Victor Cubas Villanueva Miguel A. Girao Isidro (Coordinadores) LOS ACTOS DE INVESTIGACION CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO Agente encubierto, entrega vigilada y videovigilancia =MEDIOS EXTRAORDINARIOS DE INVESTIGACION CONTRA LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA Rocio Zafra Espinosa de los Monteros Profesora de Derecho Procesal. Universidad Carlos Ill de Madrid SUMARIO: 1. Introduccién. 2. Por qué son extraordinarios estos me- dios? 3. ,Qué es una organizacién criminal? 4. 2Cual puede ser la ac- tuacién del agente encubierto? 5. 4Proteccién del agente encubierto? 6. Conclusién. 1. INTRODUCCION El crimen organizado es una de las lacras mas dificiles de erradicar de las sociedades modemas. Generan zozobra tanto en la sociedad como en las instituciones. Si bien es cierto, que el fendmeno del crimen organizado no es actual, no lo es menos que las diferentes formas de organizaci6n, la especializacion asi como la profesionalizacién de los miembros que integran las bandas criminales, hacen mas espinoso el trabajo de las autoridades de represién penal. Es por ello, por lo que ante esta situacion extraordinaria que provoca la criminalidad organizada, es necesario la busqueda y articulacién de mecanis- mos extraordinarios que sean capaces de parar su actuaci6n. Los medios extraordinarios deben aplicarse solo ante situaciones de es- pecial dificultad ya que pueden alterar las reglas basicas de los postulados de un Estado de Derecho. Es decir, la aplicacién de estos medios extraordinarios por parte del ér- gano encargado de su adopcién requiere un equilibrio en la balanza en la que por un lado se encuentra la necesidad de parar con la criminalidad organizada y por el otro, el respeto de los derechos fundamentales. De esta forma, por mas violentas que sean las formas de criminalidad no podemos consentir que se utilicen determinadas formas de perseguir y erradicar a las organizaciones criminales. INSTITUTO PACIFICO ElROCIO ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS Asi, por un lado, se debera’ observar el principio de proporcionalidad a la hora de que el legislador articule los medios extraordinarios para luchar con- tra la criminalidad organizada. Y por otro lado, el organo que debe adoptarlos en el caso concreto, debe respetar y hacer respetar el sistema de derechos humanos de los integrantes de la organizacién asi como observar si las nece- sidades del caso concreto requieren la adopcion de tan especiales medidas. Y solo de esta forma, podremos lograr el equilibrio anhelado. Entre los medios extraordinarios para hacer frente a la criminalidad or- ganizada, nos encontramos con la figura del agente encubierto. A su estudio dedicaremos las paginas que siguen. Y para conocer estos medios de inves- tigacién es necesario que nos hagamos determinadas preguntas: porqué es extraordinarios; si luchan contra la criminalidad organizada, qué debe enten- derse por ella; cémo actuara el agente; y por ultimo, el agente contaré con algtin tipo de proteccién adicional. 2. &POR QUE SON EXTRAORDINARIOS ESTOS MEDIOS? Pueden considerarse medios extraordinarios de investigaci6n: la entrega y circulacién vigilada de drogas y la infiltracion policial (o actuacién de agentes encubiertos). EI agente encubierto, es un medios de investigacién que se introduce en el ordenamiento judicial espafiol en el afio 1999 mediante la Ley Organica 5/1999, de 13 de enero de perfeccionamiento de la accién investigadora en el trafico de drogas y otras actividades ilicitas graves. Con esta ley se incorpora a nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal el articulo 282. bis. que actualmen- te regula la figura del agente encubierto y que sera “perfeccionada” con la entrada en vigor del Proyecto de Ley Organica de modificacién de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantias procesales y la regulacién de las medidas de investigacién tecnolégica En el ordenamiento peruano, fue introducido en 2004, por Decreto Ley n* 957 en el que se publica el nuevo Cédigo Procesal Penal peruano. Concreta- mente, se regula en el articulo 341. Precepto que ha sido modificado mediante Ley N.