DERECHO CIVIL PERSONAS y FAMILIA Fasio Naranjo Ochoa 11a. edicién, 2006 [9 LIBRERIA JURIDICA SANCHEZ R. LTDA.© Fabio Naranjo Ochoa Densco Civ Parsons ¥ Faun 11a, edicién, 2006 ISBN: 958-9380-06-9 Esta ecicién y sus caractarstcas rfcas sonpropiedad de Calle 50 (Colombia) N° 43-05 PBX: 511 1380 Medelin- Colombia Emal:usenchez@epmnet.co Wb: wa ijursanche2.com.oo, Hecho el depésio que exgelaley. Queda prchibida areprocuocén paral oa dees tx, or ctlquier proceso reprogrfcno ncn, especiaimente or ftoconia, microfime, offset omimeograto. (Ley 23de 1982).Indice general ooo Primera seccién - Personas Preliminares. Origenes del Cédigo Civil Colombiano. Capitulo 1 - Moral y derecho . a7 La moral: juniversal o relativa? 30 1 Normas de trato social. 3 2, El Derecho integra el orden moral 31 2. 1. Bscuela espiritualista o de Derecho Natural 2.2. Escuela positiva 0 materialista 3. Derecho objetivo 3.1. Ramas del derecho puiblico 3.2. Ramas del derecho privado 4. Derecho subjetivo.. Preguntas y Bjercicios.. Capitulo 2 - Fuentes del derecho en el ordenamiento colombiano .. 1. Laley . 1.1. Proceso de formacin de la ley... LLL. Origen ojnicatva 1.12, Diseusién 1.13. Aprobacién LL. Sancién 1.15. Publicaciin 1.16. Vigenciadelaley.. 1.2, Clasificacién de las leyes 1.3. Derogacién de las leyes. 2. Lacostumbre . 3. Lajurispruden 3.1. Enriquecimiento sin causa o accion de equida 3.11. En qué momento debe apreciarseaventaja del enriquecidO? mnonene SL 3.1.2. Bleariquecimiento sin causa en el CCC . 36 Indice general 3.2, Abuso del Derecho .. 3.2.1. {Guales el Kimite entre lo ict ylo abusivo? 3.2.2. Derechos que pueden eercersediscrecionalmente 3.3. Teoria de la imprevision 3.4, Perjuicios morales... 3.5. Teoria del riesgo creado o culpa objetiva 3.6, Teoria de la culpa compensada.. 3.7. Teoria de la apariencia 0 de la buena fe o probidad .. 3.8. Error comiin facit Jus 4. LaDoetting en Preguntas y Ejerccios.. Capitulo 3 - Eficacia de Ia ley en el tiempo 1. Derechos adquiridos ymeras expectativas 2. Teoria Aubry et Rau - Nuestra legislacién civil 2.1. Situaciones juridicas derivadas de la ley y constituidas al amparo de Ia ley anterior. 2.2, Situaciones juridicas derivadas de la ley, ‘que no se constituyen en un tinico momento. 2.3. Situaciones juridicas retroactivas.. 2.4. Leyes que crean situaciones juridicas nuevas. Se rigen por la nueva ley. 2.5. Situaciones juridicas derivadas de actos de voluntad 0 contratos 3. Retroactividad y ultra-actividad Preguntas y Ejercicis.. Capitulo 4 - Aplicacién de Ia ley en el espacio... Legislacién Colombiana .. Preguntas y Ejercicios.. Capitulo 5 - Interpretacién y aplicacién de la Ley. 1. Métodos de interpretacién de la ley LI. Método antiguo, clasico 0 exegét 1.2, Métodos modernos 0 contemporéneo: 41.2.1, Bscuela dela evoluciin histérica 1.22. Libreinvesigacién centica 1.23. Teleoigica 1.24, Escuela del derecho libre 2. Reglas pricticas de Interpretacién . 2.1. El contenido gramatical de la ley. 2.2, Relaci6n de la disposictén interpretada con otras, contenidas en la misma ley 0 en otras leyes. 23. EL fir de la Wey erm 24, La historia fidedigna de su establecimiento.. 2.5. Interpretacién con equidad. 31 53ndice general 7 3. Interpretacién segiia Ia persona que la hace 3.1. Legislativa 3.2. Publica u oficial Doctrinaria: 4, Mavimas de interpretacin . on 2 Casos de interpretacién Jurispradencial Preguntas y Bjercicios.. Capitulo 6 - Palabras de uso frecuente 99 1. Parentesco sen 100 1.1. Parentesco de consanguinidad 101 1.2, Parentesco de afinidad 101 1.3. Parentesco de adopcién 0 ci 101 4.4, Clasificacién de los bifos. 102 1.5. Importancia del parentesco. 102 2. Dolo 102 3. Laculpa 104 Culpa por accién y por omis 106 Infracciones de usos y hébitos 407 4. Doctrina del riesgo creado .. 107 5. Presunciones . 107 5.1. Juris et de jure, absoluta 108 5.2, Juris tantum, 108 ‘Simples o de hombre. 109 6. ve 109 6.1. Clasificacion 409 6.1.1. Seginla fuerza probatori... . ve 109 6.1.2. Segin su esteNS60, ronson - 110 6.1.3. Desdeel punto de vista cronol6gico. - 10 7. aficcién 110 8. Fuerza mayor o caso fortuito 110 8. 1. Ffectos de la fuerza mayor o caso fortuito. ut 8.2. Casos tipicos de fuerza mayor 0 caso fortuito, a2 9. Plazos 2 9. 1, Plazos de horas 13 9.2, Término de semanas. 113 9.3. Término juridico y término matemético. 113 9.4, @Qué importancia tiene el tiempo en la vida civil? 113 10. Can a4 11. Hecho Juridico id8 Indice general 12. Acto Juridico 14 13. Otras expresiones juridicas de uso frecuente 14 116 Preguntas y Bjercicios. 1 122 127 18 128 1130 Capitulo 7 - Persona como sujeto de derecho 1. Elembri6n 4. Presuncién dela concepcién Preguntas y Bjercicios. 131 131 132 133 135 soe 137 138 138 139 11 141 nee M4 M1 Capitulo 8 - Derechos de la personalidad. 1. Concepto General. 2. Derecho a la vida ya la integridad corporal 3. Derecho sobre el cuerpo o partes de él 4, Bleadaver . 4.1 281 derecho de inbumacién en quién estd radicado? 4.2, gBl derecho de exbumacién en quién se encuentra radicado? 5. Derecho a la libertad. 6. Derecho de privacidad 6.1. Reserva bancaria 6.2, Reserva tributaria. 6.3. Reserva de la historia clinica 6.4. Secreto profesional... 7. Derecho sobre la propia imagen ee 143 8. Derecho ala voz 145 9. Derecho a la honra... 146 10. Elnombre 147 10.1. Naturaleza y proteccién del nombre 148, 10.1.1. Elnombreimplica un derecho de propiedad su genet, M48 10.1.2, Elnombre es un atributo dela personalidad . 48 10.13. Elapelldo es una sf distiniva de laliacion yelnombreel sgno dela personalidad... sow M9 1014, Elnombre slo ene porinalidad una buena administacé vs 149 10.2. Garacteristicas del nombre 149 10.3. Componentes del nombre 150 10.4. Nombre comercial 152 10.5. BL seudénimo 152 105.1. Elemento constuos dl seudnimo. . 153, 105.2. Laproteecin del send6nim0 155 105.3. Conictoentreel ular del seudrimo y quien porta el nombre escogido como seudénimo.. 155 1054, Tiulos de noblez.. son 156 105.5. Hects juris del nombre Su prtecién 156Indice generat 105.6, Reclamacidn o reconocimiento del nombre 136 105.7. Impugnacién del nombre 156 10.58, Supresin del uso impropio del nombre, o sea, defensa del buen n0mbF.. . 157 11, Domicitio ILA. Clases de domicilio sen 7 snes 159 11.1.1. Domiclo legal. - 160 11.12, Domiciio voluntso, 161 11.13, Asient habitual de proesdn ofc (art. 78). 161 11.1.4, Mera residencia 11.15. Domiciio polio y civil 11.1.6. Domiclio aparente 11.1.7. Domictio contractual 11.2. Caracteristicas del domicili .. 12. Blestado civil. 12.1. Caracteres del estado civil 12.11. Bsel estado civil uno e indivisible 164 12.12, Bsindisponible 164 12.13, Bsiimprescriptble momen sone 165 12.14, Adqurido un estado ci produce efectos ergromnes. sone 15 12.15. Lascalidades del estado cil son de orden piblico 165 12.16. Las caldades que integra el estado civ, especialmente {as de familia, constituyenverdaderos derechos adquiidos 165 12.2, Estado civil y capacidad 12,3. Posesin del estado civil . 123.1, Laposesiéa notora del matrimonio. 123.2. Laposesién notoria del estado de hijo legstimo 1233. Laposesién notora del estado de hij extramatrimonial 12.4, Bl estado civil y la capacidad de los nacionales en el exterior . 12.5. Historia del registro civil, - Actas del estado civil 125.1, Importancia del registro 125.2. Personas que prticipan ena elaboraciény cuidado de os restos... 171 1253, Libros que deben levarse - 17 125.4, Competencia parla inscripcién 1B 125.5. Quiénes deben denunciarlos actos del estado civil, ssn TTA 1256, Formalidades egales. a 125.7. Blementosde a inscrpci6n.. 15 1258. Regjstrode naciiento, “ 7 1259. Registro de matrimonio, - - 19 12.510. Registro de defuncin “ 181 125.11 lregularidades en la inscripein del regisro 182 125.12, Fuerza Probate 184 125.13. Aciones judicies protectors delestado cl... 185 125.14. Hechos y actos del estado civil posteriores al I* de enero de 1939 osm 185 125.15. Nulidad de las patdas se10 Indice general 13, Lacapacidad 13.1. Capacidad y poder 13.2. Capacidad de derecho. 13.3. Capacidad de hecho 0 de ejercicio 187 187 188 189 13.4, Clasificacion de las incapacidades .. 189 134.1, Absolutay relaiva 189 13.42, Porlaedad 189 13.4.3, Incapacidad por el estado mental sow 191 13.44, Incapacidad por sordomuder. “ 200 13.45. Incapacidades derivadas de otras enfermedades 201 13.46, Incapacidad por prodigalidad se 202 Preguntas yBjercicios.. 205 Capitulo 9 - Fin 0 extincién de las personas... 213 1. Conmurencia . 24 2.” Ausencia 215 3. Muerte por desaparecimiento.. 216 3.1. Consecuencias de la declaracién judicial. 218 3.2. Formas de terminacién del proceso 3.3. Simuttaneidad de los procesos de ausencia y muerte por desaparecimiento. 3.4. Retorno del desaparecido . 219 219 20 Preguntas y jercicios.. 222 Capitulo 10 - Derechos y obligaciones entre padres e hijos. 223 1. Potestad paterna y patria potestad.. 224 11. Respeto y obediencia .. 1.2. Cuidado y socorro.. 1.3. Derecho a dirigir la educacién. 1.4, Derecho.de corregir y sancionar 1.5. Establecimiento de los bios. 2, Patrimonio al que se imputan los gastos que demanda 225 225 226 227 27 Ia erianza, edueacién y establecimiento de 10$ hij08.envnnrinennnnee 228 2.1. Existe sociedad conyugal 28 2.2. La sociedad conyugal carece de bienes 28 2.3. Cényuges separados de bienes 228 2.4. BL hijo tiene bienes propio: 28 25. Nila sociedad conyugal, Tos conyuges, ni el hijo tienen bienes 29 3. ExtinciGn de ls obligaciones del padre con el hijo. 229 Capitulo 11 - Patria Potestad .. 1. Peculio profesional o industrial (art. 294 del €.C.) 2, Peculio adventicio extraordinario 3. Peculio adventicio ordinario 231 231 232 232indice general n 4. Derecho de usufructo . 5. Administraci6n sobre los bienes del 5.1. Qué se entiende por actos de admin 5.2. Limitaciones a los padres en la administracion 5.3. Rendicion de cuentas.. 