UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA REVISTA DE DERECHO VOX JURIS EDICION N° 11 1999 - 2002VOX JURIS Il CONSEJO EDITORIAL PRESIDENTE: Dr, Robérto Keil Rojas CONSEJEROS: Dr. Ciro Manrique Moreno Dr. Ernesto Alvarez Miranda Dr. Lucas Lavado Mallqui COORDINADOR DE EDICION: Lic. César Vizcardo Vernaza ISSN: 1812-6804 Depésito legal 95-0895 Derechos reservados conforme a Ley Esta permitida la reproduccién total o parcial de los articulos citando la fuente. LAS OPINIONES VERTIDAS EN LOS ARTICULOS O ENSAYOS SON DE EXCLUSIVA RESPONSABILIDAD DE SUS AUTORES. Solicitamos canje Wir Bitten um Austaunsch Von publikationen, We requist exchange, Nous demanons I ‘exchange. Pede se permuta. Eseribir: Facultad de Derecho y Av, Alameda del Corregidor 1865, La Molina Teléfonos: 3657000 - 3656947 - 3656948 - 3656943 Fax: 3656957 E-mail derecho@usmp.edu.pe Web site: www:derecho.usmp.edu.peINDICE indice Presentacién 3 ARTICULOS Anticipo adicional al Impuesto a la‘Renta 2Obligac 10 tributo confiscator 5 Escepticismo absolute igual dogmatismo 7 Fusion le socied 21 Keil Roja La filosofia del derecho de Manuel Kan’ 43 El derecho en El alealde de Zalamea Parodi Remine, Car a importancia del proceso en el derecho 3 Sagasteyni Arteaga, Pedro El valor del preimbul 7 Quispe Correa, Alfred La verdadera naturaleza del presidencialismo norteamericany 7 Alvareg Miran Gobernabilidad y los gobiernos regionales 89 Diag Marin, Akjiandro CRONICA DE LA FACULTAD Resefia historica de la Universidad de San Martin de Porres 7 Relacidn de docentes, graduados, titulados y bachilleres (1999-2003) ou. 105PRESENTACION Con este nimero de Vox Juris, einiciamos la publicacién de la revista que por varios aos constituyé un importante medio de expresion y comunicacion de las investigaciones y propuestas de los docentes de la Facultad de Derecho y Ciencia Politica de la Universidad de San Martin de Porres y de destacados invitados, asi como de las crdnicas que daban cuenta de actividades realizadas durante el afo anterior y la relacion de graduados y titulados que egresaban de nuestra Facultad Los afios de interrupcién sign los acontecimientos de significacién juridica que en el quehacer nacional, v en ‘nuestra vida universitaria sanmartiniana, ocurrieron durante este tiempo. En los dos ambitos se han producido grandes cambios que debimos analizar en nuestra condicién de actores comprometidos con las vieisitudles y logros que originaron. Teniamos, necesariamente, que responder al imperativa de continuar con el esfuerzo desplegado por nuestros antecesores para la edicin de cada miimero de nuestra revista, Hoy asumimos nuevamente esta tarea como un deber ficaron, en verdad, mucho tiempo S se piensa cn Vox Juris tuvo una amplia difusion en la comunidad juridica del medio universitatio y profesional, asi como entre los operadores del derecho en general. Una acogida que se vio reflejada en las referencias y citas de los articulos publicados en todos sus mimeros. Creemos que debemos continuar con esa tradicién y con los derroteros trazados por quienes nos antecedieron en la gestidn, ¥ dieron tanto de si para pensar, discutir y publicar esta revista con el anslisis de los problemas que esperaban esperan respucstas surgidas de las comunidades académicas del Derecho, & La responsabildad de continuar este legado es muy grande, porque se trata de continuar aquella tarea y acrecentatla, poniendo en juego no solo et compromiso de lo heredado, sino de llegar algunos pasos adelante, de acuerdo con las nuevas condiciones,de competitividad y con la globalizacién, que nos ofrecen nuevos retos Pedifidulrades que seri menester resolver. Hsa es una responsabilidad que no debemos ni deseamos eludir. Con este atimero 11, queremos cubriela breeha de cuatro afios (1999-20002) ya la par, cumplir con publicarlas ndminas de egresados, ano del pre grado como del postgrado; y, sobre todo, continuar con su principal morivacidn y razén de set que consiste en 1a publicacién y difusiin de los resultados de las Investigaciones, discusiones, foros’y reflexiones de Ia actividad docente en ‘general de nuestra Facultad de Derecho y,Cien norte. La Molina, junio 2004 RUBEN D.SANABRIA ORTIZ, Deeano de la Facultad de Derecho y Ciencia PolitienANTICIPO ADICIONAL AL IMPUESTO A LA RENTA: ¢OBLIGACION LEGAL O TRIBUTO CONFISCATORIO? Rubén D. Sanabria Ortiz, Articulo74°.- Los tributos se crean, modifican 0 derogan, © se estal 4 exoneracidn, exelusivamente por Ley 0 Decreto Legislative ¢ delegacién de facultades, salvo los aranceles y rasas, los cuale mediante Decreto Sup: INCOSTITUCIONAL. Los gobiernos iciones y los limites que sefiala la ley EIE de reserva de la entales ado, al ejercer la potestad rributari y los de igualdad » > I~ PLANTEAMIENTO objetivo de este ensa iz: norma DEL PROBLEMA. constitucional, el caso del td In Renta” (al AAIR” colisionando con los principios constitucior gulaci6n tributaria como sonilos principios de: “‘galidad sobre tode cualquier norma tributaria, contenidos er » 74 de aCarta Magna; 0, como info: ateria, simplemente se trata delas personas (no nece: ibuyentes") aun, iamente en su condicién de “on nuevo pago para atender sus “ne servicios piblicas” 0 como desee lam estos posibles ‘igresos extraordinaric La idea de plantear el anilisis de este tema obedece al hecho que hoy en dia se vienen llevando a cabo. procesos judiciales de "amparo” contra las, “Ordenes de Pago” emitidas por la Superintendencia Nacional de Administracién Triburaria SUNAT -; y que, In Superint Nacional de Administracién Tributaria SUNAT - y algunos. abogados titucionalidad de la norma y por tributaristas sostienen la posible cor consiguiente de sus « Elarticulo 53° del Decreto Legislative N° 945 (atio 2003) incorpora el QUE GRAVA EL, articulo 111° literal b) ala Ley del Impuesto a la Renta (Ley'del IR), que. | ANTICIPO ADICIONAL, repite lo ya establecido en la Ley 27804 (afto 2002), que incorporé el DEL IMPUESTO pago del AAIR. En este caso, en el Decreto LegislativetN® 945, se ALARENTA AAIR? establece que se aplicara teniendo como base el monto de los activos netos de la empresa, segun balance cerrado al 31 de diciembre del afio anterior debidamente ajustado, actualizado por el indice de precios al por mayor (IPPM) al 31 de marzo del aio a que corresponde el pago, conla siguiente escala progresiva acumulada: Activas Netos 0% Hasta 160 UIT 0.25% Por elexceso de 160 UIT y hasta 806 UIT 0.50% Porelexceso de 806 UIT y hasta 1612 UIT 1.73% Porelexceso de 1612UI UIT 1.00% Por elexceso de 3225 UIT y hasta 4838 UIT 1.50 Porel exceso de 4838 UIT. La naturaleza juridica del AAIR es el de un tercer método 0 modalidad. Es un ‘pago a cuenta del Impuesto a ta Renta” o del IR-, pues los otros dos primers métodos de pagos a cuenta que se calculan en base al 2% 0 al ado del coeticiente también son anticipos del Impuesto a la Renta. La propia SUNAT ha establecido que un anticipo del Imp. Renta “4 sto ala clo el cumplimiento antcipado dela obligacino abona de dinero sujeto a D° Leg, N°945 (23-12-2003) Arto: Ly of tient teste: “CAPITULO X. Del Ante AdcionalIcarpérc coma Capita NVI del DEL ANTICIPO ADICIONAL- Artinls 119% Lo te ronna etc cater nt alan Coma de pari a a Rete adasapagar a antip adiinal oat surge ama deemed cada rica, sles nov al rintay una cd domi del atone yom cunt de Impeit la Reta Villegas, Hct: Cara Pinang, Deeb Finanseay Vbatri Buewos Aire, Depalma, 1998, p. 299 on i Jose Ca de Der 1 neg Feria Ls 7, 384, seme gue "La again dt pag asticad ort caicer aesriy a defimtna tl mado uk canta neain posterior, el cnal no constituve en sf miemo. a veedor tributario debido al costa saracién-lign tribute Ahora bien, si cl AIR es un monto que el Estado exige respecto de una resunta renta” que se devengar 1 resunta remta” que se devengara en el fut guardar correspondencia con el disefio de la hiporesis de ineidencia de Impuesto a la Renta, por lo que debe existir proporcionalidad ent bases imp. bles y asas 0 alicuotas. Y es aqui principal problema, toda vez que “la hase inpon a renta”, pero el AIR “Sobre los actvas netos del ato obligado a tributar. En buena cuenta el AIR grava asp Jos cuales pueden ser contables y/o tr ncias en base a los “zctivas nefos atios, esto es, el “activo neto” a efectos del AAIR es diferente al “activo neto” determinado para fines contables. En efe seguir cl siguiente procedimiento: ‘0, para determinar el activo neto tributario se debe a) Determ qué partidas conformantes del rubro activos del balance general constituyen bienes y/o derechos que posee la cr presa J respecto de los cuales se espera que en el futuro contribuyan, directa 0 indirectamente, equivalentes al efeetivo; b) Revisar sonad ¢) Identi y no para propositos fiscales; y d) Proceder a deducir aquellos conceptos que expresamente establezcan las normas del AAIR; independientemente de que, para a la generacién de flujos de efectivo y de otros ué compensaciones pueden haberse efectuado y cuales no nisibles para efectos tributarios; a efectos contables vas partidas que pueden ser activos pa 1s contables, tengan los atributos ¢ proposi o&edad Agente de Bolsa tiene en su Caja-Bancos el monto econdmico que maneja como comistonista de sus clientes que le Por ejemplo, una cencargan a través de una comision mercantil, para que compre 0 venda en el mercado de apitales y de valores, pero cl dinero no es suyo, porlo ‘que no califica como activo tributario para propasitos de! AAIR, pese a que siloes para efectos contables Informe N° 314-2002.SUNAT/ ROW, Come Liste Rodrigues Dav Sstno". Ene Analisis eben ulin 2003, 45-9Ross LUE En los procesos judiciales en curso se aprecia la posicién que mantiene la Administraci6n Tributaria y el procurador del Ministerio de Economia y dos a los procesos) con respecto a la Finanzas (ape constitucionalidad del AAIR; los principales argumentos de fondo son los sigui i) ELAAIR ‘noes una obligacién tributaria sino una bligaciin legal”, al 90 Ser una obligas ‘sn tributaria no se aplican los limites contenidos en el articulo 74° de la Constitucién Politica. ii) E] AAIR al ser una obligaci6n legal se ampara en el hecho de q Estado esta facultado a generar “empristitas forgasos" a su favor. (aun cuando sea en detrimento de los commit patrimoniales”). En efecto, se sostiene que el pago que se realiza tiene ales quedando claro que los contribuyentes que arrojen pérdida tributaria podrin solicitar la devolucién del monto pagado. entes con “perdidas or objeto financiar las actividades Gil)Dicho efecto del. “empristte fore al 010” se veria aminorado, sein Nos, en empresas con pérdidas, en tanto que pueden suspender elpago de cuotas fraccionadas a partir de la cuota 4 6 5, dependiendo de cuando se presente la solicitud de suspension ya partir de cuindo rija el silencio administrativo positivo o Ia SUNAT emita su Resolucién de acepracion (iv) También se plantea que “e/vlorde la taza impositina noes elenada con lg de una porcion importante del io orenta del contrbuyente”. Los defensores de esta tesis rebaten la idea de que el AIR implica una “rialaciin de la Pro como lo hemos sefalado en lineas anteriores, a las empresas que edad”, ya. que arrojen pérdida tributaria “arrastrable” se les devolvera dicho monto al final del ejercicio fiscal o sera aplicado como crédito tributario (pero con los limites setalndos por el Estado lo cual resulta Ditrario-),elloa eleccion dela propia empresa contribuyente Es necesario opinar que serin pocos los Estudios de Abogados y de Contadores, asi como las firmas Consultoras Internacionales que compartan la posicién de la Administracién Tributaria, por cuanto se butos de la propiedad no se ven ubicarian en la posicién de que los afectados con el pago del Anticipo, atributos como el “derecho de usar zozar el bien patrimonial”; obteniendo un aprovechamiento (consumo y frutos); el derecho de‘ hod poner materia amente del bien", y el dere ‘vindicarlo” (reclamar el objeto de su propiedad frente aun Sobre la base de estas. pr ment atributos de la propiedad, ya deseri nisas, los seguidores de esta cortiente consideran que Ui se violaria este principio y con ello los s, en el supuesto de que el “Anticjpo Adicional del Impuesto a la Renta" taviera un caracter permanente IV. ARGUME DELA NSTITUCIONALIDAD” DEL AAIR, \TACIONV.. ARGUMENTOS DE LA CONFISCATORIEDAD DEL AAIR. La Administracién Tributaria y los defensores del AIR, reclaman que este fue creado en virwud al “Tas Imperium” que posce el Estado, por medio del cual, tiene la facultad de ejercer acciones de todo tipo, que arias para cl beneficio de “necesidades colectivas” mediante los “servicios piblicos” to eual se mater 804 en el 2008 y con el Decreto Legislativo N° 945 2004 que no ha sido observado por el Pod plantean g Adviértase forzos0”, y el uso del sean nec acién para la atencién de las lize con la Ley para e! ler Legislativo; es decir se cred el AAIR en ejercicio del Poder ‘Tributario. la contradiccién logica con el argumento del “empréstizo Poder Tributario” solo para el AAIR cuand aplica los limites a ese “Poder Tributario enidos en el Articulo 7 laConstitucidin itica. Frente los argumentos expuestos una mavoritaria corriente de opinién planteala inconstitucionalidad del AAIR Para este s ncia de esta obligacién del AIR generaria un to confiscatoria” porque se exige sobre clementos (“actives netos”) que no son reveladotes de la capacidad econ¢ con el Impuesto a la Renta (“venta neta"), porque la cuantia de los mica que se pretende gravar va.a producie “t/ efecto con ticipos por si mi > y porque la accién de devolucién del anticipo esta m erse el contribuyente. A ello se agtega que fiscalizacin a que debe sc el Estado no resarce el “interés” que corresponde al anticipo desde la Fecha de su pago, y menos atin resarce el “costo de oportunidad dela liguidez destinada a esos pagos. El “sfecto confiscatorio del patrimonio” se produce en tanto se le exige al contribuyente el “pago anticipado de un Impuesto a la Renta to podria'eorresponder a un ejercicio econdmico que arroje pérdidas tributaria del cjercicio o su pérdida arrastrable no resulte suficiente para compensarlarenta neta del presente cjercicio y delos. proximos afios 0 se cuente con suficientes ctéditos con derecho a devolucisin como para ompensarlos contra el IR cn los préximos 10 afios (por cjemplo), ya que el impuesto por reguariz: pérdid, del principio de “No Conjise Magna - Articulo pagar se genera solo cuando ya no hay réditos @ntra qué compensar, deviniendo en una violacién foriedad” consagrado en nuestra Carta ase de este andlisis, so de que no exista renta neta imponible se entiende existira Impuesto a pagar. Entonces zcémo se puede sustentar la existencia de un Anticipo Adicional contra I cuentan con co: venta” en empresas que pensacién por pérdidas, entendiéndose ademas que los Supreme N°054 99. EF ymtributos no pueden absorber parte sustancial d pital gravado del contribuyente? Qué sucede entonees con la 1 propiedad 0 de conservacién de la intan tal vez, que se deja de lado la intangibilidad del capital en funciéin de la primacia dela obligacién de financiar las aetividades del Estado? lidad del capital de las empresas? E Siel AIR constituye un pago a cuenta del Impuesto aa Renta’, se debe na principal, que limita la aplicacitin de Impuesto ala Renta, en bajo los parimetros y, sobre todo, los limites de la no: ecir, de la norm: sentido si debe entender que un impuesto no puede tener como elemento base de la imposici¢ un hecho o circunstancia que no revele capacidad econémiea o contributiva Al obligar al contribuyente a efectuar un desembolso de dinero, se le priva del derecho de disposicién y, con ello, a dejar de percibir rentas 0 ectarlos 0 desmembrarlos, fratos en el caso de que se opte por al restringiéndose asi su libertad de y claro, viendose forzado a destinar sus f no presupuestados 0, al menos, no eficientemente presupuestados hamient nto de gastos del Estado como debieron serlo, Finalme: e, para Villanueva, el AAIR también viola el principio de ia”, porque ha establecido un “exer sistema de pages a que resul de tercera categoria”, su cuan todo sis ja no respeta la proporcionalidad que debe exigirse a a anual ma de pagos a cuenta respecto del impuesto a la rei Ello a pesar de que este tipo de contribuyentes tiene un obligatorio, aE contable de sus operaciones, de los resultados de ejercicios resultado que se va produciendo en el curso precedentes ¢, in dele cio. Por contra te el sistema de pagos a cuenta exigible a las ‘pers nas naturales”, aunque estas no tienen un riguroso control contable de s operaciones y rentas, guarda cu Esto nos pe dado de respetar esa proporcionalidad. ¢ apreciar que la Ley ha introducido una medida que puede considerarse “discriminatoria" entre dos situacie es de hecho, que si bien son distintas (empresas fi todas huces desproporcionada al fin que se pretende lograr con ella, pucsto que las empresas -a pesar de tener riguroso contol contable de ste @ personas naturales), resulta a sus operaciones- se ven sometidas al anticipo que esta desvinculado totalmente de los resultados q mi esa proporcionalidad operaciones y rentas. pudieran enerarse en un ¢jercicio, alizan pagos a cuenta que guardan aun cuando no Hlevan control cont ntras que las personas naturales re le de sus in ALGUACIL, Retina canta primis ti 10VIL- ANALISIS DOCTRINARIO VLI.ELAAIR es una ob! sriburaria, unto se Je aplica el Articulo 74 de la Constitucion Politica AIR tiene la naturaleza deun yporlo tanto es una “obligacén éributaria'’y, sobre la cual es aplicable el articulo 74° de Ja Constitucién; por tanto, se aplica la prohibicidin de “no conjlscatoriedad y de “no rubierar la igualdad tribataria” (que implica a su vez el principio de ‘apacidad ecomémica-conteibuti En otras palabras, no coincidimos con las opiniones de quienes sostienen que el AAIR no es “obligaciin tribataria” sino, por el eo simplemente es una “ob/ con rango legal y no las normas tributarias consagradas en la Constitucién Politica. Porlo demas, esta tesis no resiste el menor anilisis. Rvio! prin »de Igualdad Tributaria ELAAIR vulnera el principio de “t todo pago a cuenta creado por norma tributaria, toda vez que d contribution” que debe cumplit {) Labase de calculo (activos) no es un elemento que, aun indiciariamente sea indicador de una presumible renta al final del ejercicio, Por ejemplo, Jos sistemas actual 0 de “Coefciente”) se calculan de pagos a cuenta sobre ingresos brutos mensuales, mientras que los activos no determinan ningxin nivel de rentabilidad y, menos, si se considera que se toman en cuenta los activosa una fecha istic pasada. Esto es propio de tributos patrimoniales, en los que la base imponible esta referida a los activos, diferentes de cualquier forma de Impuesto ala Renta (ii) Existe proporcionalidad de los otros métodos de pagos a cuenta (2 voefiiente”) respecto del Impuesto a la Renta que no existe en € AAIR, En efecto, el métod mensuales es igual al Impuesto a la Re mismo nivel de ingresos en el siguiente cjercicio econdmico. » del coeficiente aplicado a los ingresos a Anual si se sostiene el (ii)La modificacién de los métodos del ‘pareentaje” 0 de “eoeficent ada ej ibn al IR Anual. Por cl contrario, el AAIR tiene tasas progresivas que son propias de impuestos patrimoniales y no guardan ningu con la renta que se genera al final del ejercicio. E por igual a empresas afectasa la tasa del 27% 6 del 15 enero 0 junio di rcicio busca aproxitr proporcionalidad 1 Anticipo se aplica Gv)Y, por tiltimo, el AAIR toma en cu cjercicio pasado, es decir, que no tor ‘a Actives netos referidos al pese a que los recursos son moviles. (¥) Ahora bien, el principio de “capacidad coniributiva” se encuentra ligado, segin’ la doctrina estrechamente Art. al principio de “Ygnaldad tributari dela Constitucional del Peril) iSos VI3. ELAAIR viola también el “principio de Igualdad Juridica”. wraldad tributaria” con el (dad juridica” (At. 2inc. 2 Asimismo, no solo se viola AIR sino tambié: ! principio de se viola el prineip de “gu de la Constitucién) por las siguientes razones: i) Se introduce un sistema de a ipos aplicable solo a los generadores de rentas de “fercera categoria” que quiebra la proporcionalidad del IR anual, a pesar de que las empresas tienen absoluto control contable de sus ingresos; y No se aplica a las personas naturales por’sus rentas de “otras i sgorias” (1*.,2°,4" © 5*) en las cuales si se respeta esa proporcionalidad, pesarde q c no tienen riguroso control contable de sus ingresos. No hay causa que justiique esa diseriminacidn, La rebaja transitoria de 30% a ' del anticipo para el cjercicio 2003 VIT.- ALGUNAS on, al margen de cualquier SITUACIONES FACTICAS proporcionalidad con la renta neta anual. Hoy, con la tasa del 30%, es DE LAS EMPRESAS mis evidente en el caso de empresas que gozan de una tasa especial del Impuesto a la Ren aquellas que aplican la nueva tasa para el 2004, Lo mismo ocurre si una empresa con pérdidas tributarias opta por el método b) del articulo 50 de Ja Ley del IR -incorporado por DL 945- y pese a que en su total global tiene una pérdida tributaria de varios millones, solo que para recuperarla revelo la arbitraria exigencia de esta obligacic les pagan el mismo monto de anticipo que ha optado por acogerse a un régimen q ce exige solo compense el 50% de su renta n (de existir, ya que en el 2004 puede tener pérdida ributaria o, inclusive, si tiene renta neta 2004 y cuenta con pérdida acumulada del 2000 la misma puede compensarla contra el 100% de la renta neta de! 2004). Por tanto, ni las tasas, ni la base de cileulo ni la proporcionalidad que deben guardar los pagos a cuenta es respetada por el AAIR, lo cual resulta violatorio del principio de “eapacidad econimica”. Como hemos visto en los pirrafos anteriores, el ATR. vulnera no solo 1 prineipio juridico-tributario de principio de “capacidad contributiva” (econémica) contenido en principio de | principio de “jewaldad juridi que también se vulnera. Ahora bien, la capacidad econdmica resulta vulnerada porque el AAIR se exige sobre la base de elementos (activos netos) que no guardan ninguna relacién con la renta neta que pretende gravar el Impuesto a la Renta, por tanto, al vulnerarse la capacidad contributiva se estaria transgrediendo el ‘principio de igualdad tributaria’ Jarticulo 74 de ino confiscatoriedad” sino también el saldad tnibutaria”, distin contenido en Sonstitucién Politica del Peri Una reciente sentencia de la Sala Civil de la Corte Superiorde Justiciade VIII.» CONFRONTANDO Lima (Expediente N° 2998-2001), de fecha 5 de agosto de 2002, LA JURISPRUDENCIA publicada cl 07 de mayo de 2003, declara respecto a la 12IX.- EL CAMBIO LEGISLATIVO APLICABLE, PARA EL 2004 COMO JUDICIAL QUE RECAEN SOBRE LAS DEMANDAS INTERPUESTAS EN EL 2003. linariv a los Activos Netos rio, el tributo exigido por la Superintendencia Nacio aria sobre Impuesto extraordinario a tas Activos Neto STORE el Enfasis es agregado Asimismo, el Tribunal Constitucional, al declarar fundadas. las acciones Je amparo contra el Impuesto Minimo a la Renta interpuestas por empre tributarias, declaré que slador conservacion de ta inte ol capi ur? impuresto absorie parte sustancial dela renta, de la qui rodvctora de la renta en cualquier quantum”: y qu 0 510 ped egin lo expresa Ia jurisprudencia constitucional, un tributo tiene ‘efecto canfiscatorio”, no solo cuando absorbe part ial de la rei usta det contribuyente 0 cuando absorbe el capital del contribuyente, sino también cuando se pone como base de imposicién una “ineunst Finalmente, tenemos la Resolucién N° 4 del 11/02/2004 del Primer Juzgado Civil de Tumbes, la cual declaré fundada en todos sus extremos la accién de amparo interpuesta por la Empresa Corporacién Refrigerados INY S.A. contra el AAIR 2003 y que también ordend se le inaplique Ia Quinta Disposicin Transitoria y Final de la Ley 27804. Como es de piblico conocimiento muchas empresas interpusieron sendas Demandas de Amparo ante el Poder Judicial contra Ia SUNAT por el AAIR declarado y no pagado en el 20003; en cuyas demandas, por lo general, se solicitaba-te “inaplicacién” de la Quinta Disposicién Transitoria y Final de la Ley N° 27804, norma que AAIR. Ello con el propésito que el poder judicial se pronuncie sobre el fondo def AAIR aplicable para c declarando que es inaplicable para los demandantes la Quinta rea y regula Disposicién Transitoria y Final de la Ley 27804, es decir, que, para los préximos ejercicios del 2004 en adelar interponcr nuevos procesos impugnatorios, a no era necesario Resulta entonces critical Decreto Leg por decir lo menos, que mediante el a que modifica la Ley del Impuesto a 13Sesion Ja Renta, publicada el 23 de diciembre de 2003, se haya incorporado como Capitulo XVI de la Ley del Impuesto a la Ren "Del Anticipo Adiciona Capitulo de la Ley; y, por ende, se deroga la Quinta Disposicién Transitoria y Final’ de la Ley 27804, apareciendo, que, para el ejercicio 2004, se aplica el AIR bajo una “norma egal uno intitulado es decir, se regula este sistema en un nuevo consecuencia, En tal sentido, In preocupacién viene porque en las impugnaciones (Accién de Amparo, De posteriores demandas contencioso-ad especificamente la inaplicacién de la Ley 27804vy al resolverse sobre el la inaplicacién dela misma; no obs licando para el do en un nuevo dispositive legal das de Conocimiento, Reclamos con fativas, ete) se solicitaba fondo podria orde c, el pars an Anticipo Adicional se se » 2004 y siguientes ejercicios, debido a que Lo antes mencionado ge siguiente inquictud para aquellos que tenjan procesos en curso (sin tesoluciones consentidas): Seria conveniente que se amplic el petitorio de la demanda u otros ‘mecanismos impugnatorios en el sentido que se ordene la inaplicacion de la nueva "Regulacién del Anticipo Adicional", y no solo al 20030 seriainutil hacerlo? dispositivo legal que cred el AAIR parac En ciencia procesal es factible sostener que, en el fondo, el AAIR vigente en el 2003 bajo el marco de la Ley 27804 es el mismo que el introducido por el Decreto Legislative N° 945 vigente para el 2004, por tanto, podria tedricamente sostenerse que no ha habido sustraccién de Ja materia respecto al pedido de inaplicacién de la Quinta Disposicién Transitoria. En todo caso, era un requisito “sine gua non” la ampliacién del petitorio inicial Lamentablemente, teniendo en cuenta la débil y frégil jurisprudencia peruana, entendemos que ninguna empresa ha tomado esta opei suyo; lo que viene ocurriendo en la practica es que las empresas que onstitucionalidad del AAIR en el 2004, pese a que tienen ntado nde asumen la in procesos sin sent ncia definitiva por el ejercicio 2003, han pre sus Declaraciones Juradas del A AIR 2004 con Ja base imponible a efectos de que, cuando les Meguen los “lores” (Ordenes de pago) junto con la resolucion de Cobranza Coaetiva, las impugnen de nuevo a la luz del nuevo marco legal introducido por el 945, ‘in monto a pa Decreto Legislativ LEY N® 27404 JONES TRANSITORLAS Y spe Adis a Rena para geraore de ret di de Foner de tp aden de core de ot georadoes d Regine General del lacs as Ret, queer conser cuca dedi pest 4X.- ABUSO DEL FI Poder Bjecutivo estaria en consecuencia en la coyuntura de un claro “DERECHO A LEGISLAR”? abuso del derecho a legislar" conferido por la Ley N° 286 de la Repablica, toda vez que el AIR en su estructur contenido en el Decreto Legislative 945 es el mismo que el de la Ley 27804, vale decir, que no se cumple con las exigencias del articulo 1.2de Ja Ley autoritativa cuando faculta al Poder Ejecutivo am del Impuesto ala Rentaa fin de a) Ampliar el ambito de aplicacién, matividad vigente con el objeto de cubrir vacios b) Actualizar la r legales y supuestos de evasiss >elusidn tributaria, En otros términos el Ejecutivo solo ha perseguido dejar sin efecto las sendas impugnaciones entabladas contra la aplicacién del AIR de 2003 y Ia inaplicaciGn de la Quinta Disposicién Final de la Ley 278 objetivo que logr6 en la practica, aunque las empresas privadas se vear mpugnar el “AAIR obligadas a incur en nuevos gaste 2004” bajo el marco del Decreto LegESCEPTICISMO ABSOLUTO IGUAL DOGMATISMO Mario Bi Hay dos clases principales de escip Los escip ‘ampararla com otra pez que es asumida, si es slo a causa de an arguomenta, Pov Hay escépticos y escépticos: Algunos de ellos son radicales, y otros rrados. Puesto que los mas radicales entre ellos dudan de tod moderados dudan solo lo que se ve un poco plausible a la luz de al de razonable y bien establecido conocimi ». Los primeros esti decididos a la destruccién, mientras los otros estén comprometidos en un criticismo construetivo y en una investigacidn creativa, 2Cémo puede uno asignar la verdad de un informe o la cficacia de us mi¢todo o regla sin estar en contra de algunos puntos de referencia? Los embridlogos niegan la partenogénesis entre los humanos, porque sal que el 6vulo humano no comienza a dividirse a menos que este haya capturado un espermatozoide. Los neurocientiticos cognoscitivos, ato, siendo un proceso niegan k del cerebro, no puede separarse del cerebro y viajar por si mismo. Los clepatia porque saben que el pensam ingenieros niegan la posibilidad de que una maquina produzca energi sin con: onservacion de la umir nada, porque conoeen el principio de la energia. Ercétera, eteétera. En todos estos casos, el argumento de la sinopsis es: \ y B son mutuamente incompatibles. Hasta el momento A ha sido validada 0 ba demostrado ser mis plausible que B. De aqui, rechazo B, al menos por ¢ momento, Mas cor ado B en las bases de su bien establecido A. Semejante a una ev acién en partes trabajadas donde porlo general los evaluados no lo trabsajan Entonces, hay dos caminos, uno puede neyar un estamento o una regla con o sin alguna razén © premisa dada para ser verdadera si solo hay argumento alguno, Pero para negar algo sin ofrecer ninguna razén es como un dogmatico que afirma algo sin fundamentos. En otras palabras, el escepricismo absoluto es solo una forma de dogmatismo. + Profesor de Filosofia en McGill Ui 17Ahora, pueden haber dos fundamentos para emitir una duda en una proposicién o regla: empirica o tedrica. En el primer caso, Ia idea es rechazada por no reunir la evidencia empitica disponible, En el segundo. caso, es rechazada por haber sido incompatible con una teoria probada En ambos casos, el veredicto adverso es pronunciado en virtud de una pieza de un conocimiento que no ha sido dudado hasta ahora. Si nada fuera asumido, nada podria ser probado 0 desaprobado, En otras palabras, no hay dubitacion racional en un vacio conceptual. Si se prefiere, podemos estar eximidos del error o solo gastar comprando (0 al menos prestando) la verdad o la eficacia, segtin sea el caso. Ademas, en bos logicos casos, la regla de validacién formal, es presupuesta, Los escépticos que rechazan fiémente la ligica son itracionalistas, por su rechazo a las reglas basicas del debate racional € es el caso de los postmodernos, quienes también rechaz ciencia. Ellos son entonces escépticos absolutos excepto con respecto a sus pronunciamientos, El escéptico moderado considera la duda como el medio de obtene verdad, si no total y definitiva por lo menos aproximarse o hasta nuevo aviso, El escepticismo moderado es por lo tanto metodologico,m que el escepticismo radical es sistematico. En el primero, los beneticios son de una manera parcial y gradual, en el segundo, son de una manera tras, total y repentina. El escepticismo moderado ofrece las perspectivas del wance gradual del conocimiento, mientras que el escepticismo radical entrega la ignorancia inmediata a orientados a la cien Smo €s que matemiticos, cientificos, tecndlogo: y humanistas a proceden: de un modo global o de un modo gradual? En otras palabras, r / H Aduiscvin de ew “Transferencia de contro! — Contien \ M idas desde los angulos Enseguida, presentamos definiciones esec ico, de administraci¢ alidad Ley semintico, econé e encuadrar los juridico, con la fi onceptos necesarios para ¢ adecuado enfogue de scto de fundir o fundirse”. En. ignitica “ ado union de intereses, idea sentido figul © partidos que antes estaban en pugna, Fusionar: producir una fusién, b, Visiin economica: Para Langle, or la fusién”, la pluralidad se reduce a launidad,’y aparece asi como término unitario v univoco, La fusion responde a la exigencia cconémica de la concentracién de empresas entendida como unidn de esfuerzos productivos, la cual puede, y debe, algunas veces, conducir a la eliminacién de activos excesivos, pero no a la destruccidn total de alguna de las empresas quese funden.*Sergei Idon y Penance, en su Diccionario de Economia, (p. 122) usan el término “Combinacién”, el que se entiende como “acto resultante dela ui n de dos o mas empresas, anteriormente independientes, aciin; también se denomina amalgamacion 0 fusion”, c. Emel lenguaje de administracién financiera, tal como lo sefala Bernstein “La fusién es una concentracién y consiste en que dos o mas sociedades se ponen bajo un control comin” Para Ross, Randolp y Jordin: Fusion se refiere a la, comp! absorcién de una conserva su identidad y la empresa entidad independiente. Consolidacién es la f tuna empresa completamente nueva y dejan de existir la empresa adquirida y la adquirente. Se usa mpresa por otra, en la que la empresa adquirente dquirida deja de existir como nen la que se cre usin como término para hacer referencia ger rica alas fusiones y consolidaciones. 4d Concepto Juridica. La fusién puede definisse como un negocio corporativo en virtud del cual se opera una sucesién a titulo universal de ut sociedad en el patrimonio de otra o de varias otras sociedades que se extinguen, con Ia atribucién normal pero no esencial de cuotas o acciones del ente sucesor a los socios de las sociedades que seextinguen, Martinez Val nos dice que bajo este enfoque, a diferencia del contenido econémico, aparecen en materia de fusién: “La fusién en. una nueva sociedad, y la absorcidn (0 incorporacién) como institutos diferentes por los procedit os aplicados y por los efectos que son diferentes”. Del anilisis de textos, de comparada, se deter asos especificos y de la experiencia nacionaly 3, CAUSAS QUE MOTIVAN una serie de motivaciones que se pueden LAS FUSIONES agrupar de la manera siguiente: a. Eainica + Evitarla competencia, + Mejorarel dominio de los mercados relativos, * Ejercer mayor influencia econémica. * Obtencicn de dinero y de economias de escala. + Ahorro de tiempo en la introduccién en nuevos mercados, pues se adquieren cuotas establecidas. 4b Referidas al proceso productivo + Integrary coordinar los procesos de produecién + Aprovechar al maximo nuevas tecnologias de produccién Adquisicién de instalaciones produetivas, + Re. cir costos & Expresariales 224. PROBLEMAS MATERIA DE PRACION' + Adquisicién de una direceién co: Adquirir organizaciones de marketing + Control comin + Sinergia, es decir, que el valor de la empresa absorbente o fusion sea mayor que el de las empresas fusionadas 0 absorbidas, utilidades serin mayores comparativamente si las empresas involucradas continuaran independientes. + Diversificacion, a fin de distribuir riesgo, y mejorar el grado de petencia, + Elvalorde mercado, + Incrementar el apalaneamiento. + Liquidez derivada itar o reducir gastos. + Sil costo de la fusidn es menor que el de financiar el crecimiente interno, + Adquisicion de recursos financieros. + Mejorarel * Tasas de crecimiento. cio y las utilidades por accién. e Deorden fiscal * Obtener ventajas fiscales, como las relacionadas con pérdidas trasladables a ejercicios posteriores f Denaturaleza p + Bjen + Aumento del tamai ligica yext sr mayor influencia social y, aun, politica 10 de la organizacidn v no su rentabilidad, la cual permite obtener ventajas tales como prestigio, mayores retribuciones y mavores prebendas para la direcci6n Sostiene’ Bernstein, en este punto, que “inicamente sopesando razones de este tipo se pueden explicar los desorbitados precios que 266) Las causas 0 motivaciones dispuesto a pagar por la adquisicién de ciertas compaiiias” (p. ateria de fusiones son las que determinarin los beneficios esperados. Las siguientes situaciones se dan con bastante frecuencia en esta materia: 4.1La Compatibilidad estratégica: Resulta dificil de definir con exactitud, v no es facil estimar su valor utilizando las técnicas del flujo de efectivo descontado, 4.2 Pueden existir ef ‘0s contables, fiseales y juridicos complejos que deben tomarseen cuenta. 4.3 Las adquisiciones constituyen importantes dispositivos de control para los accionistas (por ejemplo, cuando hay conilicto de intereses entre admis istradores y accionistas)4.4En ocasiones, involucran mnes bostiles” (Hostile takeover). En estos casos, la empresa objetivo, con frecuencia, se resiste y puede recurrira tacticas defensivas identificadas con nombres exsticos: + “Capsulas de intentos de adquisicién hos ;nuro” dispositive financiero para lograr que los , Sean poco atractivos imposibles * “Correo Verde las que los pagos se realizan a posibles postores. adg readquisicién planeada de acciones comunes en Caball sicion la realice una ‘0s Blancos” arreglos para que presa amistosa diferente a la postora ‘Venta de Joyas de la Corona” oferta a compradores de at comunes © algunos de los activos mis signiticativos. ura 4.5 Ademis de las anteriores, se puede agregar la denominada “cu empresarial” tanto en la sociedad objetivo como en la fusionante o absorbente, La experiencia y la doctrina definen las formas de fusion vinculadas alas 5. FORMAS tres formas de imegracién que suclen establecerse en materia econémico-empresarial 4. Horizontal o lateral: Cuando la sociedad objetivo esta ubicada en ef mismo sector de actividad que la fusionante, por ejemph . fusiones sport © cuando una sociedad productora de cigarrillos fusiona 4 similares, 0 a una que produce puros; © cuando una sociedad de sociedad agentes de bolsa, de empresas dedicadas al tr otras ganadera (que cria y vende reses) decide integrar otra (u otras sociedades que compran las reses, las benefician y producen derivados: cueros, embutidos, ete nando competidores en el mercado, aumentando la cuota de participaciéa, etc. y se va produciendo una expansion evidente de un proceso, En este caso se esta elin il:Cuando la fusi6n impliea la toma de control de empresas que desarrollan un proceso econémico integral: Una empresa mincra dedicada a extraccién es absorbida por una dedicada a la fundicién (progresiva), 0, en el caso de la industria arrocera, una sociedad dedicada al pilado absorbe a una cultivadora del cereal (regresiva). Es decir empresas ubicadas en la fase inicial o intermedia del proceso o'a Ja inversa. Se asegura: los recursos de insumos, un mayor control en calidad, reduccién de costos, etc. « Diagonal: Cuando las empresas pertenecen a sectores complementarios, por ejemplo, una agencia de viajes fusionada por una empresa de aviacién. O cuando una empresa que llamaremos basica, decide incorporar por fusién servicios auxiliares, por ejemplo, sociedades dedicadas a mantenimiento, a vigilancia, etc 24LAS FUSIONES 7. BENEFICIOS PROMETIDOS VS. BENEFICIOS OBTENIDOS POR LOS ACCIONISTAS 8. LA RES LEGAL EN EL PERU ANTES DE LAL.G.S. Las fusiones, como todo otro proceso de concentracién empresarial estin sujetas a regulacion gubernamental: mecanismos de anilisis y de aprobacién previos. Por ejemplo, en USA y en Europa, existen smos publicos, tribunales o comisiones especiales cuya opinion tal anterior al proceso es fundan La razdn radica en que el resultado de estos procesos disminuye el niimero de competidores en el mercado, aumenta la posicién de dominio, se va configurando concentracion ica, genera desempleo, entre otros efectos. Una cuestidn que se plantea en este aspecto es Ia siguiente: zPodrin detenerse las fusiones: Primer caso: La Reserva Federal de EE, UU, aprobé la fusién del Union Bank of Suiza con el Swiss Bank, lo que dio origen al banco mas grande del mundo a pesar de las acus s de que los bancos habian escondido activos de las vietimas de los nazis; Segundo caso: EE. UU, Citicorp mas Traveleras Group. El presidente de |: Re 15 de manera indirecta, la regulaci6n “excesiva” que podria sofocar la innovacién y la creacién de riqueza (Alan Greenspan. Informe al Comité Judicial del Senado de USA). erva Federal, cuestic -Deben regularse las fusiones o dejarse estas ala libre i iativa? 2Son ciertos los beneficios prometidos a los accioniscas de las empresas fusionantes? Estadisticas recientes en los EE, UU, indican que sobre nueve fusiones banca desde 1990, solo cuatro mostraron una mejor eficiencia y entregaron mejores productos. Sin embargo en los mismos EE, UU, “Las ganancias obtenidas por los accionistas de las empresas que se han vendido, generadas por fusiones, adquisiciones, compras apalancadas y otras reestructuraciones corporativas, totalizaron entre 1977 y 1988 mas de US$ 500 mil n de las empresas compradoras: Son de al menos US$ 50 mil mi ese mismo perfodc La realidad parece ser, como lo refieren los analistas financieros (p llones nes en. menosen EE. UU), que “en promedio, alos accionistas de las empresas objetivo les va muy bien; en tani aque los de las empresas postoras no parecen ganar mucho” En principio, las leyes vinculadas a los procesos de fusiéa deben adecuarse prontamente a las exigencias que son propias de una economia en ex nsién_ con empresas que buscan adecuarse permanentemente alas condiciones del entorno. En este sentido, como se veri a continuacién, la normativa socictaria 25peruana ha considerado en una primera etapa, de manera bastante estrecha, la figura de la fusion y la realidad desbords ese contenido. Se requetian precisiones en los conceptos, modalidades, rocedimientos, términos, derechos de los socios 0 accionis! uc deseaban separarse, u que p oponerse a la fusion, acclerar los procedimientos judiciales en este liktimo caso, ete A través de 5 articulos, la norma anterior regulaba, en e! Titulo Unico de a Seccién Tercera, del Libro Tercero, la fusion de sociedades, Se referia a idades de fusidn con texto similar a la vigente (art. 354°); las normas aplicadas. (art para lo cual se temitia a normas correspondientes a transformacién de sociedades; a los insertos obligatorios en la escritura y la inscripcién.en el refistro del acuerdo de disolucién (art, 3562); al contenido de las escrituras de constitucion 358°), perfusion o por ineorporacidn (arts. 35 Laley triburani cncia decisiva en este tema y se 5 en incentivo para las fusiones. Pero, como sefala Lagu: in (junto con la escisién) fue una de las dos unicas formas de convirti reorganizacion accptadas por el Decreto Legislative 200, Ley del Impuesto ala Renta de 1982 9.1 Canecpto.~ “Por la fusion dos o mas sociedades se retinen para formar 9. LA LEY VIGENTE. tuna sola...” (are. 344 Esté norma coincide con el concepto econdmicos plarilus que se conv norma cumple asi su papel de dar la forma legal a un fen¢ naturaleza econdmico-empre Apreeiamos que la LGS dice * sumamente importante porque la fu como una de varias formas de reorganizaciGn. Javier Laguna sostiene en nas, ¥ con los criterios de administracion financiera. L al sociedades” y no empre usin est contenida e1 en este aspecto que “la nueva ley ha precisado que la reorganizacion es solo de sociedades y no de empresas, pues estas son solo unidades de produccidn sin personalidad juridica. De modo que es un avance con respecto a lo gue prevé la ley cributaria que ha ens: manera irrealizable la posibilidad de una reorganizacion empresarial Cabe en este momento analizar si la fusion en las dos formas significa una adquisici6n o compra, 0 se trata mas bien, de una agregaciin 0 acumulacién de patrimonios. Este es un tema id contable y tributario. ” Si bien la ley vigente (como 1a derogada) no lo. ntal no solo a ni 1 legal sino conceptual 0 estructural, definia, la inquietud surge cuando en los articulos especificos se correlacionan los conceptos y/o términos siguientes: + EL patrimonio de las sociedades-objetivo se transmite o es asumido a titulo universal por la sociedad incorporante 0 orbente. * En ambos casos, los accionistas o socios de las entidades que seextinguen porla fusidn reciben acciones o participaciones. in de Ja relacién de canje entre las respectivas articipaciones * La determin: acciones o + El niimero y clase de acciones 0 participaciones que las incorporantes 0 absorbentes deben emitir o entregar. 9.2 Formas setaladas porla Ley 1? La fusién de dos o mas sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante (art, 344°, ine. 1), es decir, fusiin por incorporacin; La absorcidn de una o mis sociedades por otra sociedad existente (art. 344°, inc. 21) 0 sea, fusién porabsorcisn 9.3 Resultados del proceso 1° En el caso de la fusidn, la(s) sociedad(es) incorporada(s) se extingue(n) Ja personalidad juridica; (n) en bloque yatitulou su(s) patrimonio(s) se rans versal a la nueva sociedad; 2° En el caso de la absorcidn, se extingue la personalidad juridica de bsorbidas; y, como en el caso anterior, la sociedad absorbente asume, a titulo universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas. a sociedad 0 sociedades 3° En ambos casos, los socios 0 accionistas de las sociedades que se extinguen reciben acciones o participaciones como accionistas 0 socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente en su caso. Es decir, se produce un traslado de los socios o accionistas a la sociedad incorporante en la proporcién que corresponda a cada La transmisidn a titulo universal, es considerada como aportacién no dineraria, evaluada previamente en base a los balances de las sociedades involucradas. Es decir, existe u 1 contra-prestacion en. acciones.”” 4° En lo que concicrne a la extincidn de la sociedad, 0 sociedades , pues como sostiene De Gregorio” en caso contrario se tendri transferencia de una empresa no de un patrimonio. incorporadas, es un requisito sine qua no 5° La configuracion de ti tinico control, por parte de la sociedad fusionante o absorbente’ 9.4 Saciedides Involucrad Cuando la LGS incluye en el texto del primer parrafo del art. 344° la frase “... dos 0 mas sociedades...” se hace evidente que la fusion se reficre a li En este p\ situaciones: diferentes clases de sociedades que la norma regula. anto, sin embargo, es conveniente mencionar algunas a,Se trata en primer lugar, de sociedades operativas, o “negocios en marcha” en la jerga mereantil b. También se pueden fusionar sociedades en liquidaciin segin lo establece el art. 364°" c.La no exigencia de un tiempo minimo de existencia de las 27Sensis empresas, Pi escasos dias de existencia y otra relativamente antigua, ede darse, incluso, entre una empresa fusionante con 9.5 Del pracedimiento La L.GS. pergefia un trimite que abarca las etapas que se presentana continuacién a. Del proyecto de fusion: En cuanto a situaciones: el contenido del proyecto, y suaprobaciGn 1°Contenido: El art. 347° detalla. suficientemen tic sta materia, la ley regula dos sobre el Creemos que en razdn a la importancia que tienen las fusion esadecuado. Un verdadero “due dilligence 2° Aprobacidn: Existen dos casos ste Organo de Gobierno le compete jando existe directorio a aprob: miembros, ta de suis con una voracidn exigida de la mayoria absol + Cuando no existe directorio la ley exige la mayoria absoluta de las personas encargadas de la administraci6n. Un punto a remarcar en este tema es el de las explici obligaciones de los directores 0 2 tuna vez aprobado el proyecto, ¥ que son las siguientes: * Abstencidn de realizar o ¢jecutar cualquier acto 0 contrato que pueda comprometer la aprobacion del proyecto, + Abstenerse de alterar significativamente la relacin de canje de hs Estas prohibiciones tiene dministradores, seguin sea el aso, .cciones o participaciones. un alcance temporal: hasta la fecha de las Juntas Generales o Asambleas de las sociedades involucradas. b Del acuerdo de fusidn: Segiin el art. 345°, la Fusion se acuerda con Jos requisitos establecidos por la ley participantes para la modificacion de su pacto social yestatuto, Otra regulacion, en esta misma norma, setala que no se requiere acordarla disolucién y no se liquida la sociedad o sociedades que se extinguen por la fusion, aspectos que resultan compatibles con la Jestatuto de las sociedades adel proceso, uisitos exividos: Se realiza mediante aviso publicado por cada participante connno menos de diez dias de anti celebracién de la Junta o Asamblea (art. 349°) A partir de la publicacién de los avisos, en el domicilio social de cada sociedad involucrada, deben poner a disposicion de sus socios, accionistas, obligacionistas y demas titulares de crédito 0 titulos especiales: el proyecto de fusién, EEF ultimo ejercicio o un balance auditado cerrado al ultimo dia del de la aprobacién del proyecto; ¢l proyecto de pacto, social y estatuto de la sociedad incorporante, 0 de las modificaciones de la sociedad absorbente, y telacién de los principales accionistas, directores y administradores de las sociedades participantes (art. 350°) De la aprobacidin del proyecto de fusién: A tenor del art Srganos supremos de las sociedades intervinientes, aprucban el cidn ala fecha de auditados del mes previo d 28e expresamente se acuerden, proyecto con las modificaciones incluyendo la fecha comuin de entrada en vigencia dela fusién. Este acuerdo para efectivizarse como tal, exige que los directores 0 administradores deben informar sobre cualquier va significativa™® exper onio de las sociedades participantes desde es decir, lo que est centada por el pat fecha en que e ablecié la relacién de canje, ipula el No 3 del articulo 347° dela ley, referido al conte: do del proyecto de fusién, Los acuerdos deben set publicados. El art. 355° regula las oportunidades y la forma de publicacion (conjunta o individual como punto de re mputo del plazo de ejercitar el derecho de separacisn. cia fundamental para ¢ ©. Extincidn del 2»: La LGS contempla dos situaciones: una, si no se produce aprobaciért dentro de los plazos previstos en el proyecto de fusidn, la otra, en cualquier caso a los tres meses de la fecha del proyecto ( Esta norma merece ser resaltada pues su intencidn consiste en que este proceso debe ser fluido para responder a la dindmica propia en el mundo mercantil tha de entrada en vigencia (art. 353a): Dice la ley, en la fecha fijada en los acuerdos de fusion. Esta data es signiticativa, pues « partir de esa fecha, cesan las operaciones y los derechos y Obligaciones de las sociedades que se extinguen y estos tltimos son asumidos por la sociedad fusionante. Ademis, esta norma establece los m Publicos. O sea la ley hab prictico para que las sociedades incorporanics 0 absorbentes nismos referidos ala inscripeidn en los R de dos s iciones: la primera de orden continéien operando normalmente y, el segundo, de contenido formal que puede llevar y, de hecho sucede asi, un tiempo relativamente extenso. A parte de reiterar algo que es natural: que la Ia ley agrega, y extincién se produce realmente con la inseripeic esto tambien, como se mencioné en ¢l literal e) anterior, con la intencion de acclerar el proceso, ¢ ello implica la inseripeién lat inmuebles), detechos y obligaciones contemporanea en los registros que correspond: de los bienes (muebles ¢ individuales que integran los patrimonios transferidos. Balan cs!" La ley establece la obligacion de preparar este estado p financiero, Que resulta fundamental en el articulo 354°, Esta norma regula varias situaciones: i, Respecto a las sociedades intervinientes en el proceso, cuando la que: * Cada una de las sociedades que se extinguen, debe formular un balance, que es el de cierre. absorbe pertura, den requerirse dos o mas balances, de acuerdo al + Lasocied cede: + Es decir, 0 incorporante, en su.caso, formula un bala niimero de sociedades involucradas en el proceso, ii, Respectoa las fechas de preparaciGn + Las sociedades que se extingueni al dia anterior de la fecha de 29entrada en vigencia dela fusion * La sociedad absorbente 0 incorporante: al dia de entrada cn vigencia de la fusion * En ambos casos, los balances referidos deben quedar formulados (terminados) dentro de in plazo mriximo de treinta dias, contado a partir de la fecha de entrada en vigencia dela fusion. iii Respecto a la insercidn del balance en Ia escritura publica de fusion; la ley indica que no se requiere insertar (pero n prohibe) iv, Respecto ala aprobacién, se regulan dos supuestos * Laaprobacién po * Por el gerente cuando no existe director I directorio, por ejemplo, en las S.C, de R.L,, 0 sociedades andnimas cerradas, si asi lo acuerdan los socios) v. Con relacidn a la puesta a disposicidn de estos documentos por los socios, accionistas, obligacionistas y demas titulares de derechos de crédito o titulos especiales, en el domicilio social de Ja sociedad absorbente o incorporante, por no menos de sesenta dias lue hDelae us (358°): FI art. 357° establece lo referente a la fecha en que debe otorgarse el » del plazo maximo para su preparacién "Ly su contenido {ai ritur: instrumento publico, de existir o no oposicidn. En el primer caso, el otorgamiento se difie asta que se levante la suspensién 0 se a infundada In oposicién. El contenido: * Los acuerdos de las juntas generales c concluya el proceso que decl segundo articulo,el 358°, se reficre sambleas, el pacto social estatuto de la nueva sociedad o de las modificaciones que se hubieran aprobado en estos referidos ala sociedad absorbente, + La fecha de entrada en vigencia de la fusién. * La constan art.3 ia de la publicacidn de los avisos a que se refiere el * Los demas pactos que las sociedades participantes estimen pertinentes. i, Regulacién de los derechos de opusicidn: LLos numerales 359° y 360° tratan respectivamente del ejercicio del derecho, segtin lo regulado por el art. 219 de la LGS, y de las sanciones a aphicar en los casos de oposicién promovida con mala fe o con notoria falta de fundamento. jt ia: Ia pretension de nulidad, cuanto los efectos resultantes de la nul Los articulos 365. y 366a norman tanto declaracién de nulidad, en el supuesto de que sea esta declarada procedente k.Quros aspectos relacionados: * El articulo 361°, referido al cambio de responsabilidad de los socios o aecionistas derivada de la fusidn, La remision es al articulo 334° + El que concierne a otros derechos (art. 362 que no se refier decir, los casos participaciones de capita 301. CONCEPTO 2. SENTIDO ECONOMICO Y EMPRESARIAL, 3. CAUSAS O RAZONES QUE MOTIVAN LA ESC) 10N ESCISIONES: 1. Conveptn.— 2. Sentido econimico empresorial-- 3 razones que mativan la escsiin.~-4, Regulaciin legal dela escisin. 4,1 C 4.2 Sociedades involucradas.-- 4.3 Modalidades,--4.4 Blogues patrimoni Consecuencias de las escisiones.- 4.6 Del} ica “rompimiento, desav Extimoligicamente, Escisi6n sign Escindir quiere decir “cortar, dividir, separar”. Entonces resulta un mecanismo de manejo empresatial opuesto, por radicalmente distinto, alque busca la con “Dividit” significa partir en decir, se corta o divide pa “Sey cosa de otra u otras. O sea, se res .cion, rtes, distribui tir entre varios, Es ntregar todas las part regar’™” equivale a separar. Signitica, en efecto, sepatar oapartar una -va 0 manticne algunas partes y el resto rega aotrowotros Mas adelante vere 0 la LGS coincide al utilizar los ve mencionados para definir las formas basicas que pueden adoprar 10s cor La escision y la concentracién so! términos opuestos, pero se utiliza como expresion de politicas y estratepias empresariales. En efecto, por fusién como sostiene Langle “la pluralidad se convierte en unidad”™ pudiendo decir nosotros que por la escisidn I unidad se transforma en pluralidad Ora diferencia significativa cs que en la escision se trata de una unidad empre al organizada como corporacidn o sociedad mercantil que se vaa “partir” para agregar partes resultantes de la division a sociedades que omés hijas”),0 qu fate para ese abjetive (“una sociedad madre y una crean expresan ie van a ser absorbidas por otras preenistentes. A la manera de lo que sucede en la concentracidn por fusién, entre | causas que motivan decisiones de escision pueden identificarse una de objetivos a alcanzar por medio de esta fragment Podemos disefiar algunas hipotesis, basadas en is suftir una division o segregacién: 1° Una sociedad integrada verticalmenteen el sectot arrocero retine bajo un: sola direccién y cont és de el total de los. pros nético de correspondientes unidades o departamentos: desarrolle semillas, cultivo del arroz, pilado y almacenado. Comercializacisn mayorista, comercializacidn a nivel minorista, Todas las partes se han integrado en una unidad. Puede ocurrir: a, Que la unidad de desarrollo genético haya llegado a una capacidad instalada que exceda a las necesidades de la sociedad, esto es, que pueda abastecer del producto a otras sociedades cultivadoras, b.Que se deseu tenga cay arrocera, por izacién al mayoreo a que la unidad de comercial ccidad para distribuir la produccién de te Jos otros productos no la tienen o han decidideVO? terminar su cadena de valor en el pilado. ¢.O que la misma unidad, frente a requerimientos de las zonas de distribucion, requiera de un trato especial, 1 wor dedicacién, que pudiera llevar al descuido de los otros procesos y se decidiera la escisiGn por razones de mejorar eficiencia y rentabilidad 2° En ana integracién borizontalo lateralen cl sector bancario, una sociedad ‘que a traves de departamentos especializados realiza operaciones en el pais y en el extranjero a través de sucursales. Puede ocurrit que los mercados forineos son dindmicos y Ia competencia nativa goza de regimenes de encajes, limites, operaciones, ete. Es decir, de un mejor trato comparativamente. Entonces, se toma una decision de escindir, convirtiendo 2 esas sucursales en bancos en cadaaino de los espacios geogrificos considerados. También en el caso de integracion de una sociedad distribuidora de bebidas, con departamentos regionales o zonales, que tablece, previos los estudios correspondientes, que es mis eficiente y mas rentable separar uno o varios departamentos y hacerlos entes independientes En wna integraciin diagon una sociedad mincea existe un departamento de maestranza que por su complejidad y necesidad de decisiones rapidas resulta conveniente escindirlo, 10 tipo conglomerado. Cuando, por ejemplo, en En cualesquiera de los casos anteriores puede tratarse de division (escisidn total) o de escisidn parcial (0 segregacién). Javier Laguna, por ejemplo, ide * Solucionar conflictos intetnos entte diferentes grupos de socios de la sociedad, es decir, como una opcién ala liquidacién dela misma. Solucionar un crecimiento exagerado o imprudente de Ia unidad conjuntos empresariales, Especializar las distintas actividades que realiza la empresa, separando cada independientes. * Descentralizar las actividades realizadas por la sociedad en varias arcas peogriticas. fe ellas en unidades econdmicas y juridicas Sanear una empresa que ejerce dos o cuales carece de viabilidad. mas actividades una de las LaLGS se ocupa Libro IV,a través de 24 normas especiticas. Esta institucion, cn materia socictaria constituye una de las importantes novedades que nos trae la ley 4.1 Concepts, “Por la escisién una sociedad ft dos 6 mas bloques para para conservar uno de ellos, cumpliendo los requisitos vy las formalidades prescritas poresta ley” (art. 367°, primer pirrato) Delanilisis del texto se desprende: a. Se produce una divisién del patrimonio de una sociedad en dos 0 ¢ este tema en el Titulo III, de la Seccién Segunda del ona su patrimonio en ansferirlos integramente a otras sociedade: mas bloques patrimoniales. 4. REGULACION LEGAL, DE LA ESCISION 32b, Eldestino de esos bloques patrimoniales puede ser + Para transfericlos integramente a otras Sociedades, 0 * Para conservar uno de ellos Se puede hablar de una escisidn total y de una parcial c. Enel caso de transferencia los socios 0 accionistas de las sociedades escindidas reciben acciones o participaciones como accionistas 0 socios de las nuevas sociedadés o sociedades absorbventes 4.2 Soe por la LLGS. Esto se desprende de la int “una socie Setrata de cual clase de sociedad regulada in del 3 ndo dice es entonces, que se trata de ad”, El principio gen sociedades vivas al momento de la escisi6n (o en marcha) ma ley establece que es posible escindir en el caso de sociedades en liquidacién. Este particula 12° referido a transformacién de sociedades en liquidacion, lo que \ caso, se debe encuadrar con lo dispuesto en. elart. fica que la escisin es p sible sila liquidacién no es consecuencia d a. Ladeclaracién de nulidad del pacto social o del estatuto,o b.Del vencimiento de su plazo de duracion, A continuacién cl a. Que previamente se revoque el acuerdo de disolucion, y iticulo bajo comento establece dos condiciones: b.Siempre que no se hay’ iniciado el reparto del haber social entre sus socios 4.3 Modalidades.- En los incisos 1) y 2) del 367°; se detinen dos formas, bajo dos criterios: sila transferencia de estos bloques es integra o parcial, y ise trata de sociedades nuevas o sociedades existentes, estas formas se las califica como “division” y “segregacidn’ a. Escisién total odivision. Eneste supuesto:" fraccion, total del patsimonio en dos o mas blogues. * Los blog nte a nuevas socied son absorbidas por sociedades ya existentes. + Contemporineamente son transferidas y absurbidos, * Lasociedad escindida se extingue b. Escision parcial, o segregacion, en la cual: * Se separa uno o mas bloques patrimoniales de una sociedad que no se extingue + Los otros bloques se transfieres a una sociedad nueva + Son absorbidospor soctedades existentes mente’son transferidos 0 absorbidos. Tal como esta redactada la primera parte de! articulo bajo anilisis, la escision solo puede adoptar los dos modelos reteridos. Sis en el articulo 392°, ubicado bajo el Titalo IV “Otras Formas de Reorganizaciéin” se habla de las siguientes modalidades: * Escisiones miiltiples, cuando intervienen dos © mis sociedades escindidas. * Escisiones miiltiples combinadas * Escisiones co: particig * Escisiones y fusiones combinadas entre \binadas con fusiones, entre las mismas sociedades ntes, ikiples sociedades, y + Cualquier otra operacin en que se combinan transtormaciones, fusiones oescisiones. 33