Ricardo Haro MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL Colaboradores: Marfa José Cantaberta Carlos Juarez Centeno Cordoba 2011CAPITULO I EL CONSTITUCIONALISMO, EL DERECHO CONSTITUCIONAL I. El constitucionalismo clasico 1. Principios primigenios Desde la antigtedad primé basicamente una concepcidn por la cual ef Estado era considerado como un fin en sf mismo, al servicio del cual deberia estar el Hombre, como mera forma instrumental. De allf que el poder del Estado debia ser absoluto, y el hombre estaba subordinado a él, enuna “cosificacién” porque pasaba a ser un “objeto”, no reconociéndosele sus derechos fundamentales, pues todo poder absoluto tiende a negar oa restringir gravemente los derechos de la persona. Esta concepcidn absolutista del Estado y del poder (“L ‘Etat c'est moi", “El Estado soy yo” en el decir de Luis XIV), llegd a manifestarse en su rigor inapelable en las monarqulas absolutas de derecho divino, en las que el monarca se crefa legitimado para ejercer un poder absoluto por haberle sido concedido por la voluntad de Dios y, por lo tanto, se sentia responsable ante El y ajeno totalmente a una relacién de responsabilidad con el pueblo, a quien nada debia y de quien todo podia exigir. Posteriormente y culminando un fatigoso proceso de varios siglosen la antigua lucha entre el poder y la libertad, surge a partir del siglo XVII el constitucionalismo cldsico, como aquella doctrina filosdfica-politica que tutela Ja libertad, mediante la afirmacién de dos principios cardinales: la dignidad de la persona humana y a limuacidn del poder. Nutrido por esta concepcién humanista que reconoce su fuente Principal en el derecho natural, ya sea en su version cristiana como en laRicardo Haro 10 nstitucional que paralelameng, sacionalista, ove oes a las manifestaciones de a wat el siguiente aoe . nae idad de la persona humana, reconociendo Dee garantias individuales; = ee iaimen del poder que evite sus abusos, estab) pa y el equilibrio de los poderes estatales. Estos derechos, garantias y limitaciones, basamento del COnStitucig, nalismo, debian instrumentarse para su plena vigencia en e] texto de ha Constitucién, como ley de garantias, fundamental, escrita Codificadg yproclamada solemnemente, porque es preferible el Bobierno de la Jey» al “gobierno de los hombres”. Sélo asi, fa Constitucién se Manifiesta com la suprema garantia y “arca de la alianza”, que por su cumplimiento efectivg por la Sociedad y el Estado que la encarnan, asegure la mayor vigencia posible de la dignidad de la persona humana y de un Poder limitado y controlado. Por ser la Constitucion la custodia de una convivencia mente organizada para la libertad y la justicia, el art. 16 de la“Declaracién de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” de la Revolucion Francesa de 1789, disponia: “Toda sociedad en la cual no esté asegurada la Barantia de los derechos ni determinada la Separacién de los poderes, carece de Constitucién”, ‘arg Vida Ee ¥ Protesionds leciendy la Social juridica. 2. Antecedentes histéricos originarios ___ Losorigenes remotos del Constitucionalismo, podemos ubicarlosene! Siglo XIII, enlatransicign de la Baja Edad Media al Renacimiento, Surge al calor del principio de la ley como expresién de la voluntad general Y reguladora dela vid ¥ we ‘ i j #s ‘social. Entre sus principales manifestaciones jurdic podemos sefialar: & 1a Carta Magna de 1215 Impuesta al Tey confirmada luego por Enrique Ill, Constitucionales. reconocimiento a yan, Y Juan sin Tierra por los barones, espadas en pat cipios Contiene diversos auspiciosos ae al i del poder del Parlamento fretManual de Derecho Gonstiticionad " monarea y como drgano del que emana fa lev; parteipacién det Parla 5 monroe en fa ereaetdn de impuestos, la prohibictén de arrestar eo poner on privnin manga aidslito, sin ef previo juteio de sus pares, et A Lon fkeroy expanotes Consistian en estatutos juridieos privilegiados que el rey 0 el sefor foudal otorgaban a sus subditos, especialmente en la Espatla medioeval, Se 7 destacan, entre ottos varios, los de Najera (976), Ledn (1020) para algunos, 5 superior a la Carta Magna, Barcelona, ete Fe Pero indudablemente que el mas importante, vino adlos después y fue el Bwero de Aragon en 1293, pues establecia su superioridad sobre la voluntad del rey, los jueces y funcionarios, Junto a esta primigenia q supremacla constitucional, disponia la proteccion de los derechos indivi- duales, establectendo el Justicia Mayor, magistrado que en nombre del rey administraba justicia, controlando el cumplimiento de los fueros y las Violaciones a los derechos de los stbditos mediante el swicio de manifes- facidn que, como antecedente del habeas corpus, imponia la obligacién de exhibir a las personas detenidas por parte de los funcionarios que se habian excedido, c. Las leyes fundamentales Se Hamaban /eyes fundamentales las que regulaban la organizacion del Estado y los principios constitutivos del reino, razon por Ja cual eran inviolables y se diferenciaban de las Hamadas leyes cireunstanctales Bodin las consideraba presupuestos de la soberania, ya que el rey no las podia anular sin anularse a si mismo, Dan origen a las leyes constitu cionales que surgen en Francia ¢ Inglaterra en los siglos XVII y XVIII, con marcado fundamento jusnaturalista racionalista en la idea del pacto social, y como expresion de la lucha entre el rey y el Parlamento. 