5.4. Responsabilidad de los padres. 5.5. Frente a terceros los padres responden: . 5.6. Pérdida de la administracion .. 6. Derecho de representacién . G1. Actos extrajudiciales . 6.2, Aetos judiciales sn 7. iGémo deben ejercerse estos derechos de patria potestad? 233 234 . 234 235 236 236 236 236 237 238 239 240 241 241 241 241 247 247 248 248 249 250 250 252 Capitulo 12 - Suspensién de la patria potestad Por demencia Larga ausencia del padre o de la madre Diferenciacién entre suspensién y pérdida de la patria potestad Emancipacin 5.1. Emancipactén volunta 5.2, Emancipacién legal 5.3. Emancipacién judicial 5.4. Efectos de la emancipacion 0. 5.5. Amenaza del patrimonio del menor. Preguntas y Ejercicios, 255 255 256 256 257 258 258 259 260 260 261 262 Capitulo 13 - Guardas (Tutelas y Curatelas) «nu. 1. Diferencias entre tutela y curatela 2. Sujetos 2.1. Bl Pupilo 2.2. Guardador... 3. Denuncia de la incapacidad. 4, Incapacidad sobreviniente.. 41. Bxeusas 5. Clases de guarda por su origen.. 5.1. Guarda testamentaria 5.2. Guarda Legitima 5.3. Guarda dativa 6. Diligencias y formalidades que deben preceder al ejercicio de la tutela o curaduria 262 262 263 263 264 264 6.2. Discernimiento 6.3. Inventario . Administracién ... 7.4. Representar al pupilo..2 Indice general 7.2. Actos de administraci6n 265 TAA. Actos que puede ejecuarlibremente: 265 72.2. Actos que puede ejecutar con autorizacién judicial: son 265 723. Actos que le esti VelAd0S: nso 266 8, Funciones especiales en relacién con el demente 266 9. Responsabilidad del guardador . 267 10. Obligaciones del guardador. 267 267 267 268 268 268 10.1. Durante ta guarda . 10.2. Terminada la guarda 11. Prescripcién de las acciones del pupilo contra su guardador 12. Remuneracién del guardador 13. Lacuraduria de bienes 13.1. En relacién con los derechos eventuales del que estd por nacer 13.2, Curaduria de bienes del ausente 13.3. Curaduria de la herencia yacente 13.4, gEs la herencia yacente persona juridica? . 13.5. Facultades del curador. 13.6. Expiracion de la curaduréa 13.7. Curadores adjuntos 13.8. Curadores especiales Preguntas y Ejercicios.. 269 270 21 272 272 273 273, 274 275 Capitulo 14 - Personas Juridicas. Nacimiento de la persona juridica: Cudndo comienza su vida juridica 1, Negocio Juridico de constitucién 2. Autorizacién del Estado para la creacién de ciestos grupos de personas juridicas 2.1. Personas morales de derecho puiblico. 2.2. Personas morales de derecho Privado 2.3. Personas juridicas mixta. 24. Clasificacién de las personas juridicas de derecho Privado . 2.5. Clasificacién de las corporaciones 2.6. Clasificacién de las sociedades: 3. Capacidad de goce y de obrar de las personas juridicas 277 278 278 278 279 279 279 279 280 281 283 Segunda seccién = Familia Capitulo 1 - La Familia .. Capitulo 2 - Los esponsales - El corretaje matrimonial 1. Losesponsales 2. Bleorretaje matrimonial .. 21. ¢Serd licito el corretaje? Preguntas y Ejercicios..Indice general B Capitulo 3 - EL matrimonio. 1. Matrimonio religioso y civil. 2. Condiciones necesarias para su validez. 2.1. Relativos a las condiciones naturales 2.2. Distinto sexo 23. Edad 300 2.4. Consentimiento 300 24.1. ELerror.. 300 2.4.2. Error en cuanto a la capacidad sexual 301 2.4.3. Enfermedades o anormatidades graves e incurables 303 2.44. Falta de cuatidades de orden moral 0 social.. 2.4.5. Dolo . 2.4.6. Violencia 2.4.7. Parentesco 2.4.8. Homicidio del cényuge 2.4.9. Cuando uno de los contrayentes ha matado o hecho matar al c6nyuge con quien estaba unido en un matrimonio anterior ..305 2.5. Impedimentos impedientes 3. Requisitos de forma .. 4. Oposiciéi 4.1, Terminacién del trimite notarial 5. Celebracién del matrimonio 6. Matrimonio in extremis vitae momentis (art. 136). 7. 8. Segundas nupcias.. - Caducidad 9. Matrimonio simulado . 10. Matrimonios eelebrados en embajadas y consulados 11. Matrimonio celebrado en el exterior 12, Nulidad del matrimonio 12.1. Error acerca de la persona del otro contrayente. 12.2, Nulidad causada por fuersa 0 miCd0 nvr 12.3. Nulidad por la edad Cimptiberes) 12.4, Nulidad causada por anormalidades mentales, debitidad siquica, sordomude:... 12.5. Nulidad por falta de competencia del juez y de los testigos. vu... 318 12.6, Nulidades insubsanables, 12.7. Irregularidades que no constituyen nulidad. 13, Nulidad del matrimonio catdlico... 13.1. Proceso de nulidad eclestéstica 14, Bfectos de ta nulidad... 14.1. Entre los conyuges. 14.2, Respecto de los bijos.. 15. Contenido de la sentencia que declara la nulidad del matrimonio Preguntas yBjercicios.Indice general Capitulo 4 - Unién marital de hecho .. 327 1. Desarrollo institucional 327 Naturaleza Juridica. 331 2. Constituye Ia unién marital de hecho un estado civil? 331 3. Deberes de los compaiieros entre soe 382 4. Frente a los hijos. 333 3. Comunidad Patrimonial. 334 6. Retroactividad 340 7. Forma de probar la unién marital de hecho . 340 8. Liquidacién en caso de fallecimiento de uno ‘ode ambos compafieros 342 8.1. Liquidacin por mutuo acuerdo elevada a escritura piiblet w.. 343 8.2. Bienes que la integran 345 9. Prescripcién de la accién 10, Indemnizacién por muerte del concubino (Art. 2341 del €.C.) 346 346 11, Contratos entre compaiieros 348 12, Ladeclaracién de nulidad del segundo ‘matrimonio no configura unién marital de hecho 349) 13.- Podra demandarse la declaratoria de unién marital de hecho quien, después de varios afios de convivencia on su compaiiero, contrae matrimonio con éL.?. Capitulo 5 - Separacién de cuerpos 1. Causales LL. Por mutuo consenso. 1.2. Por decisin judicial. Prueba de las causales: Titular de la accién Medidas cautelares Competencia y procedimiento Contenido de la sentencia Inscripeién de la senteni ‘Terminacién anormal del proceso Pregumts y Bjeri08earnenenennnn Capitulo 6 - El divorcio .. 1. Clases de divorcio. LI. Divorcio repudio . 1.2. Divorcio por decisién unilateral 1.3. Divorcio por mutuo consentimiento . 1.4. Divorcio remedi Divorcio como sancién. 2. Causales de divorcio 2.1. 1" Causal, Relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de tos cényugesUndice general 15 2.2, 2a, Causal.- Grave e injustificado incumplimiento ‘por parte de algunos de los cényuges de los deberes que la ley les impone como tales y como padres 2.3. 3a. causal. Los ultrajes, el trato cruel ‘y los maltratamientos de obra 2.4. 4, Causal. Embriaguez habitual de uno de los cényuges 2.5. 5* causal, Uso habitual y compulsivo de sustancias alucinégenas o estupefacientes, salvo prescripcion médica 2.6. 6* causal. Toda enfermedad 0 anormalidad grave e incurable, fisica o siquica de uno de los cényuges, que ponga en peligro 1a salud mental o fisica del otro cényuge e imposibilite 1a comunidad matrimonial 2.7. 7*,causal.- Toda conducta de uno de los cényuges tendiente a corromper 0 percertir al otro, oa un descendiente, 0 a personas {que estan bajo su cuidado y convivan bajo el mismo techo . 2.8. 8° causal.- Separacién de cuerpos, judicial o de hecho, ‘que haya perdurado mas de dos aiios.. 2.9. 9 causal. El consentimiento de ambos cényuges, ‘manifestado ante el juez competente y reconocido bor éste mediante sentencia. . 3. Bfectos del divorcio . Entre los eényug Frente a los bijos: 5. Titular de la accion. Debe probarse la fecha de los hechos. Divorcio ante notario... Inscripcin de la sentencia. 3.7. Terminacién anormal del proceso. 3.8. Divorcio declarado en el extranjero. 3.9. Duplicidad de vinculo matrimonial. dlabré sociedades conyugales simulténeas en doble matrimonio, celebrado antes de la vigencia de la ley 1* de 1976. Preguntas y Bjercici: Capitulo 7 - Capitulaciones matrimoniales teas de las capitulaciones matrimonials. Bstipulaciones prohibidas Estipulaciones liitas. Requisite 4.1. Consentimiento. 4.2. Capacidad. 42.1. Menoresde edad 4.2.2. Mayoresincapaces. 43. Solemnidad. 4.4. Epoca de celebracién.16 indice general 5. Ineficacia de las capitulac 51 I. 5.2. Caducidad. . 6. _Inmutabilidad de las convenciones matrimoniales. 389 Preguntas y Ejercici 391 Capitulo 8 - Régimen de bienes en el matrimonio {s la sociedad conyugal persona juridica? {Sera entonces Ia sociedad conyugal una comunidad’ iQué es realmente Ia sociedad conyugal? Composicién del haber social 4.1. Patrimonio de la sociedad conyugal 41.1. Elhaberabsoluto, 412. Bthaberrelativo 4.2. Bienes propios. 42.1. Inmuebles aportados al matrimonio. 42.2. Bienesmuebles expresamenteexceptuados dela comunidad, 402 4.23. Inmuebles adquridos durante la vigencia de la sociedad conugal a tulo gratuito (Art. 1782:b.)..u sow 402 42.4. Bienesmuebles de caricter personalisimo, 402 425. Inmuebles provenientes de subrogacin 403 42.6. _Aumentos de os bienespropios de os c6ayuges. us 403 42.7. Adguisiciones hechas por alguno de los cényuges del terreno contiguoauna inca de su propiedad... 404 428. Adquisicién deun cbnyuge de a propiedad deun bien «que pose con otr0s proind0. a. vse 404 429. Deseabrimiento de un tsoro por uno de los cényuges. ve 404 ‘Teoria de las recompensas. Fundamento 5.1. Los cényuges deben recompensa a la sociedad: 5.2. Reparaciones cuantiosas en bienes propios. 5.3. La sociedad debe recompensa a los cényuges... 5.4. El cényuge debe recompensa al otro conyuge. as donaciones y la sociedad conyugal 6.1. Donacion de un cényuge al otro. Donaciones de tercerds. .. Donactones de los padres de los cényuges a éstos. Donaciones remunerativas. Donaciones modales. Revocactén de donaciones por nulidad del matrimonio... Presut jones en favor de la sociedad conyugal. Pasivo extern Causales de disoluci6n 9.1. Disolucién del matrimonio. 9.2, Separacién de bienes. .. 9.3. Mutuo acuerdo... Separacién de cuerpos...Indice general 7 413 10. Liquidacién de la sociedad conyugal 415 11, Renuncia de gananciales... 