CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. BALANCES Y oy oso) AVN)Abusividad contractual y orden publico de proteccion desde el Cédigo Unificado y en dialogo de fuentes. Privacion del crédito convencional antijuridico como variante de la responsabilidad civil” Manuel Cuifas Rodriguez* Libertad evoca opcién, configurando el ant6nimojurfdico dela coac- cidn y dela coercién, y resulta un principio capital en nuestro sistema de wvivencia en general yen el Derecho de los Contratos en particular De allf que en la iltima parte del articulo 19 de nuestra Ley Fun- damental se indique que “nadie esté obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe”. La regla, entonces, es el poder dar, el poder hacer, el poder no hacer, vale decir, ejercer el libre albedrio. ¥ esto tiene un correlato en lo normado en actual Cédigo Civil y Comercial de la Nacién (CCCN Ahora bien, los contratos no son todos iguales; hay determi- nadas tipologias. Las dos més usuales son: la contratacién paritaria 0 + * Este trabajo tiene como base la transcripein dela disertacin vireu «lautor,e118/65/2020, en el marco del “Pangl de Derecho de Dates «lo de Conferencias organizado por a Asociacién de Abogadas y Abogados de Buenos Aires, intitulado “Balance y perspectivas del Cédigo Civily Comercial a cinco afos de sw entrada en vigencia”, ** Abogado Procurador por la UBA. Licenciado en Derecho por Espafia. Es en Asesoria Juridica de Empresas por la UBA. Postgraduado en Derecho Ci recho Comercial por la Universidad de Salamanca. Profesor Adjunto por Coneutso de Gontratos Cvilesy Comerciales en la UBA. Profesor Adjunto por Concurso de Derech Parte General en la UBA. Profesor de Teorfa General de los Hechos y Actos Jur! dicos en la UBA. Profesor de Derecho del Consumidor en la UBA. Profesor Derecho de las Obli bilidad civque parte de los postulados igualdad, frate por adhesin s son hetramientas, en defi cuadamente los derechos de corte personal o crei cauisa, fuente més relevante en materia de , tanto a nivel cuantitat el cualitativo; de allf que, en rigor, de casi todos los cu- rriculos de las carreras de Derecho, Contratos sea la tinica asignatura anual en sentido estricto. Desde lego que la relacién juridica denominada “obligaci6n’ tie ne una multiplicidad de fuentes variopintas que exceden el contrato peto, reitero, la mas trascendente a nivel cuantitativo y cualitativo es precisamente el acto juridico bilateral entre vivos y de contenido patti monial que resulta ser, en esencia, el contrato. La contratacién por adhesién masiva se sitve de dos herramientas bisicas: las condiciones generales de los contratos y las condiciones generales de la contratacién. Las condiciones generales de los contratos son, en resumidas cuentas, las cldusulas convencionales que estan insertas en los plexos contractuales y que, se entiendan més o se entiendan menos, tengan tuna tipologia de fuente mayor o menor, pueden ser lefdas eventual- ‘mente por el adherente, esto es el sujeto que da su asentimiento, su aquiescencia, para entrar en el juego reglamentario convencional que el predisponente, oferente, elaborador o prestador de productos y ser. vicios en el mercado de uso o de consumo masivo -el“proveedot”— ha predeterminado como molde, horma o plantilla predefinida para el ingreso a ese tipo de contratacién. Las condiciones generales de la contratacién, por el contrario, no estin habitualmente en el instrumento contractual, llegado el caso que sea escrito, al que adhiere el sujeto que da su aquiescencia a este molde pre configurado, sino que se encuentran normalmente bajo la érbita de la publicidad ficta o en algtin terreno del predisponente al cual puede tener acceso indirecto el adherente. Salvando las distancias, Hlevamos esta plataforma fictica al Régimen de Propiedad Horizontal, las escrituras traslativas de dominio de las unidades para ejercer a torio. ¥ como sabemos, cesorias serian lo que representarfan iciones generales de fos contratos, porque lo que va a