FACULTE DE DROIT DE PARIS ae DE LA CLAUSE PENALE DANS LES OBLIGATIONS EN DROIT ROMAIN ET DROIT FRANCAIS THESE POUR LE DOCTORAT le Joudi 18 Janvier 1883, A MIDT aR Edme THOUREAU NAA Para Jo $4 mar, om 886, Président M. BOISTEL, ‘MM. GARSONNET } Pan Sema: }— CAUNES LAINE i Agrégés PERT PARIS UBRAIRIE NOUVELLE DE DNOIT ET DE JURISPRUDENCE ARTHUR ROUSSEAU, EDITEUR 44, nue SOUFFLOT, ET RUE TOULLIER, 13. 1883JUN 27 1921DE LA CLAUSE PENALE DANS LES OBLIGATIONS NOTIONS GENERALES 41. Le mot pana désigne en droit romain une peine conventionnelle qui sera payée au créancier par le débiteur pour le cas od celui-ci_ n'exécuterait point une prestation déterminée. Par extension cette expression désigne I'acte juri- dique qui contient la convention relative 4 la raza. 2. Cet actejuridique, devant engendrer une eréance munie d'action, doit valoir par lui-méme ou emprun- ter sa force au contrat auquel on lerattache. Ainsi une peine peut étre utilement convenue dans un pacte joint in continenti & un contrat de bonne foi, puisque ces sortes de pactes sont réputés faire partie inté- , grante du contrat bone fidei et que l'action meme de ce contrat sertit les faire exécuter. (Fr.7, § 4, De pac- tis, 2, 14.) — Mais si la prestation que le créancier veut se faire prometire sub pena résulte d'un con- trat de droit strict, il est nécessaire de recourir & une stipulation spéciale pour établir la peine, & cause du principe: ex pactoactio non oritur (1). (1) Dans Ie deraier état de droit elassque, la para aualt pu ze ajous Google2 Duorr nowars ‘3. Habituellement, la paena seprésente sous la forme 'unestipulation, méme lorsqu’elle est jointe & un con trat de bonne foi. De la expression de stpoLaTio, panna: employée par le texte pour désigner 1a {cause pénale. Le mot clausula ponalis n'est pas une expres— sion romaine, quoique le § 7 (De verb. obligat. Inst. 111, XV) paraisse autoriser : elle dénature en cffet le caracttre ordinaire de la razxa, qui constitue habituellement un contrat et non une clause d'un contrat. 4. La pratique romaine faisail un usage quotidien de la stiputario pay. Je vais indiquer rapidement, dans un premier chapitre, ses diverses applications ; puis, dans les chapitres suivants, jexaminerai : Su nature juridique et ses diverses espéces ; Ses effets ; Les régles relatives & sa commise. {We 8 use alipulation par un pacte joint in continent; In alipulation étant, ‘quant aux pictes de colte nature, asimilée aux contrats de bonne fol. (Urge te. #0, Ue reous create 12,3.) GoogleCHAPITRE PREMIER APPLICATIONS DIVENSES DE LA STIPULATIO PENA 5, Lasmputatio paxxea deux fonctions habituelles : en premierlieu, elle assure indirectement l’exécution dune autre obligation; —en second lieu, elle dis- pense le eréancier de prouver que l'inexécution lui a causé un préjudice, et quelle en a élé I'étendue. 6. Les Institutes (loc. cit.) font remarquer avec raison I'utilité de Ja clause pénale jointe aux obliga- tions de faire. Certains faits ne sont susceptibles d’étre exécutés que par le débiteur lui-méme. Or c'est pré. cisément pour ces faits qu'il serait tres eréancier d’établir Vintérét qu'il a & leur exécution. La pana le dispense de faire cette preuve. Mais la stipulation pénale peut ¢tre jointe dans le meme but & toute autre obligation. Nous en rencontrerons de nombreux exemples dans les textes du Digeste. Laquestion de 'exécution foreée et des dommages- intéréts a subi, dans les trois périodes de la procédure romaine, des modifications si profondes, qu'il est bon d'examiner, a ces trois époques, les eunplois divers de Ja stipulation pénale. Google4 nor ROMAIN gl Réle de la voexa sous les actions de la loi. 7. Co qui caractérise cette période, c'est le rapport exact que I’on établit entre la demande et la condam- nation. Etre propriétaire ou créancier d’apres le droit des Quirites, ou ne l'etre pas du tout; et, sion lest, obtenir précisément l'objet de son droit, tel est le but de toute instance & cette épuque. Il n'est done pas question d'attribuer des dommages au demandeur. $'il veut se préinunir contre le préjudice qu'une inexseu- tion ou méme un simple retard de Ia part du débiteur Jui occasionneraient, il n'a qu'un moyen, c'est de sti- puler &l'avance, sous forme de clause pénale, qu'une somme déterminée lui sera comptée, si l'inexécution, ow le retard viennent & se produire. Il est vrai que Yaction per judicis postulationem, que nous ne con- naissons gudre que de nom, fat introduite pour per- mettre la poursuite des obligations nées des contrats synallagmatiques, nécessitant, dds lors, 'appréciation non plus d'une promesse isolée, mais d’engagements réciproques. Il se pourra donc que, dans cette hypo- ‘thse, le juge tienne compte du dommage causé par Yinexécution & l'une des parties, et que cette évalua- tion modifie le montant de sa condamnation. Mais, méme dans ce cas, il sera plus str pour les contrac- tants de prévoir & l'avance le dommage, et d’en arbi- trer Ie quantum sous forme de pea. La clause pé- nale joue, dans les obligations qui sont du domaine de cette action de la loi, un réle qui va acquérir une GoogleME LA CLAUSE PENALE DANS LES OBLIGATIONS 8 importance considérable sous la procédure formu- haire. gi Bile de ta veexa sous la procédure formulaire. 8. Ce systéme de procédure, qui correspond & la période classique, remplaca pew a peu les anciennes actions de la loi. Une oi zouria, rendue au VI" sidele de Rome, ne laissa subsister la vieille procédure que dans les causes centumvirales (1). On peut conjectuer avec vraisemblance que le nouveau mode de procé- der fut inventé par le préteur pérégrin pour régler les différends od étaient intéressés les étrangers, dont la conquéte de Ja Sicile et dela Sardaigne, en 526, et celle des deux Espagnes, en $86, avaient peuplé Rome. Urecourut, pour cela, ala rédaction d'une formule indiquant aux arbitres ou recuperatores, quels points, non de droit civil (il ne pouvait en étre question vis- avis d’étrangers), mais de fait, il fallait bordonnant la condamnation ou l'absolution & l'exi- stence ou & V'inexistence du fait indiqué. Sous le systéme formulaire, toutes les condamna- tions sont pécuniaires, (Gaius IV, 48). Les actions, sous cette période, présentent de nombreuses divisions. La seule qui nous intéresse est. celle qui se rapporte a la rédaction de la formule, sous Tepoint de vue de I’étendue des pouvoirs qui y sont conférés au juge. Les formules d’actions personnelles, ‘aminer, su- (07 autu-oeue,Xv1, 10. Uuant a 1a date de fol A:dulia on ésite entre Jes trois sulvanies, $90, 577, $83. Google6 nor nowats civiles, in jus, c'est-a-dire qui posent au juge une ques- tion de droit civil, sont de deux sortes:: tantot la ques. tion est posée sans qu'il soit conféré au judex aucun pouvoir particulier : il devra alors examiner stricte- ment le point de droit indiqué, sans pouvoir y méler aucune considération étrangere. Si, au contraire, la formule ajoute, & la question de droit civil, ces mots: ex bona fide, ou autres équivalents, le juge se laissera guider, dans la condamnation a intervenir, par la rai- sou d'équilé ou de boune foi que Ia cause compor- tera, La premitre formule est celle des actions de droit strict ; la seconde, celle des actions de bonne foi. On eréa aussi des formules dactions arbitraires, permettant au défendeur d’éviter la condamnation en donnant au demandeur une satisfaction arbitrée par le juge. Ces actions comprenaient toutes les actions réelles,.civiles ou prétoriennes, quelques actions per- sonnelles civiles in jus : rei uvorie, commodati, depo- sili (fr. 7, § 1, De fundo dotuli, 23,5 ; Gaius, IV, 47), quelques actions personnelles prétoriennes : Quod metus causa, de dolo, de eo quod -certo loco, ad exhibendum, paulienne, noxale, rédhibitoire, ete. AVépoque oi1 nous sommes parvenus, les juriscon- sulles reconnaissent la nécessité de faire réparer le tort qui résulte de l'inexéeution par l'une des parties. Mais c'est surtout ici qu'il importe de guer entre les diverses actions, comme je viens de le faire ; car la théorie sera différente, suivant qu'on se trouvera en présence de elle ou telle catégorie d’actions. 9. Sill s'agit d'une action bone fidei, rien de plus simple, etles choses se passaient 4 Rome comme elles GoogleDE LA CLAUSE PENALE DANS LES opLIGATIONs = se passent aujourd'hui chez nous: lejuge tient compte de tous les éléments matériels ou moraux du procts, et il rétablit par sa condamnation léquilibre que la mauvaise foi ou la négligence avait rompu. La théo- rie des dommages trouvera done son application la plus large. Mais la clause pénale est un moyen de soustraire au juge l'appréciation de cette double ques- un dommage ? Quelle en est I’éten- au contraire d'une action de droit strict, action dont le trait caractéristique est que la condemnatio dela formule répond cxactement a 1'in- tentio? C'est toujours au moment dela litiscontestatio que se fera estimation du litige, et le juge ne pourra rien accorder au demandeur pour le préjudice qu'il a soulfert par le retard dans l'exécution, quel qu’ait été le temps écoulé depuis la mise en demeure jusqu’a la litis contestatio. Ici donc la clause pénale sera surtout importante, puisqu’elle pourra en quelque sorte créer un droit nouveau parla sanction qu'elle fournit & la premiére obligation ; elle atteindra ce but de ta bonne justice : replacer les parties dans la situation qu’elles auraient eue si l'obligationavait été exécutée au mo- ment dela demande, Elle remplacera le juramentum in litem qui n'est recu que dans les actions de bonne foi et les actions arbitraires. Elle fixera par avance une indemnité qui tiendra lieu au eréancier des fruits antérieurs a la litis contestatio et des intéréts moratoi- res qui n’aurait pu obtenir dans les actions de droit strict. 44. Enfin, daus les actions arbilraires, la runa préviendra la tazatio par le juge des dommages- Google8 pnott Rowatx intéréts que le demandeur pourrait réclamer par son juramentum in litem, (fr. 4, § 2, Dein litem jurando 42,3.) gu Rile de la vasa sous la procédure extraordinaire. 42. Avec la procédure formulaire disparurent plu- sieurs cas d’application de la pana, c*est ce qui expli- {que pourquoi Justivieu, au § 7 De verdur. vbliy. Tus. IH, XV, ne signale d’autre ulilité & cette théorie, que @éviter Ia preuve devant le juge du guantum des dommages. Copendant, au titre De inutilibus stipulationibus Inst. II, XIX, il nous montre la pa:xa ajoutée dans un but que j'indiquerai, aux promesses et stipulations pour auteui. 