12, Bienes adquiridos después de Ia disolucién de la sociedad yantes de la particién de los bienes. 13. Administraci6n de la sociedad conyugal . 14, Separacién de biene: 44.1. Causales de separacién de bienes,. 14.2 Sujetos de la acci6n.. 418 14.3. Efectos. seonene 419 14-4. Liquidactén de la sociedad conyugal. Problemas practices... 419 Preguntas y Ejercicios. 422, 415 416 417 418 425 429 . 429 Capitulo 9 - Afectacién a vivienda familiar Afectacién de predios rurales. Levantamiento de la afectaci6n. 433 434 435, 437 Capitulo 10 - La Violencia Intrafamiliar 1. Competencia - Medidas de Proteccién. Comisarias de familia. 2, Medidas de proteccién, - Naturaleza de ella. Meedidas de proteccién en los procesos de divorcio yseparacién de cuerpos. Saneiones por incumplimiento 438 489 441 Capitulo 11 - Defensores de Familia 445 Capitulo 12 - Filiaci6i 445 1. Filiacién legitima LL. Elementos configurantes de la legitimidad. 1.2. Imposibilidad moral de cobabitacién. 1.3. Hijos concebidos en el matrimonio y nacidos después de él 449 1.4. ¢Bl padre podré reconocer al hijo atin no concebido, antes de su muerte? .. . 1.5. Doble situacién de legitimidad, 451 451 1.6. La legitimacién frente a la inseminacién 452 1.6.1. Feeundacién homdloga 453 1.6.2. Fecundacin del jlo de aesposacon el semen deun estrafo, con consentimiento del marido. . 453 1.63, Fecundacin del évulo de a esposa con semen de un extra contra lavoluntad del mario, 454 454 454 455 456 1.7. Hijo péstumo mediante inseminacién artificial 1.8. Personas que pueden impugnar la legitimidad... 1.9. Reclamacién de la calidad de bijo legitimo. 19, Tiulares dela acci6n de reclamaci6n delegitimidad.18 Indice general 2. Legitimacién 460 2.1. Casos de legitima 460 2A. Primer cas, 460 211.2. Segundo aso. 42 213, Tercer caso 462 2. Término para aceptar o repudiar. 2.3. Efectos de la legitimacién. 2.4. Impugnacién de la legitimaciér Preguntas y Bjercicios.. Capitulo 13 - Filiacién extramatrimonial 1, Desenvolvimento histérico de su regulacién Legislaciones modernas. Legislacién Colombiana. . 2. Oportunidad del reconocimiento.. 2.1. Antes del nacimiento. Después del nacimiento. Con posterioridad a su fallecimiento. 3. Reconocimiento presuntivo 4. Reconocimiento voluntario. 4.1. Caracteristicas del reconocimiento voluntario .. 4.2. Formas de reconocimiento voluntario. 42.1, Firmando el acta de nacimiento quien reconoce... 478 42.2. Porescriturapiblica ss 49 42.3, Por testamento ee) 424, Manifescién expresay direca ante un juez vs wees 479 Reconocimiento del hijo de mujer casada . Impugnaci6n, presuncién de paternidad legitima. Efectos del reconocimiento Consecuencias patrimoniales Impugnacidn del ceconocimiento (0. Investigacién de la paternidad. 10.1. Antecedentes. 10.1.1. Libertad absoluta de a investigacion 10.1.2. Prohiicibm legal... 10.1.3, Libertad rstrngida o mixta 10.2. Presuncién de la paternidad. 10.2.1. Encaso derapto odeviolacién, cuando el tiempo del hecho coincide con la concepcién 10.2.2. Enel caso de seduccin realzada mediante hechos dolosos, abuso de autoridad, promesa de matrimonio 48719 102.3. Siexiste carta otro escrito cualquiera del pretendido padre ‘que ontenga una confesin inequvoca dela paternidad sss 487 10.24, Las relacionessexuales entre el presunto padre yla madre durant a épocaen que pudo tener Lugar la concepeién. 488 1025. Trato personal ysocial dado por el presunto padre ala madre durante el embarszo yparto, demostrado con hechos dedignos ou 489 10.26. Posesin notoriadel estado del hijo sesn 90 ‘Modernas metodologias en Ia investigacién de ta paternidad y la maternidad .. Eran elementos de conviccién. 10.3. Contenido de la prueba. 104. Negativa a la préctica de la prueba 10.5. Titulares de a accién, 105.1. Sujeto activo se se 1055.2. Sujetopasivo 497 10.6. Naturateza de ta accién, 11, Competencia y Procedimiento 12. Contenido de la sentenci 13. Bs valido desistir de la pretensién en estos procesos de filiacién sone 491 493, 496 501 502 se 503 . 503 503 504 504 - 305 14, Investigacién de la paternidad del nasciturus . 415, Filiacién extramatrimonial frente Ia inseminacién.. 15.1. Hijo nacido de mujer soltera, con esperma de dador conocido. 15.2. Hijo de mujer vinda, con esperma del esposo. 15,3. Hijo nacido de viuda con semen de un tercero. Preguntas y Ejercicios. Capitulo 14 - Maternidad disputada 1. Quin puede impugnar .cnnnmeninananne . 2, ‘Término para instaurar la accién.. 3. Sanci6n al fraude.. 4. Problemas sobre fecundacién in vitro, Preguntas yEjercicios. 507 - 507 ses 509 - 509 . $10 512 513, 513 514 515 515 517 518 520 Sut 522 522 Capitulo 15 - La adopcién 1. Antecedentes hist6ricos Naturaleza juridica Caracteristicas de la adopcién Adoptante ~ Requisitos, Adoptado - Requisitos Requisitos de forma, o formalidades para lograr Ia adopei6 Declaraciéa de abandono en procesos de adopcién Clases de adopei 8.1. Adopcién plena. 8.2. Adopcién simple.20 adice general 9. Bfectos de Ia adopcién.... 9.1. En cuanto a la persona. 9.2. En cuanto a los bienes. 10. Bfectos de la sentencia de adopcién 10.1. Revision de la sentencia. 10.1.1, Porausencia de algunos requisites decardctr sustancial,exgidos por la ley. 524 10.1.2, Porcausales de nulidad procesa 524 10.13, Quiénes pueden ejercer este recurso de revisibny dentro de qué término, ssn 524 Preguntas y Ejercici Capitulo 16 - Alimentos Legales... 1. Caracteristieas de los alimentos legales . 11. Reciprocidad. 1.2. Numerus clausus. 1.3. Cardcter social. 14. Soluclonan una necesidad actual. 15. Eminentemente circunstancial y variable. 1.6. Es extrapatrimonial. 2. Quése entiende por alimentos... 3. Fundamento juridico .. 3.1. Cuasicontrato entre procreantes y procreados. 3.2. Copropiedad entre los parientes. 3.3. Anticipo de herencia. 3.4. Los vincutos de la sangre obligan. 4. Clasificaci6n 4.1. Por su origen. 4.2, Por su extension. 4.3. Por el momento procesal en que se reclaman. 44, Por su exigibilidad, 5. Aquiénes se deben alimentos .. 6. Orden de exigibilidad alimentaria... 7. Requisitos para la exigibilidad de la obligacién alimentatia . 7.1. Capactdad econémica del alimentante. 7.2. Necesidad actual para el alimentario, 8. Forma y cuantia de los alimentos 9. Formalidades para su exigibilidad. 10, Extincién del derecho de alimentos... 11, Registro Nacional de Proteccién Familia Preguntas y EjercPERSONASPreliminares Origenes del Cédigo Civil Colombiano Ev derecho romano es la fuente del derecho que ha regido el mundo occidental, Espatia, colonia romana, se ve regulada por él hasta la invasi6n de las hordas germénicas. Para entonces, Justiniano, en el siglo VI, habia logrado la compilacién del derecho romano en cuatro famosas obras: El Digesto o Pandectas. Las Insttuciones. El Cédigo yas Novelas. El cédigo de Tolosa, estatuto dictado durante el reinado del vsigodo Eurico, en el 466, recopila las normas de derecho consuetudinario que rigen para los germanos; los iberos siguen rigiéndose por el derecho romano, cuyas normas recopila el rey Alarico, en el 484, sucesor de aquél, en el Breviario de Aniano. Para entonces coexisten dos legislaciones en Espaia, El Cédigo de Tolosa para los visigodos, y el Brevacio de Aniano para los béricos, Esta situacién slo desaparece en el afio 654, cuando se promulga el Fuero Juzgo, considerado atin como monumento ala inteligencia ya la sabia codificacin El régimen feudal trae consigo el olvido de aquellalegslaci6n, pues cada feudo expide su legislacién particular, denominadas entonces Forales (Fuero de Navaira, Castilla, Granada, Le6n etc.) Alfonso Décimo, El Sabio, Siglo X, unifica todas las normas dispersas y expide Las Siete Partidas, inspiradas en el derecho Justiniano, pero considerada como la obra de mas alta t6enica juridica. Fue esenctalmente una obra en donde lo juridico, lo moral y Jo relgioso se mezclan en una perfecta simbiosis, en forma tl que los sacramentos de Iaglesiacatdlica repercuten con efectos juridicos. El bautismo era requisito para que el nacido fuera sujeto de derecho; el matrimonio canénico era el tnico que tenia connotacién juridica Las colonias americanas se incorporan a la corona de Castilla, pues, para entonces, no existia una verdadera unidad espafiola. Por ello, el tratado de Las Siete Partidas se24 Personas traslada a ellas, conjuntamente con las normas impuestas por los conquistadores nombre de Isabel de Casilla y Fernando de Aragén, La legistaciOn especial dictada para las colonias americanas, a partir de 1503, aparece recopilada en 1680 con el nombre de Recopilacién de las Leyes de los Reinos de Indias, la cual rige, en forma preferencial, hasta 1810. Para entonces, Felipe II, en. 1567, depura y simpliica la antigua legistacin en su obra Nueva Recopilacién, en la cual se unifican la multiplicidad de cédulas reales, ordenanzas, decretos, casuisticos y contradictorios, confusos y de difcl aplicacién, para entonces existentes, y la cual rige en Espaiia hasta 1805, fecha en que se hace una nueva recopilacién con el nombre de Novisima Recopilacién, Ia cual tiene una vigencia efimera ante la dominacién de Napoleén Bonaparte del territorio Espaitol. Asi que entre 1492 y 1825 rigen en el teritorio nacional la Ley de Indias y el derecho espaiiol recopilado en la Nueva Recopilacién y Novisima Recopilacién. HL. Congreso de la Gran Colombia establece, en la ley 13 de 1825, el siguiente orden de observancia de la ley: 1. Las leyes dictadas o que dictare el poder legislatvo. 