° 28950, publicada el 16 enero 2007, contra la trata de personas y el trafico ilicito de migrantes. La infiltraci6n policial se considera un medio restrictivo de derechos fun- damentales. No obstante, va mas alla de la propia limitacién puntual en la esfera de los mismos. La infiltracion supone la presencia continua del poder publico en la vida de las personas investigadas con este medio. Es decir, se limita el derecho a la intimidad, se limita el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, asi como el derecho de defensa. A todo ello, hay que sumar que esta injerencia en la esfera intima de los derechos fundamentales, se hace de forma subrepticia, sin que las per- Ei LOS ACTOS DE INVESTIGACION CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADGMEDIO EXTRAORDINARIOS DE INVESTIGACION CONTRA LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA sonas investigadas sepan ni que ese estan sometiendo a la medida, sin que conozcan la condicién de policia de la persona con quien entablan relaciones de confianza, ni conociendo la verdadera identidad. Por ello, se considera que le engafio-secreto' es una de las caracteristi- cas principales de la infiltracion policial. Sin que ellos mediaran, es imposible utilizar de forma fiable este medio. No seria seguro no para la vida e integridad del agente ni seria suficiente para obtener informacién relevante para los fines de la investigacin. En las infiltraciones policiales se da la existencia de un do- ble engafio con respecto a la identidad y a la intencién con la que se relaciona con la persona del investigado. EI engafio en este tipo de operaciones es necesario para conseguir la confianza de los integrantes de la organizacion®. Es por ello, por lo que algu- nos autores determinan al agente encubierto como una mentira viviente que crea relaciones, penetra en la intimidad, percibe confidencias y presencia es- cenas alas que en absoluto hubiera tenido acceso de conocerse su verdadera identidad*. Es este caracter de extraordinario que se le confiere a la infiltracion po- licial, por lo que es necesario que se observen el estricto cumplimiento del principio de proporcionalidad. No basta con que estemos ante la investigacion de una organizacién criminal, sino que es necesario que su aplicacin se con- diciona a que no exista una medida apta y menos agresiva para la esfera de los derechos fundamentales de las personas investigadas. Es por ello, por lo que en el contexto de la infiltracién policial, en conereto, se hace necesario buscar una solucién posible a la disyuntiva ya planteada en cuanto a la posible limitacion de los derechos fundamentales en la intervencién de los agentes encubiertos, es decir, encontrar la «zona de equilibrio» en la que se mueve el infiltrado, para permitir asi, garantizar los principios del Estado de Derecho. Es decir, que permita la represiOn del crimen organizado sin tener que renunciar a las ansiadas y conseguidas garantias del proceso penal’. 1 ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R., E/ policfa infiltrado. Presupuestos juridicos procesa- Tes dela infitracion potictal,Tirant lo Blanch, Valencia, 2010. 2 DELGADO MARTIN, Criminalidad organizada. (Comentarios a la LO 5/1999, de 13 de enero, de ‘modificacion de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de perteccionamiento de fa accion invostigadora relacionada con el trtico legal de drogas y otras actividades fictas graves), Bosch, Barcelona, 2001, p. 60. 3 GASCON INCHAUSTI, /nfiltracion policial y agente encubjerto, Comares, Granada, 2001, p. 102. SEQUEROS SAZATORNIL, “El trafico de drogas ante el ordenamiento juridico. Evolucién norma- tiva, doctrinal yjurisprudencial’, en La Ley, Madrid, 2000, p. 758. LOPEZ BARJA DE QUIROGA, “El agente encubierto’, en La Loy, 1999. 4 GUZMAN FLUJA, “El agente encubierto y las garantlas del proceso penal’, en La prueba en el espacio europeo de libertad, seguridad y justicia penal, Thomson, Centro de Estudios Juridicos, Madrid, pp.199-201 INSTITUTO PACIFICOROCIO ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS Consecuencia de la aplicacién del principio de proporcionalidad, se debe tener en cuenta el control durante el desarrollo del operativo. De esta forma, igual que al autorizar la actuacidn de un agente encubierto es necesario pres- tar atencion a que no exista una medida menos gravosa para las personas investigadas, durante el desarrollo del operativo habra que estar a los resul- tados que se desprendan para poder comprobar el respeto del sistema de garantias asi como el conocimiento del principio de proporcionalidad. 