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  • La Tutela Cautelar C. Chinchilla - Cap. I - Pág. 25-63

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    La tutela cautelar C. Chinchilla- cap. I - Pág. 25-63

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    ‘Monogeafias CIVITAS CARMEN CHINCHILLA MARIN rofetora Tir de Derecho Adi Diesore: Manus! Alonso Oe Rafael Cave Ortega, Ls a Late Coane fcr Ras, Aur Menénde, Tua Nex irae da Tuna Consol {oro Atvcs, Cenmla' Rodrigues Moura {Eig ‘Ue 'y Gora Vien LA TUTELA CAUTELAR EN LA NUEVA JUSTICIA ADMINISTRATIVA Prélogo de José Ramén PaRapa VAzaurz Catedrtico de Derecho Administrative DE LA FACULTAD DE DERECHO. @ SERVICIO DE PUBLICACIONES UNIVERSIDAD COMPLUTENSE EDITORIAL crvrTas, s. a. [A CAPITULO I LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Planteamiento Como sefialé G. CurovENDA, «il tempo necessario ad aver ragione non deve tornare a danno di chi ha ragione» No hace falta ser un especialista en Derecho para saber que Ia eficacia de la justicia depende, en gran parte, de la rapidez ‘con que aquélla se otorgue. Como también es evidente que ta realizaci6n de un proceso con todas las garantfas debidas requie- re tiempo: es, como se ha dicho, el precio que hay que pagar ppor In calidad de las sentencias (P. L. FRIER). Si a gllo se unen los atascos, eacln ver mAs slarmantes, qe soportan nuestros Tribunales y las dilaciones, a veces fraudu- lentas, con las que los abogedos saben alargar a conveniencia los procesos, se llega fécilmente a la conclusiGn de que la tutela judicial efectiva, que el articulo 24 CE consagra como un derecho Fundamental, en muchos casos resulta absolutamente inttil, por ‘que el tiempo transcurrido hasta Megar a obtenerla la ha pri- vvado por completo de su eficacia, Entonoes —como ha sefialado T. Font— Ia sentencia produce més frustracién que justicia? 6, incluso, me atreveria a decir que s6lo produce frustracién y, ademés, la mayor que puede experimentarse, ya que después de alcanzar Ia corteza de que s¢ tiene «derecho», 1o cual no podria decirse sin la sentencia, se tiene también la certeza de que ese derecho, un dia perturbado, no podré restituirse jamés {ntegramente. En muchas ocasiones, pues, como dice el refrén italiano «giustizia ritardata, giustizia denegata». 3G, Cuiovenns, Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921, en «Giur. civ, e comm, 1921, pg 562. ST Fowt’ 1 Luovet, Nuevas consideraciones en forno a ta suspen. sin judicial de los actos administrativos, , 34, 1982, pég. 477. 28 CAP. LIA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO Cuando el recurrente es tn administrado y el recurso tine por objeto un acto adminisirativo, las cosas se complican, puesto que de un lado nos encontramos con que el acto administrative ‘se presume valido y, de otro, con que produce inmediatamente su eficacia (art. 45 LPA), eficacia ésta que no se interrumpe ‘con Ia interposicién del recurso (arts. 116 LPA y 122 LJCA). De otro lado, no debemos olvidar que esa doble virtud de los actos administrativos (presuncién de yalidez y ejecutoriedad) no forma parte —o no debe formarla, al menos— de un haz de caprichos que la Administracién utiliza arbitraria y sisteméti- amente en contta de los administrados. Antes bien es un arma imprescindible de su modo de actuar que ha de estar, por exi- gencia constitucional (art. 103.1), al servicio de la eficacia y celerided en la. gestién de los intereses generales. Las denominadas MEDIDADES CAUTELARES son un ins- trumento que sirve para evitar ese peligro de que la justicia pierda o deje en el camino su eficacia, sin la cual, por supuesto, deja de ser justicia. Son, pues, medidas que se adoptan al inter- ponerse un recurso, con la finalidad de asegurar provisional- ‘mente los bienes, la situacién juridica, el derecho 0 interés de que se trate, para que la sentencia que en su dia —lejano, por Jas razones ya expuestas— declare el derecho del recurrente ‘pueda ser ejecutada eficaz e integramente, Como advirtiera CaLAMANDREI, las medidas cautelares con- cilian las dos exigencias de Ia justicia: la ccleridad y a ponde- raci6n, Entre hacer les cosas (otorgar justicia, en este caso) pronto, pero mal, o hacerlas bien, pero tarde, las medidas ca telares —concluye el profesor florentino— piensan sobre todo ‘en hacerlas pronto, dejando el probleme del bien y del mal a las reposadas formas del proceso ordinario’. En el proceso contencioso-administrativo, esta conciliacion resulta mucho mas difiil que en un proceso civil, por la sencilla raz6n de que tanto la celeridad como Ia ponderacién son mas dificles de aleanzar, La celeridad, porque el administrado —a 5 P. Carawanonst, Introduzione allo studio sistematico dei provvedi- ‘ment éautelari, CEDAM, Padova, 1936, pag. 4. L_PLANTEAMIENTO 29 cexcepoién de cuando solicita la tutela de sus derechos fundamen- tales, por la via de la Ley 62/1978— no tiene acceso directo € inmediato a los Tribunales, sino que ha de recorrer primero el lento y, @ veces, imitil camino del recurso administrativo previo. La ponderacién, porque cuando el ciudadano, frente a un acto administrativo solicita del juez su inmediata intervencién para que proteja ad cautelam su derecho, impidiendo a eficacia de ddicho acto, coloca al juez en la dificilisima tarea de ponderar los intereses en presencia, confrontando Ia irreversibilidad del daiio ‘que pueda causarse al interés privado, con la del daiio que puc- dan suftir Jos intereses generales y equilibrar provisionalmente ‘esos intereses encontrados. Todo eilo, ademés, tendré que hacer- Jo, tal y como exige la naturaleza de las medidas cautelares, no desde la certeza absoluta y definitiva de la existencia del dere- cho o interés legitimo del demandante y de la ilegalidad de Ia actuacién administrativa, sino simplemente desde la apariencia de todo ello? El proccse vontenciosoradministrativo tiene, como ca sabido, dos puntos flacos, que es lo mismo que decir que la tutela judi- cial efectiva use lo juega todo» en dos momentos, cruciales del mismo: al principio, con la adopcién de medidas cautelares, y al final, con la ejecucién real y efectiva de la sentencia, En rea- lidad son las dos caras de una misma moneda, ya que las m didas cautelares miran, precisamente, a garantizar la ejecucién de la sentencia, Hacerlo es absolutamente necesario, pero a la ‘ver resulta enormemente dificil. Por ello, creo que es trasladable al fmbito del proceso contencioso-administrativo Ia preocupa- cin puesta de manifiesto por los procesalistas, refiriéndose al juicio civil: *, "M.A, Fansinoez, Derecho Procesal civil, III, PPV, Barcelona, 1988, pigs, 345.544, so an 4A TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO Es verdad que en el contencioso-administrativo es el admi- nistrado quien soporta la carga de recurrir y romper la presun- cidn de validez del acto que le perjudica, pero no hay que olvi- dar que propugnar, por ejemplo, la interrupcién automédtica de "Is efleacia de los astow administratves, como conseouencia de interposicién de un recurso, equivale a dejar en manos de los imines ia posi de bloga In sctnetn adn » ¥ aguf el que sufre es el interés general Pero la otta verdad es que un sistema de tutela cautelar de- ficiente en su regulacién y poco generoso en su aplicacién judi cial supone lisa y Ilanamente una denegacién anticipada y sin remedio de la justicia, Puestas en evidencia las dificultades, es el momento