2, Las pragméticas, oédulas, decretos y ordenanzas del gobierno espafol, sancionadas hasta marzo de 1808, que regfan en elteritorio nacional La Recopilaci6n de Indias. La Nueva Recopilacién de Castilla ae Las Siete Partidas. Recordemos que para la época se habfan impuesto en Francia los principios de la revolucidn francesa que influyeron decisivamente en los movimientos emancipadores de las colonias espafiolas, El Cédigo de Napoledn, que recogia esos postulados, iba a ser guia de nuestra incipient leislaci6n, Por ello, se encuentra inuida por principios tales como: 1, La igualdad de las personas frente 2 la ley, desconociendo con ello fas antiguas desigualdades, provenientes del nacimiento, sexo, ofico, ete. 2. La monogamia como fundamento de la familia as{ como la libertad contractual de los cényuges, empero crear la desigualdad de la mujer, al establecer su incapacidad en el matrimonio 3. Derecho de propiedad basado en el individualismo: adquisicién absoluta de los bienes (669), proteccién de la ley a la riqueza adquirida, facultad de disposicién.Origenes del Cédigo Civil Colombizno 25 4, Libertad contractual, con precisas limitacién: (arts. 1602, 1618, 1603, 1518, 1524, 16). 5. Libertad testamentaria. En 1853 Chile adopta el (.C. eaborado por don Andrés Bello, quien, para ello, no s6lo habia tenido en cuenta las normas del Cédigo de Napoledn, sino, ademés, las legislaciones espafiola, germana, romana y canénica, En ello radica el mérito de don Andrés Bello: no traslada para América una legislacién Europea, sin estudiar la idiosincrasiay las caracteristicas de nuestros pueblos. Se basa en la corriente germana para reglamentar el domiclio, la personalidad, la conmurencia, las personas juridicas; en la legislaci6n espafiola y romana, para reglamentar el matrimonio, las guardas y demas aspectos familiares; y en el derecho francés, para regular los contratos y obligaciones y la libertad testamentaria Divide don Andrés Bello el Cédigo en cuatro libros: El primero se refiere a las personas. Pero, trata en él igualmente el derecho de familia, no obstante que en el libro IV estudia la sociedad conyugal, es decir, el régimen econémico matrimonial (arts. 73 a 652). En el segundo libro se trata de los bienes y su dominio, Empero, aparece desvertebrado este aspecto, pues en el libro IV estin los derechos reales de prenda e hipoteca y otros aspectos de la propiedad, como la prescripcién y el registro (arts. 653 al 1007). Bl tercero trata de la sucesién por causa de muerte y donaciones entre vivos (arts. 1008 al 1493). El cuarto se refiere a las obligaciones y a los contratos. En 1853 el Estado soberano de Santander adopta como su legistacin el CC. de Chile. En 1859 lo hace el Estado Soberano de Cundinamarca y en los afios subsiguientes lo adoptan Jos demés estados que integran la Repiiblica. En 1873 es adoptado para todo el territorio de la Repiiblica y sancionado, nuevamente como tal, en 1887, por medio de la ley 57, al crearse la repdiblica unitaria Las leyes que aparecen entre 1887 y 1932 sélo tienen por objeto complementar Ia intcligencia del Cédigo, segin sus propios principios. Sélo a partir de est dltimo afio se producen normas que modifican, en forma sustancial, su estructura general, remozando algunas de las insttuciones alli establecidas y dindoles vigencia a otras jurisprudencialmente reconocidas. Entre ellas mencionamos. Ley 153 de 1887, sobre aplicacién de la ley en el tiempo. Ley 35 de 1888, aprobatoria de! concordato con la Santa Sede. Ley 95 de 1890, que reglamenta la comunidad, el divorcio y otras cuestiones. Ley 51 de 1918, que reglamenta la opcién,26 Personas Ley 8* de 1922, que consigna algunos derechos para la mujer casada. Ley 54 de 1924, que aclara la legistaci6n sobre el matrimonio, Ley 120 de 1928, que estatuye normas sobre la prescripcién. Ley 45 de 1930, que consagra el pacto sobre reserva de dominio. Ley 36 de 1931, que sefiala formalidades del testamento cerrado. Ley 70 de 1931, que crea el patrimonio de familia inembargable. Ley 45 de 1936 y Ley 75 de 1968, sobre la filiacién extramatrimonial Ley 83 de 1946, sobre proteccién del menor de edad, susttuida por el decreto 2737 de 1989 (Cédigo del Menor). Decreto 1250 de 1970, que reglamenta el registro de instrumentos piiblicos. Decreto 1260 de 1970, que reglamenta ef registro del estado civil de las personas. Decreto 2820 de 1974, sobre la igualdad juridica de las personas mujeres y varones. ley 5* de 1975, sobre ,adopci6n, susttuida en el Cédigo del Menor. Ley 1* de 1976 sobre el divorcio vincular del matrimonio civ Ley 56 de 1985, que regula el contrato de arrendamiento de vivienda urbana. Ley 9* de 1989, sobre la reforma urbana, Ley 54 de 1990, que regula la sociedad concubinaria, Ley 25 de 1992, sobre cesacién de los efectos civiles del matrimonio canénico. Ley 475 de 2.001, reguladora del régimen de propiedad horizontalCapitulo 1 Moral y derecho +e Los hombres estan gobernados por dos reglas de conducts: el derecho yl moral. Dos maneras distntas de enfocar la conducta del individuo. La regla moral es norma individual, valora lx conducta del individuo en si misma, Su imperio es su concieacia, su intimidad, El derecho, por el contrario, compara el hecho del hombre con el comportamiento de otto u otros, pues actia en relacién con la convivencia socal H derecho y la moral emanan: de la conciencia humana; ambos son productos sociales, ‘pues suministran al hombre una direcci6n, una linea de conducta, Pero el juicio moral no sale del fuero interno, se limita a guiar fas acciones internas, y, por tanto, sus normas tienden al perfeccionamiento de la conciencia individual; el derecho no se propone hacer al hombre bueno, sino lograr la coexistencia y la cooperacién; armonizando las relaciones externas del individuo. Mientras la norma moral se caracteriza por su unilateralidad, interioridad, incoercibilidad y autonomia, el derecho se caracteriza por subilateralidad, exterioridad, coercibilidad y heteronoméa . 1, Se dice que la norma moral es unilateral porque si bien el sujeto esté obligado a observarla, frente a él no existe ninguna persona que pueda exigirle su cumplimiento, Dicha norma le crea al sujeto un deber, pero no concede derecho. 2, Dicha norma se caracteriza por su inteioridad, por cuanto ge la vida interna de Jas personas. 3. Es incoercible, habida consideracién que la norma debe cumplirse de manera espontnea y voluntaria por parte de sujto; no existe ninguna manera de compelitlo a realizarla Pero ;Serd posible negar la existencia de sanci6n a la norma moral en caso de violaciGn? sa sanciGn no estar configurada por el remordimientoo por el repudio28 Personas ‘© menosprecio social? Es obvio que la sancién depende de la sensibilidad de quien la quebranta, pero su violacién no tiene consecuencias diferentes. No ocurre Jo mismo con la norma juridica que debe cumplirse inexorablemente, so pena de que recaiga el peso del Estado auténoma la norma moral porque el individuo, por si mismo, decide si la reconoce ono como valedera para su comportamiento social, Es el mismo individuo quien fija Ia conducta 2 seguir, provista de la sancién que éste mismo se da: arrepentimiento o remordimiento por su violacién Frente a estas caracteristicas de la moral, el derecho, como conjunto de principios juridicos reguladores del individuo en la sociedad, se caracterza 1, Porsu bilateralidad, ya que hace relacién a un sujeto con ottas personas. Frente al obligado est el titular del derecho. Cuando la norma impone el respeto al derecho de propiedad, quien la irrespeta, puede ser obligado a observarla Si bien existen determinadas normas que tan solo prescriben reglas de conducta, esto és, resaltan como un mandato: decir la verdad, obrar de buena fe, carentes de sancién en caso de incumplimiento, ellas son normas imperfectas, meramente formales, Por lo general prescriben una conducta y establecen un derecho, esto es, determinan un mandato frente a un sujeto pasivo dela obligacién, pero aparece un nuevo elemento, un sujeto activo dotado de la facultad de hacer cumplir la norma, 2. Por su exterioridad, por cuanto se regula un cumplimiento externo. Las normas de conducta 0 los hechos que regulen, deben producir modificaciones en el campo externo, Las normas gufan las acciones externas a fin de no perturbar la paz, o de restablecerla una vez pertucbada, Esti prohibido matar. Si internamente deseo quebrantar esta proibicién, pero sin realizar el hecho, no exteriorizo mivoluntad y, por tanto, ello carece de trascendencia social, Pero, si ademés de pensar el hecho, lo realizo, exteriorizo mi voluntad ejecutando una conducta prohibida por una norma jurfdica y, por ende, seré sancionado, 3. Por su coercibilidad, o sea el poder de hacer exigible el cumplimiento de lo determinado por la norma, mediante la fuerza. Es la reacci6n, el castigo al incumplimiento del deber sefialado por la norma. Se ha sostenido que la coactvidad no es caracterstica esencial del derecho; pues la ‘norma se respeta, por lo general, sn intervencién del Estado: la ley se respeta, el contrato se cumple, sin necesidad de coaccién. Ello puede ser cierto, pero también Jo es que la fuerza del Estado respalda la norma y, ante su violaci6n, interviene para restablecer el imperio de la misma o para sancionar al infractor.Moral y derecho 29 4, Por su heteromonia, por cuanto unas son las personas que establecen la norma y otras las que deben cumpliras, sin importar silo desean o no, sila estiman buena 6 mala, Le es impuesta por el Estado al individu, con total independencia de lo que él piense, De lo dicho se colige: 1. El derecho es exigencia exterior, norma de conducta social. La moral es conjunto de reglas que tienden al perfeccionamiento de la conciencia individual; obligan al sujeto a observar determinada conducta, pero frente a él no hay nadie autorizado para exigirle cumplimiento: honestidad de la mujer soltera. 2. Bl derecho es bilateral, La moral es unateral, pues no supone frente al obligado un Aiular que lo compela; el individuo reatiza los actos que son juzgados por su propia conciencia. 