3. QUE ES UNA ORGANIZACION CRIMINAL? Esta es la gran pregunta, qué es una organizacién criminal. Esta claro, que para saber el Ambito objetivo de actuacién del agente encubierto, es ne- cesario que caracteristicas y cual es el concepto de organizacion criminal Actualmente, nos encontramos con un cambio en el paradigma de orga- nizacién. Ya que existen dos modos de operar. Por un lado, las estructuras tradicionales, jerarquizadas, con division de roles. Y por otro lado, las orga- nizaciones dispersadas, en células, propias del terrorismo yihadista que nos amenaza a toda la humanidad con su violenta actuacion®. Porqué son necesarias estas técnicas extraordinarias formulas de inves- tigacién para hacer frente a la criminalidad organizada. Porque es necesario que se penetre en el interior de la organizacién, que se conozca el modus operandi, que se pueda lograr la verdadera desarticulacién de la organizacién. En caso contrario, aunque los reales “jefes” sean capturados sera innecesario para que la organizacién desaparezca del panorama delictivo. En este caso, tenemos como ejemplo el cartel de Sinaloa. Su principal lider, “el chapo Guz- man”, fue capturado por las fuerzas de represién Mexicanas y sin embargo, ha conseguido fugarse del centro penitenciario donde estaba recluido. Es un claro ejemplo de la necesidad de la aplicacién de las técnicas extraordinarias para poder conocer el verdadero esqueleto de la organizacién y asi poder conseguir su desmantelacién completa. Ya que en caso contrario, corremos el riesgo que la banda organizada siga actuando. Antes de comenzar creemos necesario hacer una importante precisién: Distinguir la criminalidad organizada de la denominada criminalidad de ma- sas. Es decir, la delincuencia organizada de la asociacion para delinquir. La mera agrupacién de personas no permanente que sin estructura y sin cédigo de conducta, se asocian para la comisién de determinados ilicitos penales. Para la investigacién de este tipo de delincuencia serfa desproporcionado la intervencién de un agente encubierto pues la misma informacién se podria En este sentido, este modo de proceder plantea serios problemas a la hora de determinar con ‘absoluta certeza la pertenencia de una red a una determinada organizacién yinadista, JORDAN, J., “Terrorismo Yihadista en Espafia: origen, objetivos y estructura’, en Circunstancia, Afio VII, ‘enero 2009. | 228 | LOS ACTOS DE INVESTIGACION CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADOMEDIOS EXTRAORDINARIOS DE INVESTIGACION CONTRA LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA obtener mediante otros medios de investigacién mas acorde con la necesidad del caso concreto. Buscar un concepto de organizacién criminal resulta harto complicado en tanto en cuanto no existe unanimidad, desde el punto de vista normativo, so- bre el concepto de entramado organizativo. Es por ello, por lo que considero que es necesario, para conocer realmente, en qué consiste el fenémeno de la criminalidad organizada, es necesario analizar, cuales son las caracteristicas propias de las organizaciones criminales. 3.1. Caracteristicas basicas de la organizaci6n criminal Teniendo en cuenta el concepto de organizacién criminal, pasaremos a explicar las notas que definen a estos grupos criminales. Al mismo tiempo que iremos sefialando cuales de esas notas son las que infieren la necesidad de acudir a la técnica de la infiltracién policial para su investigacién y se corres- pondan con la estructura, la gravedad de la conducta delictiva o Ia influencia en el poder ptiblico. La criminalidad organizada se caracteriza por el canal a través del cual comete las infracciones penales puesto que ademas de los fines ilicitos que persigue, se caracteriza, sobre todo, por los medios empleados, y uno de los més relevantes es, sin duda, la corrupcion’, Asi para poder determinar la existencia de una organizacién criminal es imprescindible la concurrencia de determinadas caracteristicas como: en pri- mer lugar la asociacién estructurada de tres 0 mas personas; en segundo lugar, la existencia durante cierto tiempo, de lo que se desprende el Animo de reiteraci6n en la actividad delictual organizada; en tercer lugar, la gravedad de su actuacién; y por ultimo la obtencién de un beneficio econémico, es decir, la existencia de un Animo