3. Manifestaciones histéricas en la modernidad Ps evidente que existe una primera etapa del constitucionalismo en Jos sighos XVII, XVIII y XIX, al que se Hama constituctonalismo cldsico, que comienza a concretar su institucionalizacion a través de documentos en que seRicardo Haro ios ¢ instiluciones de las tres grandes, TEVOLUCIoneg fueron sus fuentes inmediatas, a saber: Lap Ne py ucin Norteamericana, y c) La Revolucign hj Meg ty, cipi Jasman tos pri ede cronoldgico, Ingles’, b) La Revol CVO Tag, a. La Revolucion Inglesa Destacamos dos documentos fundamentales 1, Agreement of the people (Acuerdo 0 pacto del pueblo) Declaracién elaborada en 1647, por el Consejo de Gue; Cromwell, durante la revolucion puritana contra el rey Carlo; rra, Era un pacto fundamental que distingula entre los prii mentales (derechos inalienables de la Nacién por encima Parlamento) y los no fundamentales, No obtuvo sancidn, Jellinek sostuvo que fue el primer ensayo en Inglaterra de t escrita y ley suprema, por encima del Parlamento, 2, Instrument of Government (Instrumento de Gobierno) Este documento promulgado por Cromwell tinica Constitucién escrita de Inglaterra y el prot de EE.UU. Sampay dijo que era “wna Constituci y Jellinek sefiala la paradoja de que “la idea de w hha nacido en el Estado que precisamente h ninguna”. Establecia la funcién ejecutiva a carg de Estado, y la legislativa Por el Parlamento de Posteriormente se fueron Sucediendo diversas etapas revolucionarias Y €s entonces cuando . Podemos sefialar a Inglaterra como el pais donde Comienza a plasmarse en las instituciones el constitucionalismo clsico 1 1688 se establecié la monarquia constitucional, como consecuettit jplchaentreel Rey y el Parlamente quedando a partir de all el poder! limitado Por la C; ° : ‘émara de | i independienté® (limitacign del poder, © los Comunes y los tribunales indep: ) ra de Olive 8 | de In ate. MCIDIOS fun, Ae Tas lays 4 pesar de que INA COnSitucidg €n 1653, se considera ly otipo de la Constitucién i6n a escala reducida’” na Constitucién escria, asta hoy, no ha tenido 0 del Protector y Consejo Tenovacidn periddica, + La Revolucién norteamericana 1. Los Covenants . sl en Pe ea Piritana se formalizaron los covenants, wea s der gue log mie’ eMtte los fieles puritanos como fund ye derechos y deberee 7S del culto adquirian sobre sus files ia eres de éstos Tespecto de sus correligionarios. Est®Manual de Derecho Constitucional a pacto (covenant) pasd del campo religioso al politico, pues como se ha dicho, los inmigrantes de América del Norte, Ia tomaron como base pare las constituciones de las colonias, por lo que a partir de una Iglesia democra- ica, constituyeron el Estado democratico. Con acierto, Jellinek afirmo que mientras los ingleses lograron la supremacia del Parlamento, los ameri- canos lograron la supremacia de la Constitucién, es decit, el gobierno de Ja ley (Constitucion), por encima del de los hombres (Parlamenio). En América del Norte, los primeros actos constitutivos de las colonias fueron a través de acuerdos 0 covenants, tomando como documento originario el trascendental covenant o contrato de los peregrinos, que se formulé a bordo del Mayflower, el recordado barco que condujo 2 los primeros colonos, contrato al cual se lo puede considerar como unico ejemplo de un compromiso 0 contrato social, en el que los peregrinos acordaron asociarse en un cuerpo politico para su mejor gobierno Y cumplir los fines de la libertad, mediante leyes justas y equitativas, a las que prometian sumision y obediencia. Mas tarde podemos sefialar las Cartas de Connecticut (1639) y de Rhode Island (1663). 2. La Constitucién del Estado de Virginia de 1776 Esta ha sido la primera Constitucién escrita, que era precedida por la declaracion de derechos (bill of rights) y luego organizaba el poder en base a los principios liberales: soberania popular, los gobernantes como mandatarios, servidores y responsables ante el pueblo; el mejor gobierno es el que en mayor medida logra el beneficio comun, la felicidad y seguridad del pueblo y esté garantizado contra una mala administracion: division y equilibrio de poderes, resistencia a la opresién; elecciones libres; derecho de propiedad; libertad de prensa y religién; el debido proceso para toda condena; subordinacién de la fuerza militar al gobierno civil. Este, como tantos otros documentos norteamericanos, estan inspita- dos en un jusnaturalismo (derecho natural) de fundamentacién religiosa. Jellinek dice que “el principio de Ja libertad religiosa, fue la fuente de todas las demas libertades”. En tal sentido las declaraciones se hacian “como hombres, cristianos y ciudadanos” (Boston 1772). 3. Declaracién de la Independencia de los EE.UU. Esta Declaracién con profundo sentido institucional, data del 4 de julio de 1776, y fue redactada por Thomas Jefferson. Junto a la declaraciénPicardo Haro “ 3 colonias, consagré pring; mdencia de las I PHINCipiog py. oe clonal y politico: igualdad de los hombres aes de orden cons! les, yobierna del puchlo, resistencia a k ntihles, £0! Tech 4 OPresion og. walie) ‘Ome ultima ratio, AChera, 4. Constinciin de los Estados Unidos de 1787 Eta paradignnética Constitucion, significa un hito trascendentay ara el constitucionalismo, ya que con ella se inicié una nueva etapa en |g historia institucional, sirviendo para el futuro, como modelo Para los COnstituyentes de la generalidad de los estados de! mundo, en especial de América Ya trevts de la Revolucién Francesa, de los paises de Europa, Merece recordarse, con Jellinek, que si bien Norteamérica coincidié con Francia en fija ic el Estado no puede penetrar, sin la primera, existir(a la filosofia de la libertad pero no Ia legislacion de la libertad. la primera Constitucién que establece: a) Su Supremacta sobre todo ef ordenamiento juridico; b) La creacién del Estado federal, c) la Kegihlica con separacién, equilibrio y contralor de lo: s poderes: d) La adrninistracion de |e justicia como poder del Estado y con la facultad de Las declaraciones de los ‘de sancionadas por exigen- ¢ incorporadas mediante las controlar la supremacta constitucional; €) derechos, 2h comienzo resistidas, pero mas tar Cia Ge! pueblo en las convenciones estaduales ‘ct pritietas enmiendas entre 1787 y 1791, & ba Revolucion Francesa I Constitucionalismo francés Cmistitucionalismo francés, junto al inglés y al norteamericano Sate precursor y protagonista del constitucionalismo clasico Preiels Revolucion de 1789, con sy trascendental Declaracién ae " 7 "ey del Cindadano, ejercié influencia a través * del Homb, de ones fa iTstituciones y documentos que se fueron sucediendo in BOON durante el siglo XIX (v.gr. la Constitucion de ! os macibn de los derechos individuales y la division 7 , sastentacig, @M°ealidad constitucional, ia cual, porous ail teh ademas en Principios fundamentales COM? 1. ig itn, it Sonn Sujeto de} gobierno, de la soberani Tie on “4 doctrina del poder constituyente y de 10s jonali® erate de la Nacién, que se personalizae insti don. yf,Manual de Derecho Constitucional 15 en el Estado; d) El sometimiento de éste al principio de legalidad y a las normas juridicas, etc. Recordemos, como simbolo de todo este proceso lo que disponia el art. 16 de la Declaracién de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: “Toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantia de los derechos ni determinada la separacién de los poderes, carece de Constitucién”. 4. Postulados del constitucionalismo cldsico Tratando de hacer una resefia concreta de los postulados que sostuvo el constitucionalismo clasico, podemos sefialar los siguientes: 1) La organizacién politica tiene como finalidad la proteccién de los grandes objetivos de libertad, seguridad y propiedad. 2) Dicha organizacién politica se asienta sobre dos principios insosla- yables: a) Los derechos y garantias individuales; y b) La divisién y equilibrio de los poderes. 3) Lo cual se prescribe en una Constitucién, elaborada aprioristicamente como fruto deductivo de la razén y formulada en un texto escrito, solemnemente proclamado y rigido. 4) Esta Constitucién es una ley de garantias y suprema, porque es la fuente ultima de validez de todo el ordenamiento juridico (superlegalidad supremacia constitucional). 5) Surge el Estado de derecho, regido por la racionalidad de las normas juridicas, la voluntad de la ley por encima de la del monarca; poder limitado y racionalizado por el derecho. 6) El Poder debe estar dividido y equilibrado: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial, teniendo presente que el Poder Legis- lativo es la expresin maxima de la soberania y de la voluntad popular, y autor de la ley. 7) Afirmacién del sistema representativo y republicano. 8) En lo social, prima el individuo. En lo politico, ef ciudadano. 10) Estado liberal, abstencionista, no intervencionista y gendarme.social, que reclama del Estado no slo la prote ademas, el aseguramiento y promocion de la justicia vida, le fue dada al hom la personalidad y Ambos fines, solo 16 Ricardo Haro s del constituctonalismo. cldsico pansion y connate Fayt, ol proceso constitucionalizador se difundio y suprema, vino urn y América, La Constitucién escrita, fundamental, y ysuprogume seer na necesidad del Estado liberal moderno, su catecismo de mode Raton ifusion del constitucionalismo -segan Friedrich- siguid clase media veo Paralelo la curva de la industrializacion, ya que fue la ademas de realy ae industriales y profesionales liberales- quien, cional. Fue tan a meron industrial, demand6 el gobierno constitu- espaiol, pude pris ladora su difusion, que Posadas, el gran politélogo movimions ae are la expansion del constitucionalismo, como deeche tages Y politico, sélo tiene similitud con la difusién del jane ohstante ie seitalado, las profundas modificaciones que se produ- “iste Saas a a partir de la mitad del siglo XIX como consecuencia eee in ustrial (Fayt), gravitaron en el constitucionalismo, lo Dechassing amp) iando el ambito funcional del poder del Estado. el li eralismo politico y acrecen los procesos de socializacion. El Estado abstencionista no satisface las necesidades de la época (Bidart Campos), yaque el juego de las libertades y la supuesta armonia que de sus competencias se esperaba, no se produjeron, y encumbraron co i pre, al fuerte sobre el débil. , ee: II. El constitucionalismo social 1. Surgimiento a. La cuestién social La marginacién de grandes masas de trabajadores y el deterioro de ciones con el capital, provocan la irrupcién de la Hamada cuestibn ccion de la libertad, sino social. sus rela ad como valor vigente y supremo don, que junto ala bre para alcanzar su fin temporal: el desarrollo de alcanzar asi, la plenitud en la eternidad sobrenatural. podran ser alcanzados mediante el ejercicio de sus Sigue la libertManual de Derecho Constitucional W derechos y deberes fundamentales que surgen tanto de la dignidad humana como de su insoslayable solidaridad. Es por ello que la perspectiva del constitucionalismo cldsico entré encrisis, porque entr6 en crisis el liberalismo, pues dej6 de ser una creencia predominante en la conciencia social del mundo contemporaneo y funda- mento del constitucionalismo. Entré asimismo en crisis la idea positivista de la legalidad y su raigambre racionalista: la ley, como “deber ser” objetivo, inmutable, formal, impersonal. Esta concepcién del derecho como pura normatividad legal, suftié un impacto contundente con las doctrinas vitales que tenfan en cuenta también las realidades individuales y sociales, y que golpeaban a las instituciones establecidas: se volvié predominante en esa época, la necesidad de una vuelta al mundo, a la vida, a la realidad, a lo social, a la solidaridad y a la justicia. b. El enfoque socialista Frente al enfoque individualista -sefiala Linares Quintana- que con- ceptiia el Estado como un mal necesario que debe circunscribir su accion al minimo indispensable, surge entonces la concepcién socialista, que proclama como esencial la intervencién del Estado y que, en la relacién del capital con el trabajo, no ve sino una lucha de clases que debe concluir en la dictadura del proletariado"”. Si bien Engels es quien desarrolla la teoria socialista del Estado, es Marx quien mayor influencia ejerce en este movimiento, con su interpre- tacién econémica de la historia, su teoria del valor atribuido al trabajo y su creencia en la inevitable bancarrota del capitalismo. A pesar de esta ideologia, cuya publica y universal manifestacién se produce a partir del Manifiesto Comunista de 1848, lo cierto es que Marx no dejé ningun proyecto de reorganizacién social. c. La doctrina social catélica El constitucionalismo, nacido originariamente bajo el signo del indir dualismo, evoluciona rapidamente hacia lo social, meta a la que va a (2) _Livanes Quvtana, Segundo V., Tratadode la cienciadel derecho constitucional, Alfa, Bs. As,, 1953, t. I, ps. 93-4,18 Ricardo Haro acercarse en los ultimos tiempos bajo la forma del constituctonalismo Social. En esta nueva posicién, la otra corriente ideolégica que influye decisi- vamente, es la doctrina social catélica, al decir de Linares Quintana Papel peewee de esta evolucién, juega primeramente Ia Enciclica Rerum ad (De las cosas nuevas) del Papa Leén XII de 1891, Hamada justicieramente la Carta Magna de los Trabajadores, que fuera complemen- tada en 1931 por la Enciclica Quadragessimo Anno del Papa Pio XL La doctrina social catélica, condena la lucha de clases porque hace fuerza a los que legitimamente poseen; pervierte los deberes dal Estado ¢ introduce una completa confusién entre los ciudadanos, ya que los ricos y los trabajadores se necesitan mutuamente, puesto que sin trabajo no puede haber capital y sin capital no puede haber trabajo. Sostiene la propiedad individual y propicia la familiar, pues es conforme a la naturaleza y al dominio sobre la tierra, y sus frutos deben estar al servicio del hombre. Le otorga una primordial funcién gerencial al Estado en la consecuci6n del bienestar general y establece los derechos fundamentales del trabajador: remuneracién suficiente, limitacion de la jormada laboral, descanso y vacaciones, asociacién gremial, etcétera. d. Primeras recepciones constitucionales Toda esta compleja y vital problematica social comienza a ser receptada por las constituciones que siguen a a primera posguerra mundial de 1914, através de normas econdmicas, laborales, culturales, etcétera, es decir, asumiendo no solamente la estricta problematica politica, sino la amplia que rodea y condiciona la realidad del hombre y los grupos socio- econdmicos. El interés y la justicia social surgen como valores que aseguran en plenitud una libertad con sentido solidario. De alli laatencién prestada al trabajador, a sus derechos, a la funcién social de la propiedad, el capital y 1a riqueza, a los seguros sociales, a la vivienda, la educacion Y la salud, etcétera. Se destacan en esta linea del constitucionali ; nes de México de 1917; Republica de Weimar de 1919, Polonia de 19. Austria de 1920 (autoria de Hans Kelsen), Espaita 1931, Pert 1933, Brasil de 1934 y 1937, Paraguay y Cuba de 1940, entre muchas o1ras ‘smo social, las constitucio-Manual de Derecho Constitucional 13 e. El constitucionalismo de la primera posguerra mundial Bien se ha dicho que dos son las caracteristicas primordiales del derecho constitucional de la posguerra mundial de 1914-1918: 1) La racionalizacién del poder Toda la vida del Estado se enmarca en el derecho, mediante la racionalizacién juridica del poder. Existe un gran fervor por la libertad y la democracia en un renacimiento institucional. Juristas como Preuss (C. de Weimar) y Kelsen (C. de Austria) entre otros, se esforzaron en receptar en nuevos textos, las demandas de una mayor vigencia de la justicia, junto ala libertad. 2) El constitucionalismo social Al lado de los derechos individuales, el constitucionalismo social declara y jerarquiza los derechos sociales, lo que llevé a decir a Mirkine de Guetzevitch que en el siglo XX, el sentido social del derecho no es una doctrina ni una escuela juridica: es /a vida misma. Junto ala independencia juridica debe garantizarse la independencia social, a través de lo que llamaba el control social de la libertad. 2. Postulados del constitucionalismo social 1) Junto a la libertad, propiedad y seguridad, se afirman los valores de la justicia y la solidaridad, insuflando toda una dimension social del derecho 2) La Constitucién debe ser una elaboracién racional de los aspectos histéricos y socioldgicos de la concreta realidad comun. 3) Surge un nuevo Estado, ya se lo llame Social de Derecho, de Justicia 0 de Bienestar. 4) Se produce una crisis en la division y equilibrio de los poderes, con acrecentamiento del Poder Ejecutivo (liderazgo) como motor impulsor del gobierno, con un decrecimiento del Poder Legislativo por crisis en el funcionamiento de los érganos parlamentarios y la delegacién de faculta- des legislativas. 5) Por sobre el individuo aislado, emerge “el hombre situado”, el individuo integrado en toda la realidad social y el constitucionalismo, asumiendo la problemdtica integral de la persona humana. Desarrollo integral y armonioso de todo el hombre. aTos 20 Ricardo Haro 6) Soctalizacién, como intensificacién de las imterrelaciones sociales, individuales y grupales, Entre el Estado y el individuo, aparecen infinidad de agrupamientos sociales (grupos de interés o de posibilitan el desarrollo integral, pero también crean nuevo poder con posibilidades de extralimitaciones en su ejer ala dignidad de la persona humana. 7) Estado intervencionista, mediante un Poder actuante, promotor, planificador. A la plena libertad de las relaciones econdmics ‘ociales, la Sustituye la libertad solidaria, mediante una planificacién democréitica y participativa, OS, rcicio y afectaciones 3. Proyecciones institucionales de la segunda posguerra mundial a, Nuevos horizontes hacia el constitucionalismo social A partir de 1920 se manifiesta un grave proceso de deconstituciona- lizaci6n, con la vigencia de movimientos ideoldgicos esencialmente totali- tarios y sus consecuentes organizaciones institucionales a saber, el comu- nismo soviético a partir de la Revolucién de 1917; el fascismo italiano antimarxista y antidemocratico, a partir de 1922, y el nacional-socialismo alemdn (nazismo). Posteriormente, concluida la Segunda Guerra Mundial (1939-1945), resurge una nueva ctapa en la evolucion del constitucionalis- mo social. La terrible conmocién politica social y econdmica, provocada por la guerra -segun Linares Quintana- dejé indelebles huellas en la evolucion institucional de los estados y en Ia historia del constitucionalismo, Debia lograrse una paz politica, fundada en una efectiva paz social, que para ser duradera, debia fundarse en la justicia social. Es por ello, que en esta otapa del constitucionalismo, se acentiia notablemente la recepcién en los tenes constitucionales, de norms y Pe que hacen a los aspectos sociales: i marcan la época, Feo cat tre eerie de Ja posguerra orientados en ee eeermiticd siguientes: a) La Carta de Ins Naciones Unidas, la direcci6n se . 178/9. (2) Lavanes QUINTANA, Segundo V., 0b. cit. PSManual de Derecho Constitucional 21 en 1945, b) La Carta Interamericana de las Garantias Sociales, firmada en Bogota en 1948 y c) la Declaracion Universal de los Derechos del Hombre de la ONU en 1948, 4. Textos constitucionales y documentos internacionales De otro lado, y refiriéndonos ahora a los textos constitucionales que asumieron al constitucionalismo social, no pueden dejar de resaltarse tres textos paradigméticos en Europa: la Constitucién de Francia de 1946, la Constitucién de Italia de 1947 y la Ley Federal de Bonn (Constitucién de Alemania Occidental) de 1949. Y en nuestras tierras latinoamericanas, podemos destacar en esta nueva Perspectiva, las constituciones de Pana- ma, Brasil y Ecuador de 1946, Venezuela de 1947 y Argentina de 1949, Luego, a través de las décadas siguientes, se han ido dictando numerosas constituciones, documentos y cartas internacionales, que han dado formas actualizadas a las apetencias de las nuevas generaciones y de los pueblos del mundo, que pueden resumirse en la profunda y creciente conciencia de la necesidad de una democratizacién de los sistemas Politicos, posibilitando de esta manera el profundo anhelo generalizado de una mayor participacién en tres aspectos fundamentales; en la riqueza, en la cultura y en el poder, mediante la democracia econdémica, cultural y politica ®, (3) En tal sentido bueno es recordar en Europa en la década del 70, las constituciones de Suecia, de Grecia, de Portugal y la muy importante de Espafia de 1978, En América, entre otras, las constituciones y reformas de Venezuela de 1961, de Uruguay de 1967 con Jas reformas de 1989,1994 y 1996; de Brasil de 1988; de Peri de 1979y 1993, de Ecuador de 1983, Colombia 1991, de Paraguay de 1992; Argentina de 1994; de Boli de 1994. Entre los documentos intemacionales, merecen especial resalto, el Pacto Intemacional de Derechos Econdmicos, Sociales y Culturalesy el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, ambos dela Asamblea General de las Naciones Unidas de 1966 (ratificado por la ley 23.313 de 1986) y la Convencion Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) de 1969 (ratificado por la ley 23.054 de 1984),22 Ricardo Haro IIL. Derecho constitucional 1. Concepto y objeto “formal” Segiin cual sea el objeto que le asignemos al derecho constitucional, y en consecuencia, cual sea el contenido que va a responder a la con- Secucién de ese objeto, dependera el concepto que obtengamos de él. Y esto va vinculado con temas que mas abajo trataremos, como e{ teferido al método de conocimiento del derecho constitucional, como asi también a la formalidad y materialidad que le asignemos a conceptos tanto de poder constituyente como el de constitucién. Desde un punto de vista mas clasico, aferrado al contenido juridico Positivo del texto constitucional, creemos que la opinién del maestro argentino Juan A. Gonzalez Calderon (1943), es claramente significativa de esta posicion predominantemente juridico-normativa, cuando nos dice que “el Derecho Constitucional es la rama de las ciencias juridicas que estudia la estructura fundamental u organizacién politica de la Nacién, en lo referente al régimen de la libertad y al funcionamiento de los poderes piiblicos, dentro de las finalidades esenciales y progresivas del Estado” “), Aeste concepto lo podemos intitular como del derecho constitucional Formal, porque precisamente se afinca mas en las formas juridicas en que se nos presenta el texto normativo, es decir, en la Constitucién Propiamente dicha. Y con Bidart Campos, diremos que esta concepcidn es cierta, pero no totalmente, dado que en todas las Constituciones, ya codificadas como dispersas, existen fuera de ellas, instituciones, usos, costumbre: 'S, Comporta- mientos y normaciones, que hacen al orden constitucional. 2. Concepto y objeto “material o sustancial” En cambio, desde un punto de vista mas contemporaneo, vemos como Ja Constitucin y en consecuencia, el derecho constitucional, ha ampliado (4) Goxzivez Carneros, Juan A., Curso de derecho constitucional, ed , Guillermo K; Bs. As., 1960, p. 14Manual de Derecho Constitucional 23 su concepto y sus contenidos, y tiende a ubicarlo en plenitud, trascendiendo la forma para conjugarla con la sustancia. No es que se desmerezca la Jorma del texto constitucional escrito, sino que se lo integra como parte vertebral dentro de un contexto que supera la pura normatividad, para ira buscar la materia o sustancia constitucional, esté 0 no en el texto, alli donde ella se manifieste, pues la podremos encontrar en la jurisprudencia Constitucional, en los comportamientos institucionales o en la legislacion infraconstitucional. En este sentido, afirma Duverger que el derecho constitucional es cada vez menos el derecho de la Constitucién, para convertirse cada vez mas en el derecho de las instituciones politicas, conténgase o no en la Constitucién. Con esta nueva éptica, dejamos ya un concepto formal, para buscar el concepto material de derecho constitucional que, insistimos, esta definido no por la forma constitucional, sino por la materia o sustancia constitucional. Expresién cabal de esta posicién, es la definicién que nos legara otro gran maestro y ex titular de esta cétedra de Cordoba, el inolvidable César Enrique Romero, para quien, e! Derecho Constitucional, estudia el conjunto de instituciones fundamentales de una comunidad, estén o no en la Constitucién, es decir, el D.C, de la Constitucién yel D.C. de las instituciones politicas fundamentales del Estado, es decir, la integralidad del régimen politico. En la actualidad, este concepto material esté ecuménicamente integrado al estudio del derecho constitucional que ha incorporado el de las instituciones politicas. IV. Relaciones del derecho constitucional con otras disciplinas 1. Relacién de supremacta respecto de las demas ramas del Derecho EI principio esencial de la supremacta constitucional propio de las constituciones rigidas, implica necesariamente que toda norma o acto (5) RowrRo, César Enrique, Introduccion al derecho constitucional, Victor P. de Zavalia, Bs. As., 1973, p 46.at Ricardo Haro nai o del orden provincial), para ser valida, debe necesacia. mente dar esiricto cumplimiento a las normas constitucionales, tanto en sug senidos normativos sustanciales referidos 2 los comportamientos individuales o institucionales que prescribe (validez sustancial), como en los drganos competentes y en los