02/12/2021

CONTRATTI E APPALTI PUBBLICI

Sappiamo che la pubblica amministrazione può stipulare tutti i contratti che potrebbero essere stipulati
dal privato salvo che ci siano divieti specifici o salvo che si tratti di contratti che nulla hanno a che fare con
l’area di competenza di quell’ente.

Esempio
Io Camera di Commercio compro un carro armato, quel contratto anche dal punto di vista civilistico è nullo
perché non è la mia area di competenza. 

Per quanto riguarda i contratti la pubblica amministrazione può fare tutto salvo limiti.
Per quanto riguarda i poteri amministrativi la pubblica amministrazione può utilizzare solo i poteri previsti
dalla legge.

Attività amministrativa di diritto privato e attività privata della pubblica amministrazione

L’ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA DI DIRITTO PRIVATO si ha quando il contratto viene utilizzato per realizzare
il fine istituzionale di quell’ente.
Esempio
Io comune devo occuparmi di una parte delle infrastrutture scolastiche.
Quelle infrastrutture scolastiche le realizzo mediante contratti di diritto privato. 
Io sto perseguendo il mio fine istituzionale tramite uno strumento privatistico, ad esempio un contratto
con cui acquisto quell’immobile per destinarlo a scuola.

L’ATTIVITÀ PRIVATA DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE è l’attività strumentale che serve per
l’operatività di base di quell’ente.
Esempio
Io comune compro banchi e sedie per i miei uffici non sto direttamente perseguendo l’attività funzionale
dell’ente. 
In questo caso è un’attività strumentale, un’attività privata nel senso che soddisfa le esigenze private
dell’ente, quelle che servono perché esso possa funzionare.

Questa è una distinzione descrittiva perché in entrambi i casi il comune stipula un contratto di locazione.

Contratti attivi e contratti passivi della pubblica amministrazione

I CONTRATTI ATTIVI sono quelli con cui la pubblica amministrazione ci guadagna, i CONTRATTI PASSIVI
sono quelli con qui la pubblica amministrazione spende.
Guadagno e spesa in senso economico.

Esempio
Se io ente pubblico sono proprietario di un immobile e lo do in locazione quello è un contratto attivo.
Questo vale spesso per le ASL che hanno ereditato il patrimonio di tanti vecchi enti che operavano in
maniera sanitaria (che a loro volta avevano ereditato attraverso donazioni).
Quando l’amministrazione prende in affitto (locazione passiva) un locale perde denaro, così come la
compravendita con cui un ente comma un immobile sono contratti passivi.

La differenza tra contratti attivi e contratti passivi non è enorme, ricordiamoci però che il legislatore ha
maggiore attenzione ai contratti passivi nel senso che può essere più evidente e rischioso l’effetto nocivo
per le casse pubbliche.
I contratti passivi sono quantitativamente più frequenti, la pubblica amministrazione è uno dei principali
acquirenti di beni e servizi degli stati occidentali.

Gli appalti della pubblica amministrazione

All’interno dell’attività contrattuale dei contratti passivi della pubblica amministrazione incontriamo gli
APPALTI o APPALTI PUBBLICI.
Il concetto di appalto è utilizzato nel Codice civile per indicare i contratti con cui un committente affida la
realizzazione di un intervento ad un determinato ente esperto in materia.
Gli appalti della pubblica amministrazione mutuano il nome e in Italia la parola appalto viene declinata
anche per appalti pubblici con caratteristiche differenti.
Per quanto riguarda gli appalti pubblici, la loro disciplina si rinviene in normative comunitarie e normative
in termine di recepimento di trasposizione.

Attualmente la disciplina fondamentale degli appalti in Italia la troviamo nel Codice degli Appalti Pubblici
approvato con Decreto Legislativo n. 50 del 2016 e successive modifiche.

Nell’ambito degli appalti pubblici si distinguono tre tipologie principali di appalti:

1. APPALTI PUBBLICI DI LAVORI

Riguardano tutte le attività relative ad immobili sia che si tratti di interventi di costruzione, sia che
si tratti di interventi sul costruito comprese le semplici manutenzioni.
Esempio
L’appalto con cui UniBo ha fatto realizzare il campus di Cesena è un appalto di lavoro. 

2. APPALTI PUBBLICI DI FORNITURE

L’oggetto del contratto è l’acquisizione di beni mobili o equiparati.
Esempio
L’appalto con cui UniBo compra i banchi, le sedie e i computer è un appalto di forniture. 
Si considera appalto di forniture anche ciò che non riguarda esattamente un bene mobile ma anche
ciò che viene equiparato ai beni mobili.
Esempio
Nel momento in cui UniBo fa un contratto con ENEL per le forniture di energia elettrica in quel caso
è un appalto di forniture (come se fosse un appalto di beni mobili nel senso materiale). 

3. APPALTI PUBBLICI DI SERVIZI

Sono i casi in cui la pubblica amministrazione acquisisce una prestazione che non si concretizza né
nella lavorazione relativa ad un bene immobile, né in un bene immobile o equiparato.
Esempio
Tra gli appalti di servizi abbiamo gli appalti di pulizie con cui ad esempio UniBo commissiona le
pulizie del campus di Cesena. 
Rientrano tra i servizi in questione i servizi professionali, tra cui le attività d’ingegneria-architettura
ed equiparate.
Esempio
L’appalto con cui UniBo ha acquisito il progetto del campus di Cesena che ci ospita è un appalto
pubblico di servizio d’ingegneria-architettura. 