43. Elle ajoute une sanction nouvelle a certains contrats: une des stipulations pénales les plus usuelles a Rome fut celle qu’on nommait stipulatio duple. Isle intervenait entre 'acheteur et Je vendeur pour ga- rantir le premier contre le danger d'une éviction. Sous-entendue par l'usage dans les ventes de meubles de quelque valeur et dans les ventes d'immeubles (fr. 37, §1, De evict..24, 2,) elle devint delanature du contrat de vente (eod. frag. pr. et § 2; Paul Sent. II, XVI, 2; Vat. frag. § 8). Toute liberté d’ailleurs était laissée aux parties ; elles pouvaient stipuler une PaENA 6gale au simple ou méme inféricure ; elles pouvaient aussi Glever son chiffre : ainsi les textes nous offrent des exemples de stipulations pénales s’élevant au triple et au quadruple, (fr. 56, pr. ; fr. 74, hoc.tit.) GoogleDe LA CLAUSE PENALE DANS Les opLIGATIONs =) Je tirerai argument de cette liberté absolue des contractants quant & la fixation du montant de la peine pour réfuter un des systémes proposés sur la nature juridique de la clause pénale. 44. La stipulatio pen rend obligatoires certains pactes. Le droit civil romain n'avait pas reconnu au simple consentement Ie pouvoir de créer un lien de droit complet, il fallait une causa civilis, c'est-a-dire certains faits accessoires, limitativement prévus, qui marquaient le moment od cessent les pourparlers et ot le contrat se forme. Ce n'est que dans les quatre contrats consensuels, empruntés au droit des gens, et ayant reeu pour ainsi dire droit de cité (Jure civili comprobatz, Inst. ill, XII, De obligat, §1), quele seul consentement pouvait engendrer obligation civile. Dans les autres cas, il y avail simple pacte. Plusieurs dentro eux, il est vrai, furent munis d'action par le préteur ou par des constitutions impériales ; mais ils consituaient toujours le petit nombre, et la généralité ne produisait qu'une exception. J’aurai & examiner si laclause pénale jointe & une transaction déroge & la re- gle générale qui ne permet pas au créancier, A moins de convention spéeiale contraire, d'exiger & la fois Yexécution de 'obligation principale et la peine. 15. La pozva sert enfin a faire obtenir indirectement Yexercice de fait d'une servitude promise, mais non constituée. (Inst. I, Ill, Deservit., § 4 ;1V, Deusufr., §4.) Le procédé est des plus simples. Les parties reglent par un pacte la condition de laservitude a établir ; puis le propriétaire de-fonds sorvant s'engage, par stipula~ tion, & ne pas mettre obstacle au libre exercice du droit du propriétaire du fonds dominant, sous peine de Google40 DnorT ROMAIN payer une somme. Ce sera la crainte d'avoir fournir Ja parxa qui retiendra le promettant et garantira le sti- pulant contrele danger d'une éviction. Cette opération juridique ne donne pas naissance & un droit réel ; il y ‘aura liew & Vaction ex stipulatu et non a Vaction con fessoire. Il est en effet de principe certain que les con- trats ne peuvent créer de droits réels, il faut un mode @acquérir (fr.3, Deobligat.,44, 7;c.20, Depactis, 2,3). En fait l'acquéreur jouira de la servitude et la stipula- tion pénale sera la sanction de son droit. La jurispru- dence de l’époque classique avail recouru & ce détour dans certaines hypothdses ot I'établissement d'une servitude était impossible. Gaius (II, 31) signale no- tamment l'ulilité de cette expédition pour les fonds provinciaux, sur lesquels les particuliers ne pouvaient avoir théoriquement qu'un droit de possession ou de jouissance (G. II, 7). Bien que sous Justinien il n'y ait plus de différence entre le sol provincial et le sol itali- que, je ne crois pas que ce prince, en reproduisant le passage de Gains, ait vouln dire autre chose, si ce n'est que la stipulation pénale jointe au pacte forcera indirectement le promettant & subir sur son fonds Yoxereice du fait d'une servitude, et procurera au stipulant Véquivalent d'une servitude régulitrement const GoogleCHAPITRE SECOND NATURE JURIDIQUE DE LA STIPULATIO PENA, 16, Les romanistes anciens et modernes sont loin d'etre d'accord sur la nature juridique de la stipulatio pene. Azon, Dumoulin et Pothier (1) la considéraient comme une évaluation anticipée des dommages-inté- rats que le créancier est en droit de réclamer au dé- biteur, lorsque celui-ci n’exéeute pas son obliga tion. Doneau, Wolf et Ducaurroy (2) ont vu dans la stipu- latio pane un contrat conditionnel principal, mais subsidiaire en ce sens que l'inexécution d'un autre contrat est la condition & laquelle se trouve subor- donnée son existence. A part ce lien qui rattache toute obligation conditionnelle & sa condition suspensive, |a stipulatio poenw serait un contrat indépendant du contrat auquel elle est ajoutée, de ‘elle sorte que les causes de nullité de obligation sanctionnée par la (0) Potter, Obtigat, ne 242,918. (2) Doneau, t. XI, col. 816, n¢ 74; — Wolf elf par Vangerow :— Ducaurroy, I, n° 1084 GooglePana n’entratneraient pas, comme conséquence de la rogle : accessorium sequitur principale, la nullité de la stipulation pénale. Un troisitme systémo enseigné par Vangerow (1) présente la pana comme I'accessoire d'un contrat principal dont l'inexécution lui sert de condition. La stipulatio pane est alors un contrat conditionnel accessoire qui souffre des causes de nullité affectant Yobligation principale, tandis que celle-ci ne saurait soulfrir des causes de nullité qui affectent la pana. 417. Le premier de ces systémes part d'un principe qui n’est pas en harmonie avec les solutions du droit, romain sur l'accomplissement de la condition, sur la mise en demeure et sur la liberté, laissée aux parties, de fixer, comme elles entendent, le montant de la parva. C'est tout au plus si quelques textes favorisent ce systeme. Il ne compte aujourd'hui aucun partisan, mais il est utile & connaitre pour l'interprétation de notre Code civil. Les deux autres syst?mes trouvent dans les textes un fondement solide. Ils divisent les interprétes les plus récents (2). Chacun essaie de concilier avec les textes qui lui sont favorables ceux qui ne le sont point; mais ils n'y réussissent pas ; et, apres avoir Aludié les raisons qu’ils font valoir, on reste con- vaincu queles jurisconsultes romains, au lieu d’avoir un fype unique de stipulatio poenze, envisageaient ce contrat sous des aspects différents, suivant l'intention des parties déduites des termes employés dans la for- {#) Vangorow Lehrbuch, HI, p. 338, (2) Voy. pour le * syst. M. Demangeat, I, p. 498 ela, (2 lt.) Vor. le 2M, Accarias, 1, 0° 539 et 8 GoogleDE LA CLAUSE PENALE DANS LES opLicarions 43, mule. 11 ne faut pas oublier en effet que, bien que la clause pénale aurait pu se présenter sous la forme d'un pacte joint in continenti dans les contrats de bonne foi, il était d’usage de la formuler par une stipu- lation, de sorte qu’on était toujours en présence d'une smiputatio Pax. Or il est de principe que : « In stipu- lationibus, verba, ex quibus obligatio oritur, inspi cienda sunt. » (Fr. 145 § 2, in fine De verb. oblig. 4, 1). 18. Jepense done qu'on ne doit pas séparerles deux derniers systomes, car ils contribuent également & Yexplication de textes que je considére comme incon- ciliables. Je crois méme qu'il y a lieu de faire une nouvelle distinction et de montrer Ia Pa:xa sous.un troisiéme aspect, celui d'un contrat conditionnel principal dépouillé de toute idée de sanction d’un contrat primitif, et par conséquent n'ayant rien de subsidiaire. Peut-on en effet refuser d'appeler ce con trat: pa:xa, quand les jurisconsultes romains le qua- lifient ainsi? Ceci laisse en dehorsla question de savoir quel est de ces trois types de stipulations pénales celui qui répond le mieux & Vidéo de la clause pénale? Sur cette question le doute ne parait guere possible. La clause pénale éveille l'idée d'une saxctioy. Or une sanction est quelque chose de conditionnel et d'ac- cessoire, lorsqu’on l’envisage dans ses rapports avec le contrat auquel ello s'applique. Le syst®me de Van- gerowest donc celui qui satisfat l'esprit, et je ne doute pas quiil ail 616 celui des jurisconsulles romains, lorsqu’ils ont envisagéle stipulatio pena a ce point de ‘we spécial. Ce qui jettc un peu de vague sur lour théorie, c'est quel'expression stipuLatio paz n’avait Googlevy ROM ROMAIN pas la précision de notre expression CLAUSE PENALE. Il faut done distinguer avec soin les diverses for- mules de POENA conservées dans les crits des juris- consultes romains, formules sur lesquelles ils avaient 66 appelés & donner leur avis ; et il fautnoter les diffé- rents contrats qu'une fine analyse leur faisait dé- couvrir dans les termes employés, contrats qu’ils appelaient indifféremment stipulations pénales (1). SECTION PREMIERE ‘La Poona se présente sous trois formes différentes 49. Le texte fondamental de la matitre est un fragment de Papinien, le fr. 145, § 2, De Verb. ob., 45, 1. Ony rencontre trois especes de contrats que les romains appelaient pana; on y voit leurs effets, ainsi que les regles relatives la commise de la peine; en un mot toutela théorie que je vais exposer vient se résumer dans ce texte. Son importance exige que j’en donne d’abord Ja traduction, puis j'aborderai son commentai PAPINIANUS (Lib. 2, Quastionum). (Be. 15, § 2 De verb, obs 45, #) Item si quis ita stipulotur: De méme si quelqu'un sti~ Si Pomphilum non dederis, een- ule en cos termes: si vous ne tm dari spondes? Pegasus ros- donnez pas Pamphite, promeltes- pondit,nonantecommittstipur vnus de donner cent P Pegasus Javionem, quam desliset posse répond que la stizulation ne Pamphilusdari, Sabiaus autem — réalise, que lorsque Pamphile existimabat, ex seatzntia con- a cossé de pouvoir ere doané. (1) Bn ce sens : Magna, Cours de droit romain, I, § 46 Gait, Bruxelles, 4877 GoogleDe LA CLAUSE PENALE trabentium, postquam homo potait dari, confestim agen- dom: et tamdiu ex stipulations ‘non posse agi, quamdiu per promiatorem non statit, quo- ‘minus hominem daret : idque efendebat exemplo penus le- gate. (Mucius) etenim here dem, si dare potuisset penum, ‘nee dedisset,confestim in pecu- iam legatam teneri scrips : idque utilitatis causa receptum feat ob defuncti voluntatem et ipsius rei natura. + Ttaque po- test Sabini sententia recipi, si stipulatio non a conditione capit: veluti, si-Pamphitum non ddederis, tantum dare spondes? sed ita concepta sit (stipulatio), ampnicum dart spontes? $4 non dederis, tantum dari spondes ? Quod sine dubio verum erit, quum id actum probatur, ut homo datus non fuert, et homo ft pecunia deboatur. + Sod ot si ita cautum sit, uf sola pecu- ria non soluto homine debeatur, idem defendendum erit: quo- iam fuisse voluntas probatur, ‘ut homo solvatur, aut pecun! petatur. DANS Les opuigaTions 43 Quant & Sabinus, il pensait, d'aprés l'intention probable des contractants, que dés que