lucrativo’. Sin prejuicio de la existencia de otras 6 JIMENEZ VILLAREJO., “Transnacionalizacién de la delincuencia y persecucién penal”, en Estu- dios de Derecho Judicial, volumen sobre Crisis del sistema politico, criminalizacién de ta vida publica e independencia judicial, editado por el CGPJ, Madrid, 1997, p. 62 7 Estos puntos caracteristicos también han sido puestos de relieve por HERRERO HERRERO, Criminologia: (Parte general y especial}, Dykinson, Madrid, 1997, p. 477. Seguin el autor para la delincuencia organizada sera aquella que se realiza a través de un grupo o asociacién criminal Tevestidos de las siguientes caracteristicas: carécter estructurado, permanente, autorrenovable, jerarquizado, destinados a lucrarse con bienes y servicios ilegales o a efectuar hechos antiju- ridicos con intencién sociopoltica, valedores de la disciplina y la coaccién con relacion a sus miembros y de toda clase de medios frente a terceros con el fin de alcanzar sus objetivos. Para BLANCO CORDERO; SANCHEZ GARCIA DE PAZ, el crimen organizados, es aquel cometido por tun grupo de delincuentes organizados, que se encuentran ademas en condiciones de actuar tanto en la vertiente legal como en la ilegal de la actividad politica y econémica, cuya influencia ‘en estos ambitos se extiende hasta poderes, incluso, condicionar negativamente sectores en- teros de la vida productiva, social ¢ institucional. En “Principales instrumentos internacionales (de Naciones Unidas y la Unién Europea) relativos al crimen organizadbo: la definicién de la participacién en una organizacién criminal y los problemas de aplicacién de la ley penal en el INSTITUTO PACIFICOROCIO ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, que favorezcan la actuacién de la organizacion criminal y la alarma social que genera su existencia (como por ejemplo la division de trabajo y funcién en la organizacion; la fungibilidad de los integrantes situados en escalas inferiores del entramado; el empleo de nuevas tecnologias; el uso de la violencia). Hay que hacer hincapié en que la creacién de una estructura organizada de poder con la finalidad de cometer delitos, supone un incremento signifi- cativo de los peligros contra los bienes juridicos protegidos en un Estado de Derecho®. Dentro de los elementos que incrementan el dafo ocasionado por las organizaciones producen en los Estados de Derecho nos encontramos los relativos al Ambito territorial de su actuacién que solo hacen incrementar los lugares en los que se expanden sus efectos negativos y favorecer a que los verdaderos responsables de la organizacién, los denominados hombre de atrés queden impunes a la accién de la justicia. Esto no significa que las or- ganizaciones criminales de Ambito nacional sean menos graves, sino tan solo que la transnacionalidad o internacionalidad supone un handicap en su per- secuci6n y represién, y por ello la justicia debe ir adaptandose a esta nueva circunstancia®. Por tanto, podemos distinguir organizaciones criminales internacionales U organizaciones criminales transnacionales. Las primeras son aquellas or- ganizaciones que extienden su actuacion en el territorio de varios Estados. En cambio las transnacionales son aquellas que buscan la cooperacién de diversas organizaciones que actuen en diferentes Estados para gestionar efi- cazmente determinados mercados criminales como puedan ser el trafico de droga, de armas, etc.'° Esta circunstancia conlleva una desventaja para el espacio’, en Revista Penal, N.°6, julio 2000, p. 3. El Grupo de Trabajo de Drogas y delincuencia organizada de la Unién Europea, ha definido la organizacién criminal a través de 11 indicadores, tentendiendo que deben darse un niimero minimo de indicadores: 1. partcipacién de mas de dos personas; 2. raparto de tareas; 8. actuacién por un perfado de tiempo prolongado; 4. utlizacién de alguna forma de disciplina 0 control; §. sospecha racional de la comisién de dalitos; 6. ope- ratividad a nivel internacional; 7. Empleo de la violencia o la intimidacién; 8. usos de estructuras comerciales o de negocio; 9. actividades de lavado de dinero; 10. uso de ia influencia en la polit cai 11, buisqueda de beneficios de poder. DE MIGUEL BARTOLOME, “Actuaciones policiales en la lucha contra la criminalidad organizada’, en GUTIERREZ-ALVIZ CONRADI (dir.), La criminalidad organizada ante la justicia, Universidad de Sevilla y UIMP, Sevilla, 1996, pp. 137-139. 