È possibile avere un appalto misto, cioè un'unica procedura può servire per stipulare un contratto che
abbia ad oggetto più attività, ad esempio appalti di lavori-forniture con costruzione dell’immobile e
dotazione di arredi.
Quale disciplina si applica nel caso di appalto misto?
Il criterio è abbastanza semplice, si va a vedere il valore delle componenti e la componente che cuba di
più si porta dietro il regime giuridico di quell’appalto.
Se abbiamo 5 milioni per gli appalti di lavori pubblici, 2 milioni per gli appalti di forniture e 1 milione per gli
appalti di servizi si applica la disciplina sugli appalti pubblici di lavori.
La disciplina sugli appalti pubblici di lavori tende ad essere quella prevalente.
Un appalto di lavoro da 1 milione è un piccolo appalto, un appalto di servizi da 1 milione è un appalto
medio-grande.

L’ambito generale di riferimento è il CODICE CIVILE.

Alle pubbliche amministrazioni si applica il Codice civile salvo modifiche.
Se la pubblica amministrazione stipula un contratto di locazione di base dobbiamo applicare le norme sulle
locazioni del Codice civile salvo modifiche che derivino dalle normative sulla pubblica amministrazione.

Quali sono le normative che contengono le modifiche rispetto alla disciplina civilistica?
La più risalente e ancora oggi in vigore è la CONTABILITÀ DI STATO.
La contabilità di Stato indica una Legge di Contabilità di Stato n. 2440 del 1923 e un Regolamento di
Contabilità di Stato n. 827 del 1924.
Prevede ad esempio gli obblighi di gara per cui la pubblica amministrazione non può lavorare con “l’amico
dell’amico”.
La scelta del contraente deve essere fatta mediante meccanismi garantistici.
Quando non abbiamo la norma ad hoc si fa riferimento a questo.
In materia di appalti il Decreto Legislativo n. 50 del 2016 è il Codice degli Appalti attualmente in vigore.

Qual è l’aspetto peculiare della disciplina sui contratti della pubblica amministrazione?
L’aspetto peculiare è la NORMATIVA SULL’EVIDENZA PUBBLICA.
I contratti della pubblica amministrazione sono detti contratti ad evidenza pubblica per indicare il fatto che
ci sono delle regole per cui la scelta del contraente deve avvenire con evidenza pubblica, cioè con
meccanismi di trasparenza come il meccanismo della GARA D’APPALTO.

Quali sono le problematiche che si pongono a monte di un appalto pubblico?

È chiaro che c’è un problema di esigenza-trasparenza che riguarda i diritti di mercato e un problema di
tutela delle casse pubbliche.
Il fatto di escludere a priori alcuni soggetti dalla vendita è un problema di tutela della concorrenza tra gli
operatori.
Un altro problema è che se io compro senza gara pago di più, magari compro qualcosa che vale 10 ma la
pago 20.
Il tema del ricorrere o meno alle gare non affronta solo il dilemma del tutelare l’interesse pubblico a
spendere meno.
Si pone un problema di fiduciarietà: io vorrei andare sempre da quell’impresa perché so che lavora bene,
anche se mi costa di più.
Oppure ci può essere una possibile volontà di dare sostegno a determinate aree o produttori: io vorrei che
per le mie commesse partecipassero imprese delle zone meno sviluppate del paese.

Nel diritto italiano tradizionalmente si abbracciava la tutela della trasparenza-concorrenza ma molto

spesso questa veniva derogata.
Le normative generali sono piene di regole di trasparenza sin dagli anni ’20, tuttavia la prassi era molto
diversa perché si abusava delle clausole eccezionali previste dalla contabilità di stato come la SOMMA
URGENZA.

Esempio
Se mi casca un ponte e ho la viabilità bloccata non ho il tempo di fare una gara ma ho bisogno di riattivare
in fretta la circolazione e in questi casi la normativa prevedeva una serie di possibili deroghe alla
trasparenza. 

Esempio
È nevicato, dobbiamo spalare la neve (non sapevamo che oggi avrebbe nevicato ma sapevamo che prima o
poi sarebbe potuto succedere).
Se non si è affrontata prima un appalto di pulizia neve ti sei autocostruito il presupposto per dover fare un
affidamento di urgenza. 

Il nostro ordinamento degli appalti fino a qualche anno fa era molto più complesso perché ogni plesso della
pubblica amministrazione era destinatario di una legge ad hoc e molto spesso le norme della contabilità
di stato erano continuamente superate e derogate da NORME DI SETTORE.

Il diritto italiano prevedeva larghi spazi per il sostegno alle imprese del mezzogiorno.
Vi era una normativa che prevedeva una tutela per favorire lo sviluppo delle zone del paese meno
sviluppate.

Il coacervo di questi strumenti ha fatto si che, se guardiamo alla storia italiana recente nell’ambito delle
procedure di gara, ci rendiamo conto che gran parte dei fenomeni criminali sono fenomeni legati agli
appalti pubblici.
Molti appalti vengono affidati senza gara (laddove in realtà c’è l’obbligo di gara) o vengono affidati con gara
in cui però si sa già chi vince.
Tangentopoli  nasce da abusi nell’affidamento di appalti pubblici.
Mafia Capitale  è l’abuso seriale nell’affidamento di piccoli appalti.
Anziché fare un grande appalto che è più difficile da assegnare ne faccio tanti piccoli.
Affido tanti micro-appalti “agli amici degli amici”.