I'es- clave a pu éire donné, on peut agit; et que l'on no peut agir, cen vertu de Ia stipulation, tout Je temps qu'il n'a pas dépendy du promettant de donner l'es- clave. Il appuyait eet avis eur Yexomple du legs d’aliments. Mucius a écrit, en effet, que Vheritier, sil « pu liver es aliments et ne Ua pas fait, est immédiatement débiteur de la somme liguée: et cola a 616 admis par raison d'utiité da pres la volonté du défunt et Ja nature méme des choses. + Cest pourquoi Ia solution de Sabinus peut etre aamise, st 1a stipulation a'a pas commencé ous ne donnes pas Pamphile, prometter-vous de donner tant ? ‘mais si la stipulation a été con- ‘gue en ces termes : Promettez- vous de donner Pamphile ? si vous ne le donnes pas promettez~ vous de donner tant? Cette s0- Ttion de Sabinus n'est pas douteuse, lorsqu’on prouvo que Vintention des parties a été que i Teaclave n'était pas donné, Teselave et la somme fussont 0s. + Mais la méme solution doit etre admise sit a ete préou ‘que (a somme seule serait due defaut de paiement de Vesclave, puiaque Vintention a 66 que Yesclavo soit donné ou Yargent demands. Google46 DROIT noMAIN 20, On trouve en examinant attentivement cette Joi que Papinion met en regard trois formules dilfé- rentes de pana. La premitre est celle-ci : Si vous ne donnes pas Pamphile promette:-vous de donner cent ? La seconde : Promettes-vous de donner Pamphile? Sivous ne le donnes pas, promette:-vous de donne cent ? Et la troisibme: Promettes-vous de donner Pam- hile ? Si vous ne le donnes pas, promettes-vous de don- ner cent aA pLace ? (Siita eautum sit, ul sola pecunia non solute homine debeatur.) Ces trois formules contiennent ce que les juriscon- sultes romains appelaient indifféremment POENA. Mais si on examine les effets quils leur attribuent, on voit que ces trois formules révélent trois contrats conditionnels bien différents. La seconde est celle du contrat qui est, & mon avis, le vrai type de la clause pénale. La POBNA se pré- sente ici comme une sanction, que le eréancier peut exiger, mais a laquelle il est libre de préférer rexécu- tion du contrat principal. L’intention de créer deux obligations est netlement accusée par la formule qui contient deux demandes distinctes. Cos deux obliga~ tions sont l'une pure et simple, Y'autre conditionnelle ; la premitre, principale ; la seconde, accessoire. Comme l'inexécution de la premitre sert de condition suspensive ala seconde, le eréancier ne peut d’abord réclamer qu'une chose, objet de l'obligation princi- pale. Mais, lorsque linexécution de l'obligation prin- cipale s'est produite, le débiteur se trouve tenu de deux obligations pures et simples entre lesquelles le GoogleDE LA CLAUSE PENALE DANS Les opuicaTio’s AT eréancier peut choisir, et dont il peut méme, dans cer- tains cas, exiger cumulativement l'exécution. La pres- tation stipulée a titre de peine apparatt a ce moment- 1 comme le deuxiéme objet d’une obligation alterna- tive au choix du eréancier. La premidre formule : Si Pamphilum non dederis, ceontum dare spondes? est celle d'un contrat condi- tionnel principal, sans relation d’aucune espéce avec un autre contrat. Dés origine, il n’existe qu’une obli- + eentum dare, et plus tard, lorsque le débiteur n’aura pas donné Pamphile, il n’existera encore qu'une obligation, centum dare. La dation de Pam- phile est done uniquement la condition négative de Yobligation de centum dare. Jamais le eréancier niaura le droit d'exiger Pamphile, mais le débiteur sera libre de le payer. La formule traduit bien d'ailleurs V'intention des parties : il n'y a qu'une demande, affectée d'une mo- dalité ; la réponse n’engendre qu’une obligation. Cette pena est done un contrat conditionnel prineipal, su- bordonué a Vinexécution d'une prestation que le eréancier ne peut exiger, mais qu'il est loisible au débiteur de payer. C'est une variété de Vobligation facultative. Reste la troisitme formule : Promettes-vous de donner Pamphile? Si vous ne le donnes pas, promettes- vous de donner cent & sa place? — Cette formule, a la difference de la précédente, et comme celle que j'ai examinée en premier lieu, contient deux demandes successives qui indiquent V'intention de eréer deux obligations. Cos dour obligations sont: 'uno, pure of simple (Pamphilum dare); Yautre, conditionnelle Google16 DROTT ROMAIN 20, On trouve on examinant attentivement cetle loi que Papinion met en regard trois formules diffé- rentes de pasa. La premitre est celle-ci : Si vous ne donnes pas Pamphile promettex-vous de donner cent & La seconde : Promettes-vous de donner Pamphile ? Si vous ne le donnes pas, promette:-vous de donner cent ? Et la troisibme: Promettez-vous de donner Pam- phite ? Si vous ne te donnes pas, promettes-vous de don- rer cent A sa Lace ?(Siita cautum sit, ut sola pecunia non soluto homine debeatur.) Ces trois formules contiennent ce que les juriscon- sultes romains appelaient indifféremment POENA. Mais si on examine les effets qu'il leur attribuent, on voit que ces trois formules révélent trois contrats conditionnels bien différents. La seconde est celle du contrat qui est, & mon avis, le vrai type de Ia clause pénale. La POENA se pré- sente ici comme une sanction, que le eréancier peut exiger, mais & laquelle il est libre de préférer lexécu- tion du contrat principal. L'intention de eréer deux obligations est nettement accusée par la formule qui contient deux demandes distinctes. Cos deux obliga- tions sont l'une pure et simple, l'autre conditionnelle ; la promitre, principale ; la seconde, accessoire. Comme linexécution de la premidre sert de condition suspensive Ala seconde, le eréancier ne peut d'abord réclamer qu'une chose, l'objet de obligation prinei- pale. Mais, lorsque l'inexécution de obligation prin- cipale s'est produite, le débiteur se trouve tenu de deux obligations pures et simples entre lesquelles le GoogleOE LA CLAUSE VENALE DANS LES optiGaTIONs 47 erfacier peut choisir, et dont il peut méme, dans cer- ins cas, exiger cumulativement l'exécution. La pres- ‘alin stipulée titre de peine apparalt 4 ce moment- icomme le deuxitme objet d’une obligation alterna- tiveauehoix du eréancier. Lapremidre formule : Si Pamphilum non dederis, ‘entun dare spondes? est celle d'un contrat condi- tone principal, sans relation d'aucune esptce avec autre contrat. Des Voriging, il n’existe qu'une obli- tion: centtem dare, et plus tard, lorsque le débiteur aura pas donné Pamphile, il n’existera encore qu'une obligation, cencum dare. La dation de Pam- phile est done uniquement la condition négative de obligation de centum dare. Jamais le créancier vara le droit d’exiger Pamphile, mais le débiteur seralibre de le payer. a formule traduit bien ¢ailleurs Vintention des tle: i n'y a qu'une demande, affectée d'une mo- alte; la réponse n’engendre qu'une obligation. Cette Fema est done un contrat conditionnel principal, su- lordonné & I'inexécution d'une prestation que le céaucier ue peut exiger, mais qu'll est visible au diteur de payer. C'est une variété de l'obligation facultative. Reste la troisitme formule : Promettes-vous de dinner Pamphile? Si vous ne le donne: pas, promette- tou de donner cent & sa place? — Cette formule, ii la Aiférence de la précédente, et comme celle que j'ai xaminge en premier lieu, contient deux demandes successives qui indiquent V'intention de créer deux ligations. Ces deux obligations sont: 'une, pure et simple (Pamphilum dare); Yautre, conditionnelle Google48 pnorr nowaty (centum dare) et Pinexécution de la premitre sert de condition & la seconde. Avant que celle inexécution se soil produite, le créancier peut, exactement comme dans la POENA contrat accessoire, exiger sculement Pamphile. Mais voici la différence : lorsque Vinexécu- tion se sera produite, la dette centum dare remplacera par ume grasi-novation (Paul, fe. 44,§ 6, De oblig., 44, 7) ladette Pamphilum dare, et le créancier ne pourra exiger que centum. Le débiteur de son coté restera~ Lil libre de payer Pamphile ? C'est 14 un point que jesaminerai. Si Yon résout affirmativement cette question, la POENA sera un dédit, et l'on pourra com- parer la situation du eréancier’, apres la commise de la stipulation pénale, a la situation du eréancier d'une obligation alternative au choix du débiteur. Si Yon décide au contraire que le débiteur n'a plus le droit de dare Pamphitum, la situation des deux parties sera égale et on pourra la comparer & celle du eréan- cier et du debiteur d'une obligation alternative, dont, Tun des objets a péri par cas fortuit. On ne saurait dire que cette troisitme esptce de POENA est destinée & assurer l'exécution d'une obli- gation principale, c‘est-iedire qu'elle présente le ca- ractire essentiel de la sanction. Elle est en effet des- tinée & remplacer fore¢ment, du moins pour le cerGancier, obligation primitive, C’estdone un contrat, conditionnel principal, subsidiaire a cause de celle circonstance, que sa condition consiste dans l'inexé- cution d'un autre contrat. 21. Papinien nous apprend, dans le fe. 113, § 2, que les jurisconsultes faisaient les mémes distinctions en matidre de legs. On trouve, en effet, dans le fr. 4, GoogleDE LA CLAUSE PENALE DANS LES OBLIGATIONS 19 $8,dd leg. Faleid, 35, 2, deux formules delegs analo- gues deux des formules de stipulations pénales, ci- dessustranserites: « (Heres meus si penam) (Seio) non dederit,decem dato. » — « Heres meus Seio penam dao :sinon dederit, decem dato. » Que mon héritier donne ¢ Seius des aliments, ou la somme de dix. — Quemon héritier donne & Seius des aliments : s'il ne dunne pas des aliments, qu'il donne dic. 2. Celte seconde formule parait, dans opinion ‘Paul, pouvoir donner naissance & la POENA, con tratconditionnel principal et subsidiaire, plutot qu’ la rexs contrat conditionnel accessoire. C'est du moins cequirésulte de son rapprochementavec le fr. 44, § 6, Decblig. 447 (1), du méme jurisconsulte. Ceci n'a pas lieade urprendre, car Paul étendait ala stipulation les ‘gles dinterprétation large, admises dans les contrats debonne foi : la fusion entre ce contrat de droit strict ft les contrats done fidei commencait A se faire (voyer Paul, fr. 40 De reb. cred. 12.4). Papinien, au Conltaire, paratt exiger une déclaration expresse, que Tojo de la Pena pourra seul étre réclamé, quand Tineyécution de la premitre obligation se sera pro- thite (Voyez fr. 118 § 3, dernitre phrase). Cependant, sion ne détache pas cette dernitre phrase du reste du tele et surtout de 1a phrase précédente, on voit quiln'exclut pas une solution contraire. Seulement iibésite et alors il se borne & dire qu'il n'y aura cer- ‘uinement pas de doute que les parties ont voulu faire ‘teontrat principal subsidiaire, au lieu d'un contrat aeeessoire, lorsque écrit portera, qu’en cas de non- (op. aut te.4 § 8, Ad degen faleid. 