ahora de buscar’ las posibles mejoras del actual sistema. Il, Definicién de tas medidas cautelares 1. Concepto Hay que partir de un dato y es que ef de «medidas cautela- res» no es un término que haga referencia a una categoria juri- dica prevista y definida en nuestro Derecho positivo. Por el con- trario, se trata de un concepto doctrinal que como tal no se encuentra recogido en nuestras eyes de enjuiciamiento, ni tam- ‘Poco, por suptesto, en nuestro Derecho Administrativo Allo hay que afiadir que en el proceso civil, terreno éste donde Jas medidas cautelares estin més desarrolladas, no existe tuna regulacién sistemitica de las mismas, sino una serie de nor- mas dispersas y referidas a medidas concretas. En el. proceso contencioso-administrativo el panorama es atin més desolador, pues carece incluso de esas reglas y de la referida variedad de medidas, ya que en él toda la tutela cautelar descansa sobre + Ai, Ran puesto de sellove M.A. Ramtimes, op city pe 342, y M. Sours Domincurz 9" F. Rawos Meinpez, Las’ medidas’ cautelares ‘nel proceso civil, Barcelona, 1978, pig, 14 1, DEPINICION DE MEDIDAS CAUTELARES a ‘una sola medida: la suspensién del acto administrative, regula- dda, como se verd luego, en términos muy restrietivos. Las me das cautelares son la garantia que ofrece el Derecho frente a la inevitable lentitud de los procesos judiciales. Como sefiald CALA ‘MANDREL, el interés especifico que justifica la emanacién de una ‘medida de este tipo es la existencia de un peligro de dafio jurf- dico, derivado del retraso de una decisi6n jurisdiccional definiti- vva, es decir, Ia razén de ser de la tutela cautelar es el denomina- do periculum in mora’, Si la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrian raz6n de ser; pero es evidente que Ia justicia en 1a mayoria de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad, Para que la sentencia nazca con todas las garantias —escribié Catamanprei— debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, ppara cuyo cumplimiento es preciso un periodo, no breve, de es- pera, Ahora bien, tal y como dijera el mismo autor, esta mora lispeneahle corre el riesgn de hacer prictieamente ineficaz a Ia sentencia que estarfa destinada a llegar demasiado tarde, por amor a la perfeccién, como el medicamento lentamente elabo- ado Hlegaria a un enfermo muerto’, Las medidas cautelares sitven precisamente para evitar eso, es decir, para que el juez en cada caso concreto utilice los me- dios que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se soli- cita permanezca fntegro durante el tiempo que dura el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar en su dia la sentencia que, Iegado el caso, reconociese tal derecho. Suponen, segiin CALAMANDRET, Ie _anticipacién provisional de ciertos efectos de la decisién definitiva, dirigida a prevenit cl dafio que podria derivarse del retraso de la misma *, Garantia de la ejecucién de tas sentencias y peligro en la demora del pro- eso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas «pedimos al Estado que asegure la plena © P. Catawanoner, op. cit, pi. 15. 7 P-GatAMANOREL, OP. offs pag. 19, {© P-CALAMANDREL, op. cit, pag. 22. 32 CAR LA TUTHLA CAUTELAR EN BL rROCESO coVTENCIOSO efectividad de ta futura sentencia de condena durante el tiempo en que se tramite el proceso» *, En este sentido, han sido definides por M. A. FeRvxnez como aquellos medios o instituciones que directa o inmediata mente pretenden conjurar el peligro que para una futura ejecu cin representa Ia propia existencia de un proceso declarative, o, ‘mejor, el tiempo que el juicio declarative tarda en sustanciarse» 2. Caracteristicas Siguiendo a 1a doctrina procesalista que curiosamente, como advierte Sera Domiovrc."', es pacifica en este aspecto con- ereto de Ia categoria que estudiamos, las caracteristicas que defi- nen a Jas medidas cautelares son las siguientes: (A) _INsrRunmraLipan Fue CALAMANDREI quien puso el acento sobre Ia instrumen- talidad como nota caracteristica y definidora de las medidas cau- telares, al decir que son instrumentales 0 subsidiarias, puesto que nacen en previsién y a Ta espera de una decisién final y de- finitiva. La tutela cautelar es, por ello, una tutela mediata que ms que hacer justicia sirve para garantizar la eficacia del fun- cionamiento de la justicia. Es, diré CaLAMANDREL, instrumento del instrumento Las medidas cautelares se distinguen del resto no por sus efectos, que pueden ser cognitivos o ejecutivos, sino «por la re- Jacién, de instrumentalidad entre ellas y una decisién principal, 2. Cons Domiyourz, Derecho Procesal, tomo I, volumen Il de a obra colectiva de V. Giugno SiNoRA, V. Moneno Catena 1. Atats. ‘ono Nosere y el autor citado, Edit. Tirant Jo Blanch, Valencta, 1989, i, 468. tM. A. Fenadnoez, op. et, pg. 342. A Mi Sema Dowtncute, op cits pa. 14 8 P. CaLamanonet, op. cits pig. 2. 1. DEFINICION DE aiEDIDAS cAUTELARES 3 cuyo rendimiento prictico se encuentra, en virtud de aquéllas, facilitado y asegurado anticipadamente» © Precisamente esa nota de «instrumentalidad» distingue la tu- tela cautelar de otras instituciones afines, tales como los inter- dictos, las medidas ejecutivas con efectos conservativos, la pren- da, Ia hipoteca, etc. Para CALAMANDREI mientras que la tutela posesoria es un fin en si misma, las medidas cautelares no lo son. Estas dltimas se conceden a quienes se prevén ganadores del proceso, Ia tutela posesoria, por el contratio, se otorga al molestado © despojado, por el solo hecho de Ja molestia 0 des- pojo, sin examinar —ni siquiera en via de hipdtesis— si éste tiene 0 no posibilidad de ganar el eventual proceso En ef mismo sentido, dirfa CarNeLurti que el proceso cau telar no esid solo; sin embargo, los interdictos, aunque estén seguidos de un proceso petitorio, estén solos, puesto que se pro- ponen impedir a alguien que modifique un estado de hecho, haciendo justicia por sf mismo, Finalmente, Ia instrumentalidad —considerada undnimemen- te por Ia doctrina espafiola como la nota principal de las medi- das cautelares "— determina que Ia vida de la medida cautelar siga Ia suerte de la pretensién principal, desde el principio hasta el final. Asi las medidas cautelares, soliitadas y adoptadas antes de la interposicién de la demanda, quedarén extinguidas automé- ticamente si ésta no se presenta en el plazo indicado por Ia ley. ‘También pueden suftir modificaciones durante el proceso si tam. bbign las sufre Ia pretensién principal y, por iltimo, se extin- guen —sin necesidad de revocacién expresa— cuando se proce- de a la ejecucién de Ia sentencia, En este sentido creo que puede subsumirse en esta primera nota de instrumentalidad la sujecién a la regla rebus sic standi- 8 B. Catamawonar, op. cit, pég. 137. 4 DL CaLAwaNOREL, op. cit, gs. 93 ys, ® F. Canweturns, Lesion, pig. 107. % Vid. M. Serna DoniNoutz, op. cit, pigs. 15-16; V. Connés Do- uinourz, op. cit, pig. 471; M. A. Peininoe2, op. cil, pig. 344; J Gane ‘ext LtonRecan’ La aplicacion de los derechos y garantas constitucio nales a ta potesiad y al procedimiento adminisirailvo sancionador, Edie. "al Trivium, Madrid, 1989, pag. 161. 