8 DELGADO MARTIN, ‘El proceso penal ante la criminalidad organizada. El agente encubierto", en PICO | JUNOY, Problemas actuales de la justicia penal, Bosch, 2001, pp. 94 y ss. 9 En el mismo sentido se pronuncia SANCHEZ GARCIA DE PAZ, “Funcién politico-criminal del de- lito de asociacién para delinquir: desde el derecho penal politico hasta la lucha contra el crimen organizado’, en Homenaje al Dr. Mariano Barbero Santos. In memoriam. Volumen Ul. (di. ARRO- YO ZAPATERO; BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE). Ed. de la Universidad de Castilla la Mancha y de la Universidad de Salamanca, Cuenca, 2001, p. 66 10 No obstante, el carécter internacional o transnacional no siempre va unido a la delincuencia ‘organizada puesto que basta con que el hecho antisocial propaque sus efectos a mas de un Estado 0 se adquiera la colaboracién de alguien para delinquir en e! terrtorio de varios Estados. LOS ACTOS DE INVESTIGACION CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADOMEDIOS EXTRAORDINARIOS DE INVESTIGACION CONTRA LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA + Estado que no solo desconoce el modus operandi de la organizacién, sino en muchas ocasiones el lenguaje de sus integrantes. Ademas, el reparto de ta- reas ya no se realizara en una misma organizacion y en el territorio de un solo Estado. La cooperacién entre organizaciones hace mas dificil su persecuci6n y por ello es necesario abogar por la cooperacidn entre las fuerzas y cuerpos de seguridad de los diferentes Estados para lograr una eficaz prevencion y represién de las conductas" ya que la criminalidad organizada deja de ser un fendmeno o problema interno de cada Estado para pasar a un problema que afecta a la seguridad del conjunto de la comunidad aunque sea de manera indirecta. En cuanto a las organizaciones criminales de origen espafiol y que tienen su centro principal de actuacién en Espafia, debemos mencionar a las organi- zaciones dedicadas al trafico ilicito de estupefacientes (aunque también pue- den actuar en el capo de la falsificacion de documentos, blanqueo de dinero, robos, trafico de personas") que ejerce, sobre todo, en la comunidad gallega, en la costa levantina o en la costa del Sol. Seguin el Informe de Europol del afio 2003, las organizaciones espafiolas se asocian, en el Ambito de la Union Europea, con grupos italianos, portugueses, franceses, alemanes, britanicos y neerlandeses"®. Existen otros factores que dificultan atin mas la lucha contra esta delin- cuencia no convencional. Asi las eficaces técnicas de gestion, la elevada com- plejidad a nivel organizativo, el uso de tecnologias punta, la estructuracion y Este hecho no puede ser considerado delincuencia organizada, por ejemplo, el tréfico de estu- pefacientes llevados a cabo por dos personas de diferontes paises sin que pertenezcan a una asociacion ilicta. HERRERO HERRERO, Criminologia: (Parte general y especial), cit, p. 481. 11 Lalucha contra la delincuencia sin fronteras no puede ser combatida eficazmente por orgianiza- ciones policiales cuyo Ambito competencial permanece férreamente anclado en la delimitacion territorial dentro de las fronteras nacionales. SANSO-RUBERT, ‘La intemacionalizacién de la delincuencia organizada: Andlisis del fenémeno”, en UNISCI, Universidad de Santiago de Com- postela, N.° 12, octubre 2006, p. 5S. 12 En Espatia, tenemos un gran ejemplo de ello, la banda terrorista ETA. Esta banda, normal mente, actila en solitario sin ayuda o cooperacién de otras organizaciones. No obstante, on los Liltimos tiempos la ha cambiado el modo de actuar ya que segiin un confidente de la camorra napoftana, un miltante de la banda terrorista espafiola vendertes droga a cambio de armas [La Riaz6n digital de 16 de septiembre de 2002). Mas reciente parace la noticia de El Mundo (version digital de 26 de enero de 2008): Detenidos dos miembros de ETA acusados de pagar armas con droga a un ‘capo’ mafioso. Un arrepentido de la mafia napolitana identificd a uno de ellos ante las autoridades judiciales italianas, Ademas ETA acta de manera coordinada en el terrtorio de mas de un Estado (Francia- Espafia). Y en este sentido, hay que recordar las operaciones coor- dinadas de la policia de ambos Estados llegando a formar equipos conjuntos de investigacién. 