35.2 fe, 24, quand dies legat Mitt 14 Pro soa, V2 au meme JurweonsUiLe. Google20 DROIT ROMAIN paiement de 'esclave la porna sera seule due: Quod sine dubio verum erit, quum id actum probatur..... Sedet si itu cantum sit. Apres avoir distingué ces deux situations, ilindique une conséquence qui est la méme pour toutes les de que le eréancier (s'il n'y a pas de terme) peut poursuivre immédiatement le paiement de la premitre obligation. Je vais maintenant reprendre et examiner en détail les trois hypothéses prévues par Papinien. savoir PREMIERE DISTINCTION PGNA, contrat conditionnel accessoire gl Principes qui ta régissent 23. — Pamphilum dare spondes? Si Pamphilum non dederis, centum dare spondes. Voila la stiputatio pene qui repond & idee que nous nous faisons aujourd'hui de la clause pénale. Ce n'est pas dire que ses effets soient les mémes, mais sa fonction essentielle est identique : elle assure indi- rectement I'exécution du contrat principal. Son caractere étant & la fois conditionnel et acces- soire, on pourrait croire que la nullité de l'obligation sanctionnée n’affecte la paexa que par application de la théorie de la condition. C'est ce que soutiennent les partisans de la raexa contrat conditionnel, prin- cipal et subsidiaire. Il n’en est pas ainsi: le caractére accessoire de la axa est prédominant. Si done Yobligation sanctionnée est nulle, sa nullité entrat- GoogleDE LA CLAUSE PENALE DANS LES OBLIGATIONS 24 tera celle de Ja paexa, non par application de la thiorie de la condition, mais par celle de la rogle: accewire suit le sort du principal. Je vais essayer de le démontrer. 2%, — Quam principalis causa non consistit, ne ea quiden que seguuntur locum habent. (fe.129,§ 4, De 9p. jur. 80, 41.) Celeste contient deux propositions, l'une explicite, True implicite : La perte du principal entraine celle de Paccessoire. — La perte de Paccessoire n'entraine pascalle du principal. Ornous trouvons au titre De verb. ob. V'application decesdoux regles a la clause pénale. Paeuitne proposirion : La perte du principal entraine celle de Yaccessoire. Done si 'obligation sanctionnée ‘sl par rapport & la ceva une obligation principale, le nulité de obligation sanctionnée entratnera celle delapaexa. Or cest ce que démontrent Jes deux textes sui- Tans: Si homo mortuus, sist? non potest, nec poena rei impossibilis ‘onaittetur. (fe. 69, De verb, 0b. 45, 4.) Une personne regoit sommation de comparaltre devant le magistrat. Comme elle ne peut ou ne veut obtir immédiatement & cette sommation, son adver- saire exige d’elle la cautio in jure sistendi (1), c'est {dire la promesse de se présenter a jour fixe. A cette omesse on ajoule une paNA. Le promettant meurt UW Ls compltion de Justinien Papplle enutio in judiciosstendi & tae ds confesion gal était opérée entre le jur ete judicium dane Jederie a du dot, Googlea2 Ror RowarN avant Je jour fixé pour la comparution. Son défaut de comparution fera-t-il encourir la axa? Non, répond Je jurisconsulte. Le mot xec qui relie les deux phrases indique que la seconde est la conséquence de la pre- mitre. Le raisonnement d’Ulpien est évidemment celui-ci: « Lobligation principale (sistere in jure) Gtant nulle faute d'objet, sa iullité entratne celle de obligation accessoire (Pass). » Le fr. 134, eod. sit, fournit un argument analogue : Deux personnes ont fiancé leurs enfants et stipulé réciproquement une peine, si guis eorumn nuptiis impe- dimento fuisset. Plus tard la fille refuse de se marier. Question : In peine est-elle encourue? Paul répond : Ex stipulatione que proponeretur, quum non secun= dum bonos mores interposita sit, agenti exceptionem doli mali obstaturam. Or, quelle est la. stipulation qui est contra bonos mores? est-ce la promesse dune somme d'argent? la rasa? — Nullement, son objet est licite. C'est le contrat qui entrave Ia Tiberté du mariage. Ce contrat élaut uul, la nullité dela vusna en est la conséquence. Devxtewe rrorosition: La perte de I'accessoire n’entratne pas celle du principal. Done si la pazxa est, par rapport a V'obligation sanctionnée, une obligation accessoire, la nullilé de la pana o'entratnera pas celle de l obligation sanctionnée. Orc'est ce qu’établit le fr. 126, §3, De verb. 0b. Si ita stipnlatus fuero, ve sist, wr sist srerEMs ALOUD pai, quad promittenti impossibile est : detracta secunda stipulatione, prior manet utils. Maintenant que j'ai justifié les quatre propositions dont j‘avais besoin pour ma démonstration, je les GoogleDE LA CLAUSE PENALE DANS LES OLLIGNTIONS’ — 3 la + a= réunis el je raisonne ainsi: Mest de p perte du principal entraine celle de Vaceessoi dis que la perte de accessoire n’entraine pas celle du principal, (fr. 129, $1, De reg. jur.) Or, fai démonteé que la nullité de obligation sanctionnée entrainait celle de la pena, (fr. 69 et 134, De verb. ob.) ; tandis que la nullité de la pass n'entratnait pas celle de (fr. 126, § 3, end. tit.) Done ‘ai prouvé que Vobligation sanctionnée était une obligation principale, et la pass, une obligation accessoire. jera-ton de renverser mon argument en sipa~ rant les quatre propositions qui lui servent de hase, pour donner sur chacune d'elles, prise isoliment, une explication qui pourra parattre plausible? On n'évitera pas néanmoins la conclusion qui s‘induit foreément de leur réunion. Bien des choses dans le domaine du droit peuvent s'expliquer de différentes manidres, mais lorsque ces choses sont les parties d'un méme tout, et que pour ce tout une seule expli- cation est possible, cotto explication doit aussi dive adpptée pour chacune des parties. Aulrement il y aurait de Vincohérence dans la doctrine. Ainsi est mon argument. 25. La pana, considérée comme sanction, peut s‘appliquer a toute obligation existante; peu importe que cette obligation soit civile ou naturelle. Gest méme, avons-nous vu, une des fonctions importantes de la stipulatio pene d'ajouter une sanction & certains pactes, (fr. 2,16, De transact. 2,43; fr. 4, De dali mali et met. exep. 44, 4; fr. 122, § 3 et 6, De verb. ob.; Paul, Sent. I, 22, 2). GooglepYy Ror ROMAIN Quoique ordinairement employée & sanctionner les obligations de facere (Inst. I, XV, De verb. 0b. §7), on la voit aussi appliquée & des obligations de dare dans les textes que j'ai analysés ; elle devait aussi sanctionner les. obli 8 de preestare; en un mot Yobjet de V'obligation principale était indifférent, du moment qu'il était licite et possible. Rien ne permet de douter non plus que la raexa dat s'appliquer & toutes les obligations quelles que fussent leurs moda~ lités. 26, Liobjet de la rzxa consiste habituellement dans une somme d'argent, pecunia certa, dont le paiement peut étre poursuivi par la procédure rapide de la condictio certi. Mais elle pourrait avoir aussi pour ohjet une res quelconque (fr. 11, § 2, De recep- tis 4,8). 27. Les parties peuvent fixer librement le montant de la raea (fr. 32, De receptis ; fr. 86, De evictio 24, 4 fr. 38, § 17, in fine, De verb. ob.).Exceptési la dette principale est une dette d'argent; car une paxa exagérée servirail alors & déguiser l'usure (fr.13, §26, De act. empt. 49, 4 ; fr. 9, 53 De usuris 22, 4; ¢. 15, 16 De usuris 4. 32). Dumoulin et, apres lui, Pothier (Traité des ob., n° 345) ont soutenu que le montant de la clause pénale ne pouvait dépasser le double de Ja valeur de Fobjet deT'obligation principale, par application de laconst. unic. de sentent. gue pro eo, 7, 41. Mais cotte constitution de Justinien ne s'applique qu’aux dommages-intéréts fixés par le juge; elle est étran- gire & la parva stipulée par les parties. 28, Le caractére de sanction que revel la rana GoogleDE LA CLAUSE PENALE DANS LES OBLIGATIONS 28 contrat conditionnel accessoire devait amenor & cette conséquence, que la peine tant encourue, le créan- ier est libre del'exiger ou de poursuivre l'exécution foreée de obligation principale. Une sanction en effet est quelque chose de facultatif pour celui au profit de quille est établie. L'esprit se refuse & comprendre une sanction qu'on ne serait pas libre d'invoquer ou de négliger. Cette idée était trop rationnelle, pour n'avoir pas été congue et appliquée par les juriscon— sulles romains. Aussi des textes nombreux montrent qu’au moment oii la Pana était encourue, il se pro- duisait ce qu'on appelle un concours électif entre Vactio ex stipulatu née de la stipulation pénale et Yaction du contrat principal (1). J"établirai ce point quand je traiterai des effets de la clause péuale, et fespere démontrer que ceux qui le nient citent seule- ment des textes relatifs & 1a pana contrat condition- nel subsidiaire. Et, comme on reconnatt un principe & ses conséquences, le choix donné au créancier démontre, une fois de plus, qu'il existait en droit romain, comme je le soutiens, une stipulatio pax ayant le caractére d'un contrat conditionnel acces- soire. Pour mieux dégager encore la nature juridique de celle paisa, je vais la mettre en paralléle avec deux obligationo qui lui rcsscmblont. (1) Par exceptionleexéancier pouvait cumuler Texécution do ln raexa ot celle du contrat prinepal, quand Ia peine ait stpulée pour le simple reurd, Google26 pnorr Rowan gil Comparaison de ta Pana, contrat conditionnel accessoire, avec Cautres obligations. 29. obligation sanetionnée par une clause pénale peut d’abord étre comparée un contrat qui engendre une obligation facultative. Dans ces deux contrats on apergoit d'abord deux choses qui peuvent étre payées ; et Ia perte de Tune tantot produit la libération du débiteur, tantot, au con- traire, le laisse obligé envers le eréancier. Supposons en effet que la species qui est in obliya- tione dans Vobligation facultative périsse par cas fortuit, le débiteur est libéré. De méme, si la species {objet de Pobligation principale périt par cas fertuit avant que l'inexécution se soit produite, lobli- gation principale s’éteint et la rasa ne prend pas naissance. Le débiteur se trouve en conséquence absolument dégagé. Supposons & l'inverse la perte par cas fortuit du corps cerlain qui est in facultate solutionis, ou qu'on a promis de donner & titre de parva, cette perte laisse dans les deux cas le débiteur obligé envers le eréan- ier. Voila les resemblances ; mais voici maintenant les differences : Supposons une obligation facultative & terme : toute obligation avec clause pénale comportant un terme exprés ou tacite. L'arrivée du terme n’enléve pas généralement au débiteur le droit de se libérer en li- vrant la chose qui est in facultate solutionis. L'obli- GoogleDE LA CLAUSE PENALE DANS LES 01 moss 7 gation ne change pas de caracttre, elle continue & n'avoir qu’un objet. Au contraire V'inexécution de obligation principale dans le délai fixé fait encourir 1a vya. A partir de co moment Vobligation prin- cipale et Vobligation accessoire coexistent et sont toutes deux exigibles, de telle sorte que le eréancier a le droit de demander le paiement de l'une ou de Tautre. Au point de vue du résultat pratique, c'est comme s'il était créancier de deux choses sous Yal- ternative et & son choix. Souvent aussi il pourra cumuler I'exécution des deux obligations : c'est lorsque la peine aura été sti- pulée pour le simple retard. 