3. La norma juridica esté sancionada por la coacci6n o coercion, para hacer reinar el orden en las retaciones sociales, pre-establecer la solucién cierta a los conllictos que surjan en la sociedad. La moral busca el perfeccionamiento del individuo, ideales de justicia y de caridad. Delo dicho no se puede concluir que entre estas dos insttuciones exista una separacién absoluta entre ellas, pues el derecho contiene un minimo ético de elementos que suministra la moral, la buena fe, las buenas costumbres. Sobre el particular afiema Josserand! Son innumerable los puntos de contact entre estas dos disciplinas-punts de contacto «queseconverenavees en puntos de raznamieno-emanan una otra de la conciencia ‘humana; son ambas productos socials: ratan iguamente de suministaralhombre una diceccién, una linea de conduct. Son incesantes los Servicios que se prestan mutuament; cde una parte, las reqlas de derecho son, en su cs ttalidad,tomadas a préstamo deka sora, hasta el punto de que el derecho noes sino la moral en Ia medida en que ésa revise carcter obligate; por ora pare, ocurzequela ey psivaejerce una repercusin sobre as costumbres ce un pats; hay lyes que son morament sahudables otras que son pericisas; a famosa frase «quid legesnle moribus» es tan s6lo una verdad rlaiva, Entre el derecho y la moral, as ainidades son, pues, clertas y su interpretac6n es permanente profunda» Pensemos que casi todas las actividades del hombre estin reguladas por el derecho: ef nacimiento, matrimonio, relaciones comerciales, laborals, de transporte, salubridad, educaci6n; més atin, las relaciones entre los Estados. El derecho nos enseiia cules son nuestros derechos y también cudles son nuestras obligaciones, evitando los conflictos y indoles soluci6n just y equitatva cuando surgen,a fin de lograr la convivencia social TJoneand, D. Gil, Bucionesjusiicas Buope-Amfrica, Buenor Ai, 1952, T1¥ 1, (pig, 330 Personas En nuestra legistacin a alusi6n a la moral no se encuentra s6lo en el art. 13 de a ley 153 de 1.887, sino en una serie de normas, con la denominacién de buenas cosmminres, 0 con referencia expresa o técita a a moral, Tal ocurre, por ejemplo : 1. Bl art, 16: «no podrén derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estin interesados el orden y las buenas costumbres». 2, Blart. 1537 del mismo estatuto, al referirse a las condiciones inductivas, habla de hhechos ilegales o inmorales. 3, Hlart. 1524 idem define a causa ilcta como la prohibida por la ley 0 contraria a las buenas costumbres 0 al orden piblico. 4 Hl art. 472 idem autoriza al guardador excluir del inventario que debe realizar al asumir el cargo, los objetos «que fueren conocidamente de ningin valor o utiidad, que sea necesario destruir con agin fin moral» 5. Elart 627 consagra como causal de remocion del guardador «la conducta inmoral de que pueda resultardaifo a las costumbres del pupilo». 6, El art. 586, ord. 8, establece como incapacidad para ser guardador «la mala conducta notoria», la cual debe valorarse con relacién a la moral vigente 7. Hlart. 34 del G.GA,, al referirse a la moral social, consagra ésta como uno de los principios fundamentales de la funcién administrativa (art. 209) La moral: juniversal o relativa? Hay quienes sostienen que la moral es universal e inmutable, vilida para todos los puebios, en todos los tiempos. Pero, ella, como todo lo social, esté enmarcada en el espacio y el tiempo. Ys bien se afirma que tal concepcién es contradictoria, ello se desvanece cuando se acepta la moral general y la moral positiva, entendiéndose la primera como aquella que es aceptada por todos los hombres, en todas las épocas; y la segunda, como la propia de cada pueblo en un momento dado en su devenit hist6rico. Empero, si cada individuo debe ser auténtico, de conformidad con la época histérica en que le corresponde actuar, la moral sociales la que prevalece en cada pueblo. Por ello, ella no es individual. Lo individual es la valoracién que cada uno hace de sus actos en relaci6n con la moral social Sobre el particular consigna Jean Paul Sartre: Lo queed hombre haga des mismo depende por completo de su libre acién; l hombre crea lbrement los valores de acuerdo con sus variadascircunstancisy stuaciones, de ‘donde puede conclurseentonces que larordiad es subjetvaymudable Elacto moramenie ‘bueno es el que es hecho en libertad y ene en consieracn la sitvain acl»‘Moral y derecho 31 Si la moralidad es mudable, como lo afirma el filésofo Same, tenemos que concluir que lo es igualmente la conciencia, considerando ésta como nuestro entendimiento 2 jungar la rectitud o malicia de una accién; en ottos términos, como la formacién de un juicio de valor moral Deallf que no pueda juzgarse a priori que un determinado acto es moral oinmoral. La reproducci6n asistida, por ejemplo, sera moral 0 inmoral, ica o anti-étca, segain la formacién de valor que cada uno adopte frente a ella. La experiencia demuestra que quien recurre ela lo hace en desarrollo desu propia personalidad, ante una maternidad paternidad que la naturaleza le ha negado, pero que puede suplir mediante la ciencia y la tecnologia 1.- Normas de trato Social La conducta humana no sélo esté regida por la moral y el derecho, sino también por rnormas de trato social, las cuales se imponen al individuo por el medio social en que acta, Mientras la moral requiere una adhesi6n intima, la norma de trato socal implica un adhesién externa Pero si las reglas de trato social como las juridicas son impuestas al individuo por la autoridad externa a él, en aquéllas a autoridad es a sociedad, el circulo de relaciones la familia en que se convive, en ésas la autoridad es el Estado. 2.- El Derecho integra el orden moral En torno a esta cuestiOn se han presentado dos corrientes del pensamiento contemporaneo, totalmente encontradas: 2.1 Escuela espiritualista o de Derecho Natural Lanorma juridica debe tener su fundamento en la justicia. Esta es un elemento necesario del derecho, pues, desde ef momento en que contradiga el bien comtin o fa justcia, deja de tener la calidad de norma juridica, Por ello, quienes la dictan deben hacerla just, y quienes deben obedecerla no estin obligados a elo sino en la medida en que la norma sea just, y como la justicia es la virtud moral, debe concluirse que el derecho std integrado en el orden moral. Pero, jcuil es el crterio que nos permite establecer si una norma es justa 0 injusta? Sipara esta escuela el derecho natural es el que surgede la naturalera humana, el revelado al hombre por la razén, inmutable y universal, por cuanto proviene de la naturalera misma, existe un decélogo que determine cules son las normas del derecho natural, que permnita afirmar, en un momento dado, si una norma positva es 0 no justa?32 Personas 2.2.- Escuela positiva o materialista Lo que crea el derecho no es a justicia sino la fuerza. Derecho es todo aquello que esté mandado, que el poder politico determina. Si bien el legislador se inspira en la norma ‘moral al dictar la ley, ela no forma parte de la norma juriica. El derecho surge al ser sancionado por el lezislado, sin importar que esté 0 no adecuado a la moral vigente. 3. Derecho objetivo Derecho objetivo es el conjunto de normas que gobiernan la vida de los hombres que viven en sociedad (Arturo Valencia Zea). Cuando nos referimos a ese conjunto de normas vigentes en determinado Estado, hablamos de derecho positivo. Este es, por tanto, el que emana del ordenamiento juridico, con sujecién a normas escritas. Se divide en dos grandes ramas: Derecho Pablico y Derecho Privado, Diferentes criterios se han adtucido para establecer cu‘indo el derecho es piblico 0 privado. 1, Paraalgunos debe tomarse en consideracién el grado de subordinacién. Si se presenta subordinacién del individuo a1 Estado, hablamos de derecho ptblico. Pero si lo que se presenta es coordinacién entre uno y otro, estando fos sujetos en pie de igualdad, se esté en presencia del derecho privado Empero, en el derecho internacional, por excelencia derecho piblico, no existe tal subordinaci6n, pues los Estados obran en igualdad juridica. 2. Debe buscarse el elemento interés. Si en la norma predomina un interés general 0 colectvo, se trata de derecho piiblico, pero si prima un interés particular, se habla de derecho privado. Criterio completamente impreciso, pues una gran cantidad de leyes de interés privado, como las de familia, se profieren tomando en consideraci6n intereses generales, y, por el contrario, normas de derecho piblico, como las que protegen la vida, amparan intereses particulares. 3. Debe mirarse quién es el sujeto de la relaciGn jurdica, Si el Estado interviene como soberano, como poder piiblico, tenemos el derecho pblico, pero sf en la relacién juridica intervienen exclusivamente los particulares o el Estado como persona juridica, hablamos de derecho privado, 3.1. Ramas del derecho piblico 1, Derecho Constitucional, en cuanto organiza al Estado, determina las relaciones y facultades de los distintos poderes y érganos que lo integranMoral y derecho 33 2. Derecho Administrativo, en cuanto organiza el funcionamiento de la administracién publica, nacional, departamental y municipal, asf como las relaciones entre ella y Jos administeados. 3. Derecho Penal, en cuanto determina los deits y las sanciones, en proteecién del orden social. 4, Derecho Internacional Pablico, en cuanto regula las relaciones de los Estados entre si 5. Derecho Minero, en cuanto regula a explotacin de las minas, propiedad del Estado. 6. Derecho Procesal, en cuanto organiza la administracién de justicia, como servicio piblico, Ramas det derecho privado 1. ELDerecho Civil, en cuanto se ocupa de las relaciones de los individuos entre sty de étos con el Estado, en cuanto obre como mera persona juridica, siempre que tales relaciones no miren a determinada profesiOn o actividad comercial o laboral. 