54 CAP. 1.14 TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO bus que para algtin autor tendria sustantividad propia”. Es evidente que la medida cautelar puede y debe modificarse al ritmo de las modificaciones de tas circunstoncias que justifica- ron su otorgamiento; y en el cambio de esas circunstancias oct- pa, desde Iuego, un lugar primordial la evolucién de la preten- sién principal a lo largo del proceso. En tal sentido, SERRA Domixcuez afirma que «la suerte de Ia pretensién princisal levaria aparejada la de 1a medida cautelar» ®, B) Provistonatipap Esta nota también ha sido destacada por todos los autores como caracteristica esencial de las medidas cautelares, sin olvi- dar su intima conexién con la instrumentalidad. Hace referencia a la vigencia temporal de la tutela cautelar ‘que pierde su eficacia cuando emana la sentencia, ya sea re20- nociendo el derecho, ya negando su existencia. Adoptar medidas cautelares significa tomar decisiones cue permitan garantizar la integridad del derecho cuya tutela se so- licita, mientras dura el proceso, es decir, hasta que se obtiene la sentencia. No todo lo que se hace en el incidente cautelar tiene, sin embargo, cardcter provisional. No lo tiene, por ejemplo, el juicio de la apariencia del «buen derecho» o de la certeza del epeligro fen Ja demora, que, como creo que acertadamente sefial6 CALA- MANDREL, es una capreciacin plena y definitivamente funda- dap ®. Puesio que en el juicio principal no se examina la exis tencia de las condiciones de In accién cautelar (derecho y peli gro de dafio), ya que versa sobre una accién diversa, esto significa que una vez apreciado el fumus boni iuris y el pericu 7 Vid, V. Fugen Gunite, La rfome del proceso caer i expo gn Do nm #68, "3, 91. Ge Linat, ool a # Sis esos 0, ple 1B cacao pf ae BY eso 1, DEPINICION DE AEDIDAS CAUTELARES 3 lum in mora, la accién cautelar esti plena y definitivamente fundada, Si en el juicio principal se comprueba que no existe el dere- cho, ello serviré —continia diciendo CaLAMANDREI— para de. Mostrar que es infundada la accién principal, pero no. para demostrar retroactivamente la falta de fundamentacién de la accién cautelar y, por ello, la ilegalidad de la medida *, Por \ltimo, no hay que olvidar tampoco que habra ocasiones en las que los efectos —todos o alguncs— de las medidas cat telares otorgadas se conviertan en definitivos, por la sencilla tazén de que den lugar a situaciones irreversibles. En ese caso la provisionalidad de la medida es muy relativa, ya que significa simplemente que los efectos que en ese momento se estin sopor- tendo no s¢ sabe todavia si se deberdn soportar siempre, es de- cir, con carécter definitivo, pero ello no quita que alguno de ellos sean efectivamente definitivos. Por eso es tan importante que en Ia ponleracién que el juoz ha de hacer al adoptar las medidas cautelares sopere tonto la imreversibilidad 0 dificultad en la reparacién del daio para el demandante como para el demandado; con més razén en el pro- ceso contencioso-administrativo donde los intereses de la deman- dada (la Administracién) son los de la comunidad. 2 A este respecte, CaLearonsr (oP cit, pig. 72) pone el x sigonl: "Sera sg nunca inc ov dono on ae io complicados ands podrian revelat on se Se infeccton expe, fe eo in apc Sin retraso por eh me inmunizante, que Tnmedlata, Es cist fnclus, por nes de Ie misma, dose. Pero el dato que se ublers prom, pistando ie inectn Ls cra mungane no hes do timenie seria bastante mayor. Envonce ct eoande Imédico se abria equvocad, es deci, cuando, para no corre al sexo de, yt, denmenigo por of fil sigh dl tus, ne hie shoe lo de imponer con urgencia Ia cars preventiva, Gus podris or hipétess do" que’ hubiese existdo le infection salar al colermos 36 CAP ILA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO © UrcENcia Llama la atencién c6mo la doetrina procesalista no stele incluir entre las caracteristicas de las medidas cautelares Ia que, en mi opinién, es, junto a la instrumentalidad, Ia nota esencial de la tutela cautelar: Ia urgencia, En efecto, se habla de instrumentalidad, temporalidad o pro- xi, homogeneidad con las medidas ejecutivas, jurisdic cionalidad 0 sometimiento a la regia rebus sic stantibus, pero ‘no de la urgencia como nota con sustantividad propia y, como he dicho, definidora por excelencia, junto a la instrumentalidad, de la tutela cautelar. Sf le dio ta relevancia que, segtin creo, tiene CALAMANDEEI, quien afitmé rotundamente que no basta con que haya un estado de peligro y que la medida cauitelar tenga, por ello, una finalidad preventiva, sino que es necesario que Ia medida cautelar solici- tada tenga carictor de urgencia™ Lo eatacteristico de las medidas cautelares es que han de adoptarse con urgencia, inmediatamente, especialmente en el dmbito administrativo, los actos de a Administracién son inmediatamente eficaces y, por tanto, de inmediato obligado cumplimiento. Es decir, lo propio de las medidas cautelares es ‘que tienen que adoptarse répidamente, al margen, por tanto, de «las reposadas formas del proceso». Y eso, la urgencia, y no otra cosa, es lo que explica y justifica las peculiares condiciones en Jas que el juez adopta su decisién de otorgar o denegar 1a me- dida cautelarsoliitada, Es precisamente la urgencia Jo que obliga a que el eélculo que al juez debe hacer sobre cudl puede ser el contenido de Ia futura sentencia sea un preventivo edleulo de probabilidad, ‘como puso de relieve CALAMANDRE Ante la solicitud de una medida cautelar, el juez debe exa- minar la existencia del derecho de quien la solicita y el peligro de insatisfaccién en el que este derecho se encuentra, Ahora 2 P. Carananonst, op. cit pfs. 17. 2 P.Catamanpnst, op. cit, pags. 63 y 8. 1H, DEFIUICION DE MEDIDAS CAUTELARES 7 bien, advierte CaLAMANDREI, para poder cumplir esa funcién de prevencién urgente, las medidas cautelares no pueden llegar a aleanzar 1a comprobacién sobre los dos extremos, sino que ten- din que conformarse con la apariencia de los mismos™. Y, por supuesto, esa cognicidn tiene que ser mucho mis répida y super. ficial que la ordinaria; sobre todo ello volveremos @ reflexio- nar cuando se analicen los presupuestos de las medidas cau telares. La urgencia es, asimismo, la razén de que las medidas caute- ares del proceso civil se adopten generalmente inaudita parte (arts, 1.405 y 1.428 de la LEC). Al ser un juicio sumario y abre- Vindo, donde el juez tiene una extraordinaria limitacién en su poder de conocimiento, se produce —en muchos casos— sin oft al demandado. En este sentido, se ha dicho que se trata de un Proceso sin vigencia del principio de contradiccién ¥, Finalmente es también ta urgencia la que en dltimo término stifiea In necesidad do garentizat la uedidn cautelar con una caucién. En las medidas cautelares —advirtié. CALAMANDREI— hay un cierto riesgo, inherente al estado de incertidumbre del derecho que justifica In medida de urgencia. Si después resulta que el derecho no existe y que la aplicacién de Ia medida cau. {elar fue indtil e incluso dafé injustamente a la otra parte, ésta fendré derecho al resarcimiento de dafios. Pero no porque la medida cautelar fuese ilegitima, sino —dice CALAMANDREI— Porque cada accién cautelar, debido a la urgencia con que se ‘dopta, leva consigo un cietto margen de error que constituye el precio de Ja rapidez con que se otorga, precio que Iégica. ‘mente tiene que pagar el que se aprovecha de ella ®. D)_FONCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ¥ HOMOGENEIDAD CON LAS MEDIDAS EJECUTIVAS A pesar de que Ios autores tratan de estas caracteristicas como si de dos notas distintas se tratara, me ha parecido mas ® Tbidem. % Vid V, Conrts Doutnrnz, o, ci, nig. 48, * P, CALAMANDREL, op, cit., pags. 