30, La rexa contrat conditionnel accessoire pout en second liu étre comparée au contrat qui donne naissance & une obligation alternative au choix du eréancier. Dans les deux contrats, on apergoit deux objets qui peuvent & un moment étre exigés indifféremment par le eréancier. Mais, dans Vobligation alternative, ces deux objets sont dus, egue et principatiter ; tan- lis que dans V'obligation avec clause pénale, l'un est principal et l'autre accessoire. Conséquence : dans la dette alternative la perte par cas fortuit de I'un des objets n’éteint pas obligation, mais elle la fait porter dorénavant sur Vautre objet. Au contraire dans Vobligation avec clause pénale, si objet de obligation principale vient & périr fortui- tement, tout disparatt. Autre différence : le contrat qui donne naissance 4 Vobligation alternative n’engendre qu’une obliga- tion. ly a unité de dette et pluralité d’objets. Tandis Google28 DROTT ROMATN que L'acte juridique, duquel résulte obligation avec clause pénale, contenant deux stipulations distinctes, engendre deux obligations. Enfin dans obligation alternative le eréancier a des le début un choix & exercer entre deux presta- tions. Au contraire, dans obligation sanetionnée par une clause pénale, il ne peut exiger d'abord que 'ob- jot de obligation principale, et c'est seulement quand Yinexéeution de cette obligation s'est produite, qu'il peul choisir entre 'exécution forcée de cette obliga~ tion et la rena. DEUXIEME DISTINCTION PENA. Contrat oon: snnol prinojpal ieols BA. « Si Pamphitum non dederis contum dare spondes. » La contexture de cette stipulation indique que les, contractants n'ont voulu créer qu'une obligation, celle de cent. Sans doute on a laissé au débiteur le droit de se libérer en donnant Pamphile, mais il n'est pas obligé de le faire. Supposons qu’il use de cette faculté, Vobligation née de la stipulation sera éteinte par une dation en paiement. Nous sommesici en présence d’une obligation facul- tative qui revét la forme d'une obligation condition- nelle. Il faut observer, en effet, que la condition ne suspend point existence de obligation, qu’elle n'em- péche pas non plus de dire d priori quel estV’objet; elle empéche seulement d’affirmer que le eréancier I'ob- tiendra du débiteur, ou sil ne sera pas obligé d’en ‘accepter un autre a la place. Googlebe LA CLAUSE PEXALE DANS LES opLicATIONS — 29 Tels sont bien les caractéres de obligation facul- lative, et sion va au fond des choses, on voit que, quelle que soit la formule employée, la prestation que Jedébiteur a la faculté de payer est, relativement a la prestation, que Ie créancier peut exiger, comme un fait place in cunditione. Aussi, pour faire connattro La nature juridique de cette pax, Paul n’hésite-t-il pas a employer les expressions techniques usitées pour désigner Tobligation facultative, fr. 44, § 8 De oblig. 44,7: Si ita stipulatus sim: si fundum non dederis centum dare spondes? Sola centum in stipulatione sunt, in exsolutione fundus. ‘TROISIEME DISTINCTION PGENA, Contrat conditionnel principal et subsidiaire 32. Pamphilum dare spondes ? Si non dederis, centum dare spindes, ita tamen ut sola pecunia, non soluto homine, de- Aeatur ? Cette formule indiquée par Papinien (fr. 115, §2, De terb. ob.) contient les deux stipulations distinctes qui se {rouvent dans la formule de la pana, contrat con- ditionnel accessoire, mais avec une réserve expresse, que le paiement de Pamphile ne pourra plus étre cxigé, dds que linexécution de l'obligation de le dare se sera produite. Paul sous-entend cette réserve dans le texte sui- vat: il indique son opinion et il qualifie d'un nom technique Vopération juridique qui s'accomplit quand lacondition de la pamxa se réalise. Fr. 44, § 6 De oblig. et act. 44. 7. Pamues, Sed si navem fieri stipulatus sum, et si non feceris, Google30 noIT ROMAIN ‘centum : videndum, utrum duz stipulationes sint, pura, et con- ditionalis, et existens sequentis conditio non tollat priorem, an vero transferat in se, et QuAst Novario prioris fiat ? quod mages verum est. Cette appréciation de Paul paratt avoir été suivie de- puis dans la pratique. Il est en effet probable que Jus- linien reproduit des formules usitées, lorsqu’il veut donner dvs exemples de parxa ajoutée comme sanc- tion & une autre stipulation. Or ces formules ont soin de préciser que la seconde stipulation est faite a titre de peine : « St ta FscTUM NON Ent, TUNG POENE NO- MINE peces Aureos Dare sponpes ? — Si aDVERSUS EA FACTUM ERIT, SIVE QUID FACTUM NON ERIT, TUNC POEN-E, NOMINE pecem aunzos pare sPoxpes? (Inst. III, XV, De verb. oblig. §7.) 33. Jai dit ci-dessus que la rasa, contrat condi- tionnel principal et subsidiaire, peut étre comparée au contrat qui engendre une obligation alternative au choix du débiteur. Voici les resemblances Dans les deux actes juridiques on apergoit deux ob- jets in obligatione, mais qui ne pourront etre exigés cumulativement:: le paiement d'un seul libérera com- platement le débiteur; et c'est le débiteur qui choi- sira. Voici maintenant les différences: Le débiteur d'une alternative est dans les liens d'une obligation unique. Le débiteur de la raxa est tenu de doux obligations. Dans ‘obligation alternative, les deux objets sont dus concurremment et ab initio. Liobjet de la vars GoogleDE LA CLAUSE PEALE DAYS LES obticaTIONS — Sf u'est da au contraire que lorsque l'objet de lobliga- tion premivre cessera de I'ttre. Les deux dettes sont successives. Cette différence combinée avec le choi laissé au débiteur fait que, dans Vobligation alterna tive, on ne sait pas ce qui peut etre exigé par le eréancier; la dette est incenta (fr. 74, De verb. oblig.). Tandis que dans l'autre opération juridique on sait toujours ce que le eréaneier a le droit de demander : cest d'abord objet de la premiere obligation ; puis, quand Finexécution de cette obligation s'est produite, Tohjet de la pana. Ces deux dettes peuvent @tre corte. 34, Le texte de Paul, qui se rapporte au type de celle troisitme espece de pana (fr. 44, § 6, De oblig. dit qu'il se produit une guasi-novation quand Vobli- gation premitre est inexécutée. . Yexaminerai, dans le chapitre de ma these con- sacré aux effets de la clause pénale, quel est le sens de cette expression et notamment si Paul ne veut pas indiquer par la, que la novation ne se produit qu'acti- vement, c’est-a-dire au point de vue du eréancier seul. Sionadmet cette interprétation, la razsa constitue un dédit et 1a comparaison que j'ai faite entre cette ona et obligation alternative au choix du débiteur est exacte. Si, au contraire, on décidait que la novation a lieu aussi passivement : le débiteur se trouyerait alors dans une situation analogueau débiteur de toute obli- gation alternative dont l'un des objets a péri par cas fortuil. L’obligation s'est cantonnée sur l'objet qui reste : elle est devenue pure et simple. 35. Crest aussi a Fospece de raxa, que ‘examine, que se rapporte le cas visé par le fr. 1, § 6, De stiv. Google32 DROIT ROMAIN serv. 45, 3. Ce texte souléve une légere difficulté. Voici sa traduction ; « Lorsqu'un esclave commun & » Titius et & Mcevius stipule en ces termes: promet- tez-vous de donner dix a Titius aux calendes? Si, » aux calendes, vous m'avez pas douué dix & Titius, promettez-vous de donner vingt & Meevius? Il sem- ble qu'il y ait deux stipulations. Si les dix n’ont pas 66 payés aux calendes, chaque mattre pourra agir » ex stipulatu, mais la seconde obligation en faveur » de Movius ayant pris naissance, Titius sera écarté par 'exception de dol. » Cette loi paralt contredire la proposition que j'ai émise, savoir : que le créancier ne peut exiger que la PENA, quand|'inexécution s'est produite, Pourquoi les deux mattres peuvent-ils poursuivre simultanément, puisque la deuxitme obligation anéantit la premibre? La raison en est, je crois, que dés que la premigre stipulation a eu lieu, Titius, mattre de l'esclave, en a acquis le bénéfice ; il est devenu créancicr des dix, et comme lesclave n'est qu'un instrument d'acquisition, Ja seconde stipulation qui devait éteindre un droit acquis & son mattre n'a pu, en théorie pure, produire cot effet, elle n’a pului enleverle bénéfice d'une stipu- lation antéricure. Pour sauvegarder a la fois les p cipes juridiques et limtention des parties, le juriscon- sulte accorde contre Titius exception de dol. APPENDICE, POINA JOINTE A UNE STIPULATION OU A UNE PROMESSE POUR AUTRUI 36. Loriginalité du réle dela peena jointe auxstipu- GoogleDE LA CLAUSE PENALE DANS LES onLicaTions 33 lations ou aux promesses pout autrui m'engage & étu- dior, sous forme d'appendice, l'application des prin- cipes, que j'ai posés, ace cas particulier, « Nul, dit Justinien (§ 19, De inutit. stipul. lust. HT, XIX), ne peut stipuler pour autrui. En effet ce genre obligation (la stipulation) a 616 imaginé pour que chacunacquidre seulement ce qu'il a intérét & acqué- rir. Or lestipulant n’a aucun intérét a ce qu'on donne a autrui, Toutefois, sil’on veut arriver & ce résultat, il conviendra de stipuler une peine, de sorte que, si le stipulant ne fait pas ce qu'on entendait qu'il ft, la pulation dela peine so réalise au profit de celui-lt meme qui n’avail aucun intérét, En effet, lorsqu'une personne stipule une peine, on ne considdre pas quel est son intérét, on recherche seulement: Quelle quantité a été stipulée? et sous quelle condition la s pulation a ét6 faite? Sidone quelqu’un stipule qu'on donnera a Titius, lacte est nul ; mais s'il ajoute cette clause: si vous ne le donnes pas, promettez-vous de payer tant de sous for Pla stipulation est efficace. » Il faut rapprocher de ce paragraphe le paragra- phe 24 au meme titre : « A l'inverse, celui quia pro- mis le fait d'autrui n’est pas réputé obligé, & moins quil n'ait promis lui-méme une peine. » 37. Personnene peut stipuler pour autrui. — Celle rgleabesoin d'etre bien comprise. Si je stipule de vous que vous donnerez Pamphile a Tilius, deux questions se posent : Ai-je cré6 une obligation ? Qui pourra en poursuivrel’exécution, c'est-a-dire, quiaura action? Les textes répondent que la stipulation est inutile, c'est-A-dire, nulle, inefficace. La raison en est que Titius, étranger & notre stipulation, n'a pu cn ac~ a Google3 DROIT ROMAIN quérir le benéfice, et moi je ne puis poursuivre, parce qu’on ne voit pas quel intéret pécu je puis av ce que Pamphile soit donné aTitius : Ceterum, wt ali detur, nikil interest stipulatoris (§ 19, précité).. Quel sera le moyen de rendre efficace cette stipu- lation ? Il suflira que le créancier fasse apparaltre sou intérdt pécuniaire : Ea in obligatione consistere, que pecunialui praestarique possunt (fr. 9, §2, De stat. lib. 40, 7). Les Institutes et les textes du Digeste citent plusieurs exemples oi I'intérét pécuniaire du stipulant pour autrui est évident. L'unité de patrimoine produit abord ce résullat que toutes les personnes placées sous lamémepuissance,ou entrelesquelles existe cette puissance, sout pécuniairement intéressées a stipuler Jes unes pour les autres (Inst. IIL. XVI, De stipulat. sere.,§ 4 ; fr. 39, 43, De verb. ob). Le tuleur qui ckde Tadministration & son cotuteur en stipulant rem pu- pilli salam fore, lorsque pour une cause queleonque colle cautio n’avait pas 66 fournie, fait une stipula- tion valable, parce qu'il serait Iui-méme responsable silesaffaires du pupille étaientinal gérées. Le mandant qui stipale pour son mandataire, le débiteur qui sti pule pour son créancier, stipulent aussi valablement pour autrui, parce qu’ils ont un intérét pécuniaire évi- dent. § 20, Inst. ibid. Enfin un moyen de rendre effi- cace toute stipulation pour autrui, c'est de stipuler pour soi-méme une paxa, car, dit le § 19, quand on stipule une peine, on n’examine plus ces deux ques- Quelle quantité a 646 stipulée ? et sous quelle condition la stipulation a-L-lle été faite ? La raison est veaie mais un peu obscure : lachons de léelaireir. Je stipule de vous que vous donnerez Pamphile & Ti- GoogleDE LA CLAUSE PENALE DANS Les oaticatioss 3B tius ; aucun lien de droit n'est cré6 ; mais j'ajoute : Nisi dederis tot aureos dare spondes et yous me répon- dez : spondeo. En définitive, est-ce une clause pénale que nous avons ajoutée a la premitre stipulation ? Pas du tout. Et ceci est {rds important, car cette stipula- tion étant nulle, la clause générale devrait I'ttre aussi Nous avons fait en apparence deux stipulations dis- tinctes, mais au fond il n'y en a qu'une. La rasa, voila co qui m’intéresse ; ce que je suis censé vouloir stipuler. Le contrat étant de droit strict, Yintérét d’affection est mis de cAté ; on suppose que je stipule co que je suis pécuniairement intéressé & stipuler. La prestation & faire & autrui devient simplement Ja condition négative a laquelle est subordonnéeexis- tence de ma créance. La raxa est alors le contrat conditionnel principal isolé du fr. 44, § 8, De odlig. 38, Certains auteurs disent que Padjonction de la versa valide Vobligation primitive, en créant Vintéret qui manquait, Je ne crois pas qu'ils soient dans le vrai, car le texte des Institutes, d'accord avec le sonnement, prouve que la premidre obligation n'est pas validée ; elle est nulle ab initio ct reste nulle. Mais & cdté d’elle surgit une autre obligation, qui ar- rivera ou résultat que le stipulant s'est proposé, quoique jamais le stipulant ne puisse poursuivre que a prestation de Ja passa. 39. Personne ne peut promettre le fait Cautr Hest bien Gvident que si je promets par stipulation que Titius donnera Pamphile, Titius, étrangeraPacte, ne saurait ¢tre lié: ma promesse est pour lui res inter alios acta. Mais moi qui ai parlé au contrat, ne faut- Google36 DROIT ROMAIN i pas me considérer comme engagé, en ce sens que ye devrai déterminer Titius A donner Pamphile, et si je n'y puis réussir, payer des dommages-intéréts ? Dans les contrats de boune foi, on rechercherait, d'aprés les circonstances, si j'ai voulu simplement prometire mes bons offices ou si mon intention a 4&6 sérieusement de m'obliger. Or cette intention se présume toujours, parce qu'il est naturel de suivre Tinterprétation qui donne un sens & Vacte plutot que ilo, (fre 24, De reb. dich.y Why B 5 Mais c'est ici qu'apparatt le carac- fr. 80, Deverb. ob. tre absolument strict du contrat: tout ce qui est exprimé par les paroles, mais rien que ce qui est exprimé, voili ce qui sera in obligatione entre les per- sonnes qui les ont prononcées ; et on ne sortira sous aucun prétexte de cette rigueur du droit. Or, comme dans Vespece celui qui a promis n'a pas spécifié qu'il entendait s‘obliger personnellement pour le fait d'au- teui, on Je considérera comme non obligé, et la st lation tombera. Mais si les paroles iudiquent que le promettant s'est engagé Iui-méme ; s'il a 6t¢ interrogé en ces termes : spondesne te effecturum ut Titius det ; il sera réellement tenu selon les termes de sa pro- messe. (Inst. § 3, ibid.). : De plus, le moyen de valider une simple promesse pour autrui, c’est d'y a jouter une ra@xa (§ 21, pré- cil6). Liintention de m’obliger n'est pas douteuse alors, puisque je m'engage & payer une peine, si je ne décide pas Titius & accompli le fait que j'ai pro- mis. La pana est encore ici un contrat condition- nel prineipal isolé auquel la prestation & accomplir envers autrui sert de condition négative. GoogleDE LA CLAUSE PENALE DANS LES opticaTio’s 37 40. J'ai terminé ainsi exposé des distinctions & faire entre les diverses stipulations pénales, et jus- life, je erois, que les jurisconsultes romains avaient congu le type de la raxa, contrat con cessive destiné A acenror Porson principal. Il mo reste, avant d’exposer les effets pro- duits par ces trois esprces de rasa, & réfuter les systémes qui nient existence en droit romain de la Pana que je considére comme le type de la clause pénale. aan contrat SECTION 1 Examen des autres systémes sur la clause pénsle gl Systeme d'Azon: La Pena est un forfait sur les dommages-intéréts 4A. Azon considérait la paeNa comme un contrat aecessoire et aléatoire, ayant pour but de fixer & for- fait les dommages-intéréts résultant de V'inexécution de Vobligation principale. Ce systéme donne une prépondérance trop grande ATidéo que Ja clause pénale sert & soustraire au juge Vappréciation des dommages-intéréts. Considérée uniquement comme la représentation des dommages, Ja puna ne peut étre encourue que si les dommages pouvaient I’étre. Or, pour que I'exéculion donne au eréancier le droit de réclamer des dommages-intéréts, il faut que le débiteur soit in mora. Le systéme d’Azon suppose donc une mise en demeure du promettant Pour quela clause pénale soit encourue. Google38 pnort ROMAIN En ce sens on peut citer un texte d'Africain, le fr. 23, Deoblig., 44, 7. Mais cette opinion n’était pas Topinion générale des jurisconsultes de I'époque classique, ni celle qui a triomphé. On en trouve cepen- dant une trace dans deux décisions relatives & la caulio injudicio sistendi (fr. 9, § 1, Si gus caut.2, 44; fr.2, $4, Si quis injus, 2, 8). L’une permet de modé- rerla peine s'il y a eu exécution partielle de Vobli- gation principale; Yautre de considérer la peine comme non encourue s'il n'y a eu aucun préjudice pour le demandeur. 42, Mais, en dehors de ces cas exceptionnels, le défaut dexécution de Vobligation principale & V'é- chéance du terme faisait encourir la ra:xa, méme sans mise en demeure. C'est ce que décide le fr. 77, De verb. oblig. Unrawus. — Ad diem sub pana peewnia promissa et ante diem mortuo promissore, committetur pana, licet non sit hereditas jus adita, Ulpien suppose que le débiteur sub, pend est mort. Le délai quil avait pourexécuter son obligation expire pendant que I'hérédité est encore jacente. La peine est encourue ; et cependant iln'y a pas de mora. En effet, la mora suppose, dela part du eréancier, une interpellation régulitre ; et, de la part du débiteur, une résistance frauduleuse: Mora fieri intelligitur, non ex re, sed ex persona: idest si, interpellatus opportuno loco, non solverit (fr. 32, De usuris, 22, 1). Or T'interpellation ne pouvant avoir lieu qu'aprés Péchéance du terme (fr. 49, 23, De verb. oblig.), il est certain que dans I'espice le débiteur n'a pas été jnlerpellé, puisqu'l était mort avant cette époque ; GoogleDE LA CLAUSE PENALE DANS LES OnLIGaTIONS — 39 el son hériticr n’a pu Vétre, puisqu'll n'a pas encore fait adition. D’un autre cété, 'héridité jacenten’oppose pas une résistance frauduleuse. La demeure n'existe done pas; cependant committitur pana. Les anciens romanistes, embarrassés pour expli- quer ce texte, disaient que dans Ja eréance & terme la demeure était encourue par la seule échéance du terme. Ils en avaient tiré le brocart : Dies interpellat pro homine (1)-Mais il paratt certain que, quelle que fat la nature de la dette, la demeure était une question de fait. Lefr. 32, De usuris, ne fait aucune ction. Or les obligations A terme élant certainement plus {réquentes que les obligations sans terme, on ne con- cevrait pas que ce texte présentat comme une regle générale ce qui n’aurait &é qu'une exception. Si la seule échéance du terme fait eucourir 1a vusna, c'est quelle marque le moment & partir duquel on peut dire qu'il y a inexécution, c'est-dire que la con tion & laquelle est subordonnée toute stipulation pénale se trouve accomplie. (C. 12, De contr. et com- mitt. stipul., 8, 38). 43, Popposerai enfin au systéme d’Azon la liberté dont jouissent en général les parties pour la fixation du montant de la raexa. Or, et ceci est une particu- larité bien remarquable, non seulement elles peuvent dire: en cas d’6viction, il sera payé tant, somme fixe, qu'on pourrait & la rigueur considérer comme l'équi- valent des dommages-intéréts ; mais elles peuvent dire aussi: il sera payéle double, le triple, le quadruple de (0) Cet adage est aussi peu romain dans Je fond que dans Ia forme. Homo veut dire ua erclave et non ua homme, sujet de droits, qui pent fire une ilerpll Google40 nore RoWAIN Ja valeur de l'objet. Il est bien évident qu'elles stipu- lent alors plus que les dommages. Et cependant c'est bien 1a ce que supposent Jes jurisconsultes, si bien que la stipulation qui accompagnait habituellement la vente a conservé, dans la doctrine, le nom de stipulatio dupte. 44. Aussi Dumoulin et Pothier se sont-ils crus obligés de corriger opinion d’Azon, et d'admettre que le juge pourra modérer la clause pénale si elle est trop forte, et l'augmenter si elle est trop faible. Mais outre que ces deux tempéraments sont contrai- res aux textes (fr. 44, 42 Pro socio, 17,2; — fr. 28, De act. empti, 19, 4); ils détruisent l'unique utilité que présente la clause pénale dans lopinion d’Azon. Aquoi sert de faire un forfait sur les dommages-inté- als, si ce forfait ne permet pas d'obtenir toute la somme stipulée, ou permet d'obtenir plus que cette somme? gu Systéme de Doneau : la POENA est toujours un con- trat conditionnel principal mais subsidiaire. 