Intervento dell’Unione Europea negli appalti

Il DIRITTO EUROPEO interviene su queste regole e prassi spesso contraddittorie.
Il diritto europeo prevede da sempre la tutela della concorrenza perseguendo la realizzazione di un
mercato unico chiamato MERCATO UNICO DELLE COMMESSE PUBBLICHE.
Ora le possibilità di affidamento senza trasparenza, almeno quelle legittime, sono ridottissime.
Il diritto europeo prevede deroghe agli obblighi di trasparenza, ma devono essere deroghe effettive.
Il diritto europeo è ossessionato dall’effettività.
Il diritto europeo stabilisce che per appalto pubblico si intende ogni contratto scritto tra pubblica
amministrazione e soggetto esterno che fornisce lavori o servizi.
Le deroghe riguardano l’ambito delle commesse degli appalti riservati, come le commesse degli organi di
polizia.
Le commesse degli organi di polizia possono non andare a gara se ci sono effettive esigenze di segretezza.

Esempio
Se tu Ministero dell’Interno compri 5000 automobili non ci sono esigenze di segretezza, se tu su 5
automobili installi impianti di localizzazione o blindature non è opportuno che qualcuno sappia e queste
sono esigenze di segretezza. 
Per capire l’impatto del diritto dell’unione europea e come funzionano in concreto gli affidamenti degli
appalti dobbiamo considerare la nozione di SOGLIA EUROPEA e di GARA EUROPEA.
Sopra la soglia europea si fa la gara europea, sotto la soglia europea non sempre si fa la gara.

La gara europea è il meccanismo più partecipabile dalle imprese interessate ed è prevista dal Codice degli
Appalti del 2016.
Il legislatore europeo si è chiesto “Se il comune di Sassofrasso deve fare un micro-appalto per la pulizia
delle strade dalla neve da 15 mila € gli dobbiamo imporre le stesse regole del comune di Milano per fare lo
stesso appalto ma per 15 milioni di €?” La risposta è NO.
È stata individuata quindi una soglia europea di valore al di sopra della quale si applica a pieno il diritto
comunitario che si traduce nella gara europea.

Gli appalti di maggiore rilevanza, per cui un’impresa danese ha interesse a concorrere in Italia, vengono
attratti in pieno nell’applicazione delle regole di tutela della concorrenza.
Gli appalti di minore rilevanza vengono lasciati agli stati membri che possono disciplinarli o prevedendo
anche per il sotto-soglia regole uguali a quelle europee per il sopra-soglia o possono disciplinarli in
maniera meno rigorosa purché nel rispetto di alcuni principi fondamentali.

La gara europea significa che il bando va pubblicato sula Gazzetta ufficiale dell’Unione Europea in tutte le
lingue dell’Unione.
Solo la pubblicazione del bando costa dai 3 agli 8 mila €.

Esempio
Se il comune di Cesena fa un appalto sopra-soglia per acquisire dei servizi di progettazione, tutti gli
architetti e ingegneri dei 27 stati membri dell’Unione devono saperlo.
Il comune di Cesena deve mandare all’ufficio per le pubblicazioni dell’Unione Europea un modulo
predisposto con le informazioni e spendere qualche migliaio di € per farlo pubblicare sulla Gazzetta in tutte
le lingue dell’Unione. 

Quando parliamo di gara europea parliamo di qualcosa di complesso perché a questa complessità
corrisponde la conoscibilità della commessa da parte di qualunque soggetto interessato.

Sopra-soglia  vi è la massima conoscibilità perché tutti gli operatori di quel settore dell’Unione e
interessati a quel bando devono essere in grado di poter partecipare.
Vi è un’applicazione integrale del diritto europeo a partire dalla gara europea.
Il sopra-soglia serve per far sì che ci sia un mercato comune europeo.

Dagli anni ’90 il mercato europeo delle commesse pubbliche è diventato tutt’uno con mercato il globale
delle commesse pubbliche.
Le normative comunitarie si raccordano con i trattati internazionali il principale dei quali è l’APP
(AGREEMENT ON PUBLIC PROCUREMENT).
L’APP è un accordo internazionale stipulato nell’ambito dell’organizzazione mondiale del commercio che fa
sì che agli appalti sopra-soglia possano partecipare non solo imprese dell’UE ma anche le imprese extra
europee (giapponesi, canadesi, americane) ovvero le imprese degli stati che hanno aderito a
quell’accordo.

Sotto-soglia  ogni stato fa quel che vuole ma fino a un certo punto.

L’UE dice che anche sotto-soglia va bene non mandare il bando a Bruxelles ma non posso imporre regole
che sono in contrasto con i principi di base dell’unione.
Non si possono porre discriminazioni territoriali.
Un bando del comune di Cesena che prevede che per un appalto sotto-soglia possono concorrere solo le
imprese che hanno sede a Cesena è un bando illegittimo.

La soglia comunitaria cambia ogni anno e cambia a seconda degli ambiti:

1. SOGLIA COMUNITARIA IN MATERIA DI LAVORI PUBBLICI

Sopra 5 milioni di €.
Dal 1° gennaio 2022 sarà 5 milioni e 382 mila € (la soglia cambia ogni anno).
Gli appalti dei lavori pubblici sono appalti sopra-soglia solo se hanno questo importo.