12-75. fs 38 eae 1A TUTELA CAUTELAR HN EL PROCESO CONTENCIOSO correcto enunciarlas conjuntamente, ya que parece claro que la segunda es la consecuencia de la primera. Se habla de funcionalidad en el sentido de que «la medida ‘cautelar tiene que adaptarse perfectamente a la naturaleza del ‘que se ejercita y se protende>®, Es deir, que la medida cautelar que haya de adoptarse estard en funcién de la clase de protensi6n que se ejercite. Se ha dicho que como consecuencia de esa exigencia de fan- cionalidad eno todas las medidas cautelares que reconoce 0 re- gula nuestro derecho positivo son aplicables a cualquier proceso pendiente»”. Pero Ja consecuencia realmente importante que hhay que deducit de esta nota es que Ia ley no debe constresir el proceder cautelar de los jueves con una lista taxativa de me- didas cautelares posibles de adoptar. La tipificacién y regulacién sistematica de ellas es necesaria, pero también es preciso que la ley introduzca una cliusula general, del tipo de la contenida en el articulo 1.428 de la LEC, es decir, unas medidas cautela- res innominadas que puedan adaptarse para tutelar ceutelarmen- te una situacién que exige medidas distintas de las previstas espectficamente en la ley, Evidentemente, las medic ‘que mejor van a cun- plir su funcién respecto de in principal serén aque- - més se parezcan a Jas que tendrén que tomarse cuando ‘8 llegue a Ja ejecucién de Ja sentencia. En este sentido, Sera Dominavez ha calificado la homogeneidad con las medidas eje- cutivas como la nota que permite realmente diferenciar a las cautclares del resto de las medidas instrumentales existentes 2n. el proceso™. En el mismo sentido, M. A. FERNANDEZ sostiere que «una medida cautelar es tanto més eficaz cuanto més se parece a la correspondiente medida que integraré la futura ee- cucién, y sdlo la prudencia y el respeto por los derechos de quien ain no ha sido condenado (y puede que nunca lo sea) marcan Jos limites de esta similitud» ®, 2 Y,,Goxnts Doutwourr, op. cit pa. 469. 2 ME Suna Dowscuez, op. cit, pg. 17. ® MLA. Fenndnoez, op. ci, pag. 344, 1, DRFINICION DE MeEDIDAS eAUTELARES 9 Es ésta la razén por Ja cual la mayoria de Ia doctrina consi- dera que las medidas cautelares pertenecen latu sensu a la eje- cucién forzosa®, En el Derecho positive alemin la Ordenanza procesal civil encuadra las medidas cautelares dentro de la eje- cuci6n forzosa (libro VIII). En nuestro Derecho estén reguladas en el titulo XIV de la LEC, es decir, el inmediato anterior all titulo XV, del juicio ejecutivo, La doctrina al -undnime en considerar que las me didas cautelares son el anexo 0 apéndice de la ejecucién, Entre nosotros, M. A. FERNANDEZ, FENECH-CARRERAS y GOMEZ ORBA- NBIA con HeRcE QueMabA, entre otros, se sitdan también en esta linea ®, Por su parte, Serta DomiNourz sostiene que «sin llegar a di- cho extremo, sf hay que sefialar que la medida cautelar esti {ntimamente preordenada a Ia ejecucién, cuyos efectos normal- ‘mente anticipa en parte» ®, Abiertamente contrario a esta concepcién de las medidas cautelares se mostré CALAMANDREI, que calificé de insuficiente yeestrecho el criterio de los autores alemanes®. Para CALAMANDRE!, lo que distingue a las medidas cautela- res de las no cautelares no es el contenido de las mismas, sino sus efectos. Por su contenido lo mismo podrfan encuadrarse en el juicio declarative que en el ejecutivo; pero su earacterfstica peculiar es la relacién de instrumentalidad que le une a una de- cisién principal *, En efecto —como sefialé el catedritico florentino—, todas las medidas cautelares no son encuadrables en la ejecucién forzo- sa de la sentencia ®. No lo son, por ejemplo, aquellas dirigidas a ® Ibidem, 3 Vid, M. A. Fenwinonz, op. cit, pig. 345; FunecuCannunas, Estu: digs de Derecho’ Procesal, Barcelona, 962, pig. 875, y Gontez ORBANEIA y Heres Quintana, Derecko Procesal Civil, Medtid, 1996, pags. 250251 32M. Sutra Dohtnoure, op. eit. pag. 18. 3 B.Cauawanoner, op. ct, pag. 138. 4 P. CataNanoRet, op et; pag. 137, 2 P. CALAMANDRE!, op eit, pag. 138 40 AD, LAA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CoNTENCIOSO asegurar I prueba que serian mis bien un apéndice del juicio declarative, Tampoco lo es aquella serie de medidas cautelares que no anticipan los efectos ejecutivos de la decisién misma, estableciendo —en previsién de la decisién definitiva que se- guiré— oblignciones que pueden ser cumplidas sin necesicad de recur a la ejecucién forzosa*, EB) Jurisorccronatpap Finalmente, se ha destacado Ia jurisdiccionalidad como oa de las notas caracteristicas de las medidas cautelares. Para Herce Quemapa, frente a una minoria que sostiene que son una forma de la actividad administrativa, es indudable ue tienen naturaleza jurisdiceional, por cumplir una de las fen- ciones del proceso: la aseguratoria”. Por su parte, Seana Domfsouez entiende que Ia medida ceu- telar es jurisdiccional en cuanto contiene elementos jutisdiceo- nnales tipicos, como son la declaracién con fuerza de cosa jvz- gada y, sobre todo, por su cardcier instrumental respecto de un ulterior pronuinciamiento jurisdiecional *. Finalmente para Garseri Luosrecat™ son jurisdiccionales porque necesitan de una resolucién judicial, en forma de un auto motivado, para desplegar su completa virtvalidad. Al maxgen de todas estas razones hay, en mi opinién, una ‘mucho més sencilla y evidente y es que las medidas cautelarss son jurisdiccionales en cuanto que son adoptadas en un proceso Judicial con el contenido y los efectos ya conocidos. Ello sigri- fica que junto a las medidas cautelares de carécter jurisdiccional las hay también administrativas; y son aquéllas —idénticas por 3 Son las medidas eautelares con las que so decide provisionalmente, a Ja espere de Ia sentencia, una controversia, cuya indecisién “si durase hasta fa sentencia— producira dafos ireparables, ‘Son, por ejemplo, los interdicios de obra nueva y de obra ruinos, SE, Gourz Onnaneja y V. Huncr QUEMADS, op. Uh, pap, 251. ‘3 M, Sora Domtxcuez, op. et, pag. 31 » J. Ganon Luoweecat, op. elt, pag. 1, 1. DEFINICION De MEDIDAS cAUTELARES “ su contenido y efectos a las jurisdiccionales—, pero adoptadas or la Administracién en via de recurso administrativo, 3. Presupuestos Como ha advertido Seana Dowinouez, resulta dificil efec- tuar una teoria general de las medidas cautelares, habida cuenta de su diversidad, derivada por lo demas de su necesaria adapta- cin al derecho cuya efectividad pretenden cautelar®. Por otro lado, al no existir en nuestro Derecho una regulaciGn sistemética de las medidas cautelares, no estén claramente determinados los requisitos necesarios para su adopcién, como tampoco es eviden- fe que dichos requisitos y presupuestos scan generales y comu: nes a todas las medidas cautelares. Por ultimo, no hay que olvi dar que algunos de ellos no estén especificamente exigidos por In ley, y se consideran, sin embargo, presupucstos necesarios para la adopcién de las medidas cautelares de que se trate. Ee &l caso, por ejemplo, del articulo 1.428 de la LEC, en su nueva redaccién, donde no aparece el periculum in mora como exigen- cia previa a la adaptacién de las medidas cautelares innomina- das y, sin embargo, se exige en cuanto que es el fundamento mismo de dichas medidas *, Dicho todo lo cual procede ahora examinat esos presupues- tos que segin Ia doctrina son el periculum in mora, el fumus bboni juris, Ia fianza y la pendencia de un proceso