52 El Contrato Privado para una cabal comprension de! contraté, estudiar previamente el principio. de la autonomie de la voluntad y su evolucién en la historia, debiendo to- marse en consideraci6n desde ahora que, si bien existe una intima cone- xi6n, como se ha destacado, entre el contrato y la autonomie de la volun- tad, en forma tal que el primero no puede existir si no se dé la segunda, no son conceptos de igual contenido pues el contrato tiene una fuerte dosis de técnica, elemento que no existe en el principio de la autonomfa de la vo- luntad. B) El principio de la autonomia de la voluntad.— En el campo’ contractual, que es el que interesa para los efectos del presente trabajo, se entiende por autonomia de la voluntad el poder que se Teconoce a la persona para poder crear, de acuerdo con otra persona, obliga- clones a cargo de ambas o de una de ellas (*) (**). res para crear obligaciones mediante los contratos. Pero, queda sujeta a restrieciones cuyo numero e importancia van en aumento por una doble influencia: 1a dependencia material, cada dia mas estrecha, del individuo respecto del medio en que vive; y el senti miento més definido de que ninguna sociedad puede mostrarse indiferente a los fines que se proponen los contratantes, debiendo velar por el mantenimiento de cierto grado de justicia, distributi va 0 conmutativa”. principio de ta autonomia de la voluntad). Decimos que no exclu- sivamente, porque también ef Derecho necesario despliega in- fluencia sobre la contratacién, limitando la potencialidad creado- ra de la voluntad privada, E! Estado, definidor del Derecho obje- tivo, puede establecer ~y establece cada vez con mds fuerza, en virtud de las modernas tendencia politico-sociales— las narmas generates de la contratacién, relativas a la capacidad, materia lici ta y forma del contrato, garantizando con ello, en cuanto es posi- ble, e! imperio de la justicia y de la buena fe”. (9) SPOTA (6) doting Is utonomia da Voluntad come “el principio que confiere a la voluntad juridica fa atribu- cién de crear negocios jurfdicos sin ultrapasar el ordenamiento coactivo, brindéndoles su contenido y su eficacia jurigena”. {ad Jortaiea de las porsonas Ia fuerse de a loy setvandie deeonuno, Sue wotin (79) Porsu parta ALESSANDR! (9) 1 define come: “la libre facultad de los particulares para celebrar el contra- to que les plazca y determinar su contenido, efectos y duracién”.panos ners el principio jebiendo to ntima cone: de la volun segunda, NO fuerte dosis nia de la VO" efectos de! poder que $2 ona, obliga Pero, queda en aumento aca dia mas ey el sent je mostrarse ss, debiencio a, distribut- ue no exclu- lespliega f- idad creadd erecho obje- is fuerza, en as normes materia lic into es pas Ja atribu- ar el contra- / durecién”. Siendo 'a autonomia de la voluntad el poder de crear de acuerdo con otra persona, debe, por un lado, existir libertad para llegar a este acuerdo, esto es libertad para ponerse de acuerdo, y, por otro lado, libertad para es- tablecer lo que se quiere crear mediante ese acuerdo, o sea cuales son las obligaciones que surgen. La autonomfa de la voluntad importa, por lo tanto, dos clases de liber- tades: la libertad de contratar y la libertad contractual, 1) Libertad de contratar. Si entendemos por contrato el acuerdo de voluntades destinado a alcanzar una finalidad juridice (después se vera que este concepto, aunque muy incompleto, permite conocer ia esencia del contrato), la libertad de contratar tiene necesariamente que ser la de ponerse ono de acuerdo con otra u otras persona, Tal como dice SPOTA (10), se contrata porque se quiere y se contrata con tal persona porcue as/ se desea. La libertad de contratar es, con las palabras de MESSINEO (11) {a libertad de estipular o no estipular. Lo antitético a la libertad de contratar es la obligaci6n de contre: tar. Pero el solo enunciado de este Gitimo concepto constituye, en rea- lided, un extravio, porque el acuerdo de voluntades —todo contrato 1oes— supone necesariemente la voluntad de ponerse de acuerdo, o sea la libertad de hacerlo, No puede, pues, conceptualmente existir la obli- gacién de contratar. También es antitético de {a libertad de contratar la obligaciéon de contratar con determinadas personas y la prohibicién de hacerlo con otras, Esta ultima prohibicién, pese a ser tan opuesta a la libertad de contratar como la obligaci6n de hacerlo, es menos absoluta porque de- ja cierta gama de libertad, o sea la facultad de elegir entre los sujetos con quienes no esté prohibido contratar. Las legislaciones estén llenas de casos en que existe esta fimitacién a la libertad de-contratar. 