45, Dans ce syst?me, la théorie de Ja clause pénale s'élablit sur le § 19, De inwtilib. stipul. Ivstir., que j'ai deja otudis, « Gelte peine, dit Ducaurroy (II, 1004), est en- courue pour inexécution d'une stipulation inutile, i dépendamment de Tintérét qu'elle peut offrir au sti- lant, et lors méme quelle n’en offrirait aucun : etiam ei cujus nihil interest. On ne peut done considérer la GoogleDE LA CLAUSE PENALE DANS Les opLicaTioss 4 clause pénale, ni comme I’évaluation ou la représen- tation d'un intérdt qui peut ne pas exister, ni comme Yaccessoire de la convention qu'elle sanctionne. La peine forme..... objet d'une stipulation particulitre que les parties contractent conditionnellement pour Jecas ot une promesse antérieure resterait sans exécu- tion; etpeu importe alors la validité ou la nullité de celle promesse. Il s‘agit d'un contrat subséquent et de Ja condition dont il dépend. Or, cette condition est accomplie par cela seul que la promesse antérieure rest pas exécutée comme elle aurait pul'étre. » M. Accarias (II, 540), de son edt6, résume ce sys- feme sous cette formule tres nette: « L’obligation dite principale n'a d'autre valeur, ici, que celle d'un fait mis in conditione, et, par conséquent, la stipula- tion pénale n'est gouvernée que par les régles ordi- naires des obligations conditionnelles. » 46. Dans ce systtme on explique les fr. 69 et 134, Deverbor. oblig. parla théorie de la condition : Et d’a- bord sur la deuxitme phrase du fr. 69 ainsi congue : quemadmodum si quis Stickam mortuum dare stipu- latus, si datus non esset penam stipuletur, on raisonne de la manitre suivante: De deux choses lune, ou les parties savaient au moment du contrat que Stichus lait mort, et alors la stipulatio penze vaut comme su- bordonnée & la condition de ne pas faire une chose impossible ; ou bien elles ignoraient que Stichus fat mort, alors Ja pea n'est pas due, non point parce que la stipulation dite principale manque d'objet, mais parce que, dans la pensée des contractants, la condition consiste A ne paint exéentor quils croient valable. ana obligation Google2 Ror ROMALY Puis sur le second texte I'on dit : la premiere stipu- lation étant contraire aux lois ou aux meurs, son inexGcution ne saurait former l'objet d'une condition licite ; et, en conséquence, tout est nul. 47. Assurément Fexplication est ingénieuse ; elle satisfait Vesprit ; mais elle ne donne pas raison du texte. Qui n'est frappé dela conjonction sec, qui dans le fr. 69 relie le second membre de phrase au pre- mier ? Le jurisconsulte pose d'abord les prémisses, et il en tire immédiatement la conclusion pour I'esptce quill examine, celle de la catvtio in jure sistendi ; puisil passe & une seconde esptce pour laquelle le raison- nement est lemme, puisquel’adverbe guemadmodum, qui commence la deuxitme phrase, indique bien qu'il faut aller chereher la solution dans la premigre. Quant a la distinction qu’on propose, elle est repoussée par la généralité du texte: et s'il était vrai qu'il fallat Yentendre en ce sens, que la peine n'est pas due parce que la condition de la clause pénale n'est point ac- complie, les parties ayant prévu une inexécution vo- lontaire, peut-on croire qu'Ulpien se fat servi d'une formule générale et ambigué, pour dire une chose si facile & exprimer d’une fagon précise ? 48, Ce systéme invoque enfin un argument tiré du fr. 22, ad legem Aguil. 9,2: Pautus. — Si seroum occidisti, quem sub pena tradenduom promisi, uiltas venit in hoe judicium. Il résulle de ce texte que lorsqu’un individu a tué un esclave, qu'une personne s’était engagée & livrer sous peine de payer une somme d'argent, cette per- sonne peut obtenir par action dela loi Aquilia, non GoogleDE LA CLAUSE PENALE DANS LES OBLIGATIONS 43, seulement la valeur réelle de lesclave, mais encore Tutilitas, eest-i-dire V'intérét qu’elle avait A ce que Tesclave ne pértt pas : et dans la pensée du juriscon- sulte cet intérét n'est autre chose que le montant de la pena. Elle doit done payer cette peine, alors que l’o- bligation principale a été éteinte par un cas fortuit. Comment concilier cette solution avec le principe, que la clause pénale, étant l'accessoire, ne peut subsister sans le principal? Et, ajoute-t-on, il n'y a pas & douter que Paul envisage une vraie clause pénale et non un simple contrat conditionnel, car le texte dit: seroum tradendum sub pena ;Yesclave est done bien in obli- gatione! 49. Je réponds d’abord que ce texte ne donne pas Ja formule de la stipulation, et cela suffirait pour dire que Paul envisage la stipulation : Si Pamphilum non dederis, centum dare spondes? c’est-&-dire le con- trat conditionnel principal od la dation de Phamphile est un is simplement in conditione. Mais il faut surtout, & mon avis, expliquer ce texte par l'opinion personnelle de Paul sur’interprétation de la formule ; Pamphilum dare spondes? Si non dederis, centum dare spondes ? Paul, ai-je dit, considérait comme un con- trat conditionnel principal, mais subsidiaire, la pena engendrée par cette formule, qui, d'aprés Papimien, aurait donné naissance & la pena, contrat conditionnel accessoire. Ace point de vue, il est bon de rapprocher le fr. 22 ad legem Aquiliam du fe. 44, § 6, De verb. ablig. : « Sed sinavem eri stipulatus sum, et si non feceris, centum: videndum utrum due stipulationes sint, pura, et conditionalis, et ezistens sequentis con- ditio, non tollat priorem ; an vero transferat in se, et Google“ DROIT ROMAIN quasi novatio prioris fat ? quod magis verum est. » Paul dit que sila premitre obligation n'est pas exé- cutée, elle est novée par la seconde ; c’est-A-dire que celle-ci I'éteint et la remplace : rien d'étonnant des lors qu'il admette dans Io fr. 22 ad legem Aguiliam, que Ia raxxa subsiste quand l'obligation primitive n'existe plus. GoogleCHAPITRE TROISIEME EFFETS DE LA CLAUSE PENALE SECTION PREMIERE Questions soulevées. — Divers systémes. — Dis- tinctions & faire. 50. Je suppose que, l'inoxécution s'étant produite, la peine est encourue ; quel va étre le droit du créan- ier? Pourra-til exiger cumulativement objet de la parva et celui de obligation incxécutée ? Devra-t-il aucontraire se contenter de !’un ou de l'autre? Et dans celte seconde hypothése aura-til le choix? ou ne pourra-t-il plus exiger que la. pana? Voili les deux questions principales que soulevent les effets de la clause pénale. 5A. La premitre est expressément résolue par le fr. 418, § 2, De verb. oblig.: on recherchera quelle até Vintention des parties. La seule question qui puisse @tre agitée, c'est de savoir si dans certains cas Yintontion de cumuler lexécution des deux obli- gations ne devra pas étre présumée? Cette hypothdse est peu fréquente. Conformément, en effet, aux prin- cipes généraux en matidre d'interprétation, on doit Google46 Ror ROMAIN décider généralement qu'il n'y a pas lieu a cumul, cette solution étant plus favorable pour le débiteur.. Jo vais examiner successivement ces deux hypotheses en commencant par la dernidre, qui constitue le droit commun en matidre de clause pénale. A. — PREMIERE HYPOTHESE Lexécution des deux obligations ne peut étre cumulée 52. Quels serout, dans celle hypothese, les droits du eréancier? A-il un choix a faire ou peut-il seule- ment exiger la pana? 53. Les auteurs qui ont voulu ramener les divers exerples de pa:xa i un type unique éprouvent de graves difficullés en présence des solutions contra~ dicloires des textes relativement aux effets dela razxa. Jo ne parlorai plus du systéme dominant au sitcle dernier, mais seulement des opinions qui ont cours parmi les interprétes modernes. Ceux qui voient dans lavas un contrat accessoire admettent générale- ment que le créancier a le choix entre cos deux partis: poursuivre l'exécution de obligation princi- palo, ou demander le paiement de la pazxa. Les fr. 44 et 42, Pro socio, 17, 2; 28, De act. empti, 19, 4, favorisent lour opinion. Mais la difficulté natt du fr. 44,§ 6, De obligat., od Paul dit qu'il s'opere, par Vinexécution de Yobligation principale, une quasi- novation entre cette obligation et la peine ; de sorte que le créancier ne peut exiger que celle- Onrépond que Paul a émis, dans cette hypothdse, une opinion hasardée, qu'il contredit lui-méme dans GoogleDE LA CLAUSE PENALE DANS LES onticarions 47 le fe. 71, Pro socio, en admettant qu’il n'y a novation que si les parties ont voulu Ja faire. D'autres disent qu'il faut distinguer suivant que obligation principale résulte d’un contrat de bonne foi ou d'une stipulation. Dans ce dernier cas, la stipulation pénale noverait toujours la premitre. Les partisans du contrat conditionnel principal et subsidiaire devraient tre logiquement amenés a sou- tenir que la poeNa se substitue forcément au contrat primitif des que I'inexécution s'est produite ; qu’elle seule, des lors, peut etre exigée. Qu'importe, en effet, que V'intention des parties se soit manifestée dans une stipulation jointe & un contrat de bonne foi, ou daus une stipulation ajoutée & une aulre stipulation, du moment que cette intention est certaine? La seule différence qu'on puisse admettre entre ces deux cas, c'est que, dans le premier, I'intention de nover ne devra pas étre déduite exclusivement de la formule employée (fr. 71 Pro socio), tandis que, dans Je second, on devra uniquement la rechercher dans a formule, Or, nous savons que Paul présume celle intention toutes les fois que l'obligation avec raxa est engendrée par deux stipulations distinctes (fe. 44,§ 6, De obligat.), tanidis que Papinien exige une déclaration expresse (fr. 113, § 2, in fine). Cependant la nécessité de concilier avec ce systéme les fr. 44 et 42, Pro socio, et le fr. 28, De activ. empti, fait quion admiel généralement une ‘distinction. On généralise d'un cdté ces derniers textes, de l'autre, le fr. 44, §6, De oblig., et Yon dit : sila peine a été sti- pulée a la suite d'un contrat stricti juris, elle peut soule tre demandée ; si, au contrairo, elle a (té sti Google48, Ror nowAre pulée ala suite d'un contrat de bonne foi, le choix est laissé au créancier. 