variar es el metraje, la nomenclatura catastral y el valor venal, eventualmente, pero se van a someter a un mismo reglamento que se vaa mencionaren esas escrituras traslativas, yesereglamento, alosumo, tendré algunas de sus ckiusulas insertas en strumento notatial de reproduccién obligatoria, pero la inme: ayoria no, porque el reglamento ya est inscripto.en el Registro de la Propiedad Inmueble dela circunscripcién que corresponda. Entonces, dicho reglamento configuraria, con su contenido vinculante para todos los que accediesen a integrar la entente consorcial, el elenco delas condiciones generales dela contratacién, mientras que el resto de s clausulas de las diversas escrituras traslativas de dominio seria en lo que refiere a cada unidad, una suerte de condiciones generales de los contratos, para hacer la analogia desde el costado de un derecho real como el de propiedad horizontal, con la situacién equivalente en Ia 6rbita de los derechos personales o creditorios. En el marco especifico de la esfera de la contratacién por adhesion y, en punto a condiciones generales de la contratacién, tuvimos en su. dia, por ejemplo, los Reclamentos Generales de Clientes del Servicio Bas lefnico -telefonia fija~ y de Servicios de Comunicaciones Miviles -telefonia celular-, ahora reemplazado por el Reglamento de Clientes de los Servicios de Tecnologias de la Informacién y las Comunicaciones (TIC), siendo ello equivalente a las distintas normas que emite la Superintendencia de Seguros de la Nacién, la Comisién Nacional de Valores a nivel federal, la Inspeccién General de Justicia en materia, por ejemplo, de ahorro previo, el BCRA en lo relativo a entidades financieras, etcétera. Pero basicamente las condiciones generales de la contratacién tienen prelacién normativa sobre las condiciones generales de los contratos, porque aquellas dependen en forma mas directa del poder ptiblico y, en caso de incongruencia © disidencia, van a prevalecer las condiciones generales de la contratacién por sobre las condiciones generales delcontrato. Lo precedentemente expuesto, esto es la contratacién por adhe- sién y sus dos elementos continentes y convergentes, las condiciones generales de la contratacién y las condiciones generales del contrato, representa una gran ventaja en punto a uno de los dos pardmetros s relevantes para tiempo. Que haya\uyan enormeme! Econémic Derecho ~AED-, los “costes 0 cos. jiiere interactuar con events ia Teoria también, en lo que anstancias se vincula con esto, necesariamemte, porque nos da un ataj hace a las consecuencias derivadas de determinadas cis de hecho. lo mismo que acontece en el ambito del Derecho Penal, ndo se verifica la cor pable y sancionada con una pena, esto es un delito; sabemos, de darse Jo anterior, que tendremos una sancién proyectada y, en definitiva, se nos privard de un bien, como ser la libertad ambulatoria en determi: do apso, a titulo de reaccién o represalia pautada del ordenamiento jpotéticamente se hubiere vulnerado. Ahora, asi como lo descripto incrementa el giro de la actividad econémnica y permite ahorrar tiempo que, se reitera, es probablemente el parametro objetivo mas importante en la existencia humana, tam- bién puede propiciar una desviacién patol6gica. ¥ esta posible desvia- cién patolégica se vincula con aquello, por todos conocido, que postula que “el que parte y reparte se queda con la mejor parte”. Es que, en raz6n dela condicién humana, el predisponente, el oferente 0 el esti pulante, sea o no el elaborador de productos o prestador de servicios en el mercado de uso o consumo masivo, se puede ver tentado, pre samente, a quedarse con lo que se denomina “la parte de suerte se configurarfa lo que desde hace n adhesiva, pero también susceptible de darse en las relaciones indivi- duales o entre pares o entre iguales. Yesto de “la parte del lebn” tiene su origen en una fabula de Eso- po. Cuenta Esopo que estaban reunidos primeto les propone a los otros dos ir de caceria; estos aceptan meter la