2) Libertad contractual. Asi como le libertad de contratar es anterior al contrato, pues im- porta la libertad para celebrarlo, la libertad contractual solo existe dentro del contrato, pues se refiere a la libertad que tienen los contra- tantes para determiner entre si la forma y el contenido del contrato ‘que han convenido en celebrar. Se reconoce que, por regla general, fa libertad contractual se manifiesta en cualesquieta de las seis maneras siguientes (MESSINEO): {i) Las partes pueden establecer libremente e! objeto de! contra- to, siempre que no atente contra ei orden piiblico y las buenas costum- bres.El Contrato Privado (ii) Las partes son libres. para convenir las condiciones y estipula- ciones contractuales. (iii) Las partes tienen la facultad de escoger la ley nacional o el convenio internacional a que quedaré sometido el contrato. {iv) Las partes quedan en libertad para determinar la forma del contrato, o bien de que éste no quede sometido a formalidad alguna. (v) Las partes pueden: convenir libremente en que no se apliquen ‘a un contrato nominado las normas supletorias a la voluntad de las partes que el ordenamiento positivo sefiale para ese contrato. (vi) Las partes estén facultadas para celebrar contratos innomina- dos mediante los cuales se busque finalidades practicas aiin no previ tas por la ley, siempre que se dirija a realizar intereses merecedores de tutela, segin el ordenamiento juridico. Todas estas formas de libertad contractual, cori excepcion de le dlti- ma, han sido sujetas 2 limitaciones, en mayor o menor grado, por fa gran mayoria de los ordenamientos positives modemnos. C) Evolucion de la autonomia de la voluntad.— EI principio de ia autonomia de la voluntad ha tenido une evolucién caracterizada por cambios profundos. Respecto a los hombres libres, el Derecho romano reconocié, como planteamiento general, el principio de la autonomia de la voluntad, atin Cuando impuso algunas reservas en aras a subordinar la libertad individual al cumplimiento de determinadas formalidades destinadas @ asegurar la posi cin de los terceros con relacion a los contratantes. E! Derecho canénico, consciente del rol prominente de la personalidad humana y, consecuentemente, del valor de su voluntad, concedié particular Importancia al respeto de la palabra dada, sea cual fuere la forma de expre- sign de la voluntad, aun cuando matizéndole con algunas limitaciones deri- vades de los principios de la buena fe y.caridad. El feudalismo enfatiz6 atin més la importancia de! postulado de la fe empefiada, 10 cual dio lugar a la creacién de nuevas formas de vinculacién entre personas, familias y tierras, inclusive, como dice CASTRO y BRAVO (12), con pretensiones de vencer al tiempo, mediante los fideicomisos y los mayorazgos perpétuos: La reaccién liberal, pretendiendo que el principio de la autonomia de la voluntad habia dejado de inspirar el antiguo régimen, creyé destruir éste suprimiendo las antiguas vinculaciones y estableciendo la igualdad juridicaado sla el cel Estudios sobre ef Contrato Privado 55 entre los tres estados (nobleza, iglesia y estado llano). Se otorgé a la volun tad 6 rol de fuente de todos jos derechos, ya que, tal como indican los MA. ZEAUD (13), el individuo no estaba ligado sino por su voluntad, directa mente en el contrato, indirecta y tdcitamente cuando la obligacion esté impuesta por la ley, por no ser ésta més que la expresion de la volunted - reral (*), Al influjo de esta filosofia, el principio de la autonom{a de la voluntad alcanz6 en el siglo XIX una amplitud impresionante, llegando hasta perisar- Se ee aonstituye un dogma cientifico. No se puso ningun limite al poder »° Ia volun tad, déndose al contrato el mismo valor de la ley (**) Segin GASTRO y BRAVO, ei mercantilismo hizo variar e! dogma de [2 autonomia de fa voluntad, pues, aunque se le continud respetando, no se Ie consider ya como una expresién de respeto ala libertad individual sino gomo un eficaz instrumento para el desarrollo del comercio. La "comorcia. [zacién” del Derecho determiné que la seguridad del trfico ocuparael prt mer lugar entre las consideraciones sobre ia condueta humana en el campo oe monte asombroso culte que se llog2 a dat al principio de Ie autenomia da le volunted ta Epos de |8 storia ee ouesia de manifiato Son singular tnlass oor ts MASCNU ES “No solamente los filésofos del siglo XVIII veian en la vo- Juntad la fuente de las obligaciones, sino que le reconocfan un va. lor moral; por ser iguales y libres los individuos, el contrato libre. mente discutida es necesariamente equitativo; toda traba del /e- gislador compromete ese equilibrio @ implica una injusticia. La excelencia de la voluntad aparecia mejor todavia en el émbito de fa economia: ef hombre no dara pruebas de iniciativa en sus em- presas més que si contrata libremente, solo si regula por sf mi ‘mo, a su antojo, sus actividades; el comercio se basa sobre fa li- bertad ilimitade, una reglamentacién legal no aporta sino el estan- camiento; aquella esfuma el sentido de la responsabilidad, desa- Venta ala iniciativa y a la competencia, Tal es la tesis del liber mo”. (077 CASTAN (243 citando 9 PEREZ SERRANO, explca a qué ‘Sola volantad y de contrat ena igs paesde ‘JeB16 ol auge de a sutanomnia /,En un siglo como el XIX, de acusado sentido individualis- {2 y liberal, nada de extrafio tiene que el contrato constituyera /a figura central para explicar 0 construir todo género de relociones turfdicas. Desde la creacion misma del Estado, justiticada por me. dio del contrat social, o la imposicién de la pena, aceptade de an. temano por quien habia de sufrirla, hasta la organizacion del mundo intemacional, requlado por tratados de esencia contrac-