2, El Derecho Comercial, en cuanto regula las relaciones de los comerciantes y las consecuencias juridicas de los actos de comercio 3. El Derecho Laboral, en cuanto regula las relaciones derivadas del contrato de teabgo. 4, ElDerecho Agrario, que regula las relaciones de naturalera agraria, especialmente Jas que se derivan de la propiedad, posesién y tenencia de los predios agrarios 4.- Derecho subjetivo Es el poder o facultad del titular del derecho objetivo. Este derecho, al decir de Ripert y Boulanger, dan a la persona «La seguridad juridica de su ejercicio; su interés juridicamente protegido» El derecho subjetivo implica la facultad de exigir de otra persona el cumplimiento de ‘una obligacin; la facultad de gozar dela cosa, que dehe ser respetada por los demés; yeel poder de formulacién juridica (derecho de vender, hipotecar, donar, ete.). Son facultades latentes que pueden ser 0 no ejecutadas. Ejemplo: derecho de propiedad sobre un bien o una obra literaria, el cual existe en cuanto esté garantizada por normas determinadas de derecho objetivo. Este dualismo del derecho objetivo y subjetivo no existe en la doctrina moderna, pues el derecho subjetivo debe su razén de ser a la existencia misma del derecho objetivo.34 Personas Lo fundamental en el ordenamiento juridico es la regla objetiva, pues las personas deben ubicarse dentro de ella y cumplir los deberes que ella les impone Kelsen llega a afirmar que el concepto del derecho subjetivo es una nocién falsa, de origen jusnaturalista, pues «el orden juridico impone deberes y éstos no son otra cosa que la misma norma individuatizada»Moral y derecho 35 V 2, 3 a, pr. 8. *. 10°, 1. 12°, * Preguntas y Ejercicios {Qué es derecho privado? Bs lo mismo que derecho civil? ‘Guiles son ls principios juridicos que informan nuestro Gédigo Civil, en cuanto :1la omnipotencia dela ley, en cuanto alas personas como sujetos de derecho, en cuanto a la familia, ala propiedad y a fa libertad contractual? En cuintos libros tulos se divide el C.C. y qué criticas hace usted ala distribucién del material que en él se hace? Qué reformas sustanciales se le han hecho al C.C. elaborado por don Andrés Bello, a partir de ta fecha en que entré a regir para la Replica de Colombia? ree usted que esas reformas han alterado sustancialmente la concepcién inicial que le imprimi6 el sefor Bello? {ousles fueron las fuentes legales de que se valié don Andrés Bello para la elaboracién del C.C? {Quées derecho objetivo? Este concepto tiene similtud 0 relacién con el llamado derecho positivo? Qué relacin tienen estos dos conceptos con el liamado derecho subjetivo? Considera usted que puede existr un derecho subjetvo sin a presencia, de un derecho objetivo y positive? Glodo hecho tiene trascendencia juridica? Si no es asf, ;qué se requiere para que ‘un hecho produzca tal efecto? Analice su respuesta tomando en consideracién que los hechos pueden derivarse de la naturaleza, sin intervenciGn del hombre. Podré trazarse una regla que permita la vida en sociedad, de una parte, de otra, ‘una regla que guie y perfeccione las conciencias? Considera que la regla moral puede llenar esta finalidad? y ,podrét haber norma juridica que no esté basada en 1 precepto moral? {la regia de derecho es necesaria al lado de la moral? Si tanto la moral como el derecho buscan la justicia, para qué el derecho? {No podri darsele a la moral un campo de seguridad? Para que la regla de conducta dé seguridad serd necesario que sea precisa y sancionada por la coaecién? En qué campo juridico se encuentran otras reglas de conducta humana: reglas de cortesia de urbanidad, dictados de la moda y la etiqueta, reglas del honor y reglas de uso o de costumbre?36 Personas 13°, Las reglas precedente serdn normas extrajuridicas que imponen comportamientos externos, afin de asegurar un orden en las relaciones humanas? 14°, Podré hablarse frente a esas reglas de normas juridicas, a sabiendas de que no tienen sancién predeterminada, ni en su naturaleza, ni en su intensidad, como ocurre en el derecho?Capitulo 2 Fuentes del derecho en el ordenamiento colombiano oe Ta cocirna jurdicaditingue entre fuentes reales o materiales, formales ehistércas, el derecho. Las primeras hacen relaci6n ala realidad social, econ6mica, politica que dan lugar a una regulaci6n juridica, esto es, que determinan el derecho. Situaciones o hhechos que varian entre un Estado w otro, dadas as peculiares circunstancias hist6ricas, Gtnicas yculturales de cada uno, de manera que la mayor o menor eficacia de la norma se determina por la forma como ella consulte tales situaciones de hecho, lo cual consttuye su fuente real Las fuentes hist6ricas son los antecedentes que han podido servir de base para el ordenamiento juridico. Bs0s antecedentes son los textos que han dejado de regir, pero que tienen incidencia en tal ordenamiento, Entre estas fuentes podemos citar el Cédigo de Hammurabi, las Leyes de Man, Las Siete Partidas, El Digesto, La Legislacién de Indias, El Cédigo de Napoleén. Las fuentes formales hacen referencia a los medios o cauces por los cuales se expresa el derecho. Se enuncian como fuentes formales del derecho: la legistaci6n, la Jurisprudencia, Ja costumbre, la equidad, los principios generales del derecho y la doctrina. Empero, en Colombia la tradici6n juridica s6lo considera como fuente formal del derecho Ia ley, en sus diferentes manifestaciones, esto es, la consttuci6n, la ley, los decretos y demas actos juridicos. Los demés enunciados como fuentes formales del derecho s6lo son criterios auxiliares Que ello es as, se puede deducir de diferentes normas: 1, Del Art. 4 de la ley 183 de 1887 cuando expresa: Los principios de derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirin para ilustrar Ia Constitucién en los casos dudosos. La doctrina consttucional es, a su vez, norma para interpretar ls lees.38 Personas 2. Del Art. 230 de la Constitucidn de 1991, cuando sefiala: los jueces en sus providencias, s6lo estin sometidos al imperio de la ley. {La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son crilerios auxiliares de la actividad judicial De conformidad con la tradicién juridica imperante, analizaremos cada una de las, Ilamadas fuentes formales del derecho: L.- La ley Se deriva det verbo latino, segin algunos, legere, exigir, elegr, en cuanto selecciona las normas de conducta para disciplinar el comportamiento social; para otros, del término legere, leer, o del verbo ligare, atar La ley, en sentido estricto, equivale al derecho escrito y se le ha definido como «un conjunto de ordenaciones normativas que emiten los érganos indicados por el Estado»; que supone coacci6n por parte de éste, en caso de violacién o incumplimiento Y que, por tanto, son obligatorias para todos los individuos que se encuentran en el territorio del Estado, Desde el punto de vista formal es la disposici6n que emana del poder legislatvo, asf no tenga la calidad de generalidad. Planiol, en forma coincidente con la definiciGn anterior, seflala que la ley es «loda regla social obligatoria establecida con candter permanente por la autoridad piiblica {y sancionada por la fuerza». Supone, por tanto 1. Un conjunto de reglas. Que provienen del Estado. Que tienen fuerza obligatoria, pues estén provistas de sancion, No regulan casos particulares; rigen para todos los individuos dentro del territorio. Son permanentes, rigen mientras no se alteren los procedimientos legales prevists. Son abstractas e impersonales, pues no regulan hipétesis personales. Dadas esta caracteristicas podemos afirmar que existen normas que, no obstante haber sido dictadas por los érganos constitucionales del Estado, no son propiamente lees. Tienen esta calidad desde el punto de vista formal, pero carecen de los atributos anotados. Tal ocurre, por ejemplo, cuando se ordena la ereccién de una estatua, se reconoce una pensién a un ciudadano dado, et. 1.1.- proceso de formacién de la ley Por norma general el creador de Ia ley es el Congreso de la Repiblica, que es el supremo legislador, pero hay casos, contemplados en la misma Constitucién, en que el jecutivo puede dictar decretos que tienen la fuerza de la ley.Fuentes del derecho en el ordenamiento colombiano 39 Los Arts. 150 a 170 de la Constitucién consagran las normas sobre la formacién de las ieyes. Segtin ellos, la ley tiene las siguientes etapa Origen o iniciativa; . Discusién; Aprobacién; Sancién; Promulgacién o publicidad; Vigencia. 1.1.1.- Origen o iniciativa 1a ley puede tener origen en cualquiera de las dos cmaras, salvo la relatva a los tributos, que debe tener origen en a Cémara de Representantes ylareferentearelaciones internacionales, que debe iniciar su trémite en el Senado (Art, 154 de la Constituci6n Nacional). 1a iniciativa, 0 sea la facultad de presentar proyectos de ley, la tienen, como norma general: a) Los congresista y los ministros del despacho, b) La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, Consejo Superior de a Judicatura, Consejo de Estado, Consejo ‘Nacional Electoral, Procurador General dela NaciGn, Contralor General dela Replica, cn relacién con materias referentes asus funciones. c) Un niimero de ciudadanos igual ‘ superior al 5% del censo electoral existente en la fecha respectiva. d) El 30% de los concejales o diputados del pafs (Arts. 154, 155 y 156 C.N.) Empero, el Gobierno tiene facutad exclusiva para presentar proyectos de ley relacionados con las siguientes materias: 1. Sobre el plan nacional de desarrollo o de inversiones piblicas que hayan de emprenderse 0 continuarse, mediante los recursos o apropiaciones que se auloricen para su ejecucién. 