413 Esta cireunstancia nos lleva a determinar que la intemiacionalizacion o transnacionalizacion de las organizaciones criminales solo supone un factor que incrementa el riesgo de las sociedades de- moeriiticas, la paz y la libertad de los ciudadanos pero que en ningiin caso esta nota supone que las organizaciones criminales no san perjudiciales o lo sean menos, él nivel de violencia o periuiclo no se puede medir por la expansién territorial en la actuaci6n de la organizacién criminal insu RCCROCIO ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS divisién del trabajo de que se caracterizan'*, demuestran la ineficacia de los tradicionales sistemas implantados, que debe llevar a buscar e implantar nue- vos métodos que permitan, ademas, de una mejor investigacién la cooperacién internacional de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y la coordina- cién y armonizacién de los sistemas penales y procesales de los Estados" *", A continuacién pasaremos a analizar cada una de las caracteristicas de manera individualizada y como pusimos de relieve al comienzo de la exposi- cidn, determinaremos cuales de ellas son realmente necesarias para la inter- vencién del agente encubierto”, a. Asociacion de personas Para poder estimar la existencia de una organizacion criminal es nece- sario la asociacién de personas. La totalidad de los ordenamientos juridicos tienden a determinar la necesidad de /a menos 3 personas que de manera reiterada lleven a cabo la comisién de determinados liticos penales. Entonces, para que exista una organizacién criminal es necesaria, en primer término, la existencia de tres personas como minimo. La existencia de solo dos personas, en nuestra opinién, no resulta suficiente para constituir un 14 _ En este sentido se pone de relieve quo el problema fundamental en tomo a la desarticulacién do las organizaciones criminales, proviene de la alta jerarquizacién con la que se organizan ‘xistiendo un jefe, mandos intermedios y operadores de bases siendo estos uiltimos a los que <0 les imputan la. comisién de las acciones delictivas. Esto conlleva a que los encargados de las organizaciones eludan la accién de la justicia sin ningiin obstéculo. ANDRADE SANCHEZ, nstrumentos juridicos contra el erimen organizado, Instituto de Investigaciones Juridicas, 1996, P. 18. Véase: . 15 DIAZ COLORADO, El erimen organizado. Véase: . Establece el autor que la delincuencia organizada, estructuran su actividad con la divisién del trabajo y la especialidad de la mano de obra 16 _ CHOCLAN MONTALVO, La organizacién criminal. Tratamiento penal y procesal. Cuademos de Luis Jiménez de Asta N.° 10, Dykinson, Madrid, 2000, p. 9. El autor establece las condiciones que a ‘su modo de ver deben concurrir en los entramades organizalivos: 1. la existencia de un centro de podor, donde se toman las decisiones; 2. la actuacién a distntos niveles jerarqulcos: 3, la apl- Cacion de la tecnologia y logistica; 4. fungiblidad de los miembros del entramado que actiian en niveles inferiores; 5. sometimiento a las decisiones que emanan dol contro de poder, 6. movilidad intemacional; 7, apariencia de legalidad y presencia en los morcados como medio de transforma- . Existen organizaciones o centros de Poder que, estructurados jerdrquicamiante y dotados de una fuerte disciplina interna, asumen tun modo de funcionamiento casi automatico y, en esa medida, adquieren natureleza de meros instrumentos que reaccionan de forma mecdnica a drdenes o instrucciones de sus jefes, DE FIGUEIREDO DIAS, “Autorla y patticipacién en el dominio de la criminalidad organizada: a1 ‘Do- minio de la Organizacion”, en FERRE OLIVE y ANARTE BORRALLO, Delincuencia organizada aspectos procesales, penales y criminolégicos, Universidad de Huelva, 1999, p. 103. 