Esempio
Se il comune di Sassofrasso deve fare una scuola il cui costo di realizzazione è di 4 milioni e mezzo
di € non è un ambito sottoposto a gara europea. 

2. SOGLIA COMUNITARIA IN MATERIA DI FORTNITURE E SERVIZI

Poco sopra i 200 mila €.
Dal 1° gennaio 2022 sarà 215 mila €.
La soglia si abbassa nel caso in cui l’appalto venga giudicato dalle amministrazioni centrali (Ministeri
e affini) a una somma che sarà 140 mila € dal prossimo 1° gennaio.

Il DIVIETO DI FRAZIONAMENTO è posto dal diritto europeo e dal Codice dei Contratti.
Esempio
Se ho un appalto sopra-soglia e voglio farne tre sotto-soglia non posso, è illegittimo sul piano
amministrativo e su quello penale. 

Che cosa si considera?

Si considera qualsiasi costo relativo a quella commessa, anche l’IVA.
L’IVA contribuisce a raggiugere ed eventualmente superare la soglia comunitaria.
Non sono valori al netto dell’IVA ma valori al lordo di tutto, di qualsiasi spesa ipotizzata.

Questo significa che se io violo le norme sulle soglie, ad esempio con un frazionamento artificioso, quella è
una violazione del diritto comunitario che può comportare sia un ricorso al TAR dell’impresa
eventualmente lesa da questo comportamento e sia una procedura d’infrazione contro l’Italia davanti alla
Corte di giustizia dell’Unione Europea.

Lo stesso criterio di effettività lo troviamo per quanto riguarda le STAZIONI APPALTANTI.

La stazione appaltante è un soggetto che affida un appalto sottoposto in tutto o in parte alla normativa di
matrice europea (norme comunitarie e nazionali).
La stazione appaltante non è solo la pubblica amministrazione.

Esempio
Il comune di Bologna una volta aveva al suo interno uffici che si occupavano di acqua e gas.
Questi uffici sono stati poi clonati e sono diventati una pubblica amministrazione chiamata ACOSER.
ACOSER è stata trasformata in una società chiamata SEABO.
SEABO è stata fusa con tante altre società e affini che provenivano da tanti altri comuni ed è diventata
HERA.
In questa operazione c’è un tema di appalti.
Quando il comune di Bologna comprava i tubi doveva fare le gare.
Quando i vari pezzi di comuni sono confluiti in HERA hanno dovuto continuare a fare le gare per un preciso
obbligo. 

Il diritto europeo considera stazione appaltante non solo la pubblica amministrazione in senso proprio ma
anche il cosiddetto ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO.
L’organismo di diritto pubblico è un soggetto anche in forma privata ma sostanzialmente incardinato nella
sfera pubblica sulla base di criteri che riguardano la nomina dei vertici, il finanziamento dell’attività e il
controllo del soggetto stesso.

Esempio
Hera pur essendo soggetto quotato in borsa, è organismo di diritto pubblico e quindi quando fa affidamenti
di appalti sopra-soglia deve farlo con gara europea. 

Il legislatore comunitario prevede l’applicazione del diritto comunitario anche agli APPALTI FINANZIATI.
Sono appalti affidati da un soggetto privato (che non è organismo di diritto pubblico) ma il cui importo di
quella commessa di quell’appalto è pagato con più del 50 % di risorse pubbliche.

Esempio
Se io sono la curia di Modena e ricevo una somma dal Ministero dei Beni Culturali per fare i restauri delle
mie chiese dopo il sisma del 2012, se quell’importo copre il 50% + 1€ della commessa io devo fare la gara,
anche se sono un privato. 

È il denaro pubblico quello che si porta dietro il regime di cui parliamo.

Il legislatore comunitario vuole che, laddove ci sono soldi pubblici, tendenzialmente almeno per il sopra-
soglia, si rientri nella sfera delle gare europee anche se non si è una pubblica amministrazione.

09/12/2021

Quali sono i possibili concorrenti per l’affidamento dei contratti e degli appalti della pubblica
amministrazione?

1. IMPRESE E PROFESSIONISTI
Sono soggetti che svolgono improprio un’attività economica.

2. SOGGETTI PRIVATI NO PROFIT e PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI

Per il diritto dell’Unione Europea possono partecipare alle gare tutti gli operatori economici, ovvero
tutti i soggetti in grado di svolgere un’attività economica, quindi anche i soggetti privati no profit
(come associazioni di volontariato) e le pubbliche amministrazioni.
Qualsiasi ente pubblico è operatore economico.

C’è una lunga tradizione e abitudine per cui le pubbliche amministrazioni tra di loro si affidino direttamente
delle attività ma ad oggi è necessario comunque svolgere una gara.

Esempio
La Presidenza del Consiglio deve fare una nuova cartografia dell’Emilia-Romagna e si accorda con
l’università di Parma per una determinata cifra.
In passato si faceva così, ci si accordava senza una gara vera e propria ma ad oggi anche questi sono
considerati appalti ed è quindi necessario fare una gara.
Nel momento io cui io affido un’attività qualificata come appalto questo è impugnabile dai terzi poiché è
necessario fare una gara. 
Si cerca di mettere dentro agli accordi tra pubbliche amministrazioni un qualcosa che sia non solo acquisto
o cessione di servizi ma anche attività istituzionali.
Agli appalti possono concorrere praticamente tutti, soggetti privati e pubblici.