2, Sobre la determinacién de la estructura de la administracién nacional, creacién, supresi6n yfusién de ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos piblicos y otras entidades de orden nacional; creacién 0 aautorizacién de constitucién de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economia mixta 3. Sobre concesién de autorizaciones al gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales. 4. Sobre establecimiento de rentas nacionales y fijaciéa de los gastos de la administracién. 5. Lo referente al Banco de la Repiblica funciones que competen asu Junta Directiva.40 Personas 6, Sobre organizacién del crédito piblico, regulacin del comercio exterior y régimen de cambio internacional; régimen salaral y de prestaciones sociales de los servidores piblicos 7. Referentes a participaciones en las rentas nacionales o transferencias de las mismas. 8. Autorizaciones sobre aportes o suscripciones del Estado o empresas industriales 0 comerciales 9. Exenciones de impuestos o tasas nacionales. 1.1.2.- Discusién Es la deliberacién en torno al proyecto presentado; las exposiciones de las razones en favor o en contra del proyecto. En ellas intervienen los congresisas, con vor y voto, Y los ministros del despacho, tnicamente con voz; excepcionalmente, cuando la ley lo autoriza, pueden intervenir en la discusin los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los Consejeros de Estado, el Procurador General de la Nacién y el Contralor General de la Replica. ¥ cuando el proyecto de ley ha sido presentado por los iudadanos, éstos tendrén derecho a designar un vocero, con facultades para intervenir en todas las etapas de su trémite 1.1.3.-Aprobacién Debe ser aprobado el proyecto, en primer debate, en la comisién permanente de cada ‘cimaca y, en segundo debate, en cada cimara, en pleno. Lad .- Sancién La da el Presidente de la Repiblica, quien antes de hacerlo, puede objetarla por inconstitucional o por inconveniencia, dentro de los seis dias siguientes, cuando el proyecto de ley no constz de mas de 20 articulos; de 10 dias, cuando el proyecto contenga de 21 a 50 articulos; y de 20 dias, cuando el articulado sea superior a 50 articulos. Si transcurtidos estos términos el gobierno no hubiere devuelto el proyecto con objeciones, el Presidente deberi sancionarlo y promulgarlo (Art. 7° del C.). Sieel proyecto de ley es objetado, total o parcialmente, se devolverd a las cimaras para segundo debate y si, reconsiderado, fuere aprobado, el Presidente deberi sancionatlo, sin poder presentar nuevas objeciones. Exceptiase el caso de objecién por inconstitucionalidad, pues en tal evento, si as CAmaras insstieren, el proyecto de ley pasard a la Corte Constitucional para que ella, dentro de los seis (6) dias siguientes, decida sobre el particular. El fallo de la Corte obliga al Presidente a dar la sancién, salvo la declaracién de inexequibilidad, que determina el archivo del proyecto, y sila sentencia de la Corte s6lo considera parcialmente inconstitucional el proyecto de ley,Fuentes del derecho en el ordenamiento colombiano at asi lo indicard a la Cémara en que tuvo su origen para que, ofdo el Ministo del ramo, relnaga o integre ls disposiciones afectadas en términos concordantes con la decision. Cumplido este timite se devolveri a la Corte para el fallo definitvo. Si el Presidente se abstuviere de sancionar la ley lo hard el Presidente del Congreso. 1.1.5.- Publicacién Sancionada la ley se procede a su publicacién, con lo cual adquiere obligatoriedad y permite establecer los plazos en que entra a regi, Por fecha de publicacién se entiende Ja que lleva el diario oficial y si, por su extensién, aparece en varias ediciones, la fecha serd la que corresponda al niimero en que termina la insercién en dicha publicacién (Art. 52 Cédigo de Régimen Politico y Municipal). sta formalidad tiene como finalidad, se reitera, establecer, en forma cierta, el dia en ‘que comienza la vigencia de la ley, pues su obligatoriedad depende de ella y no del conocimiento o divulgacién que haya tenido, pues sabido es que «no padrd alegarse su ignorancia para exonerarse de cumplirla» (art 56 del C6digo de Régimen Politico y Municipal y Art. 9 del C.C.) 1.1.6. Vigencia de la ley 1a ley no obliga sino en virtud de su promulgacién y su observancia principia dos meses después de tal promulgacién, esto es, de su publicacidn en el diario oficial (Art 52 del COdigo de Régimen Politico y Municipal). Se exceptia 1. Cuando la ley fj el dfa en que debe principiar a regs, o autoriza al gobierno para fijarlo, en cuyo caso principiarfa a regi cl dia sefialado Cuando por causa de guerra u otra causa inevitable estén interrumpidas las comunicaciones de alguno o algunos municipios con la Capital y suspendido el curso ordinario de los correos, los dos (2) meses se contarén desde que cese la incomunicacién y se restablezcan los correos. Asi que, de conformidad con estas disposiciones, es pertinentedistinguir dos hipétesis 1. Laley determina la fecha en que entra a rege. En este caso, ella es obligatoria desde tal fecha, siempre que para entonces se encuentre promulgada. 2. Sila ley no determina la fecha de vigencia, su obligatoriedad principia dos meses después de su promulgacién, esto es, de su insercién en el Diario Oficial 1.2.- Clasificacién de las leyes 1. Desde el punto de vista de su aplicaci6n las leyes se clasfcan en rigidas y lexibles. Las primeras son precisas el uezno tiene otra funcién que establecer su contenido42 Personas e-imponer la consecuencia o sancién que ella establece. Por ejemplo, la compraventa de bienes inmuebles debe realizarse por escritura piblica; si se efectia por documento privado, la ley establece que no existe tal contrato de venta. Las leyes Alexibles enuncian un concepto general, de manera que al aplicarse existe libertad de interpretaci6n. Si el legislador, por ejemplo, establece que debe consultarse la moral o las buenas costumbres, el fallador tendré que apreciar, en un momento dado, aspecios sociales, econémicos, religiosos imperantes para darle la adecuada aplicacién. 2, Por su validea, en relacién con lavoluntad de ls personas, pueden ser imperativas y no imperativas. Las primeras son las que se imponen al ciudadano de manera absoluta, sin que éste pueda modificarlas 0 derogarlas. Tienen un cardcier estrictamente obligatorio. Vgr, la venta de bienes inmuebles debe hacerse por escritura publica. Las no imperativas, llamadas también supletorias, son aquellas enlas cuales el individuo puede sustraerse mediante pactos privados. Las ha estatuido el legislador para susttuir a voluntad del individuo. Se puede disponer de los bienes por testamento, pero si la persona se abstiene de otorgarlo, la ley entra a suplir su voluntad, indicando en qué forma debe hacerse la distibucién de sus bienes; el vendedor, al enajenar un semoviente, se entiende que incluye la cri, salvo estipulacién en contrario; en el mutuo en que no se estipulan expresamente intereses, se habré de entender que ellos son los legale, si de una obligacidn civil se trata; en el contrato de arrendamiento de predio urbano habitacional, cuando Jas partes no seftalan término de duracién, la le suple la voluntad de los contratantes sefllando un (1) ao, En ocasiones el carcter imperativo o supletorio de una ley surge de su texto, pero en otras se omite indicarlo, creando con ello divergencias sobre su obligatoriedad. Fs entonces cuando el intérprete debe apreciar el contenido y la finalidad de la norma. Silla fue establecida por razones de interés piblico, general 0 social, debe centenderse que es imperativa; pero si s6lo mira a intereses particulares, de manera que éstos pueden darle una solucién diferente a lo que ella establece, sin afectar el orden piblico e interés social, a norma es supletoria, 3. Constitucionales y comunes. 4, Sustantivas 0 normativas y adjetivas o constitutivas. Las primeras establecen los derechos; regulan las relaciones de los sujetos de derecho. Las segunda, establecen formas 0 maneras de hacer efectivos esos derechos consagrados por las normas sustantivas. 5. Prohibitivas y permisivas. Las primeras encierran drdenes de no hacer; tienen vida sobre hechos negativos; las segundas conceden facultad para que se ejercite determinado hecho (Art. 4 del CC.)Fuentes del derecho en el ordenamiento colombiano 43 6. Principales y auxiliares. Estas itimas definen o explican el alcance de una ley anterior. Las leyes que se limitan a establecer el sentido de otras leyes, se entienden incorporadas aéstas, Dichas leyes interpretativas crean siempre un estado de derecho riuevo, El texto interpretado era oscuro y la interpretaciGn suprime tal oscuridad para susttuirla por un sistema claro, El legislador se revela contra la interpretacion jurisprudencial, de manera que modifica el estado de derecho creado como consecuencia de la ley oscura. Por ello, estas leyes deben aplicarse desde su promulgacién, pero sin que puedan afectar las sentencias ejecutoriadas para la fecha en que entré a regir (Art. 14 del C.C.). 