29° Vid., SANCHEZ GARCIA DE PAZ, “Funcién politico-criminal del delito de asociacién para delin- quir desde ol derecho penal politico hasta la lucha contra el crimen organizado’, cit, pp. 678 y ss. En esta sentido MARINO, Historia de la mafia, Javier Vergara, Barcelona, 2002, establece que en las organizaciones criminales se impregnan ideas y valores que producidos por las cla- ses dominantes para su uso y beneficio han sido transformiados, por la fundamental union de tradicién y religion, en una cosmogonia popular. INSTITUTO PACIFICOROCIO ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS En las estructuras flexibles es habitual la entrada constante de personas a las que no se reconoce cadena de mando pero con fuertes lazos de lealtad. Cada célula tiene un numero limitado de personas que establecen relaciones permanentes con miembros de otras células. En este sentido que prosigue la tendencia a la utilizacion de facilitadores y proveedores. Se trata de individuos con competencias especificas que son requeridos para llevar a cabo algunas tareas complejas en la organizacion criminal y que prestan sus servicios ya sea dentro de su propio grupo 0 a otros grupos mediante pago como un servicio externo®. Si las estructuras jerdrquicas 0 rigidas suponen un handicap para las autoridades de persecucién penal, las estructuras flexibles presentan dificulta- des tedricas, juridicas y practicas pues es dificil determinar el grupo real al que pertenece una determinada célula lo que ocasiona mayores problemas para la captura y desmantelacién de la organizacion criminal. Desde esta perspec- tiva y dado que la utilizacion de personas externas a la organizacién resulta para los Estados una tarea mas ardua para desmantelar a la misma, es por lo que creemos conveniente la utilizacién de agentes encubiertos para su in- vestigacion ya que solo desde el interior de la organizacion criminal se podré averiguar la identidad de todas las personas que trabajen para la misma, per- tenezcan o no a la organizacién criminal. La estructura de la organizaci6n resulta ser un dato a tener en cuenta para la infiltracion policial pues cualquiera de los que existen (jerarquico o flexible) desprenden la necesidad de acudir a la infiltracion policial para poder conseguir datos suficientes que permitan la desmantelacion de la organiza- cin ya que dicha informacién no podra ser conocida mediante los medios tradicionales u ordinarios de investigacién. Insistimos en que esta afirmacién Puede ser aplicable a las dos pero realmente la infiltracion en cualquiera de las células de las organizaciones flexibles puede dar muchisima informacién imposible de conseguir de otro modo. f. Caracteristicas de los miembros de la organizacién Con respecto a los miembros de la organizacion, es independiente el modo en que se estructura la organizacién criminal pues siempre existiran varios grados dentro de la misma. Un factor a tener en cuenta es el familiar y étnico. Este le facilita la Penetracion en otros paises aprovechando el contacto con compatriotas ya establecidos en el mencionado Estado. Este factor supone que el grupo se recomponga en cada operacién criminal llevada a cabo, lo que contribuye 80 Informe 2004 de la Unién Europea sobre la delincuencia organizada. pp. 7 y ss. Véase: . EI LOS ACTOS DE INVESTIGACION CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADOMEDIOS EXTRAORDINARIOS DE INVESTIGACION CONTRA LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA a garantizar su impermeabilidad, reduciendo asi, el riesgo de infiltracion por parte del poder ptiblico. Normalmente, el nivel mas bajo de la organizacin esta integrado por miembros mas marginales, jévenes atraidos por la violencia que persiguen el sentimiento de poder. Estos jovenes situados en una media entre los 13 y los 30 afios®’, tienen lo que se denominan factores preadictitos, es decir, un conjunto de factores, individuales, sociales y ambientales que pueden facilitar el incremento de probabilidad de desarrollar desérdenes conductuales®. No obstante, de un tiempo a esta parte, debido a los flujos migratorios legales e ilegales, el problema de los miembros de la organizacién se ha incre- mentado puesto que en la actualidad esta escala de la organizacién proceden de paises de la Europa del Este o de paises latinoamericanos, que han im- plantado en los Estado una nueva modalidad de organizacién cada vez mas peligrosa por importar nuevas practicas delictuales mas violentas. Los miembros de la escala inferior de la organizacién criminal, se carac- terizan por ser facilmente sustituidos en caso de muerte, arresto, etc. Ademas, se afiade un plus puesto que estos al entrar juran fidelidad, es decir, prometen no delatar a la organizaci6n a la que ingresan con vocacién de permanencia. Por oto lado, dentro de la organizacién criminal cada vez pueden en- contrarse mas integrantes intelectuales y profesionales que aportan conoci- mientos juridicos, financieros, tecnolégicos, informaticos