Aggregazione della domanda e dell’offerta

Fin qui abbiamo immaginato il singolo ente (privato o pubblico) che affida il suo appalto tramite gara ma in
realtà sono previsti numerosi strumenti di aggregazione sia sul versante della domanda (stazioni appaltanti)
sia sul versante dell’offerta (operatori economici).

Sono previsti strumenti per superare la parcellizzazione dei rapporti e delle commesse.

1. AGGREGAZIONE DELLA DOMANDA

Esempio
Io comune di Sassofrasso devo affidare un appalto per la gestione e manutenzione delle strade
comunali.
Mettiamo il caso che io sia un comune medio-piccolo e abbia 50 km di strade comunali oggetto
dell’appalto di manutenzione.
È molto probabile che io faccia fatica ad ottenere condizioni vantaggiose perché il mio sarà un
appalto abbastanza piccolo.
Se mi metto insieme con altri comuni riusciamo ad avere condizioni migliori. 

Come si realizza questo tipo di situazione?

a) CENTRALI DI COMMITTENZA
Ci sono realtà pubbliche (anche se a volte hanno una veste societaria) speciali che indicono
gare d’appalto per una serie di pubbliche amministrazioni che si avvalgono di quell’acquisto
centralizzato.

Le due principali sono:

 La CONSIP (nazionale) che raccoglie le esigenze delle pubbliche amministrazioni e indice gare
d’appalto di importi clamorosi.
 L’INTERCENT-ER (regionale) che fa la stessa cosa ma nell’ambito di competenze infra-regionali.
Fa gare molto importanti in materia sanitaria.

b) ACCORDO QUADRO
È simile alle convenzioni.
È un contratto con cui le parti fissano delle condizioni per future vendite tra i soggetti che ne
hanno titolo.
Per quanto riguarda gli accordi quadro della pubblica amministrazione c’è un principio per cui
debbano avere un importo massimo certo.

Questi sono strumenti da maneggiare con cura.

Tendenzialmente si risparmia molto ma ci sono diversi problemi:
 Sono strumenti che tendono a privilegiare le grandi imprese rispetto a quelle medio-
piccole.
 Non sempre portano al risultato atteso.
Spesso spaccano il mercato, e gli affidamenti successivi risultano essere non così
vantaggiosi come lo erano all’inizio.
2. AGGREGAZIONE DELL’OFFERTA
Cosa possono fare più operatori economici che si ritengono troppo piccoli per una determinata
commessa per partecipare a quella commessa?
Quali sono gli strumenti?
Alcuni sono previsti dal Codice civile.
Se viene consentito ad un soggetto di concorrere e superare i suoi limiti dimensionali fondendosi
con un altro soggetto è una proposta indecente.
Il legislatore cerca di offrire strumenti più flessibili e che non comportino una scelta generale e a
tempo determinato.
Lo strumento principale è:
 RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI IMPRESE (RTI o ATI) e RAGGRUPPAMENTO
TEMPORANEO DI PROFESSIONISTI (RTP).
Non comporta fusione tra gli operatori economici che si raggruppano.
Non comporta necessariamente nemmeno il raggruppamento.
Il raggruppamento temporaneo non comporta unificazione dei soggetti.
Noi possiamo partecipare ad una commessa impegnandoci a raggrupparci solo se la
otteniamo.
Il raggruppamento temporaneo vale soltanto fino alla conclusione della commessa e ai
limitati fini della commessa stessa.
I soggetti rimangino quelli che sono e collaborano ai fini di quella commessa.
Non vi è bisogno del notaio, basta la forma scritta.

Quali sono le caratteristiche?

Consente il cumulo dei requisiti.
Se per partecipare a quella gara è necessario aver progettato piazze pubbliche (con un numero
e un costo dei progetti definito) ecco che i singoli studi in raggruppamento possono unire le
loro competenze (i loro progetti realizzati).

Sul versante dei privati partecipanti conviene ad essi che possono metter insieme i loro requisiti
formali e le loro capacità pratiche.
Potrebbe essere un problema per la stazione appaltante, per questo abbiamo delle regole:
 Il raggruppamento deve indicare un soggetto capogruppo chiamato mandatario.
È al soggetto capogruppo che arrivano tutte le informazioni e che è in diretto contatto
con la stazione appaltante.
 Per quanto riguarda la responsabilità abbiamo la responsabilità solidale.
Tutti i soggetti sono solidalmente responsabili nei confronti della stazione appaltante.
Esempio
Se io ho 15 soggetti raggruppati e quel lavoro specifico magari l’ha fatto il soggetto 1, io
stazione appaltante posso chiedere tutto a tutti contemporaneamente e il primo che
paga libera tutti.
Poi saranno i 15 soggetti che si accorderanno internamente su come riequilibrare le
cose. 