empresa conjuntamente y va el trio de cazadores. Obtie decerminado borin, que podria considerarse la rapiia, y el leén prog ne al burro que lo dist exactamente iguale y se reserva otro € zador: ‘Mat al asno. Luego, es. Elleén le propone al zo: To que distribuya el producido de la caceria, y el zorro, que era zorro yno.era burro, hace dos monticulos absol te asimétricos o des. proporcionados o desiguales y coloca aquel en el que estaba casi todo el producido de la rapitia delante del ledn, reservndose una mi Porcién para si. ;Cual fue la reacci6n del leén?: “Como has tenido un fino sentido de la justia, ce dejaré vivir’ De alli viene lo de clausula “leonina’, también denominada ve toria, lesiva, menoscabante, opresiva o, en términos genéricos y om- nicomprensivos, cliusula abusiva, esto es, en definitiva, la desviacién patolégica dela utilizacién de una herramienta adecuada, la contrata. cién por adhesion, que ha incrementado enormemente la generacién y prestacion de bienes y servicios en las sociedades posmodernas. Ahora bien, ala contratacién por adhesion se acgede a través del asentimiento, mas no del consentimiento, porque el consentimiento evoca un consenso, un acuerdo, acerca de una declaracién de volun- tad comiin destinada a reglar derechos y deberes; mientras que el que asiente, apenas replica lo que acontece con la génesis, si se quiere, del acto juridico mattimonial, esto es, a lo sumo, se da el “si, acept otras palabras, se lo toma o se lo deja sin reservas, y precisamente en esto de dar su aquiescencia y solamente asentir se puede deslizar un pretenso acuerdo a esta desviacién patolégica que se ha referido. Esta desyiacién 0 efecto colateral disvalioso, en. definitiva, Proviene, como también se expres6 antes, de los postulados libertarios de la Revolucién Francesa: “la libertad, Ia igualdad y la fraternidad”, aunque ha quedado demostrado hace muchas décadas que, actualmente, eso ya no es ast. Por ello, a mitad del siglo pasado, tas muy progresistas, tanto en la esfera del Derecho Civil, como desde el costado del Derecho Mercantil, entendieron que debia remozarse el Cédigo Civil velezano de 1871 (CC) y, pore noci6 como “paquete de penetracidn ética o moral da de 1960, recept figuras como a les a (ex art. 954 CC; aderechos (ex art. 1071 C iva y objetiva (ex a art. 19 CCCN) 1198, 1 parr. y 4006, CC; act se funda y tefleja una pai de nuestra Cor evidente, pero que se halla subyacente. En tal sentido, sabemos queen ese estra Ley Basal se refleja un principio iusfundamental como la jurisdiccién y antela legislacién. Y lo que surge como patente es que no hay nada més desigual que tratar diferente a los que son iguales. Pero, ala par, en esta norma evidente o patente hay otra latente o subyacente que podria implicar -y de hecho implica~ que no hay nada més desigual que tratar igual a quienes son diferentes, siendo esta segunda vertiente del principio de igualdad, de causa fuente constitucional, el fundamento iusfiloséfico del actual articulo 332 del CCCN -ex art. 954, parrs. 2do al sto, CC-. Esta norma permite, ante la verificacién de ciertas asimetrias entre los contratantes y determinados estados de vulnerabilidad y/o carencia de una de las partes 0 centros de interés, “borrar con el codo Jo que se escribié con la mano” o, en su caso, “modificar las bases del negocio juridico” primigenio, en términos de Karl Larenz. Para evitar esas desviaciones patologicas.o efectos colaterales 160s aludidos, se realizan algunos controles ex ante. Por un lado tenemos el “control de contenido” que se da en sede legislativa y en sede jurisdiccional. ‘También se cuenta con el “control de inclusién’, lo cual es patri- monio casi exclusivo de la administracién, a través, verbigracia, de la Secretaria de Comunicaciones, de la Comisién Nacional de Valores, de la Inspeceién General de Justicia, de la Superintendencia de Servici disval tiodel n de los proveedores determinaran que el qu postula ese contrato premoldeado tenga que rectificarlo, corregir