Bloque IV: TEORÍA DE LAS FUENTES.

TEMA 12: CONCEPTO DE FUENTE

1. CONCEPTO DE FUENTES.
- Ambigüedad de la expresión:
o No son un fenómeno natural (el Derecho es un artificio), es decir, su “fuente” es el hombre.
o No se sitúan fuera del Derecho (normalmente el Derecho regula su propia producción), es
decir, las “fuentes” están dentro del Derecho y reguladas por el mismo.
o Normalmente se hace referencia a:
§ Al órgano que crea la norma (Por ejemplo: las Cortes Generales son fuente de ley)
§ El conjunto de actos y hechos para la creación de normas (Por ejemplo: la legislación)
§ El resultado de los hechos y actos (Por ejemplo: la ley)
“Conjunto de actos susceptibles de producir un documento normativo y, por extensión, el
documento mismo. También ciertos hechos (no actos) como la costumbre que dan lugar a las
normas”

2. CLASIFICACIÓN DE LA FUENTE SEGÚN SU FUERZA NORMATIVA.

- Ley
o Constitución.
o Normas con fuerza de ley.
§ Leyes orgánicas y ordinarias.
§ Decretos leyes y Decretos legislativos.
o Normas inferiores a ley.
§ Reglamentos.
o Costumbre.
o Principios generales.

3. EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ESPAÑOL.

- Está el Código Civil.
o Art. 1. 1 CC: “las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los
principios generales del Derecho”.
§ Están establecidas en un documento que regula las relaciones entre particulares (por
tradición liberal, aunque es materia constitucional)
§ Es un artículo breve (pero, hoy, “ley” es toda norma que no sea costumbre ni principio
general del Derecho)

TEMA 13: LAS FUENTES DEL DERECHO.

(I): LEY.

1. CONCEPTO DE LEY
- La ley son ahora todas aquellas normas que no sea costumbre ni principio general del
Derecho.
o La ley no es ya únicamente el producto del poder legislativo.

CONSTITUCIÓN: Norma suprema que organiza las fuentes y condiciona la validez de todas las
normas del ordenamiento.
LEY ORDINARIA: Norma dictada por los órganos representativos del Estado (Cortes
Generales) o de las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias normativas.
LEY ORGÁNICA: Norma especial del art. 81 CE reguladora de materias importantes cuya
aprobación requiere el voto favorable de la mayoría absoluta del Congreso (discusión sobre la
jerarquía formal o competencial respecto a la ley ordinaria).
TEXTOS ARTICULADOS O REFUNDIDOS: Normas fruto de una delegación legislativa (art.
82 CE) con fuerza de ley, elaborados por el Gobierno por autorización de las Cortes a fin de dictar
un texto legal acorde con unos principios generales o para refundir varias leyes.
DECRETO LEY: Norma establecida según el art.86 CE que tiene fuerza de ley y es dictada por
el Gobierno no por autorización sino de forma unilateral “en caso de extraordinaria y urgente
necesidad”, que no puede dictarse sobre materias especialmente importantes y que no puede
extenderse más de 30 días (necesita convalidación del Congreso).
TRATADOS INTERNACIONALES: Normas celebradas válidamente en España (art. 96 CE)
que forman parte del ordenamiento jurídico.
NORMAS DE INSTITUCIONES INTERNACIONALES: Normas que, en virtud de un
tratado autorizado mediante ley orgánica, asume el ejercicio de competencias derivadas de la
Constitución (art.96 CE).
REGLAMENTO: Norma que generalmente desarrolla una ley u organizan un poder o
institución, aunque también las aprobadas por esos mismos órganos constitucionales en desarrollo
de su ley reguladora (por ejemplo, el TC o el CGPJ).
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y ORDNIARIAS: Normas que
declaran la invalidez de una ley y las sentencias de la jurisdicción ordinaria que invaliden
reglamentos.
CONVENIOS COLECTIVOS: Normas entre trabajadores y empresarios cuya fuerza
vinculante es reconocida en el ar. 37. 1 CE

