Mise en ceuvre de I'initiative pour des prix équitables par voie législative : extension de l’interdiction des pratiques illicites aux entreprises ayant un pouvoir de marché relatif et introduction de l'interdiction du géoblocage Introduction Le 12 décembre 2017, Initiate populaire « Stop 8 I"lot de cherté - pour des prix équi: tables » (également appelée « initiative pour des prix équitables ») @ 6té déposée, Unita tive populaire visait 8 permetire aux ache- tours suisses d'achster des bians a léwar ger aux prix (généralement plus bas) aul y sont pratiqués. Le Consel fédéral a ensuite 6laboré un contre-projet indirect a Vnititive populaire, qui a toutofois ét8 mositié par lo Parlement. de sorte que lntiative sur les prix équitables est mise en ceuvre pratique- ment @ lidentique par la législation, Le Parlement a adopté le contre: projet mo- difé lors du vote fnal du 19 mars 2021, intro duisant ainsi la notion de pouvoir de marché rolatif dans la Loi sur les cartels (Cart). Lin tordietion dos pratiquos ilicites pour los en ‘reprises dominantes sur le marché, prévue Alarticle 7 LCart, est désormais étendue aux entreprises ayant un pouvoir de marché rele tif, ces derniéres dtant exemotées des sano- tions directes prévues a farticle 43a LCart De plus, la Imitation de la possibile des acheteurs de se procurer a létranger, aux prixdu marché et aux conditions usuelles de la branche, des biens ou des sarvices propo- 86s on Suisse et a létranger est désormais, considérée comme une pratque ilicite au sens de larticle 7 LCart, Enfin, une moditice tion de la lo\ fédérale contre la conourrence eéloyale (LCD) interat le géablocage privé dans le commerce en ligne. Sous réserve dun référendum peu pro- bablo, los nouvelles régles dovraient entrar fen vigueur le Ter janvier 2022. Pouvoir de marché relatif Selon lelivellé du nouvel article 4 alinéa 2 Cart, est réputée avoir un pouvoir de mar Cohé relat, « une entreprise dont d'autres en tteprisos sont dépendantos on matiare otro ‘ou de demancie dun bien ou d'un service, faute de possibilté sutfisante et raisonnable de se tourner vers d autres entreprises , Ainsi, pour Vexistence d'un pouvoir de mar Cché relatit - contrairement & la position do- minante au sens de larticle 4 alinéa 2 LCart les données relatives &la structure du mar- cché telles que les parts de marché ne sont pas pertinentes, Seule absence dalterns- tives suffisantes et raisonnables ou la « re lation de dépondance individuelle-verticalo » contre une entroprise ot son (potentiel parte naire commercial (acheteur ou fournisseur) sont pertinentes (voir en détail : STAUBI SCHRANER, DIKE-KG, art. 4 al, 2N 119 at 183) Par conséquent les entreprises dont la part ide marché est plult faible peuvent désor- mais égaloment tro considérées comme ayant un pouvoir de marché relatf et done etre souises. aux obligations comporte- mentales des entreprises dominantes selon Tarticle 7 LCart Etant danné aulun pouvoir de marché relatit rie peut exister qu’en relation avec un parte naire commercial spécitique et un produll ou Service spécitique dune antrapris,lévalua- tion doit ét faite au cas par cas, ce quiren- dra plus complexe la compliance antitrust, Dans un premier temps, il convient dexami- ner si lacheteur ou le fournisseur dispose options alternatives dottres ou de de- mandes objectivement équivalentes. Toute source alternative doit étre raisonnable pour lacheteur ou le fournisseur dun point do vue économique, cesta-aire que le pas- sage & fautre entreprise ne doit pas nuire de maniére significative 8 sa compétitvité. Par ailleurs, une dépendance « auto-infligée » ne devrait pas mériter de protection. Dans un deuxiéme temps, il convient done examiner si le partenaire commercial a provaqus lu-méme sa dépendance a légard do Tentreprise, oar exomple on prenant une mauvaise décision stratégique Siles deux questions regoivent une réponse négative, il slensuit que Tentroprise est considérée comme ayant un pouvoir de mar- ché relatt. Par conséquent, lentreprise doit respecter finterdiction des pratiques ilicites selon article 7 LCartet ne peut, sans motifs ‘ondés, imposor des rastrictions de lottre ou de la demande a un partenaire commercial dépendant ou le trater de maniére négale fen termes de prix ou diautres conditions commerciales par rapport aux autres parte- naires commarciaux. Les négociations inai- viduelles de prix deviennentinadmissibles et les rabais ne sont autorisés que si des éco- nomies de costs correspondantes peuvent 8110 prouvéos, co qui restraint sonsiblemont Ia liberté contractuelie de lentreprise Contrairoment au comportement abusit Clune entreprise dominante, aucune sanc- tion directe au titre de Farticle 49a LCart ne peut éire imposée en cas diabus dune en- treprise ayant un pouvoir de marché relatit. Lentreprise dépendante doit faire valoi ses Gventuelles prétentions (suppression ou ‘cessation dela restriction dela concurrence, demandes de dommages-intéréts st de res” titution des bénéfices) par le biais duno procédure civic, Les contrate qui violent les nouvelles dispositions sont nuls en tout ov ‘en partie, En conséquenee, lexécution des contrats & lencontre des entreprises struc turellement dépendantes est devenue plus incertaine. La Commission de la concurrence (« COM- CO 3} a Mintention démettre rapidement des décisions de principe et de former des ‘groupes de cas aprés entrée en vigueur des nouvelles dispositions, Toutefo's, a plus lang terme, ces demandes devront étve poriées ‘evant les trlounaux olvls, car il s'aght géné- ralement de Itiges blatéraux qui ne justfien pas lutlisation des ressources de la COM- co. En formant des groupes de cas, la COMCO sera probablement guidée par la jurispru dence allemande sur le concept de pouvoir ‘Ge marché ralail.En Allemagne, les groupes fe cas suivants ont notamment emerge jusquia présent = Dépendance lige & Fassortiment > Un détaillant ost dépendant de la présence de produtts spécitiques dans son assor- timent pour étre compéatf « Probléma- lique du must in-stock») ~ Dépendance vis-A-vis d'une entreprise Une entreprise (par exerple, un conces- sionnaire) est dénendante d'une autre tentreprise en raison de lorientation soé- sifique de ses activités commerciales ou des invastissoments correspondants (e Effet de lock-in) ~ Dépendance vis-Awvis de la demande Un fournisseur est dépendantd'un ache~ ‘eur particulier en raison de absence dlautres canauxde distribution suffisants etraisonnables.Droit d'acheter & létranger aux prix et conditions locaux Aves le nouvel article 7 alinéa 2 lettre g Cart, le catalogue des exemples de com: portements abusifs est élargi a lintraction consistant & miter la possibilté des acho tours de se procurer a Iétranger, aux prix du marché et aux conditions usuelles de la branche, des blens ov des services propo- 868 an Suisse ot aliéiranger Cette disposition s'applique en oarticuler aux groupes interationaux qui ont oréé leurs propres structures de distribution en Suisse sous la forme de ‘ilales. Fle vise & lutter contre les refus de livraison ot las is criminations par les prix pratiqués par des fournisseurs a Iétranger ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relat? qui ne peuvent aire justifiés par des raisons commerciales legitimes. Toutetois, si les biens ou les services sont offerts exclusivemant an Suisse, et non 4 Vetranger, le naval artiala 7 alinéa 2 lettre g Lartne s'epplique pas; Interdiction du géoblocage Dans la loi sur le concurrence déloyale (LCD), Fartcle Ga alinga 1 lettre aa introdut tine disposition rolative & la discrimination dans le commerce en ligne. Selon cette dis: position, agit de fagon déloyale envers un lient en Suisse celui qui applique des tarts (ou conditions de paiement discriminatores, sans motifs objectts, pour des raisons liées 2 la nationalité de ce client, & son domicile 4 son lieu d'établissement, au siege de son prestalaire de service de paiement ou au Tiau c'émission de san instrument de palo: ment. Le comens de cette Newser Specitque, nous ous emer ete Newslever eet iso de vous adreveer directement votre pe 1 fangas, anglais, italien et alomand sur nove ste intrmet wav cellernaliscarrard lly @ également un agissement déloyal si Taceas du cliant a une interface en ligne est bloqué ou lime, ou si le client est redrigé, sans son consentement, vers une version ditférente de linterface en Igne a laquelle ila vouly inialement accéder. Lobjectt est do pormettro aux personnes physiques at morales de faire des achats en ligne aux conditions de prix pratiquées dans le pays concerné, Conséquences Liintroduction du pouvoir de marché rela tif signe que pour de nombrouses entro- prises suisses, en particuller aussi les PME (specialises), il taudra césormais exami- rer individuellement pour chaque relation dalfaires existante et potential sil existe Une relation de dépendance constituant un pouvoir de marché relatif et entrainant ainsi Fpplicabilté de Vinterdiction des pratiques illetes au sens de larticle 7 LCart. Si tel est Je cas, la relation daffares en question ou la structure des conditions dawent étre revues pour déterminer sil y a lieu de procéder & des ajustements, Pour Tauto-évaluation de leur position sur le marché, les entreprises = jusqu’ la publication des premiares déci- sons de princive dela COMCO - pewvertau moins s apouyer sur la pratique deja établie des tvibunaux allemands, qui ont constitué iféronts groupes de cas ot des criteras 'évaluation correspondants pour le pouvoir dde marché relat Alternativement, les entreprises peuvent biensdraussise conformersvolontairement» au régime de l'article 7 LCart et, en parti- culier, s'abstenir de trater leurs partenaires commerciaux différemment en termes de prix ot de conditions - une mesure qui n'a guére de sens du point de vue des affaires. native pas un conseilde nature juridique ou sca, et ne sautat ve ule cane ave ne de coniance aupres étude KeleraleCartara ou aux auteurs ae cere Newsletter. Sivous avez des questions, n/hésitez pas & nous contacter Dr. Daniel Emch, Avoca, associé anialemch@kellerhals-carrard.ch Dr, Daniel Lengauer Avooat, associé aniol lengauer@kellerhals-cartard.ch Umberta Milano Avocat umberto.milano@cllorhals-carrardi.ch Christophe Rapin Avocat (Geneve et Bruxelles), DEA, associé christophe,rapin@ellernals-carrard.ch Luca Stauble Avocat luca staeuble@kellerhals-car reonnalis, Pour tute question Bale - Berne - Gendve ~ Lausanne - tugano ~ Sion ~ Zurich wuwkellorhals-carrard.ch ~ nowslotior@kollornals-carrard.ch