principal ©, Aplicados a los actos adiinistrativos presentan, como se veré, algunas peculiaridades. A) ePetcutuse iy wora> ‘Como es sabido, la medida cautelar tiene como finalidad evitar el peligro que para el derecho puede suponer Ia existencia misma de un proceso con la lentitud Propia ¢ inevitable del mis- 2 Size Dowctvcuns, op, cit i, 34 {MLA Bowwhtons op oe 9g 58, * Vid. por todos Bi: Senna Deinoutz, op. et, pgs. 5435, 42 cam Lia TUTMLA CAUTELAR EN RL PROCESO CONTENCIOSO mo. La amenaza de que se produzca un dafo irreversible en Ja demora del juicio esti en la propia definicién de las medidas ccautelares, que, como dijo CALAMANDRE!, son r0- eso se mantenga integro durante el tiempo que dure, no hay ‘medidas cautelares. La medida cautelar exige, por ello, como puso de relieve CALAMANDREL, un preventivo eéleulo de probabilidad sobre el periculum in mora que no puede separarse de otro preventive cileulo de probabilidad que es el que se hace sobre la existencia del derecho cuya tutela se solicita a los tribunales (fumus bori iris) ®, Ahora bien, en la cognicién que el juez. debe hacer sobre el derecho y sobre el dafio hay una diferencia sustancial, ya que —segin CALAMANDREI— mientras que la cognicién del primero de los elementos se limita a un juicio de probabilidad y verosi- © P. Catawanoney, op. cit, pg, 22. MM. A. FunnAnne7, op. ci, pag 342 © P.Catasanoa, op lt, Bags: 68 1 DBFINICION DE NeEDIOAS CAUTELARES “6 militud, Ia cognicién cautelar del dato debe alcanzar la certeza, y no la verosimilitud del mismo *, Finalmente —advierte CaLAMANDREI— Ja indagacién y pos- terior comprobacién sobre el periculum puede realizarse de di- ferentes maneras: 4) de modo pleno y profundo, antes de ln concesién de Ja medida cautelar; b) en.dos tiempos, dentro del proceso cautelar: cognicién sumaria en el primer tiempo y ordinaria en el segundo, cuando es confirmada por el juez, y ©) en via sumaria sin que le siga una ulterior fase de com- probacién ®. ‘La indagacién y comprobacién de Ia certeza del dafio exi- gen una actividad probatotia de parte del recurrente que solicita Ia mupensidn, Rete deberi probar que los dafios © perjuicioe con realmente irreparables 0 de dificil reparacién y que es0s dafios, se derivan precisamente de le ejecucién del acto administrativo. Para que pueda decirse que los dafios estin en el supuesto que permite la adopcién de medidas cautclares es preciso que sean reales y efectivos, aunque eso no significa que hayan de ser actuales, pues es suficiente que sea un datio futuro y even- tual; pueden ser materiales 0 morales y, finalmente, han de set concretos *, Pues bien, un dafio de esas caracteristcas debe ser, ademis, de dificil © imposibte reparacién, 1o que no significa que sea inresarcible, sino irreversible. Es decir, la irreparabilidad —como hha puesto de manifiesto Saronrro— no es equiparable a la inresareiblidad, pues quien solicita la tutela cautelar quiere que 4 P. Catasianoart, op. cit, pégs. 65 65. © D Catauanons, op. cit, pigs 65 4 TL Vid. J. RopniowezAnaNa Musoz, Li suspensién del acto adminis. trativo, (em via de recwso), Eat. Meniscoro, 8A, Madd, 1986, Das ‘nas 103-112. 4c, 1A TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO coNTENCIOsO cl bien tutelado permanezca integro y no que se le asegure una indemnizaci6n ®, En este sentido, ta exposicién de motivos de nuestra Ley de Ja Jurisdiccién Contencioso-Administrativa dice que «respecte 4 Ja dificultad de la reparacién no cabe excluirla sin mas per la Girounstancia que podrfa derivarse de que la ejecucién sea valo. rable econdmicamenten. Por eso se dice que procede la adopeién de medidas cautela- res en los supuestos en que siendo evaluable econdmicament2 el dafio, su cuantificacién es dificultosa o su indemnizacién resulta mis gravosa que la ejecucién del acto ®, Todavia en el plano de Ia comprobacién por el jucz del per. culum in mora, Ia tutela cautelar administrativa presenta ‘una Peculisridad muy importante consistente en que debe valorarse siempre el interés piblico que el acto administrativo de que se ‘rate ponga en juego. Es decir, que Ia apreciacién del dal ie parable debe hacerse en presencia de la apreciacién del posisle dafio que para los intereses gencrales pueda derivarse de la adop- cién de una medida cautelar. En una palabra, la irreperabilided del dafio para el recurrente ha de ser comparada y ponderada con la irreparabilidad del dafio para el interés Piblico, Por lo demés, éste es un criterio central del régimen jusfdico de Jas medidas cautelares en el proceso contencioso-administra, tivo, tal y como se pone de manifiesto en la exposicién de moti vos de la LICA, al decir lo siguiente: eal juzgar sobre su proce. dencia se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés iiblico exige la ejecucién» *. Sobre todo ello volveremos en su momento. 2 G. Saroniro, La sospensione dell'esecuzione del provvedimento ime puRnaio ella girisprudensa amminisrtiva, Napalk Jorens Edler, PAES. 32 y ss. 2), Cochise Paez, Los recursos administratives, Madtid, 1969, Pig, 138, ay foie ig)" ROOMGUEZ-ARANA Mufoz, De nuevo sobre la suspensicn judicial del acto administrative (198687), , Ob, 1988, pag, 601 1, DEFINICION DE MEDIDAS cAUTELARES "7 administrative. De poco serviria, en mi opinign, el pericuttom in mora y el fumus de buen derecho sin un fumus de actuacién administrativa ilegal, Por el contratio, en Italia, donde, como luego se verd, se hha legado muy lejos en el desarrollo de la tutela cautelar admi- nistrativa, la Adunanza plenaria del Consejo de Estado (decisién nero 1/1978) ha sostenido que el fumus boni iuris no se identifica tanto con la posibilidad de éxito del recurso, sino con Ja valoracién sumaria de su no manifiesta falta de fundamen- tacién. La orientaciOn del Consejo de Estado es, pues, segin SaporrTo, entender el fumus como fnsito en el reconocimiento del daiio grave e irrepatable, argumentindolo sobre al silogismo daio-justicia ®, ©) Fiawza Como dice SaPoriro, al juez de Ia cautela se le pide Ia ve. rificacién de Ia apariencia y no de Ia existencia del derecho, consintiéndole un margen de error que constituye el precio de In prontitud y que tiene que gravar a quien se aprovecha de ella®, Ya Io habia advertido CaLAMANDREL, que puso en relacién cl riesgo inherente a toda medida cautelar con el estado de in- certidumbre del derecho que la justifica*’. Al ser una decisién eee adopa con urgnci y,consnientemente apart de Into de probed y yrsinltad, hay much potblidade de que el juez se equivoque al otorgar la medida solicitada, re- sultando de ello un dafio injusto para la parte demandada. La Parte que ha obtenido la tutela cautelar es, Iégicamente, tiene que responder de ese daiio, indemnizando los perjuicios derivados de esa medida provisional y urgentemente tomada. Por ello, es muy frecuente que la prestacion de una fianza se 8 G. SarontTo, op. cit, pags. 1225, © Tider © PeCaLauanonat, op. cit, pags. 7273. 48 CAP 114 TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO cONTENCIOSO exfja como requisito previo al otorgamiento de la medida caute- lar solicitads, Para CaLaManoRet, Ia fianza 0 eauzione, més que un prest- puesto de las medidas cautelares, es una medida coutelar prop: mente dicha, aunque reconoce su carécter de requisite, que ne. esariamente debe acompafiar a otra medida, al decir cue su Drestacion se exige al interesado como condicién pata obte. nerla &, ‘Su finalidad es asegurar preventivamente un eventual dere- sho de resarcimiento de dafios a favor del demandado, Fancio. na por ello, para CALAMANDREI, como cautela de la cautela®, 9 —como dijo CuroveNpa— como contracautela * Mientras que la medida cautelar sirve para prevenir los da- fios que podian nacer del retraso del juicio y a tal fin, y en vir. tud de la urgencia, sacrifica las exigencias de la justicia'a las de la celetidad, Ia fianza —diré CaLamanpact— acompaia a la ‘medida cautelar para asegurar el resarcimiento de los dafios que Podrian ser causadns por la excesiva celeridad de la ucdide cnt telar, y de esta manera restablecer el equilibrio entre esas dos exigencias discordantes En contra de esta concepcién defendida por CALAMANDREt, Senza Domixourz ha manifestado que no cree que pueda ha, blarse de una medida cautelar, por no existir relacién alguna Con una medida definitiva, ni anticipacién de sus efectos Sin embargo, CaLamanoret habla defendido —con un :az0- namiento que para mi es convincente— que sf existe esa rela. cién de instrumentalidad que, por lo demas, es doble, ya que se da respecto de la medida cautelar, de un lado, y de ia deol, si6n final, de otro, Asi, escribia el profesor florentino, frente a la medida cau: telar, Ia fianza tiene caricter instrumental negativo, en cuanto P. Cuanasonsr, op. lt, pi. 44. & P. Cavancanonet, op. cit, pig. 4 4 G. Gmiovesos, op ct, ie, 251. & B. Catawanont, op. cle, pig. 46, © M, Saeea Dominicutz, op cf, pag. 42. 1H, DBPINICION DE MEDIDAS cAUTELARES 49 ue impide que aquélla dafie; o sea, presta anticipadamente los medios —casi podria decirse el contraveneno— para remediar ficazmente el dafio que pueda derivarse de su injusticia, Frente a la decisién principal, la fianza tiene cardcter ins- trumental positivo, en cuanto que preventivamente asegura la realizacién del hipotético derecho al resarcimiento de datios que encontrard su titulo en la sentencia que, al final, revoque por improcedente la medida cautelar “, As{ pues, la fianza es —en los casos en que se exija— un Presupuesto necesario para 1a adopcién de una medida caute- lar, pero, en s{ misma, ella es uma medida tan cautelar como Ia principal a la que asegura. Frente a la tendencia de sustituir Ia justificacién del pericw: Jum in mora por la prestacién de una fianza, SERRA DomiNcuEZ ha advertido que eso puede servir para ampliar el arbitrio judi- cial y reducir la exigencia de la prueba prima facie, pero nunca para sustituisle, En ofccto, a la lura de adopiar la medida cautelar Ia importancia de Tz comprobacién del periculum no disminuye porque haya una prestacién de fianza, ya que el pe- riculum’en la demora es el fundamento mismo de la medida cautelar. A ello hay que afiadir que la fienza, en muchos casos, no permite una restitucién integra y en especie del dafio causado, sino una indemnizacién, Tampoco hay que olvidar las dificulta. dos de fijar la cuantia de fa fianza que estén en relacién con las dificultades de caleular y cuantificar los dafios que pudieran derivarse de la adopeién de Ia medida cautelar, Estas dificulta- des se multiplican cuando 1o que hay que considerar, cuantificar y calcular es el dafio que puede causarse af interés general, Con todo ello, quiero decir que la comprobacién del pericue lum y el fumus ha de ser el presupuesto fundamental a la hora de adoptar una medida cautela. P. CaLawanos, op. ct, pag. 46 ‘© M, Sauna Domincutz, op! cit, pg. 42. 50 (CAP, LUA TUTELA CAUTELAR EN EL, PROCESO CONENCIOSO Por Jo que respecta al Derecho positivo, Serra DomiNourz ha criticado Ia regulacién que de la fianza hace nuestra Ley de Enjuiclamiento Civil, empezando por recordar que sélo es exigi. ble en el supuesto de embargo preventivo ®, En lo que concierne al ambito del Derecho Administrativo, |i caucién es requisito necesatio cuando de la suspensién del acto recurrido pudicra derivarse algiin dafio 0 perjuicio a los intereses piblicos o de tercetos, Provista en estos términos en el articulo 124.1 LJCA, deberd ser suficiente para responder de los mismos y habré de consti- {ulrse en metilico o fondos pdblicos o mediante aval bancario, Si es exigida por el Tribunal, el acuerdo de suspensién no se levaré a efecto hasta que la caucién esté constituida y acredita, daen autos, Finalmente, como sefiala el articulo 124.4 LJCA, levantada la suspensién, quien pretenda tener derecho a indemnizeién Por los dafios producidos por Ia suspensién (Administracén 0 tercere) doberé solicitarlo al Tribunal en ef plazo de un aio desde que la suspensién fue alzada, D)_PENDENCIA DEL PROCESO PRINCIPAL Esta condicién necesaria para que puedan adoptarse medidas cautelares ya ha quedado expuesta al hablar de la instrumenta dad, como primera y principal caracteristica de estas medidas, En Derecho Administrativo, la pendencia de un proceso prin- cipal es condicién sine qua non para la adopcién de la tmica ‘medida cautelar prevista: Ia suspensién, Asi se deriva del tenor del articulo 125.1 LJCA cuando dice que «la suspension podrd edirse en cualquier estado del proceso...». Es evidente que si se ha de soliciter la suspensién en cualquier estado del proceso, Gste tiene que estar iniciado, © M, Seana Dowtncver, op. cit, pég 4. 1M, DERRUCION DE MDrDAS caUrELAKES 3 En el émbito del Derecho privado, como ha puesto de relie- ve Senna Domfvauez, la pendencia de un proceso opera como resupuesto de Ia mayorla de las medidas cautelares que sélo pueden ser adoptadas una yer iniciado el proceso principal. Asi ‘ocurre con Ia intervencién judicial de bienes litigiosos (art. 1.419 LEC), con Ia suspensién de la obra nueva (art, 1.653 LEC) y on Ia anotacién preventiva (art. 43 LH). En aquellos casos en que la medida cautelar puede solic tarse y, por ende, adoptarse, antes de iniciar el proceso principal (como es el caso de las medidas innominadas del articulo 1.428 de la LEC, en su nueva redaccién), Ia interposicién del corres- pondiente recurso no es presupuesto y, como tal, previo a la medida cautelat, sino més bien una condicién de ia eficacia de sta; de tal manera que si la demanda correspondiente no se presenta en el plazo legalmente previsto para ello, la medida cautelar pierde su eficacia y —como advierte Sunxa Domtn- ‘curz— da lugar a la imposicién de costas y a la indemnizacién de datios y perjuicios ”. 4. Naturaleze juridica A) La piscurma avroNoMfA PROCESAL, DE LA TUTELA CAUTELAR La cuestiGn debatida por los procesalistas gira en toro a la autonomfa procesal de la tutela cautelar, es decir, a determinar si se trata de un proceso aut6nomo, un «tertium genus» distinto del juicio declarativo 0, por el contrario, si carece de esa auto- nomfa, no siendo, por tanto, més que una fase instrumental de ‘ambos procesos. En Italia la tesis mayoritaria —reprsentada por CHIOVENDA ¥ Limpwan—™ concibe la accién cautelar como una especie ® Tider, phe. 45. 1 biden, pi. 46, stadia B Vid. G. CiovENDA, Insttuzion!.... cit, pgs. 516 y ss: F. Cann Lorn, ‘Initituzioni... city pags. 86 y si LibiMtan, Unita del procedi. ‘miento cautelare, en , 1954, pigs. 248 y 8. 