lo que haya sido materia observada y volver a presentarlo para st aproba cién, para asi poder, por ejemplo, comercializar deserminado seguto determinada péliz mo, se cuenta con el “control de inter; weramente en sede legislativa y, en iltima instancia, en 1, en orden a desentrafiar y/o definir el sentidoy aleance de normas convencionales. En tal sentido, era iluminador, en materia de abusividad contractual, lo establecido en el articulo 37 del Decreto PEN N° 1798/94, reglamentario de la original Ley de Defensa de Consumi- dores y Usuarios N° 24240 (LDC), precepto en el cual se definia, referi do al articulo 37 de la LDC, que “se consideraran términos 0 clausulas abusivas las que afecten inequitativamente al consufnidor o usuario cen el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes”, esto es, se caracterizaba a la abusividad come la afectacién inequitativa a una parte en cuanto a sus deberes contractuales, en confronte con los derechos de la otta. ¥ esto, que sigue teniendo vigencia en base a lo actualmente dispuesto en los articulos 1119 y 1120 del CCN, es en defi” nitiva la espina dorsal de lo que puede resultar como inequidad o como generatriz u originaria, por oposicién a lo que acontece en asimetrias sobrevinientes en el Ambito de aplicacién de la teorfa de la imprevision, que a la postre tétminaré iticidiendo eh la faz de eje- cucién o en el segmento del sinalagma funcional del contrato. Y esto, en resumidas cuentas, repercute notoriamente en cémo se ejercen y/o ¢jerceran finalmente los derechos personales 0 creditorios derivados de un contrato por adhesin. Comencé afirmando que la libertad era un principio capital én nuestro sistema de convivencia; y claramente loes, ala hora dee luar, Por parafrasear a Cossio, la resultante de la “conductaet terferencia sta en aecién de la "el cualca de la libertad de contratacié: ar un contrato y deter 0, dentro de las bue Estos son algunos de los patrones que, sobre la base de lo establecido en los articulos 1 y 2 del Cédigo Unificado, conforme con sentido formal o Ia ley entre las partes surgente del contrato, hecho ello de modo coherente con todo el ordenamiento esto es, aprehendido en su totalidad. Lo precedentemente expuesto incide, en definitiva, en la posibi dad de actuar la mentada libertad contractual, lacuai se bifurca y tiene is aristas, a saber, (i) la libertad de elegir al contratante, bertad de disponer sobre el contenido del contrato, (ii la libertad de contratar o no contratar, (iv) la libertad de transmitir la posicién con- tractual, (v) la libertad de modificar lo convenido y (vi) Ia libertad de extinguir la rel ca creditoria de causa fuente convencional. Claro esté que, actualmente, poco queda de esto si lo analizamos, por ejemplo, en el marco de un contrato posmoderno como puede ser el “sistema de peaje”. Es que el usuario dela via noelige a suco-contratante, esto es al concesionario. El concesionario es elegido por el Estado nacional, provincial 0 municipal, que hace las veces de concedente; asi, esta es la primera libertad que no se tiene. Tampoco son las partes del “contrato de peaje”, es decir el concesionario y el usuario, las que determinan de consuno las reglas de tal contrato vinculante; eso est4 predeterminado en el Pliego de Licitacién del corredor vial del que se trate. ¥, en ocasiones, hasta acontece que no hay via alternativa gratuita cual ni siquiera se tiene la “libertad de 4 opeional “contrat: srminos de Alberdi, tal lo imero Federal en la “Estado ibertador S.R.L."