54. Ces deux systémes ne donnent pas, &mon avis, une explication satisfaisante des textes. S'il est vrai, comme je crois lavoir démontré, qu'il existe, sons le nom de axa, trois espdces de contrats de nature différente, il est évident que leurs effets doivent différer toutes les fois que ces effets seront a conséquence d'un caractére qui ne leur est pas commun. Or, sur la question spéciale dont je m’oc- cupe, il semble impossible de ne pas faire une dis- tinction fondamentale entre Ja razwa, contrat acces- soire, etlapaa,contrat prineipal, isolé ou subsidiaire. Cette distinction faite, le rigorisme des actions de droit strict en amtnera une secondo, suivant que la stipulation pénale sera jointe &.un contrat de bonne foi, ou d un contrat stricti juris. Je vais done reprendre successivement mes trois disti ions et, en traitant d'une manitre générale les effets produits par chacune des trois esptces de rasta, je dirai dans quelle hypothdse le eréancier aura le choix entre lexécution de la parxa et celle de Vautre contrat, et quelles seront les conséquences de son option. SECTION 11 Effets de 1a peona contrat accessoire 55. Lorsque la parva est un contrat accessoire tendant & assurer Fexécution d'un contrat principal, elle revét le caractére d'une sanction. Or, j'ai dit qu'une sanction pouvait étre invoquée ou négligée par GoogleDe LA CLAUSE PENALE DAYS Les onLicaTioss 49 celui au profit de qui ello existo. Aussi poserai-je en principe : que le eréancier conserve, malgréla stipula~ stion d'une parva, le droit qu'il aurait eu, en Tabsence de cette stipulation, d'obtenir lexécution de Vobliga- tion & laquelle elle est ajoutee. 56. Celte solution résulte implicitement du fr 418, 22 De verb, obligat. S'il 6st nécessaire de faire une déclaration exprosse pour permettre an eréancier @exiger Ala fois Vexceution de Vobligation pr et la peine, il va de soi que lorsque cette déclaration n'aura pas 6t6 fail Yexécution de Vobligal 57. Losfr. 44, § 6, De obligat. et 74 Pro socio, ne contredisent nullement cette solution, étant donné que Paul admet que la stipulation: Pamphitum dare spondes ? si non dederis centum dare spondes ?fait pré- sumer que les parties ont voulu donner uniquement au eréancier le droit d’exiger la peine quand linexé- cution se sera produite. Cette observation me paratt d’autant plus exacte, que Paul examine danse fr. 71, Pro socio, deux formules de stipulations pénales, dont l'une contient seulement une question adress¢e au débiteur et commence par Ja condition SI, et dont l'autre contient deux questions. Il interpréte cette dernitre cxactement comme dansle fr. 44, §6, De obligat., c'est-a-dire qu'il la considere comme pouvant entrainer la novation de obligation primitive. Sa doctrine n'est done point en contradic tion avec elle-mémo ; et, s'il y a une nuance entre la solution du fr. 74, Pro socio et celle du fr. 44, § 6, De obligat., elle tient, comme jel'ai dit, & une différence dans la nature du contrat auquel la pazxa est ajoutée. ‘ Google30 nor nomare Laissant done de edté l'opinion particuliére de Paul POUR QUI LA QUESTION NE SE POSE Point, il ne faut pas hésiter & adinettre Yoption du eréancier entre Vaction résullaz.t de la stipulatio pene et Yaction du contrat principal. 58. Quand la clause pénale sera jointe & un contrat de droit stvict, elle résultera toujours d'une stipula- tion et, partant, produira action générale ex stipu- Latu; action eivile, personnelle, in jus el stricté juris, Celle action sera tout A fait distincte de Vaction du contrat principal, quelle qu'elle soit; elle devra done s‘exercer part, Ie eréancier aura le choix entre l'une ou l'autre. 59. Si objet de obligation principale a péri de~ puis la demeure du débiteur, il ne lui restera évidem- meut d’autre parti que d'exiger objet de la raena ; do meme que si objet de cette obligation était um fait personnel au débiteur que l'on ne pat oblenir manu i. Si, au contraire, la chose qui fait Vobjet de lion principale peut étre enlevée de force au débiteur, ou s'il s'agit d'un fail susceptible d’etre ac compli par un fiers, je n’hésite pas & admettre que le erGancier peut poursuivre V'exécution foreée. Le dé- iteur devra en payer les frais alors méme quills exeéderaient le montant de la peine. Il est inadmis- sible en effet que le débiteur trouve dans la raewa ipulée a titre de sanction un moyen de s'alfranchir des couséquences de Pobligation sanctionnée. 60, Supposons que le erGancier qui a le choix culre Pactiou teudaut &Pexécution du contrat et celle de la vena intente par mégarde la moins avantageuse, pourra-t-il exercer l'autre action pour le surplus? GoogleDE LA CLAUSE PEXALE DANS Les opticaTions BL Cette question doit étre résolue négativement si le contrat principal est stricti juris. De quoi peut se plaindre en effet le eréancier qui avait le droit de choisir entre Pamphile ou le paiement de cent a titre depeine 2M a exercé son choixen intentant une action. Tout son droit a 616 déduit in judicium. Supposons quil ait demandé Pamphile ; il s'apergoit en cours @instance que Pamphile ne vaut pas cent ; il voudrait intenter alors l'action ex stipulute pene. Mais on lui fera cette réponse baste sur les paroles mémes dela stipulation : on vous avait promis cent si on ne vous donnait pas Pamphile. Vousavez demandé Pamphile; les effels du jugement & intervenir devant remonter au jour de Ja itis contestatio, c'est comme si vous avice déja rogu Pamphil Jouc les cont ne vous cont pas dus. Le résultat serait analogue si, ayant agi @abord ex stipulatu pene le créancier voulait inten- ter plus tard J'action du contrat principal, supposé toujours stricti juris. 1 serait repoussé par lexcep- tion de dol (Fr. 4, § 7, De doli mali, 44, 4). Quand la pana a ét6 ajoutée a un contrat de bonne foi par un pacte in continendi, il suffit d’appliquer les principes généraux pour dire que le eréancier obtien- dra id quod interest. Le pacte fait corps avec le contrat ol 0 trouve par cone quent sanctionné par Taction quil engendre (Fr. 7,§3, De pactis 2, 14; c. 13, De pactis 2, 3). Mais sila paexa résulle d'une stipulation, les textes autorisent un retour de Faction ex stipulatn it Taction du contrat de bonne foi; mais non de celle-ci & l'ac- tion ex stipulatu. Google32. pnort nomare Fr, At, Pro sovio, 47, 2: Uteraxes : Si quis a socio paenam stipulatus sit, pro socio non aget, si tantumdem in peenam sit, quantum ejus interfuit, Fr. A2, ibid. : Uuetaxus: Quod si ex stipalata eam conse- cutus sit, postea pro socio agenda, hoe minus acc ci in eortem imputata Fr. 28, De action. empti: Seuiasus : Predia mibii vendi- dist et convenit, ut auiqut FAcENEM quoD St Nox Fectssea vax rHoMtst. Respondit, venditor, antequam paenam ex sti- pulata petat, ex vendito agere potest: si consecutus fucrit, quantum porn nomine stipnlatns esset, agentom ex stipulat dl tio submovebit. Si ex stipulatu puniam conse- ceutus fueris, ipso jure ex vendito agere non poteris: nisi in id, quod plots ejusinterfuert, id fri, » pena Celle distinction est conforme aux principes, car Ja promidre poursuite a fait dcfaillir la condition de la stipulation pénale et de plus le eréancier est présumé avoir renoncé son hénéfice (Fr. 10, in fine, De eo quod certo loco, 13, 4). — Deuxréme HyPoTHisE Lexécution des deux obligations peut étre cumulée G1. Ce n'est que dans la ra:xs contrat conditionnel accessoire qu’on peut concevoir le cumul de lexécu- tion du contrat principal et dela razsa. En effet, dans mn: si Pamphitum non dederis centum dare spondes, ilu'y a qu'une obligation fucullative, et, dans lare@exa, contrat conditionnel principal subsidiaire, le cumul est proscrit par une déclaration expresse ou implicite des parties. C'est done uniquement quand la Googlepe LA ceiver Pavate base EEE opications BP PENA apparall comme une sanction, qu’on peut se de- mander si le montant de la peine pourra étre exi par le eréancier cumulativement avec V'exéeution du contrat principal. B2. Le fr. 115 De verb. obligat., répondant & celle question pose en principe, qu'il faut recher- her Vintention des parties : guum id actum probatur ut, si homo datus non fucrit, et homo et pecunia de- beatur. 63. La pene stipulée a raison du simple retard est éyidemment destinée & étre cumulée avec I'exécution de Yobligation principale. Les dommages-intéréts dans les detles qui ont pour objet de Vargext sont toujours moratoires (Fr. 44 De usuris, 22, 1). 6%, Souvent aussi dans les transactions la paExa, uulée pour assurer V'exéeution du pacte de non petendo, pourra se cumuler avec le maintien de la transaction, parce que les parties auront vu dans la peine une indemnité pour le trouble causé au défen- seur par de nouvelles poursuites. Aussi la plupart des formules de transaction portent-elles expressément que la transaction sera maintenue, quoique la peine soil encourue et puisse élre exigée : panam, quam SI CONTRA PLACITUM FECEMIT, RATO MANENTE PACTO,... promiserat (Br. 1G De transact. 2, 13); — si quidem de his redidendis, MANENTE TRANSACTIONIS. PLALITO, statim stipulatione, st coNTRA FECERIS, prospexisti c.47, De transact. 2. 8). Mais faut-il aller plus Join et décider que tout pacte de non petendo, fail ¢ransactionis causa, emportera, sans déclaration expresse des parties, cumul de 'ex- Google5b nore nowaty ception pacti et de Vaction ex stipulatu? Crest-a-dire Yexécution de la convention principalo et de la peine? On serait tenté de répondre affirmativement. Il sem- ble en effet, comme le dit Pothier (Obligations, n*348) que: «ce que j'ai entendu.... u’était pas précisément que vous ne porteriez aucune atteinte A cet acte, Jequel tant valable parlui-méme n’en était pas sus- ceptible, quand méme je ne Paurais pas stipulé : ce que j'ai entendu de vous était plutat que vous ne fericz pas de proces ». Ce raisonnement menerait trop loin. I faudrait aller jusqu’a dire que la peine se cumulera avec l'exécu- tion de Ia convention principale, toutes les fois que cette convention produit Feffet que les pa tendai en ale at. Ainsi un pactede non petendo engendre une exception et cela suffit pour que le but des contrac- tants qui yeulent maintenir le résultat de la transac~ alleint. Mais, de méme, lorsque j'ai stipulé e, mon contrat est valable et addition d'une PONA Wétait pas névessaire pour ine faire obteni Yesclave promis aussi 'on ne voit pas pour quel motif. la ra@xs, jointe & un pacte de non petendo, devrait, en Vabsence d'une déclaration expresse, se cumuler avec l'exception pacti conventi. C’est d'ailleurs ce que dit clairemeut le fr. 10, § 1, De puctis, 2, 14. ‘Usnranvs, —Si pacto subjecta sit pen stipulatio, quaritur, ‘utrum pacti exceptio locum habeat, an ex stipulatu actio? Sabinus putat, quod est verivs, utraque vin uti posse, pront elogerit, qui stipulatus est: si tumen ex causa pacti excep- tione utatur, mquum erit accepto eum stipulationem ferre Pothier objecte le fr. 122, § 6, De verbor. oblig. deSccvola: Deux fréres héritiers de leur pere, et Google