y cientificos y que convierten a la organizacién en una estructura criminal profesional. Estos integrantes, no suelen ingresar en la estructura de la organizacién criminal con vocacién de permanencia sino que son requeridos para llevar a cabo algunas tareas de la empresa delictiva lo que genera una tendencia ha- cia las estructuras flexibles de las organizaciones criminales. Para finalizar, los dirigentes de la organizacién, la cupula dela estructura, los hombres de atras, son personas que se encuentran en una media de entre 30 y los 45 afios de edad. Su captura suele ser dificil pues se preocupan de no ser conocidos por los restantes miembros de la organizaci6n, al menos por la parte inferior de la misma (que son los que, normaimente, sostienen el peso de la justicia por ser aprehendidos con mas facilidad). Asi, si estos son detenidos no podran identificarlos. Por ello, los integrantes de la cupula se encubren con la organizacién criminal, consiguiendo eludir la accién de la justicia. 31 Aunque evidentemente, dentro de este intervalo hemos ubicado a las clases intermecias de la Corganizacin. Asi, estos mandos intermedios que son los que aplican el regimen disciptinario en caso de incumplimiento del cédigo de conducta, son los que se relacionan con la parte inferior del entramado para dar las érdenes 0 para supervisar el éxito de la misién encomendada, etc. 32 GARRIDO; STANGELAND y REDONDO, Principios de criminologia, cit., pp. 635-640. INSTITUTO PaciFICO EBROCIO ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS g. Cédigo de conducta Las organizaciones criminales tienden a regularse de manera interna a través de un cddigo de conducta. Su incumplimiento conlleva la imposicion de fuertes sanciones incluso el empleo de la violencia. Quizas este no sea un cédigo escrito pero regula el modo de actuar, de vestir, de saludarse, de comportarse con los miembros de otras organizaciones criminales. Este cédigo de conducta tiene que ser conocido por todos los miembros de la organizacién. La existencia de un cédigo de conducta es simplemente un dato mas de las organizaciones criminales pero no puede ser motivo para la adopcion de la infiltracion policial. h. Apariencia de legalidad La apariencia de legalidad no solo se orienta a las ganancias provenien- tes de las conductas criminales, sino también de las propias personas que se ubican en la clispide de la organizacién. Al ser desconocida su pertenencia a la organizaci6n estos normalmente estan rodeados de una aureola de aparen- te legalidad y a través de instituciones legales esconden todas las conductas criminales que cometen y las ganancias que le reportan. La peligrosidad de esta conducta se deriva en la capacidad que tienen para desestabilizar la organizacién politica y econémica de un Estado“. Asi mediante la creacion de empresas licitas y la inmersién en las esferas de poder, actuaran pudien- do conseguir en numerosas ocasiones la impunidad, gracias a este enmas- caramiento en lo licito. Ademas debemos prestar atencion al blanqueo de capitales procedentes de actividades ilicitas. Mediante este mecanismo las organizaciones criminales ‘transforman’ en legal todo lo obtenido mediante la comisién de determinados hechos delictivos™. La raz6n de penetrar en el mercado legal las ganancias derivadas de las conductas criminales nos demuestran la limitada capacidad de extensién que ofrecen los mercados criminales. La solucién que debe adoptarse en estos casos es la transparencia en las empresas pues cuanta mas nitidez en las 33 SANSO-RUBERT, “EI papel de la informecién en la lucha contra la delincuencia organizada ‘transnacional’, en UNISCI, Universidad de Santiago de Compostela, N.° 12, octubre 2006, pp. 217-208. establece el autor que la poligrosidad de este tipo de organizaciones delctivas ravica especialmente en el blanqueo de capitalos, en tanto se les confere la capacidad de perturba la organizacién econdmica del Estado. 34 De este modo, como sefiala SCHENEIDER, la visibilidad social de la criminalidad organizada Queda bastante reducida para que sus actividades y actores puedan operar on la oscuridad social lo mas disretamonte posible y sin ser descubiertos. En “Reciontes invostigaciones crimi- noldgicas sobre la criminalidad organizade?, cit, p. 728, LOS ACTOS DE INVESTIGACIGN CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO