CapituLo I LA TEOR{A DE LA NATURALEZA DIVERSA DE LAS CONTROVERSIAS I. JUSTIFICACION DE LA DIGRESION admito, siendo que esta obra versa sobre arbitraje, toda su primera s una digresién. Sin embargo, no es ociosa. Descansa en un motivo. ea, que a continuacién desarrollo. A. LA IDEA: LOS PROBLEMAS NO SON UNIFORMES, POR LO QUE SU SOLUCION (Y MECANISMO PARA ARRIBAR A ELLA) TAMPOCO LO ES 1. LOS PROBLEMAS JURIDICOS SON DIVERSOS Los problemas juridicos no son homogéneos. Son heterogéneos. Des- liegan caracteristicas diversas. Mientras que unos evocan una cuestién cipio, otros son meramente pragmaticos. Mientras que algunos ata- 2 cuestiones centrales de la relacién, otros versan sobre aspectos se- cendarios. Mientras que algunos tocan aspectos contemplados en el aplicable a la relaci6n juridica, otros descansan en lagunas. Mien- ue algunos derivan de relaciones aisladas, accidentales, otras se des- den de relaciones continuadas —a veces clave para una actividad o cio. Etcétera. Tomar nota de lo anterior es importante pues impactard su solucién Y de ello depende el mecanismo a emplear para arribar a la misma. 2. LAS HERRAMIENTAS SON —Y DEBEN SER— DIVERSAS el lector acepta el postulado, que raya en una verdad de axioma, roponer sobre el mismo un teorema. Un teorfa que brinde una ma- entender los retos que despiertan los diversos problemas juridi- =. y que sirva de marco conceptual sobre cémo manejarlos, encausarlos resolverlos. La Namaré la ‘teoria de la naturaleza diversa de los proble- s legales’.10 FRANCISCO GONZALEZ DE COSs{O Il. TEORIA DE LA NATURALEZA DIVERSA DE LOS PROBLEMAS LEGALES A. PRINCIPIO Ante problemas distintos existen y deben existir formas distintas de gerenciarlos. De no hacerlo, el resultado probablemente seré subéptimo. La aseveracién parece evidente. Sin embargo, la experiencia ensefia que mucha actividad econémica, muchas relaciones juridicas (incluyendo co- merciales), no toma en cuenta lo anterior. Como resultado, se propicia un riesgo que nunca es en verdad bien manejado. Y sus consecuencias osci- lan entre costos imprevistos hasta desastre. Y dentro de costos, existen diversas especies de costos: directos,’ reputacionales,? de oportunidad. Este ultimo merece una explicacién un poco més elaborada que suplico la paciencia del lector pues arroja una implicacién poderosa que observo que es frecuentemente pasada por alto. Existen distintas especies de costo de oportunidad. Por ejemplo, nego- cios perdidos como resultado del hecho que, ante un problema mal mane- jado, ya no se desee hacer negocios con dicha persona. La actividad que deja de existir ante el manejo rudimentario de problemas. Ello puede en- tenderse considerando el contrafactual: cuando los mecanismos legales son eficaces, se habilita la posibilidad de llevar a cabo negocios que no existirfan si no es por el hecho que puede confiarse en el. Es decir, la efectividad juridica es el cimiento, la plataforma, de actividad econémica. Un ejemplo puede ilustrar el punto. Cuando un acreedor puede cobrar en forma efectiva y veloz un monto prestado a un deudor que no paga, el acreedor estaré dispuesto a volver a prestar dinero. Y viceversa. Si cobrar es dificil, tardado y oneroso, existiran menos contratos de préstamo. Y los que existan seran mas onerosos. éPor qué? Por la dificultad de cobro. El tiempo, onerosidad y falta de efectividad por ejemplo por la cantidad de instancias y recursos sera, a los ojos del acreedor, ‘riesgo’. Y el riesgo es un costo. Serd tomado en cuenta al momento de determinar si se presta dine- ro o no. Ello impacta el costo del crédito de dos maneras: la tasa de retor- no y la exigencia de garantias. Ambos son costos que deberd pagar el deudor. Y siendo que ello es mas oneroso que el contrafactural, existira menos actividad econémica (préstamos), y los que existan seréri mas one- rosos. Como puede verse, toda la espiral negativa descrita descansa en un hecho sencillo: falta de efectividad del instrumento juridi¢o (contrato de | 1 Bl costo de remediaci6n del problema, penas convencionales, la obligacién de indem- nizar, y los costos de ejercer derechos atin cuando se tiene raz6n: los cos‘os legales. 2 El impacto que en la imagen de la persona tione la existencia de un problema que haya sido inadecuadamente manejadoLA TEORIA DE LA NATURALEZA DIVERSA DE LAS CONTROVERSIAS 1 crédito). Luego entonces, entendido lo anterior, existe una conclusién que puede presentarse como postulado normativo: si un juzgador quiere ayudar a la clase carente de capital (los deudores) tiene que hacer cumplir enér- gicamente el contrato de crédito en contra de un deudor que no pague. Cierto, lo anterior despierta una ironfa. Pero no resta verdad al postula- do.) Mas genéricamente, la efectividad juridica es el cimiento de actividad conémica. Regresando a nuestro tema, aceptado que los problemas tienen costos por riesgo), una manera de gerenciarlos es utilizando el instrumento juri- ico cuyas caracteristicas permite gerenciarlos atendiendo a las caracteris- cas del problema enfrentado. Si ello no es tomado en consideracién, es il (y probable) que el instrumento seguido sea distinto al idéneo. Y el resultado pagaré las consecuencias: problemas mal manejados. Resultados subéptimos. B. DIAGNOsTICO Los problemas deben tratarse como patologias. Deben examinarse, osticarse y tratrarse. Hecho ello, pueden determinarse las opciones, 2 luego hacer un anilisis costo-beneficio de la alternativa a seguir. La prognosis debe incluir como minimo tres cosas: el quién, el qué y ra qué. Me explico. 1. QUIEN andlisis subjetivo es indispensable. Las consideraciones personales plen la funcién de determinar qué lipo de ejercicio debe realizarse mientras que cierto tipo de mecanismos resguardan relaciones, otros timan. Luego entonces, si, por ejemplo, se trata de una relacién con io de un joint venture, con quien de la existencia de armonia de- © el éxito del negocio, el manejo del problema y la solucién éptima tinto a que si es una parte a la que se le compré un activo y no se ‘a a ver.3 2. QUE solucién correcta require de un planteamiento honesto y preciso oblema y sus causas. éCuél es el interés exacto? Sucede no infre- =stemente que determinado con precision lo que se desea, no existe dadera colisién de intereses. Pueden coexistir si se precisan con detalle. Pero si en vez de ver el Arbol las partes se centran en el sque, pueden invitarse problemas artificiales. los analistas econémicos del derecho llaman un ‘one shot transaction’,12 FRANCISCO GONZALEZ DE COSsiO 3. PARA QUE {Qué se busca lograr? {Qué se necesita? Esto es clave. Y con frecuen- cia es fruto de poca ponderacion. ‘A primera impresién el punto parece banal. Sin embargo, es mas pro- fundo de lo que ab initio parece. Muchos problemas tienen muchos por qués, pero no para qués. Si la parte involucrada tiene la disciplina y tem- planza de sentarse y friamente poner en un papel las causas del problema para luego, agotadas, voltear a ver lo que busca lograr, probablemente ob- serve que, en una cantidad importante de casos, si bien hay muchas cau- sas del problema, los objetivos a lograr (el ‘para qué’) no son claros —con frecuencia son inexistentes. Luego entonces, la energia que est4 a punto de expenderse en la confrontacién del problema no tiene un objetivo (dis- tinto a vengar).! C. EL TRATAMIENTO Hecho el diagnéstico, viene la medicina. La determinacién de las op- ciones depende justamente de las caracteristicas del problema. Si, por ejem- plo, lo que se desea es algo distinto a aquello a lo que se tiene derecho,’ 0 mantener la relacién con la contraparte del problema es imporlante, utilizar mecanismos adversariales (arbitraje o litigio) es una mala idea. Conviene ponderar mecanismos autocompositivos como mediacién y conciliacién. Si lo que discute es una cuestién de principio, la forma de defenderlo sera un mecanismo adversarial, como también lo sera si lo que se desea es ejercer un derecho con pleno conocimiento del resultado. En cambio, si lo que se desea es una determinacién sobre un tema técnico, el peritaje sera el instrumento ideal. Y si lo que se desea es encausar una obra resolvien- do en tiempo real problemas de obras de infraestructura, evitando el efecto ‘bola de nieve’ que propician dicho tipo de problemas, la forma de lograr- lo seré a través de Dispute Boards. Como puede verse, segtin la enfermedad seré la medicina. A lo anterior debe afiadirse la consideracién sobre los limites de los mecanismos adversariales ($1) y la negociacién (§2) 1, LIMITES DE LOS MECANISMOS ADVERSARIALES Con todas sus virtudes, los mecanismos adversariales (litigio y arbitra- je) tienden a ser imperfectos, si se observan desde la perspectiva de lo 4 Deseo reconocer y agradecer la enorme retroalimentaciéa que he recibido de Juan Manuel Gonzélez de Cossio sobre asta idea. Sin embargo, cualquier error es atribuible tinica- mente a mi. 5 Bs decix, aquello que arrojarfa él resultado de un procedimiento legal.LA TEORIA DE LA NATURALEZA DIVERSA DE LAS CONTROVERSIAS 13 ‘adecuado’ o ‘deseable’ del contenido del fallo (el laudo o sentencia) cuan- do vistos desde la perspectiva de lo que las partes necesitan o desean. 2. LIMITES DE LA NEGOCIACION La negociacién tiene limites que propician fracasos frecuentes que son lamentables dado que existen maneras de superarlos. A continuaci6n ex- plico los mas frecuentes. a) Asimetrias de informacion Las asimetrias de informacién son ébices para encontrar soluciones aceptables a problemas. Los analistas econémicos del derecho explican que existe una asime- tria de informacién cuando una parte tiene mas informacion que otra, al margen del motivo de ello. A su vez, cada parte tiene informacién que puede o no saber si la otra parte tiene, y puede no querer que la otra parte ga. A ello se le conoce como “informaci6n privada”. Los motivos pue- den ser muchos,é y es innecesario abundar sobre ello. Lo que es necesario ‘ntificar es que la existencia de informacién privada, aunque natural y tendible, obstaculiza la identificacién de espacios de acuerdo. Dicho de otra manera, si ‘alguien’ pudiera tener acceso a la informacién privada de cada una de las partes involucradas 0 interesadas’ en el problema, po- iria identificar si hay algo que hacer, un comin denominador, un espacio oportunidad, que pueda explotarse para lograr una solucién que no sea suma-cero. Ese ‘alguien’ es el mediador o conciliador. 5) Psicologias Los problemas suelen detonar lo peor de nosotros. O por lo menos en nublar nuestro juicio.2 No sélo eso, suelen cerrar puertas, vedar ‘ones, que pudieron haberse abierto y usado si lo que hubiera existido s una mente fria. No dejo de sorprenderme por la cantidad de escenarios Sasensatos que existen y que se explican por las psicologias de grupo que * Por ejemplo, estrategia de negocio, contener exposicién, cuidar reputacién, cumplir stzsciones (como deberes de confidencialidad), resguardar la imagen, lograr el modelo de etcétera. Frecuentemente aludidas como ‘stakeholders’. Entes que, aunque técnicamente no del problema o proceso, estén interesados en el resultado del mismo puesto que iterés. ecto intoxicador de la ira es, en mi experiencia, muy subestimado. Lo que la %2 0 estd dispuesta a hacer por la ira es impresionante. Y la constante suele ser que ién dafo a si mismo. Pocos poderes existen que detonan tanta energia como a. Las tinicas otras que se le acercan son la énvidia y la vanidad.14 FRANCISCO GONZALEZ DE COSSfO se detonan ante un problema —y del género que todos pierden. Ante ello, el valor que un agente desinteresado puede dar en abrir los ojos y apaci- guar es enorme. Il. LOS INSTRUMENTOS, EN RESUMEN Dado lo anteriormente expuesto, los instrumentos juridicos disponi- bles para abordar las distintas especies de problemas son: ‘A. MEDIACION Y CONCILIACION La conciliacién y mediaci6n son ttiles inter alia (a) cuando el proble- ma involucre a partes con las que no se pueden pelear. Se tiene que man- tener la relacién;9 (b) por que aquello que interesa es algo distinto a lo que se tiene derecho; (c) por que el resultado de un fallo adversarial (laudo 0 sentencia) puede ser subdptimo. Lo anterior es lo que la mediacién y conciliaci6n comparten en co- min. Sin embargo, existe —y debe existir— una distincién entre ambos, y reside en la facultad con la que se enviste al tercero (conciliador) de reco- mendar una soluci6n. Mientras que en la mediacién, el mediador no pro- pone una soluci6n, sino que ayuda a las partes a que ellas mismas lleguen a un resultado que para ellas sea aceptable,™ en la conciliacion el conci- liador tiene la facultad de sugerir una solucién. 1. MEDIACION Cuando el tercero neutral acttia como mediador, su labor consistird en avenir a las partes. Asistirlas para que ellas mismas Ileguen a una soluci6n mutuamente aceptable. Entendida la misién, no agoto los medios por tra- tarse de habilidades que rebasan el propésito de esta obra. Lo que aqui deseo hacer ver es cuando conviene usar esta herramienta, no cémo usar- la.11 Desarrollar el ojo clinico del lector para que identifique las circuns- tancias en las que es de utilidad.1? ® Por ejemplo, por que es su mejor clionte, el proveedor de un insumo esencial no re- plicable, un pariente (en una empresa familiar). 10 Es decir, la mediacién es negociacién asistida. 11 Para esto se recomienda tomar cursos sobre el tema. El motivo obedece a que se trata més de habilidades que de conocimiento. Destrezas que requieren entrenamiento. De la misma manera en que no se puede ensefiar a nadar leyendo un libro, no se puede ensefiar a mediar. Se tienen que tomar talleres. (Pero ello no es dbice para que un libro como este in- dique cudndo conviene nadar). 12 En el capitulo IV abundo sobre esto.LA TEORIA DE LA NATURALEZA DIVERSA DE LAS CONTROVERSIAS 15 2. CONCILIACION Cuando el tercero neutral acttia como conciliador su labor consistira en identificar espacios de comtin denominador y hacer sugerencias que caigan dentro de los mismos, y que sean aceptables a ambas partes. El valor que da es diverso a la mediacién en que puede ahorrarse tiempo en arribar a una solucién aceptable para ambas partes sin que sepan por qué. Esto tltimo puede ser importante por motivos diversos. Por ejemplo, por gue permite solucionar sin culpar. Encontrar una respuesta sin que tenga una de las partes que aceptar que erré. O que es responsable. A la par de las ventajas, la facultad tiene desventajas que deben cono- cerse para saber cémo y cuando usarla. Una es es que cierra opciones. Por definicion, el conciliador propondré una solucién. Y puede ser que dentro del area de comtin denominador existan muchas opciones. Si las partes fueran encaminadas, ellas mismas podrian verlas. Al solicitar al concilia- dor que proponga una, hard justamente eso: escogeré una de entre las ‘tentes. En un caso que el autor vivid, las partes desearon que el terce- no contara con la posibilidad de sugerir puesto que “no querfan cerrar opciones”. Entrado el proceso, ante un impasse entre las partes, una de 8 propuso que se me diera (como tercero) la facultad. Aceptado ello por ia otra, hice una sugerencia que sirvié de cimiento de la soluci6n final. Cito caso no sélo por lo positivo del resultado, sino también por que muestra uso diestro de la herramienta (por las partes). Como puede verse, la facultad tiene pros y contras. No es que esté en o mal, sino que tienen ventajas y desventajas, cuyo uso diestro debe nsiderarlas. 3. DISTINCION Mientras que la conciliacién es mas evaluativa, la mediacion es mas orativa. En la conciliacién el conciliador se hace de informacién, la 2. y propone una solucién. En la mediacién el mediador trabaja con partes para propiciar que transijan. Aunque sutil, existe uan distin- Los ejercicios son diversos. que puede ser importante, ademas de atil, cuando por ejemplo ante un enjam- mes y que la determinacién de yerro o responsabilidad en una podria contagiar otras. Otro ejemplo puede ser cuando el defecto en un servicio se desea solu- zetamente. En fin, los ejemplos son infinitos. El punto a considerar es que la = permite evitar verguenza (‘save face’), y ello puede ser ef obstaculo de la solu-16 FRANCISCO GONZALEZ DE Cossio B. EXPERTISE El peritaje o expertise consiste en que un experto emita una opinién sobre una cuestién técnica en la que es experto. Como mecanismo,"* el expertise es titil en que si el problema no versa sobre una cuestion juridi- ca, sino factica-técnica, puede evitarse acudir a un litigio y arbitraje, con el consecuente ahorro de tiempo y recursos. Lo que las partes tienen que hacer es ponerse de acuerdo sobre lo que estén en desacuerdo. Existe valor en ponerse de acuerdo sobre lo que se est4 en desacuerdo. Si por ejemplo las partes tienen una disputa sobre el motivo por el que se derrumbé una construccién y acuerdan que el motivo obedecié a la varilla empleada, podrian ahorrarse un litigio largo y costoso simplemente acor- dando que se designe de coman acuerdo a un perito especializado en me- tales para que analice la calidad de la varilla empleada y determine si se ajusta a las especificaciones acordadas. Ello, la experiencia ensefia, puede ser veloz y poco oneroso. C. ARBITRAJE Siendo que el arbitraje es la materia del resto de esta obra, lo tinico que diré en este contexto es su relevancia en la teoria de la naturaleza disimbola de los problemas jurfdicos. En dicho contexto, el valor que otor- ga en la palestra de instrumentos es que es el instrumento ideal para re- solver problemas relacionados con tres tipos de relaciones: 1, Internacionales 2. Dinerarias 3. Complejas o cuantiosas Luego entonces, si la disputa en cuestion tiene ‘algo’ que haga que lo ideal no sea canalizarla al litigio (y que suele ser uno de los tres aspectos indicados),%® el arbitraje seré el ideal. D. DisPpuTE BOARDS Los Dispute Boards o paneles de solucién de disputas son érganos que forman parte de una obra de infraestructura; de construcci6n. Tienen por objeto ‘navegar’ a la par de la obra para resolver los problemas que surjan durante la misma en tiempo real. El beneficio que otorgan es triple. 14 Pues el uso més frecuente de las periciales suele ser como prueba en litigios y pro- cesos arbitrales. 18 Pero pueden ser otros. Por ejemplo, si la velocidad es importante, puede confeccio- narse un proceso como traje a la medida de lo que requiere la disputa. Y han habido ya muchas instancias de casos en los que por ese motivo se recurre al arbitrajo.LA TEORIA DE LA NATURALEZA DIVERSA DE LAS CONTROVERSIAS 17 Primero, el perfil: dado que las partes eligen a quienes serén los miem- bros del Dispute Board, pueden confeccionar el intelecto que juzgara los problemas que vayan surgiendo en la obra. Segundo, el tiempo: dado que el Dispute Board nace con la obra, y sus miembros esln enterados de la misma (incluyendo régimen y peculiari- ades), pueden actuar de inmediato ante un acontecimiento o imprevisto y resolver de inmediato los problemas que surjan. Ello tiene como benefi- cio no sdlo velocidad, sino evitar uno de los problemas mas serios que ejan a las disputas de esta disciplina, a lo cual paso como tercer punto. Tercero, el efecto ‘bola de nieve’: la experiencia ensefia que muchas s de construcci6n e infraestructura tienen como comin denominador su complejidad invita problemas de diversa indole que tienen algo en “in: surgidos, propician costos legales importantes. Estos costos lega- involucran no sdlo el costo legal inherente a los problemas juridicos, © costos legales que crecen con el tiempo y complejidad de la obra, stado a sus consecuencias: penas convencionales, intereses y capitaliza- Como resultado, son muchos los problemas que han existido y que como caracteristica digna de notar que, de haber sido atacados y weltos en su origen, hubieran evitado consecuencias graves —tanto onémicas como otras. Y con frecuencia lo m4s oneroso de este tipo de putas son estas consecuencias secundarias. IV. LOS INSTRUMENTOS JURIDICOS __ COMO PARTE DE UNA POLITICA DE GESTION DE RIESGO JURIDICO La visidn anteriormente descrita es, postulo, la visién mas madura, a y conveniente de estos instrumentos. A ella debe incluirse el liti- personas que utilizan los seis instrumentos en la forma desc a lo que para mi gusto es el uso més sofisticado de los mismos. Y al . aminoran sus costos al abordar sofisticamente uno de los mas portantes: el derivado del riesgo juridico. ntrastese ello con las aseveraciones frecuentemente escuchadas que cién no sirve’, o que ‘el arbitraje tomé tiempo o fue caro’, o que que el adversario es un caballero y cumplira sus pactos, algo que ‘emente no sucede’. Etcétera. etuosamente, las aseveraciones ostentan no sdlo desconocimiento figuras, sino que se tiene una predisposicién negativa hacia ellas. 4fora puede ilustrar por qué: decir que un martillo no sirve por ‘irvié para operar a un paciente dice mas del emisor del comenta- de la herramienta comentada. Fs cierto, el martillo no sirve para ues el martillo no es para operar! De la misma manera en que un18 FRANCISCO GONZALEZ DE COSSiO martillo no sirve para operar a un paciente y un bistur{ no sirve para col- gar un cuadro, la utilizacién incorrecta de la herramienta es lo que explica su fracaso. Igual sucede con las herramientas descritas. Cada una brinda un valor diverso. Cada una debe por ende usarse para lidiar con proble- mas diversos. Erradicar lo tinico que hace es mal-gerénciar problemas ju- ridicos. Entre antes se comprenda esto, antes podran reducirse los costos deri- vados del riesgo juridico.