52 CAP. ALA TUTELA CAUTELAR BN EL PROCESO coNTENCIOsO distinta de Ia accién ejecutiva y de la declaativa. Para Cazac en una palabra, de Parece ser la clave Por ello, el proce- éginas de su Intro- limenti cautelari que ol objeto de su estudio no va a ser el proceso cautelan, deat {rowedimento>, puesto que el proceso que pone en’ marche {ina medida cautelar no tiene una caracteristica y constants ec ‘tructura exterior ®, Por lo que respecte 4 nuestro pats, la mayorta de la doctrina defiende 1a autonomfa del proceso cautelar ®, Para Cortés Domfnourz el punto de partida es la exsten- ¥ puro derecho procesal a la cautela, os de. de la tutela plena de las sentencias ®, Para Sie qulor: si es posible hablar de una acciGn cautelar, diferente & la declarativa ya la ejecntva, no hay razén para que no reeds entenderse como auténomo un Imad proceso causelan ® Del caréctersccesorio y dependiente de la cautela en relacién 4 Ja sentencia declarativa, no se deriva —para este autor Ie ne Sacién de Ia autonomia del proceso cautelar que, por el conve, Tajo nnatimdamenta en que las medidas cautelares so adopten balo unos presupuestos procesales y con tn procedimiente dian {0 al Principal. Finalmente, conclaye el citado autor, edesds cl rctaung, ot que Ia medida cautelar, como acto judicial (como ‘esoluel6n judicial), es distinta y auténoma de la declaraciSe do condena, o de la ejecucién en si misma considerada, ce inpone 2B P. Gaavonny, op ct py 4 144, Qarina Chsrea, Devcho Precsa! Chi, Madd, 1968, 1, pig 123 651232, Fane ont, op shpat fy Mad 1868, 1, pee zsgtotes Proctals en mater de abmenon, et cb E Ge B46 228, J, Moro Atock, on el pops Mio ae Read ats, HL einbago preventive Bic Beck Bane OR s Boulteen, opp 38. % Ibidem, pig, 470, ne DEPINICION DE NEDIDAS cAUTELARES 3 Con absoluta necesidad Ia existencia de un tercer proceso (el proceso cautelar)»”, Este proceso cautelar que coincide con el declarativo en que ambos estén regidos por el principio de demanda, se distingue én todo lo demés. Asi sus caracteristicas propias’ son —segin Conrés Doutncurz— las siguientes: — Se trata siempre de un proceso sumario, — Su esencia y funcién exigen que las medides ceutelares se tomen siempre sin la vigencia del principio de con- ‘radiccién, — Normalmente es competente para acordar la medida cau- {lar el juez competente para el conocimiento de la causa principal. — Legitimnada activamente para solicitarla es siempre el ‘ctor del pleito principal; legitimado pasivo lo es siem- Pre el demendado, — Al ser las medidas cautelares temporales y revocables, la resolucién judicial que las adopta no produce los efectos de la cosa juzgada®, En una posicién contratia a la concepcién que se acaba de describ y, por ende, opuesta Ia autonomia procesal do la tute. Ja cautelar, estén M. A. FERNANDEZ y M. Serra Domfneuez. Para M. A. FERNANDEZ la nota que define a las medidas cau- telares es la instrumentalidad, no tanto respecto de un juicio declarativo cuanto de una ejecucién future. Para dicho autor, las medidas cautelares «pertenecen Iaiu sensu a la ejecucién for- zosa»®, La pretendida autonomia del llamado «proceso cautelar» re- sulta para M. A. FeRNAxpez tan perturbadora como innecesaria, 2 deny pégs 714 3 Mhiden, pigs an.4r2. MLA Buon Scar 14 res earn rose come Pues de nada sirve construir una tutela cautelar dist recho a la tutela que el actor afirma, reais e si, de un lado, ¢ ningtin caso esti obi rPekpa medidas cautelares, y, de anto de parte de las actua- precedes tos Presupuestos propios. Pero eso, que es autcaon ei , que es a fa Freclimental, no es un dato suficiente, sogdn cl autor ara construir un nuevo tipo de proceso, Sen dos las rezones que sirven a este autor para argumentar De un tado, la forzosa dependencia y sub idm Procedimiento cautelar Tespecto del peepee Saraiva pe cautela sin proceso eclarativo, tu muedan soliciterse y wit a ean de le intexposicién de la demanda desapercce tn iain cuttido el plazo legalmente establecido para ello, el femte an? Ge las mismas no interpone el recurso corres snes ero lo cierto es que hasta ese momento han tenide vide Propia, cesPecto del segundo argumento, tampoco parece tan detsi- Yo como pretende el autor, ya que ef © Toiders, nota 2, aM 10, op. ci & AE gt Dotnourz, op. ct, pig 25, Ja autonomta procedinen- 1H. DEPINICION DE MEDIOAS eAUTELARES 35 tal no es, segiin él, razén suficiente para defender la autonomia procesal de la tutcla judicial, la falta de unidad procedimental én las diversas medidas cautelares tampoco deberia ser razén suficiente para rechazar la sustantividad de estos procesos, Por todo ello, entiendo que es mas acertada la tesis de SaTTA que considera al proceso como una unidad de la que tutela cautelar, cognicién y ejecucién serfan las diversas etapas ®. En esta unidad que es el proceso, Ia tutela cautelar, como puso de relieve CaLamapnet, puede tener, segtin los’ casos, efectos declarativos o ejecutivos, junto a su caracteristica prin. cipal y propia, que consiste en proteger preventiva y provisio~ nalmente tos derechos ¢ intereses legitimos del demandante, adelantando, en cietta medida, el juicio declarativo y la posterior ejecucién de la sentencia, B) LA TUTELA CAUTELAR COMO DERECHO suBJETIVO Bajo la cuestion de la pretendida autonomia procesal de la tutela cautelar se esconde un problema de mayor enjundia, cual es el del reconocimiento de un derecho sustantivo a este tipo En nuestro pais, esta tesis ha sido defendida por Conrés Domineunz, para quien el derecho a la cautela o al asegura. miento de la tutela plena de las sentencias constituye un puro derecho procesal. Es para este autor una accién procesal como la declarativa © como la ejecutiva. Su fundamento, sin embar- £0, no esté en un derecho material a la cautela, pues ni el de- mandado esta obligado a asogurar la efectividad de una senten- cia que eventualmente se pueda dictar contra él, ni el actor tiene el derecho material a exigitla. El fundamento es absolutamente rocesal: de Ia necesidad de emplear tiempo en la actuacién de la justicia nace el derecho a solicitar al Estado, frente al deman- dado, el aseguramiento de la plena efectividad de fa sentencia *, 8 E.SATIS, Premesse general alla dotrina della esecuzione forzata, on «RDP», 1932, pigs. 334 9 ss °'V. Comrks'Dostlscues, op. cit, pig. 458. 56 CAP 1-—LA TUTELA CAUTELAR EW EL. PROCESO coNTENCIOSO En contra de esta tesis se han pronunciado SeaRA Domtn. vez y M. ta el priniro de estos autores, del telar sea independiente, en sus pre- Sxpucros de Ia sentence defitiv, no pusie sede, Oe ene slo TU derecho sustancial determinado pacadéjice come sere reine Situnstancia extrafia al derecho principal, ‘Como serfa el riesgo eventual y temporal de su declaracions © Por su parte, En cuanto a la tesis de Ia rotundidad con Por tanto, el recurrente no Storgamiento, en los casos en que la efectividad de ln jun, la efectivic la justicia dependiese de esa protecsion cautela, se estarfa negande atic’. para Ja misma. Si el juez, ante un supuesto como el desta, Pudiese adoptar 0 no las medidas cautelares, a su libee arbitrio, Puede decirse que la categoria que contemplamos schee Al igual que se dijo cuando tratamos de la i ratam autonomée del Proceso cautelar, el proceso es uno y la tutela judiciel tember © M.S Dowtnoute, op cits pop. M.A Tunvdnben, 0p" dhe pea at 1H, DEFINICION DE MEDIDAS cAUTELARES 3 es tinica. Para que el derecho a la tutela judicial efectiva no pa- dezea ser necesario rodear al proceso judicial que Ia otorga de Jas garantias necesarias, como, por ejemplo, son las medidas cau- telares, la prueba, la ejecucidn real de la sentencia, etc. Si bien es cierto que cada una de ellas concurre a Ia definicién del con- tenido esencial de la tutela judicial efectiva, no lo es menos que ninguna de ellas constituye un derecho auténomo y distinto del consagrado en el atticulo 24 