2. EVOLUCIÓN DE LA LEY Y CRISIS.

- Históricamente,
o Estado absoluto: triunfo de la ley como expresión del soberano.
o Estado liberal: triunfo de la ley como norma general y abstracta y expresión de la
voluntad general del pueblo.
o Estado constitucional: crisis de la ley en varios sentidos:
§ Crisis de su racionalidad (porque tiene su origen en una voluntad y no en la razón, y
porque no tiene capacidad de resolver con agilidad conflictos nuevos, ni es tan
sistemática ni coherente ni hay sólo ley estatal, ni hay tal generalidad y abstracción)
§ Crisis de la ley como expresión del Estado legislativo y unitario (ya lo hubo con el
Estado social en el que se dio paso a un Estado administrativo, hoy es creciente la
influencia de instituciones supranacionales e infranacionales, además de otras como
los “agentes sociales”)
§ Crisis de supremacía (la norma suprema es la Constitución y sus intérpretes)

3. CONSTITUCIÓN COMO NORMA Y CONSTITUCIONALISMO.

- La Constitución no es un texto vacío.
- Supone una autolimitación del poder político.
o Por eso, se distingue entre poder constituyente, el pueblo, y poderes constituidos.
- España es un Estado constitucional fuerte (constitucionalismo)
- Características:
o Rigidez
 § El texto no puede quedar alterado o derogado por los órganos estatales, aunque
normalmente hay cierta flexibilidad, por ejemplo: exigencias de mayoría reforzadas,
celebración de nuevas elecciones…
o Supremacía
§ El texto no puede ser violado por ninguna norma para lo cual hay garantías que pueden
ser difusas o no institucionalizadas, por ejemplo: la opinión pública, pero también
garantía política frente al poder legislativo o la garantía judicial.
o Materialidad
§ Hay constituciones formales (dicen quién y cómo se manda) y materiales (condicionan
el contenido de la acción política y legislativa)
o Carácter normativo (fuerza vinculante) y eficacia o aplicación directa
§ Puede hacerse valer no sólo por el TC sino también por cualquier operador jurídico.
“Nuestro Estado de Derecho es un Estado constitucional fuerte”

4. PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
- Aun dicho lo anterior en nuestro ordenamiento sigue existiendo este principio fundamental:
o Artículos 25 y 53 CE: todo Derecho imperativo tiene su origen en la ley.

(II): COSTUMBRE JURÍDICA O DERECHO CONSUETUDINARIO.

1. CONSTUMBRE JURÍDICA.

- Una norma jurídica puede ser:

o Una norma válida.
o También una práctica social verificable (la costumbre es un hecho sin enunciado siempre
eficaz)
- Nacimientos de los Estados Modernos:
o Luchas entre ley (lo nuevo, cierto y seguro), y la costumbre (lo viejo, incierto e inseguro)
- Actualmente tiene relevancia:
o En algunos sectores:
§ Por ejemplo: Derecho Internacional Público o los Derechos forales.
o La ley se remite a ella en muchas ocasiones.
§ Por ejemplo: Art. 1599 CC: “si no hubiera pacto o costumbre en contrario, el precio de
la obra deberá pagarse al hacerse la entrega”
o Se usa para esclarecer significados legales.
§ Por ejemplo: Art. 1555, 1801 y 1899 del CC “el buen padre de familia” o art. 1. 3 CC
“moral” y “orden público”.
- Art. 1. 3 CC “la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea
contraria a la moral o al orden público y que resulte probada”
o Características:
§ INDEPENDENCIA (fuente autónoma al Derecho)
§ CARÁCTER SUBSIDIARIO (sólo aplicable por remisión legal expresa o por silencio
de ley)
§ NECESIDAD DE PRUEBA

¿Qué hace que una costumbre social se convierta en jurídica?

Existen varias tesis:
- Requisito espiritual opinio iuris seu nesessitatis.
 oCreencia (¿individual? ¿colectiva?) por parte de quienes practican la costumbre de que
están cumpliendo una norma jurídica.
o Dudosa: ¿en qué consiste esa creencia?
- Tesis del reconocimiento (Austin).
o Antes de su aplicación por el juez o de su toma en consideración por el legislador, toda
costumbre forma parte de la categoría indiferenciada de los usos sociales y sólo pasa a ser
costumbre jurídica una vez que la ley o la sentencia la recogen o respaldan.
o Problemática: ¿crea el juez?
- Tesis del ámbito jurídico (Ross).
o Una costumbre es jurídica cuando nace o se desarrolla en un ámbito material o de
relaciones que es o que se convierte en objeto de regulación jurídica.
o Problemática: ¿hay una línea clara entre actos jurídicos y no jurídicos?

2. RELACIONES ENTRE LEY Y COSTUMBRE.

- Las relaciones podrían ser tres, pero no todas son posibles en nuestro ordenamiento:
o Superioridad de la costumbre sobre la ley (capacidad de derogar leyes y no la inversa).
§ Excluida en nuestro sistema (art. 1. 3 y 2. 2 CC)

o Igualdad entre costumbre y ley.

§ Regiría el criterio cronológico (no en nuestro sistema).
o Inferioridad de la costumbre respecto a la ley.
§ No puede ser contraria a la ley (secundum legem y praeter legem)
o Secundum legem (cuando es requerida por ley)
§ Fija por interpretación el significado de una ley (no vinculante para el juez)
§ Necesaria para entender el significado de una norma.
o Praeter legem (cuando no hay ley)
§ Sólo esta establecida “la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable”
§ Dudosa por el juego simultáneo entre:
• Principio de legalidad (todo Derecho imperativo tiene su origen en la ley -arts.25
y 53 CE)
• Principio de autonomía de la voluntad (después del Derecho rige la voluntad libre)

(III): PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

1. CONCEPTO DE PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

- Definición: son principios implícitos en el sistema.

o Su origen está en la jurisprudencia y en la doctrina.
 o A través del razonamiento jurídico es posible obtener normas a partir de normas (método
inductivo)
§ Es muy abierto, pues se pueden elegir las normas que funcionan como premisas
mayores para obtener un resultado determinado (querido por el legislador)
§ Recordamos la analogía iuris: los principios generados pueden ser aplicados a más
casos.
§ Cuantas más normas para apoyar un principio, más solidez del mismo.

2. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMO CIERRE DEL SISTEMA.

- Desde el punto de vista del positivismo:
o Resulta extraño que sean fuente.
o Pero sí son normas porque son “normas de cierre del sistema”.
§ El ordenamiento jurídico está unido y es pleno y coherente.
§ El juez no puede negarse a fallar (art. 1. 7 CC)

(IV): JURISPRUDENCIA.

1. ¿ES LA JURISPRUDENCIA FUENTE DEL DERECHO?

- Art. 1. 6 CC: “La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico…”
o Se habla de la jurisprudencia, pero no como fuente del Derecho.

¿Puede ser fuente de Derecho?

- Sí puede ser fuente porque:
o Todas las decisiones judiciales “crean” Derecho para el caso concreto.
§ A esto se le llama “Creación judicial del Derecho”
• El juez tiene que interpretar todas las premisas del razonamiento.
o Las decisiones judiciales tienen eficacia general y son precedentes para el futuro.
§ Esto es “Derecho judicial”
• En nuestro sistema los precedentes no son obligatorios, pero el juez puede actuar
como legislador negativo (eliminar normas inválidas) y legislador positivo (con
las sentencias imperativas)

A. Creación judicial del Derecho.

- Se decía que “el juez es la boca muda que pronuncia las palabras de la ley” (Montesquieu)
- Sin embargo, siempre hay una dimensión creativa en su actividad porque:
o El lenguaje tiene un carácter abierto y necesita ser interpretado.
o No todos los supuestos de hecho son exactamente iguales, hay que establecer e interpretar
también los hechos concretos.
o El juez crea en caso de lagunas (crea una nueva norma) y antinomias (elige una norma)
o La Constitución es abierta (normas materiales muy generales y difícilmente interpretables)