Con il tempo possono sorgere dei problemi interni tra le imprese in raggruppamento.
Le norme sul raggruppamento temporaneo sono focalizzate solo sulla dimensione del rapporto
tra stazione appaltante e raggruppamento, sul piano interno non dicono nulla.
Se non vi è un regolamento contrattuale interno che disciplina i rapporti interni il capogruppo
non ha poteri, è solo portavoce.
Abbiamo anche altri strumenti per l’aggregazione dell’offerta:
  CONSORZIO
È disciplinato dal Codice civile.
Agli articoli 2602 e seguenti il Codice civile parla di consorzi concorrenti.
Abbiamo due ipotesi:
 CONSORZIO SENZA PERSONALITÀ GIURIDICA
È un contratto tra imprese che rimangono distinte.
È praticamente sovrapponibile al raggruppamento temporaneo di imprese.

 CONSORZIO CON PERSONALITÀ GIURIDICA

Dei soggetti hanno la possibilità di dare vita ad una società comune.
Esempio
Bianchi S.r.l. e Rossi S.r.l. creano Verdi srl.
Le due società rimangono separate e danno vita ad un terzo soggetto. 
È una gemmazione dei soggetti con una sua autonoma struttura societaria.

 GRUPPO EUROPEO DI INTERESSE ECONOMICO (GEIE)

Disciplinato da norme comunitarie.
È una specie di raggruppamento temporaneo che però deve avere come requisito il fatto che
le imprese che compongono il GEIE devono essere almeno di due stati membri differenti.

 AVVALIMENTO
La figura principale è il:
a) CONCORRENTE
È l’impresa che partecipa alla gara e che non avendo tutti i requisiti principali si fa prestare
quelli dell’impresa ausiliaria la quale non può allo stesso tempo cederli ad altri.
L’impresa ausiliaria deve mettere a disposizione dell’impresa concorrente asset materiali
e non e deve rispondere solidalmente insieme all’impresa concorrente.
Se a metà appalto l’impresa concorrente non riesce più l’amministrazione risolve il
contratto per inadempimento e chiede i danni non solo all’impresa concorrente ma anche
all’impresa ausiliaria.

AVVALIMENTO OPERATIVO  nei casi in cui si tratta di mettere a disposizione del concorrente
dei beni materiali che servono per la gara come betoniere, computer, professionisti.
AVVALIMENTO NON OPERATIVO  è l’avvalimento per gli aspetti curriculari o patrimoniali.

Legge speciale
La Lex specialis è l’insieme degli atti con cui stazione appaltante va a precisare le regole applicabili per
quella specifica commessa.
Il bando è il riassunto delle condizioni di quella singola commessa dove indico la mia esigenza, i requisiti
per la partecipazione ponendo quindi le regole di base per le due fasi in cui si articola la commessa:

 Fase dell’evidenza pubblica (scelta del contraente).

 Fase di esecuzione del contratto.

Il bando è una specie di sintesi sottoposto ad obbligo di pubblicazione, è l’atto che fa conoscere a tutti i
soggetti potenzialmente interessati di cosa si sta parlando.
Questi atti sono raggruppabili attorno a 3 filoni:
 1. DISICPLINARE DI GARA
Disciplina la fase dell’evidenza pubblica, chi può partecipare, quali sono i requisiti richiesti, come si
svolge la procedura, quindi tutti gli aspetti sulla scelta del contraente.
2. CAPITOLATO
È un insieme di capitolati, di documenti che definiscono le caratteristiche della prestazione che
andiamo a chiedere.
Spesso si distingue tra capitolato generale e capitolato speciale.
Il capitolato generale indica in generale i requisiti, quello speciale va a precisare i requisiti per
quella specifica commessa.
3. SCHEMA DI CONTRATTO
Io so già so quello che firmerò se vinco.

Che cosa fanno questi documenti di Lex specialis?

Uno dei contenuti fondamentale è la disciplina di dettaglio sui requisiti per la partecipazione alla gara.
I requisiti di partecipazione sono di tre tipi:

1. REQUISITI DI CAPACITÀ GENERALE O MORALE

Il nostro legislatore vuole che le gare siano affidate ad imprese serie.
I requisiti di capacità morale devono dimostrare la serietà del concorrente.
Non possono partecipare alle gare:
 Imprese che siano colluse con la mafia
 Imprese che non versino regolarmente i tributi (evasori fiscali)
 Imprese che non paghino i contributi provvidenziali
Si parla di REGOLARITÀ/CORRETTEZZA FISCALE e REGOLARITÀ/CORRETTEZZA PROVVIDENZIALE,
quest’ultima attestata da un apposito documento rilasciato dall’INPS che si chiama DURC
(DOCUMENTO UNICO DI REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA) che nasce riferito agli appalti pubblici ma
che ad oggi è previsto anche per gli appalti privati.
Il legislatore vuole che le imprese siano serie e solide, non vuole che a contrattare con le pubbliche
amministrazioni siano delle “imprese di avventura”.
Il legislatore vuole imprese di qualità sia per la solidità della singola commessa sia a fini più
generali.
Se un imprenditore ha problemi è probabile che non riesca a portare a termine la commessa.
Da qualche anno il legislatore ha introdotto la possibilità di fare pagamenti in acconto per gli
appalti pubblici.
In passato invece il pagamento avveniva a lavori già effettuati.
Il legislatore afferma quindi che un’impresa in fallimento non può partecipare alle gare.
Vi sono reati considerati dal legislatore come impedienti fra cui quelli in materia di sicurezza sul
lavoro e alcuni specifici reati finanziari.
Esempio
Se una persona si porta a casa una condanna per reati in materia di sicurezza e rimane a carico
dell’impresa, l’impresa non può più partecipare a gare pubbliche. 
Ogni singola impresa che esegue una singola prestazione con un singolo appalto pubblico deve
possedere capacità morale, non sono requisiti passibili di delega.

2. REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICA O PROFESSIONALE

Sono requisiti di tipo curriculare, ci dicono che il soggetto sa fare quella determinata prestazione.
La legge interviene in misura limitata.
Risiedono essenzialmente in scelte da parte della stazione appaltante.
 3. REQUISITI DI CAPACITÀ ECONOMICO-FINANZIARIA
Servono a dimostrare la solidità.
Vengono dettati dal singolo bando che ad esempio stabilisce che tu debba aver avuto un certo
fatturato negli ultimi anni.
I documenti richiesti per giostrare i requisiti sono i bilanci e le referenze bancarie (può essere
chiesto che l’impresa documenti queste referenze).
Esempio
La stazione appaltante potrebbe prevedere che per partecipare ad un bando per realizzare una
scuola di 9milioni si debba avere già realizzato una scuola di un determinato costo.
Questo criterio non è vietato dalla legge ma non ci sarebbe mai la possibilità che un soggetto
nuovo possa scalare i requisiti e arrivare alla possibilità di aggiudicarsi la commessa. 

Il rischio è che tenendo i requisiti alti si consente di partecipare solo a determinati soggetti
Ci sono bandi in cui si vuole far vincere un soggetto particolare, questi sono detti bandi fotografia.
La pura discrezionalità nei bandi provoca un problema di limitatezza nell’accesso alle gare e apre la
via per i bandi fotografia.
La giurisprudenza ritiene che non solo non siano ammessi requisiti restrittivi ma che i requisiti
devono essere nell’ordine di grandezza dell’appalto che si va ad affidare ma inferiori all’oggetto
dell’appalto stesso.

Il tema in materia di lavori pubblici è oggetto di una disciplina ad hoc.

Il nostro legislatore in materia di lavori pubblici ha fatto una scelta molto europeista, le regole che
solitamente valgono per il sopra-soglia valgono anche per il sotto-soglia.
Per gli affidamenti di lavori pubblici superiori a 150.000 € (somma molto bassa per il settore) da qualche
anno il legislatore ha introdotto le SOA (SOCIETÀ ORGANISMI DI ATTESTAZIONE).
Le SOA sono società private che svolgono un’attività di interesse pubblico, sono autorizzate e vigliate
dall’ANAC (AUTORITÀ NAZIONALE ANTI CORRUZIONE) per fare una certificazione ex-ante dei requisiti
delle imprese.
Questo significa che se partecipo ad una gara d’appalto superiore a 150.000 € non devo stare a
dimostrare che possiedo determinati requisiti, questi requisiti sono già indicati nel bando perché io
periodicamente mi faccio attestare i requisiti da una società che controlla il tutto e mi dà un timbro che
appunto attesta la mia qualifica per fare determinate cose.
Queste “cose” sono un sistema complesso che riguarda dal punto di vista della capacità tecnica 52
categorie di attività di cui 13 speciali e 39 generali con 10 fasce di classificazione per valore (dalla prima
fascia che è di poco superiore ai 150.000 € a quella più elevata che arriva al di sopra dei 15 milioni di €).
Io quando partecipo produco la mia attestazione SOA e già sulla base di quello la stazione appaltante può
valutare i meriti.
La situazione è invece diversa per tutti gli altri appalti, come quelli dei servizi, in cui non vi è il sistema delle
SOA.

Funzionamento della gara europea per il sopra-soglia

Si inizia da:

 PUBBLICAZIONE DEL BANDO

Deve essere fatta su due gazzette: su quella dell’Unione Europea in 27 lingue e su quella della
Repubblica Italiana.
  PROCEDURA APERTA E PROCEDURA RISTRETTA
 Nella PROCEDURA APERTA l’impresa è chiamata sin dall’inizio a formulare sulla base del
bando una proposta che si compone di due elementi: la DOMANDA DI PARTECIPAZIONE e
l’OFFERTA vera e propria.
La domanda di partecipazione è la parte amministrativa della manifestazione d’interesse
dell’impresa.
L’offerta verrà valutata sulla base di un confronto con le altre offerte presentate.

 Nella PROCEDURA RISTRETTA le imprese sono chiamate solo a fare la domanda di

partecipazione con documentazione dei requisiti.
Io vorrei partecipare a quella gara ma siccome è una procedura ristretta io in questa fase non ti
sto a dire quanto ti chiederò, ma ti dico soltanto che questi sono i requisiti che mi consentono
di partecipare.
La stazione appaltante guarda i materiali ricevuti dai vari referenti e controlla esclusivamente
il possesso dei requisiti.
I soggetti in possesso dei requisiti vengono invitati dalla stazione appaltante alla gara vera e
propria.

Nella procedura aperta le due fasi sono unificate, sia la fase di dichiarazione dei requisiti sia la fase di
presentazione dell’offerta.
Io devo fare sia il lavoro sui requisiti sia l’offerta, è un lavoro complesso.
Nella procedura ristretta le due fasi sono messe in sequenza.
Io pubblico il bando ma tu non mi mandi offerta e requisiti, mi mandi solo i requisiti che io controllo e solo
chi li ha viene invitato alla fase successiva.
Questo è favorevole sia per la stazione appaltante sia per l’impresa.
Ricordiamo che fare un’offerta per una gara non è cosa da poco soprattutto se la gara è grande.