procedimientos de elaboractén de dichas normas (validez formal). ¥ esto es asi, porque lo exige la clara diferencia que la constitucional impone al ejercicio del poder constituyente v de los poderes constituidos, lo que lleva a Georges Burdeau 2 afirmar que “sea que fuere escrita o consuetudinaria, la Constitucién es la Ley Supre- ma del Estado” i‘ Parafraseando a Kelsen y afirmando Ja universalidad de este princi- pio, podemos decir que e/ grado superior del derecho positivo es fa Constitucién, cuya funcién esencial es la de designar los organos, los procedimientos y cual debe ser el contenido de las normas inferiores a ésta_ Hay una estructura jerarquica en todo ordenamiento juridico, y sus normas se distribuyen en diversos estratos o niveles superpuestos. Pero ese ordenamiento es presidido por una norma fundamental, la Constituctén, en la que se basa la unidad del orden juridico y representa el nivel mas alto dentro del derecho nacional. De alli que nuestro art. 31 de la Constitucién Nacional (C.N.) disponga que “Esta Constitucién, las leyes de la Naci6n que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nacién;...”. Por lo tanto, si la Constitucion es la norma suprema del orden juridico, quiere decir que todas las demés normas inferiores, para ser validas, deben ser dictadas “en su consecuea- cia”, ya se traten de normas civiles, comerciales, penales, laborales, tributarias, procesales, etc. En conclusion, esa fundamentabilidad y esa supremacia de la Cons- titucién respecto de todo el ordenamiento juridico, caracterizan asimismo tanto al derecho constitucional, como sus relaciones de primacia sobre las demas ramas del derecho, ya se tate del derecho civil, del dereche comercial, del derecho penal, del derecho administrativo, del derecho internacional piblico, del derecho laboral, del derecho tributario, del derecho procesal, etc.Manual de Derecho Constitucional 25 Por ello Pellegrino Rossi, quien fuera eminente profesor de Derecho Pablico en la Universidad de Bolonia y a partir de 1834 de Derecho Constitucional en la Universidad de Parts, refiriéndose a las relaciones del derecho constitucional con las ramas del derecho privado, pero que bien podemos aplicar a las del derecho publico, pudo afirmar que cada articulo de la Constitucidn era como “téte de chapitre” (cabeza de capitulo) en los grandes temas del sistema juridico de un Estado. El derecho constitucional constituye el tronco del que se desprenden las otras disciplinas juridicas, y en la Constitucién se encuentran estable- cidos los principios basicos de todos los demés derechos positivos: civil, comercial, social, procesal, etc, (Santi Romano). 2. Relaciones con la ciencia politica y el derecho politico a, Con la ciencia politica Recordemos ciertas nociones aprendidas cuando estudiamos las asignaturas ciencia politica o derecho politico. La politica, como activi- dad que tiende a crear, obtener y desenvolver el poder politico en la realidad social, puede ser analizada: a) Como saber, como un conoci- miento de sus fundamentos, instrumentaciones y fines, y entonces habla- remos de ciencia politica; b) De otro lado, al andlisis lo podremos enfocar como actuacién, como actividad, y entonces nos referiremos al arte de la politica. El objeto del conocimiento para la ciencia politica consiste en la actividad politica, como ordenadora de la vida social que se instrumenta de modo primordial a través del ejercicio del poder politico. Por lo tanto, la ciencia politica -mas alla de las diversas posiciones doctrinarias- tiene por objeto el estudio y andllisis de toda la problemdtica del poder politico y las relaciones que su ejercicio engendra dentro y fuera de la estricta concepcién estatal (v.gr. comportamientos institucionales, fuerzas politicas, ideologias, instituciones, etcétera). Es tan estrecha la relacién entre ambos conceptos, que podemos decir que si no hay poder, no hay politica y, si hay mucha politica, hay mucho poder (Xifra Heras). Laciencia politica es una ciencia total del poder, porque lo estudia en su integralidad (Martinez Paz) procurando una sintesis a partir de todas las26 Ricardo Haro disciplinas que estudian la fenomenologia del poder, es decir, las relacio- nes del poder con cada uno de los numerosos ambitos y sectores que por la plenitud del poder politico, su ejercicio los penetra necesariamente, como la filosofia politica, la sociologia politica, la historia de las ideas y las instituciones politicas, la teorfa politica, la economia politica, la sicologia politica, la geografia politica, etcétera. b. Con el derecho politico Para nosotros, es de especial interés esta perspectiva que atiende a las relaciones del poder con el derecho, es decir el estudio de la Sfenomenologia del poder desde la éptica juridica, que origina lo que llamamos el derecho politico ya general o especial. En la primera acepcién, derecho politico general, nos referimos al derecho que establece el régimen juridico del Estado como fendmeno social; o con Sampay, a la realidad politica que cae bajo la égida de las normas juridicas. En este sentido, nos interesan todas las normaciones juridicas que regulan la estructuracién fundamental del Estado, cualquiera sea la orientacién ideolégica que la inspira (democracias, autoritarismos, monarquias, republicas, totalitarismos, etcétera). Por ello, Martinez Paz define al derecho politico como el conjunto de normas juridicas que regulan el funcionamiento del poder politico en una sociedad orga- nizada. En cambio, en la segunda acepcién, derecho politico especial, entendemos no cualquier organizacién juridica del poder, sino una especi- ficay particular, que posee caracteristicas que tipifican un determinado régimen. juridico-politico, y que constituye el derecho constitucional, como conjunto de normas juridicas, con jerarquia de superlegalidad, que rige la estructura fundamental del Estado (constitucional de derecho) organizado en base a los principios ineluctables de la divisién y equilibrio de los poderes ¥ el respeto a los derechos inalienables de la persona humana. ce. Conclusion final En sintesis, el derecho constitucional tiene estrecha relacién con . ciencia politica, no solamente por significar una version juridica del pod el politico, sino también por nutrirse de la interdisciplinariedad que requie andlisis de su fenomenologia.Manual de Derecho Constitucional 27 Por ello coincidimos con Xifra Heras cuando afirma que el derecho constitucional, es pues, el derecho fundamental del Estado, es el derecho Politico por excelencia, el derecho mas vinculado a la actividad politica, que es “actividad que crea, desenvuelve y ejerce poder” (Sanchez Agesta) 0, mas Coneretamente, “actividad humana que se propone la realizacién, mediante el poder, de un orden de convivencia libre y voluntariamente admitido” (Ollero). 3. Relaciones con la teorta y la historia constitucional a. Relaciones con la teorta constitucional Las relaciones aqui son de muy estrecha ligazén, porque siendo la teoria constitucional e! conjunto de ideas, principios, conceptos y Posiciones doctrinarias que versan sobre los fundamentos, las insti- tuciones y las finalidades de la Constitucidn, es evidente que constituye el trasfondo y fuente de inspiracién de cualquier texto constitucional (v.gr. la teorfa del poder constituyente, conceptos de constituci6n, clasificacién y tipologia; supremacta y reforma constitucional; interpretacion y natura- leza de las normas constitucionales, etcétera). 6. Relaciones con Ia historia constitucional En segundo lugar, toda Constituci6n es fruto de una racionalizacién del poder, que en cada Estado, debe prestar una especial atencién a todos los antecedentes que en la materia han conformado la historia institucional y que en el transcurso del tiempo, han ido configurando un modo de ser constitucional que debe plasmarse en el texto normativo, en su derecho constitucional, para ser auténtico y legitimo. De alli que la historia constitucional, dedicdndose al estudio y andlisis de las ideas e instituciones politicas que han configurado el desarrollo del Estado constitucional de derecho a través del tiempo y del espacio, se erige como una fuente insustituible que debe inspirar la sancién de la Ley Fundamental (v.gr. en nuestro caso, los antecedentes ideologicos € institucionales que tuvieron vigencia desde la colonizacién hasta la organizacién nacional de 1853/60 y hasta nuestros dias).28 Ricardo Haro V. El método del derecho constitucional En el desarrollo de este tema, vamos a exponer dos aportes que consideramos fundamentales en el estudio del método gnoseolégico o del conocimiento del derecho constitucional (en adelante D.C.), como son los realizados por César Enrique Romero y German Bidart Campos, a quienes seguiremos en el curso de la exposicién, dejando bien en claro que de ningin modo debemos confundir “el método de conocimiento del D.C.” con los “métodos de interpretacién” de las normas juridicas. 1. El realismo juridico César Enrique Romero, quien fuera profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Cérdoba, expuso su pensamiento en el trabajo “El derecho constitucional como realismo juridico”. a. El D.C. y los condicionamientos sociales y politicos El estudio del D.C. -nos decia- debe ser abordado desde un punto de vista realista; que tenga en cuenta los diversos aspectos que ofrece la realidad social e histérica. Lo que se busca, ademas de las formas normativas, es esclarecer la verdad practica, el funcionamiento efectivo de las instituciones: su realidad politica e institucional. Este es por lo tanto, un enfoque de ciencia politica, que si bien analiza los textos constitucionales, no se queda en ellos con enfoques dogmaticos, formales, o tedricos, propios del positivismo, juridico, sino que muy por el contrario, a partir de lo que dicen dichos textos, indaga los contenidos normativos atendiendo, y esto es muy importante, a los condicionamientos histéricos y sociales que en su origen influyeron en el legislador, pero que también nutren y nos muestran la vigencia o no de Jas instituciones en la actualidad, toda vez que la vida no puede ser captada (© Romero, César Enrique, ob. cit., p. 11 y ss.; puede verse también este trabajo en Jurisprudencia Argentina del 29/12/1971.Manual de Derecho Constitucional 29 y cosificada en formulas puramente ldgicas 0 racionales, mas atin cuando asistimos a épocas de intensas transformaciones y cambios. Para mejor comprender lo expuesto, bueno ser4, por ejemplo, tratar de conocer el federalismo constitucional argentino. Un estudio realista importara: a) El examen de las normas constitucionales sobre la configu- racién de la organizacién federal del Estado, como también las motivacio- nes histérico-sociales que los constituyentes de 1853-60 tuvieron presentes para ello; b) Pero ademas ser necesario analizar e indagar los condicionamientos igualmente hist6rico-sociales, que han influido tanto en la evolucién como en la actualidad critica del federalismo, que han tornado irreales ciertas normas constitucionales. S6lo a partir del conocimiento sobre la verdad del federalismo de hoy, podremos buscar nuevos enfoques que lo vivifiquen, pues si bien constituye una creencia vigente en la sociedad argentina, hoy requiere interpretacio- nes o formulaciones normativas adecuadas a su concreta vigencia en la realidad contempordnea. b. Dos respuestas a tres interrogantes claves Este método realista, abierto a la realidad institucional, nos conducira a lo que la ciencia politica moderna denomina /a verdad del régimen politico, que segun Jiménez de Parga, es “la solucién efectiva de los problemas politicos de la comunidad” en una etapa concreta de su existencia. Esa verdad resultara de las respuestas que puedan darse a tres decisivos interrogantes: 1) ;Quién manda en el régimen politico? Es decir, gquién ejerce el poder politico y conduce el proceso gubernativo?; 2) ¢Cémo manda?, es decit, ,cudles son el modo y los procedimientos que se utilizan para el ejercicio del poder?; y 3) ¢Para qué manda ?, 0 sea, jcudles son los objetivos del mando, cuales son los fines que persiguen los detentadores del poder? Las respuestas a estos tres interrogantes, segin Jiménez de Parga, pueden formularse desde una doble perspectiva: 1) La constitucionalista que otorga primordial importancia a los documentos juridicos supremos (Constitucién y leyes fundamentales) que organizan la vida politica de un pueblo; este es un enfoque formalista, que atiende a las disposiciones contenidas en la normatividad constitucional. 2) La politolégica segin la cual, la descripcién juridico-constitucio- nal, tiene que completarse con el examen de las fuerzas politicas que ponen en funcionamiento las instituciones.a. | ov Ricardo Haro Respecto de la primera cuestin, jquién manda?, tendremos que consultar los textos constitucionales para saber cudles son los érganos 9 instituciones gubernativas que ejercen el poder. Pero inmediatamente deberemos compulsar si lo que dicen los textos, se da tal cual en la realidad y seguramente comprobaremos que si, pero no totalmente, porque en la dindmica politica de la comunidad, ademas de los poderes oficiales 9 constitucionales, al margen, por encima o por debajo de ellos, existen otros poderes, fuerzas politicas, organizaciones 0 instituciones que, sin estar en la Constitucién, en la vida practica y en los hechos, ejercen poder. Otro tanto -continua Romero- ocurre si se plantea la otra pregunta: ¢cémo manda? La manera en que la Constitucion ha previsto el modo de ejercicio del poder en el gobierno, no estd correspondida exactamente en los hechos y vemos cémo en la realidad, existen procedimientos 0 comportamientos gubernativos que difieren de los previstos por la Cons- titucion. Por ultimo, frente al interrogante: ¢para qué manda? es decir, los fines que persiguen las estructuras gubernativas, igualmente a menudo en Ja realidad, dichos fines en los hechos no coinciden plenamente con los establecidos en la Constitucién. c. Conclusion Puede concluirse entonces, que al lado de la norma jurfdica, de lo te previsto, hay otras instituciones, otras fuerzas politicas, juridicament ente las sefialadas en como hay métodos y finalidades que no son exactam: las leyes fundamentales de cualquier pais. En sintesis, concluye Romero, nuestra pos del derecho constitucional, desde una dptica francamente realista, que hos y valores, que asumen vigencia fundacional. agota ya incluye normas, hee. Pensamos que el derecho constitucional de nuestro tiempo, no sé leyes fundamentales, sino que con el solo estudio de las constituciones 0 debe necesariamente, esclarecer aspectos facticos y considerar valores. No esya sola puridad normativa; es ello, sin duda y en gran proporcién, pero hay otros aspectos que los procesos historicos promueven -incluso sus propias distorsiones- que deben computarse para arribar ala verdad de su funcionamiento. tura tiende al conocimientoManual de Derecho Constitucional 31 2. El trialismo En esta misma orientacién global y realista del D.C. y su consiguiente método cognoscitivo, destacamos el valioso aporte de German Bidart Campos (quien fuera profesor en la Universidad Nacional de Buenos Aires) quien inspirandose en el trialismo de conducta, norma y valor en el que Wemer Goldschmidt apoya lo que llama mundo juridico, sostiene la necesidad de un estudio integral del mundo juridico del D.C. ya sea en el orden de las normas o dimensién normoldgica, en el orden de las conductas 0 dimensién sociolégica y en el orden de los valores 0 dimensién axiolégica™. Ciertos autores, afirma, invocando una pureza metodolégica han circunscripto el estudio y su método sélo al sistema de normas, desprecian- do la realidad y los valores. En este sentido, Kelsen afirma en su Teoria pura del derecho, que el estudio cientifico debe cefiirse al derecho positivo, al orden juridico, que para él no es nada mas que el orden normativo. Todo lo demas, el derecho como hecho social y como deber ser axiolégico, escapa a la ciencia juridica, En nombre de la pureza del método, se dejan equivocadamente de lado todas las conexiones politicas, sociales e histéricas tan intimamente entre- lazadas, que si prescindimos de ellas, abandonariamos las faces mds interesantes para el estudio completo del D.C. El fendmeno de la organi- zacién constitucional del Estado, exige un tratamiento metodolégico com- plejo, que no renuncia a la investigacién de todos los elementos que componen la estructura constitucional ya sea en las normas, como en la realidad sociolégica y politica y en el orden axioldgico o de los valores. Dentro del orden de las normas, Bidart Campos afirma la necesidad de combinar en la medida de lo posible, todos los métodos para conocer su sentido verdadero: el método gramatical, el propésito del legislador (delibe- racion, discusién y sancién de las asambleas constituyentes o parlamenta- rias; las exposiciones de motivo o los preambulos, etcétera) 0 los fines que persigue la norma mediante el método teleoldgico. (7) BwaatCanros, German, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Ediar, Bs. As., 1993, t. I, pags. 77/82.4 32 Ricardo Haro Dentro del orden de la realidad, tenemos que acudir a lo histérico, alo socioldgico, alo politico, y valernos de los métodos consi iguientes. Si el derecho es un hecho social, lo sociolégico se da también dentro del mundo juridico, y debe ser estudiado a base de observacion, de comparacién, de andlisis. En este Ambito no se considera lo normativo, sino lo que es; no la normatividad de la organizacién, sino la realidad de la organizacién. Del mismo modo, la dinamica politica del Estado, ya sea a través de la actividad humana de sus érganos como de las fuerzas politicas que funcionan dentro de la estructura constitucional, no puede investigarse en abstracto, sino mediante la observacién empirica. Dentro del orden de los valores, Bidart Campos concentra su atencién en lajusticia como el valor mas excelso e importante en el mundo juridico. El estudio integral del mundo juridico constitucional se hace extensivo también al problema deontolégico, 0 sea, al “deber ser”, no ya normativo sino axiolégico. El defecto positivista de marginar el estudio del derecho natural, ya sea por negacién de su existencia o por purismo metodolégico, ha de ser hoy, mas que nunca, evitado. La apreciacién real y concreta del sistema normativo y del orden existencial, debe realizarse mediante la confronta- cién con las pautas de valor, y en especial con el “deber ser” del valor justicia que es un “deber ser” dikelégico (dikelogia es la ciencia de la justicia).