B. Derecho judicial.
- Las decisiones judiciales (precedentes) son disposiciones que a través de la interpretación
del juez pueden crear o eliminar normas.
- La vinculatoriedad de las decisiones judiciales depende de lo establecido por el Derecho
positivo.
o Sistemas de Common Law:
§ Los precedentes son obligatorios.
o Sistemas de Civil Law:
§ Los precedentes no son obligatorios, aunque son importantes para la “racionalidad” o
justificación de la decisión.
- Con todo, el asunto es más complejo ya que:
o La creación de normas por el juez a través de la interpretación no está contemplada
explícitamente en nuestro ordenamiento, aunque sí está contemplada explícitamente la
eliminación de normas:
§ TC a través de la declaración de inconstitucionalidad (se llama legislador negativo-
Kelsen-)
• Arts. 39. 1 y 38. 1 (eficacia erga omnes) LOTC y 169. 1 CE (publicación en el
BOE)
§ Tribunales ordinarios cuando estiman un recurso contra reglamentos.
• Arts. 71 y 72 LJCA.
o Y, aunque no se diga explícitamente, se pueden crear normas mediante interpretación
del significado de una norma constitucional o legal.
§ A esto se le llama “legislador positivo” y se hace a través de “sentencias interpretativas”
§ Otra cosa son las “sentencias manipulativas” que pueden ser:
• Aditivas (crean normas, no eligen entre interpretaciones)
• Sustitutivas (anulan una norma, esto es, una interpretación o añaden otra)
o La pregunta es, sobre todo, ¿Es la ratio decidendi de las sentencias del TC solamente
un precedente persuasivo?
§ A favor se invoca:
• El art. 40. 2 LOTC: “la ley ordinaria habrá de entenderse corregida por la doctrina
derivada de las sentencias y autos que resuelvan recursos y cuestiones de
inconstitucionalidad”
• El art. 5. 1 LOTC: que ordena a los jueces interpretar las leyes y reglamentos según
los preceptos constitucionales “conforme a la interpretación de los mismos que
resulta de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos”
§ Además, para algunos autores otras decisiones judiciales sería precedentes
obligatorios como
• Las sentencias estimatorias en el recurso de casación en interés de ley, tanto en el
orden civil como en el contencioso-administrativo (arts. 493 LEJ y 100. 7 LJCA)
que se publican en el BOE y vinculan a todos los jueces inferiores.
• Las sentencias por infracción de jurisprudencia o para la unificación de doctrina.

¿Son estas actuaciones del juez intromisiones al legislador? Probablemente sí.

- El juez y el legislador son figuras históricamente contrapuestas.
- Ya no, ambos tienen capacidad creativa del Derecho, pero entendida de forma distinta y
por razones también distintas:
o Legislador: Crear normas generales y abstractas por legitimidad de origen, sin necesidad
de justificación.
 § Están las Exposiciones de motivos, pero realmente haría falta una “Teoría de la
legislación”.
o Juez: Crea normas para el caso concreto teniendo la posibilidad de modificar las normas
generales y abstractas y lo hace por legitimidad de ejercicio (imparcialidad e
independencia, razonabilidad)
§ El juez siempre tiene que justificar, pero realmente es dudoso que exista una solución
correcta para cada caso.

“Con todo y en general, en nuestro ordenamiento jurídico los jueces sólo están sometidos a la ley
y no a los precedentes (art. 12 LOPJ)
Otra cosa son los “autoprecedentes”: un mismo tribunal está obligado a seguir su doctrina
interpretativa según ha establecido el TC (si bien este mismo tribunal no es riguroso en ese
sentido)”

¿Crea el juez Derecho?

En nuestro ordenamiento jurídico se excluye en la regulación del Código Civil (art. 1. 6), que por
tradición positivista es el texto que regula las fuentes.
Pero en realidad el juez crea Derecho en muchas ocasiones, algunas gracias a mecanismos
previstos por la propia normativa.
De ahí que sea fundamental estudiar el tema de la interpretación jurídica (especialmente cuando
la realiza el juez) y la aplicación del Derecho (aplicación de las normas por jueces y tribunales
para la resolución de casos).