Abbiamo diverse fasi:

1. PREQUALIFICA
L’amministrazione apre le buste.
La prima busta (busta A) è la busta sugli aspetti amministrativi (domanda di partecipazione e
dichiarazione sui requisiti di partecipazione).
L’amministrazione conduce la prequalifica e passa alla valutazione delle offerte da parte delle
imprese qualificate (procedura aperta) o all’invito delle imprese che poi manderanno l’offerta che
dovrà essere valutata (procedura ristretta).
In che cosa consiste l’offerta lo decide la stazione appaltante quando fa il bando.
Abbiamo due aspetti che la stazione appaltante tiene in considerazione:
 Il primo aspetto è il prezzo: chi chiede meno.
Ci sono però gare che vengono aggiudicate avendo come metodo di aggiudicazione solo il
prezzo, queste gare si chiamano GARE DEL MASSIMO RIBASSO.
 Il secondo aspetto è la qualità: chi ci mette meno, chi applica delle migliorie.
In questo caso si parla di AGGIUDICAZIONE SECONDO IL METODO DELL’OFFERTA
ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA.
Più vantaggiosa anche alla luce dell’elemento qualità.

Il bando decide se l’offerta è una busta (busta A) che contiene solo il ribasso del prezzo o se
l’offerta si compone di due buste (busta B e busta C) una con l’offerta tecnica e una con l’offerta
economica.
Avviene prima l’offerta tecnica (busta B) e poi l’offerta economica (busta C).
 Quindi non viene considerato solo l’elemento tecnico ma anche l’elemento qualità che
normalmente è declinato sulla base di sub-elementi di valutazione come, ad esempio, il tempo
dell’esecuzione della prestazione.
Il massimo ribasso è però un criterio stupido.

Il 1° metodo è molto meccanico e salvo complessità tecniche poco prevedibile e poco

controllabile.
Il 2° metodo è molto più conoscibile e gestibile.

15/12/2021

2. FASE DI VERIFICA
Una volta svolte le operazioni preliminari di consegna delle buste, nel bando è prevista una data
per l'apertura delle stesse in una sessione pubblica, in cui si verifica anche tutta la documentazione
allegata.
La valutazione economica viene sempre dopo la valutazione qualitativa (per legge), in modo tale
da non essere influenzati dai costi.
La commissione è di numero dispari e composta da esperti del settore.

Nasce così la GRADUATORIA PROVVISORIA, in questo momento la stazione appaltante deve

verificare a campione i requisiti per eventuali frodi, poi si procede, nel caso di offerte troppo basse
o sospette, con la VERIFICA DI ANOMALIA DELL’OFFERTA.
Essa si sviluppa in due casistiche diverse:
 Se il punteggio in graduatoria è molto altro in entrambi i requisiti (costo e qualità), la verifica
diventa obbligatoria, non è obbligatoria invece se solo un parametro è molto alto.
Il legislatore cerca di evitare che l'impresa si assuma il lavoro senza poterlo portare a termine,
verranno richieste giustificazioni per questi punteggi molto alti.
 Se l'offerente non collabora viene escluso dalla graduatoria .

3. FASE DI AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

In questa fase si verificano i requisiti dell'azienda se non sono stati verificati precedentemente a
campione, per poi passare alla definitiva se tutto è in regola.
Si può fare anche una consegna in via di urgenza dell’inizio lavori in caso in cui le verifiche
d’appalto si prolunghino troppo.
A fine processo è richiesto il verbale.

4. FASE CONTRATTUALE
Si passa dalla fase precedente, dell’evidenza pubblica (gli atti in questa fase sono equiparati a
provvedimenti amministrativi e possono essere impugnati al TAR entro 30 giorni) alla fase
contrattuale, in cui ci si rapporta con il privato.
Nelle PA c’è la figura dell’ufficiale erogante che può stipulare gli atti assumendo la funzione del
notaio.

5. FASE DI ESECUZIONE
Infine si arriva alla fase di esecuzione che può essere lunga e complessa, in questa fase il contratto
potrebbe subire delle modifiche che però non possono eludere i principi di evidenza pubblica
presenti nel bando.
Le possibilità di modifica sono:
1. Sesto quinto
 Le modifiche possono avvenire in più o in meno in un limite del 20% sempre nell’interesse
pubblico di quella modifica.
2. Varianti in corso d’opera
Al di fuori della disciplina sul sesto quinto per quantità o qualità in casi previsi dal codice degli
appalti.
3. Revisione prezzi
Serve ad adeguare i prezzi d’appalto all’aumento del costo della vita e si basa sull’indice
ISTAT.
Tuttavia, esistono anche dei sistemi specifici per le varie situazioni (es. nel 2021 ci sono stati dei
sistemi di revisioni prezzi legati all’aumento del prezzo dei materiali da costruzione).

Pagamenti della pubblica amministrazione  dal 2002 è previsto un sistema di interessi di mora per i
ritardi della pubblica amministrazione: per le imprese e le pubbliche amministrazioni gli interessi per i
ritardi aumentano in modo significativo che li fanno andare sull’8 fino al 10% in materia agroalimentare,
che scatta dal 31esimo o dal 61esimo giorno dal ritardo nel pagamento.