? en el veredicto dictado e1 tual art. 75, in. 18, CN) por sobre la ibertad de tra jaa otra’, centralmente establecida en el articulo 11 de nuestra Ley Fundamental De igual manera, Io dispuesto en los articulos 959 y 960 d CCN también resulta un freno, un detente, a los principios de la libertad contractual. Es que “Todo contrato validamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido solo puede ser modificado 0 extinguido por acuerdo de partes 0 en los supuestos que la ley prevé” (art, 959, CCCN), y “Los jueces no tienen facultades para modificar las, estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden piblico” (art. 960, CCN) Luego, si seguimos avanzando, en el articulo 965 del CCCN veremos {que homologa, se asimila, el contenido de los derechos personales 0 cre- ditorios a derecho de propiedad: “Los derechos resultantes de os contra- tos integran el derecho de propiedad del contratante” (art. 965, CCN}. Dicho esto podemos enfocarnos seguidamente en algunas nor- mas especificas del Cédigo Unificado (CCCN) y de la Ley General de Sociedades (LGS) y la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) que con- templan, precisamente, el “orden pablico de proteccid™ Hay que distinguir, antes de eso, el interés piblico del orden pdbico. En esta linea, hace varias décadas, Bielsa ha ensefiado que el in- terés piblico es una medida de accién positiva tendiente a consagrar algo que el legislador ha previsto. En este sentido, la intervencién de tuna persona jutidica en los términos de los articulos 300 y 301 de la Ley General de Sociedades es una medida de accion positiva determinada por el interés puibico.Algunas de estas en el Cédigo de Ve con CCCN; la preseripe uobligaciones puramente potes ticulo 344 de ites y dico, ex articulo 953 del CC, actualmente dist normado en los articulos 279, 958 y 1004 del CCCN; lo relativo al orden puiblico y Jas normas irrenunciables, previsto antafio en el articulo 21 del CC, se redefine en los articulos 12 y 1004 del CCCN; el articulo 872.del CC que versaba sobre los derechos irrenunciables, se ha sustituido y estipull do al respecto por el entramado de los articulos 1644, 12, 958 y 960 del CCN; lo dispuesto otrora en el articulo 954 del CC, dedicado a la le- sién subjetiva-objetiva, como anticipé, esta contenido act el articulo 332 del GCCN; lo regladoen elex arti hipdtesis de ejercicio abusivo de los derechos, actualmente esta previs to, diferencialmente, en los articulos 19, 11y 240 del CCN, en este mo articulo para los bienes en relacién con los derechos de incidencia ‘emplado en el primer parrafo el nuevo G6 4 en los articulos 961 y 10 lante, por no contraria a la ley 0 para cubrir del CC, ahora tie en el ex artic hay 377 38 de Ia Ley dencias del Po- eras comolla act clave pro debi al contrato de en los articulos 963 y 1094 Ha de tenerse pr del Cédigo Un nte, a todo evento, que normas es- con normas posteriores como es el CCCN, “debi sea anterior, por sobre 0 en forma expresa de lo normado en el articulo 963 del CCCN, que es lo que aconseja en definitiva la Teoria General de la Hermenéutica, como capitulo de la Filosofia de! Derecho. En esto no se ha innovado en el Cédigo Unificado, pero no es sobreabundante que asi se samente detern de duda, se aplicar, usuatio.o adherente, tal como tambiémesta previste.normativamente en la télesis o teleologia de los articulos CCN y +. 380 y37 de la LDC. Hay bloques normativos en el Cédigo al co es palma de la losarticu 276, 10 escritas,el Cédigo de Vélez, habia dos lades, en orden ras palabras, apitalista, su ”. Esto tiene un cortelato actual nsideracién al fin inmediato perseguido al otorgarse el 18, 19 y 20 de la Ley N® 19550, todas vas idico causal y pautarse determinado programa futuro de de transgredirse, por ejemplo, sociedad de objeto i objeto licito que para su consecucién factica apela a actividad ilicita ®, derechamente, sociedad de objeto prohibido, determinan, segtin cuadre, la nulidad de la persona juridica concernida y/o disoluei my, Posterior liquidaci6n (conf. arts, 18 a 20 yecdtes., LG: Para los contratos de consumo en particular, hay normas que cceptan estas antijuridicidades que se ven obstadas.o impedidas legalmente, por ejemplo las’ previsiones mperativas conten en los articulos 1092 al 1122 y 984 al 989, todos del CCCN, como ya se ha anticipado, convencional ‘para-constitucional meticana de Di mente acerca de goce, ala indemnizacién en caso bienes y que la ley puede subordinar