de la Constitucién. Por ello, no me parece exacto decir que en ningin caso el juez esté obli- gado a adoptar medidas cautelares. Por el contrario, parece claro que esté obligado en dos ocasiones: de un lado, cuando se de- muestra que por Ia lentitud inevitable del proceso un derec fundamental puede padecer dafios de dificil e imposible repara- ign. Si ese derecho que itteversiblemente puede estar padecien- do mientras dura el proceso es, pues, un derecho fundamental, de los consagrados en los articulos 14 al 30 de la Constitucién, la denegacién de Ia medida cautelar deberia ser amparable por el Tribunal Constitucional. Distinto es el supuesto de que en la pendencia del proceso no padeciese un derecho fundamental, sino un simple derecho subjetivo o interés legitimo, En este supuesto, la denegacién de una medida cautelar solicitada podria vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva del artfculo 24 de la Constitucién, pero s6lo si se demuestra —no con un céleulo de probabilidad y vero- similitud, sino con una‘ demostracién de certeza— que la no adopcién de la medida cautelar supondrd irremediablemente la negacién de Ja tutela judicial a la que el recurrente pueda tener derecho. Esto significa que cuando un derecho, a juicio de su titular, pueda sufrir un dafo irreversible en lz mora del proceso se ha. bra satisfecho la tutela judicial efectiva, en lo que a medidas cautelares se refiere, si —a pesar de que no se hayan otorgado las solicitadas— cl juez a la vista de las circunstancias del caso concreto estima, motivéndolo suficientemente, que no se da el periculum in mora y el fumus boni iuris precisos para otorgar la tutela cautelar. Sf ctr 1A tureia churman aw 21 rmacebo conrmetoso En este sentido, en ta que se examing la ccho a fa tutela se satisface it tela se ®, Pues, facilitando que la ejecutivida 7 rato, ometidaw la decision de un Taibunal y qos tess _infortmacién, 6 sobre lasurreraisa mradiceicn que resulte menester, weneon Esta doctrina, a Primera vista, ae ) @ pri Vista, puede resultar deseancertan- te y ser criticada si Se entiende que el Alto Tribunal ha ‘estenido ee, le bad peice ee que basta con que exista un ‘cautelardento ara que Ta tue ode efectiva quede satisfecha, Sia ini aie 1 ee nO creo que pueda deducirse de esta sentencia ea Satine, Esta senna com todas ic ree gee {aun de amparo— debe sr exudada sin ose icndo un supuesto concreto, Y atendiendo m evi ce ala forma en que lo resuelye, dia oes bien, en ete cao, ser recurs a sap materia de viviendss dos fostancas: prin nistrativo de le ud Binal i asf como de fos deneia de Ia susp wes, ante una denegacién justificada de la medi denegaci sada de la medida tina denegacién injustificada entiendo que el tae “STC 66/1864, de 6 de junio, fundemento jude 3 Estamos, p ccautelar. Ante 1, DRFINICION DE MEDIDA CAUTELARES 38 bunal Constitucional debe conceder el amparo, para Io cual ten- dré que examinar los presupuestos que concurten en ese caso conereto, y llevar a cabo la ponderacién de los tres criterios que justifican © no la adopcién de la medida cautelar, esto es, ef fuc mus boni iuris —que a esas alturas del proceso sera mis dificil de sostener—, el periculum in mora y las exigencias del interés Piblico, Me parece que ésta es Ia recta interpretacion de la doctrina del Tribunal Constitucional, pues entender que para el Alto Tribunal Ia efectividad de In justicia esté servida con tal de que el auto esté motivado, es como decir que basta con que la sentencia esté motivada para que la tutela judicial efectiva se vea satisfecha, siempre y en todo caso, El auto de denegacién de una medida cautelar, como resolu: cidn judicial que es, ha de ser motivado, pero esa motivacion tiene que ser suficiente para justificar la denegacion de Ia tutela cautelar; por ello puede eor rovieada por el ‘Tribuual Const tucional. En contra de lo que acaba de decirse, se podria objetar que el Alto Tribunal acabarfa asi por convertirse sistemsticamente en una tercera instancia judicial en virtud de la puerta que abre el articulo 44 de su ley orgénica, con [o cual seria él, y no los jueces ordinarios, el administrador natural y general de la tutela judicial efectiva. Pues bien, entiendo que no tiene por qué ser ast y que frente 4 las medidas cautelares hay que decir lo mismo que el Tribunal Constitucional ha sostenido respecto de Ia indefensién. En su sentencia 15/1988, de 22 de julio, el Alto Tribunal dijo lo siguiente: «EI concepto de indefensién con refevancia juridico-constitucional no coincide necesariamente con un con- cepto de indefensién meramente juridico-procesal; y que en nin- atin caso puede equivocarse la idea de indefensién en su sentido juridico-constitucional con cualquier infraccién o vulneraci6n de normas procesales que los Stganos jurisdicefonales puedan come- ter. La indefensién con efectos juridico-constitucionales y, en St espe terete TN alla dos en el articuk ao modo inj. iio ue nel emo © Pikes ce Ja privacién del derecho a la defensa, con el con- Asi pues, la denegacién de una Excepcionalmente podré decitse i I Id decitse que vulnera el propio dere- a2 at Wel judi eleva, yno eo dna Ie gas seals cautclar, siempre y cuando se demuesie ao ree lets la posibiided de que en su dia el deere ble tivo © interés Irgitimo incoady reviba la tutele jade i lo re judicial que hi 1 Es decit, que para accedér al ampato cons. apreciaciGn que se h: del interés pablico, ©) Mnpipas cAUTRLARES ¥ EFECTOS DE .CosA juzcapa Continéa siendo muy debatida por a doctrina 1a cuestiOn de si la resolucién judicial que concede o deniega las medidas cautelares produce 0 no efectos de cosa juzgada. CaLaMANDREI defendié el cardcter definitivo de la medida cautelar, si bien reconociendo que su validez dura hasta que ‘se pronuncia la sentencia en el juicio principal ®, reconociendo, pues, en una palabra, que se trata de una cosa juzgada un tanto peculiar, Por el contratio, ALtorio s6lo admite que se dé la cosa juzgada en aquellas resoluciones que no son susceptibles de tuna oposicién posterior, pero no en aquellas otras que es posible recurrir y, por tanto, dan lugar al examen de los presupuestos ue justificaban su adopcién o denegacién ®. En nuestro pais han sido varios los autores que se muestran contrarios a aceptar que la resolucién de un incidente cautelar produzca efectos de cosa juzgada. Para Guasp Io impiden tanto la discrecionalidad que el juez tiene para otorgatla como la po- sibilidad de ser revocadas ™, Por su parte, Corrs Domfnovez entiende que al ser las medidas cautelares, por esencia, de una vigencia temporal y revocables, la resolucién judicial que las adopta no produce los efectos definitivos propios de la cosa juzgada * Para Serra Domincvrz, sin embargo, estas objeciones no son obsticulo para reconocer esa cualidad a las medidas caute- lates. La medida cautelar puede modificarse si cambian los pre- suptstos que justificaron su adopeién, pero ésta «es una carae- feristica inherente a todas aquellas sentencias que se pronuncian sobre relaciones en movimiento y transformacién y, por tanto, © P. Carawanonus, op. cit, nég, 68. Autonio, Per una nozione del processo cautelare, en «RDA», 1936, pig, 37. 1. Guasr, Derecho Procesa, cit, pig. 708. % V. Conntis Dowinourz, op. city pag. #72. cata TUTELA CAUTELAR BN EL PROCESO coNTENCIOGO Susceptibles de modificacién, calificadas E » calificadas por un sector de la

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