7. Leyes de orden piiblico, Esto es, aquellas en que estin interesadas, de manera inmediata y directa la paz y la seguridad social, a moral y las buenas costumbres. Estas nociones de orden piblico y buenas costumbres son muy difciles de precisar y serd.al juez, a quien, en cada caso, corresponde determinar si una disposicin altera lo uno 0 lo otro. Gonzalez Valencia sfiala que son de orden piblico aquellas disposiciones en que la sociedad esta interesada y que miran al interés social y no individual. Yse entiende por buenas costumbres ciertos postulados de la sana moral y que contribuyen al perfeccionamiento de la sociedad. En odo caso, como lo anotan Champeau y Uribe, y Arteaga; aquellas nociones «resultan del conjunto de ideas religiosas, sociales, politicas y econdmicas, que, en cada época, predominan en un paisy se consideran como esenciales en é, para la vida ‘misma y la marcha regular del Estado. Estas leyes no pueden ser derogadas por las partes; se aplican retroactivamente, sin que nadie pueda alegar derechos adquiridos; y frente a ellas resulta inaplicable una ley extranjera, empero que asf lo preceptte otra disposicién legal. Dados los efectos que tienen estas lees, debido a que responden a un interés general, colectivo, son irrenunciables, imperativas. De alli que podamos afirmar que toda ley imperatives de orden piblico, pues el legislador le da el cardcter obligatorio en cconsideracién a que existe un interés social en ella Esta tesis la consigna nuestro Art. 15 del C.C. cuando expresa que se puede renunciar a los derechos conferidos por las eyes, con tal de que slo se mire al interés individual del renunciante y no esté prohibida fa renuncia. No pueden derogarse por convenios articulares las leyes que interesan al orden piblico y las buenas costumbres.44 _ Personas 1.3.- Derogacién de las leyes Ella puede ser expresa oticita, Es expresa cuando una nueva ley dice expresamente que deroga la anterior. Es ticita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden cconciliarse con las dela ley precedente (Art. 71 del GC.) La derogacién técita deja vigentes en las leyes anteriores las disposiciones que no pugnan con las de Ia nueva ley, aunque versen sobre la misma materia (Art, 72 idem). De manera que se estima insubsistente una disposicién legal por declaracién expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por exist una nueva ley que regule integramente la materia a que la anterior disposicién se refiera (Art. 3, Ley 153 de 1887). Si existe incompatibilidad entce normas que aparecen consignadas en diferentes estatulos, se aplican los siguientes principios de jerarquia: 1, La Constitucién prima sobre la ley (Art. 6, Ley 57/87), 2. La norma especial sobre la general (Art. 5, Ley $7/87). 3. La ley posterior sobre la anterior (Art. 2, Ley 153/87) 4 Normas de la misma especialidad o generalidad que estén en diferentes c6digos; preferirén en razén de éstos, en el siguiente orden: civil, comercial, penal, judicial, administrativo (Art. 5, Ley 67/87) 2.- La costumbre A falta de norma legal se aplica la costumbre, o sea e uso implantado en una colectvidad y considerado por ésta como una necesidad jurdica, Lainmensa mayoria de los intérpretes del C.C, hasta Erancisco Geny, no otorgaban ala costumbre poder creador, de manera que ésta no podia oponerse ala ley, nitaponar las, fisuras de ésta. Slo el poder legislativo podta crear el derecho. Empero, higase lo que se haga, la vida continga su curso y nadie puede detenerta, Las leyes continian en los términos redactados, pero los hombres jamés descansan. La costumbre termina por imponerse al legislador, quien no podra violentar el Ambito de su pueblo, pues ella termina por hacer desueta la norma legal, tal como ocurrié con la potestad marital y con la prohibicién de la huelga Del Vecchio define la costumbre asi: “Una repetciin constant en el sno de una comunidad social de ciertoscomportamientos determinados, repetcién acompafada dela posesién o del sentido dela necesidad de esta repeticin hata el punto de que otros sbitos podirnexiila por la fuerza en caso de ransgresion’,Fuentes del derecho en el ordenamiento colombiano 45 De suerte que para que exista Ia costumbre deberdn reunirse dos elementos: EI material u objetivo y el subjetivo o sicologic. 1. Elelemento material u objetivo consiste en la prictica constante de cierta conducta el individvo, ante las mismas circunstancias de hecho. Esta conducta debe ser general, duradera, notoria, uniforme, realizada como un imperativo de derecho. Duradera: vigencia durante cierto nimero de afios. Notoria: los hechos deben ser pblicos, conocidos tanto por el conglomerado social como por Ins autoridades. Uniforme: debe obedecer a un mismo principio, aunque los hechos no sean rigurosamente iguales 2. Elelemento subjetivo o sicol6gico consiste en la convicci6n de que el uso implantado obedece a una necesidad juridica, esto es, la conviccién de quienes la practican en uso reiterado de que él se ha tornado obligatorio, con sanciones en caso de ‘ransgresi6n 0 inobservancia. Andrés Bello, no obstante haberse inspirado en el Codigo Napolesnico, que consagraba la omaipotencia de a ley, se abstuvo de rechazar la costumbre como fuente de derecho. Dealli que expresara: “La costumbre siendo general conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislacién positiva’” (Art. 13 de la ley 153 de 1887) a costumbre puede estar conforme a la le, fuera de la ley yen contraposicin a ella: 1. Gostumbre interpretativa 0 secundum legem. Interprota las prevsiones de la ley, si ellas son susceptibles de confusién (Arts. 2009, 2044 y 2045 del CC.) 2, Costumbre contraria a la ley o contra legem, Aun cuando la costumbre corresponde a una verdacdera evolucién social, no puede derogar ni sustituir una ley, De allf que se haya consignado: “La costumbre en ningiin caso tiene fuerza contra la ley. No podrdé alegarse el desuso para su inobservancia, ni préctica alguna, por inverlerada y general que sea” (Art. 8 del C.C.). As que a la costumbre contra legem no se le da ningin valor juridico, pues, de ser asi, se fomentaria la desobediencia, pues bastarfa que un conglomerado social se opusiera a una ley para que, entrando en desuso, pudiera alegar la costumbre en sustitucién de ella 3. Costumbre supletoria o preter legem. Ella viene a consttuir derecho a falta de legislacién escrita, Viene a ser una fuente supletoria del derecho, porque llena los vacios de la ley. Cumple entonces una funcién supletiva de ta ley integrativa del ordenamiento juridico. Fs de observar que esta costumbre se admite siempre que se ajuste a la moral cristiana, esto es, a cierts principios superiores de orden moral o social, lo que es46 obvio, porque uno de los elementos de ella es la conviccién general de que se trata de una prictica juridica. Y si fuera contraria a la moral y a las buenas costumbres estarfamos en presencia de una costumbre contra legem, sn ningin alcance juridico. Esta fuente del derecho tiene un campo mas amplio en materia comercial que en el civil, porque el comercio se desenvuelve, en buena parte, de acuerdo con usos y pricticas de quienes lo ejercen, a los cuales se les reconoce valor jutidico para sustentar la confianza y la buena fe en que él debe desarrollarse. Empero, nuestra legislacién civil acude a Ia costumbre en numerosas disposiciones, entre las cuales pueden citarse los Arts, 1621, 1879, 1998, 2002, 2009, 2034, 2044, 2045 y 2054. El Codigo de Comercio acepta la costumbre fuera de la ley, pero si se compara la reglatentaci6n que all se hace con la que aparece en la legislaci6a civil, encontramos diferencias fundamentales, empero que en ambos estatutos entraa regi ante el silencio del legislador: 1, ELCC. no establece requisitos para configurar la costumbre, lo que si hace el C. de Co, al sefialar que los hechos que la constituyen deben ser uniformes, ptiblicos, generalmente ejecutados en la Repdilica o en una determinada localidad y reiterados ppor un largo espacio de tiempo (Art. 4). 2. EIG.C. no determina la forma para probar la costumbre, en tanto que el C. de Co. establece que ella puede probarse en la forma que dispone el C. de RC. pero cuando se aduce la prueba testimonial, debe tratarse de por lo menos cinco (5) testigos id6neos, inscritos en el registro mercantil, y si se aducen decisiones judiciales definitvas,éstas deben haber sido proferidas dentro de los cinco (5) aiios anteriores al diferendo (Art 5°). De manera que la costumbre comercial puede probarse: 1, Gon copia de dos sentencias que consignen la existencia de la costumbre y que hayan sido pronunciadas conforme a ella. 2. Por tres escrituras piblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba 3. Por niimero plural de testigos. Finalmente cabe observar que el CC. no siempre alude a la costumbre con el criterio juridico quele corresponde, pues a confunde con os simples usos o prctcas inveteradas, ddesprovistas de toda obligatoriedad, Tl ocurre en os Arts. 1246 y 1256, que se refieren alos regalos de costumbre, esto es, de usanza social.Fuentes del derecho en el ordenamiento colombiano 47 3.- La jurisprudencia Etimol6gicamente significa «conocimiento del derecho», del latin juris prudentia, actividad interpretativa del derecho. Pero ella se entiende como la reiteracién de los tribunales judiciales sobre un asunto concreto, lz cual sirve de precedente futuros pronunciamientos. Para que haya jurisprudencia es indispensable que los falls sean coincidentes sobre el mismo punto de derecho, esto es, qu exista coincidencia y continuidad en las decisiones Ge los tribunales y se tenga la conviccién de que una situacién semejante recibir la misma soluciGn dfs la jurisprudencia verdadera fuente del derecho, es decir, las decisiones adoptadas por los tribunales son fuente de creaci6n de normas juridicas? Si se tiene en consideracién que los tribunales no hacen otra cosa que aplicar la ley, podriamos concluir que ella no constituye fuente del derecho. Critero éste que acoge nuestealegistacin, desde el afi de 1896, a sefalar en su Art. 4 la ley 169 de ese ao: «ltesdecisionesuniforaes del Corte Suprema de Justicia, como tnbunal de casacién, Sobre un mismo punto de derecho, consttye doccina probable, y los jueces podrin spliarlaeneasosanilogos, culo obsta para que a Corte varie de doctrina en cso de , entendiéndose por causa el motivo que induce al acto 0 contrato; y por cause ilicita la prohibida por la ley 0 contaria a las buenas costumbres 0 al orden piblico, Empero estos fundamentos clisicos de nuestro legislador, se dio acci6n al empobrecido para compensar su desmejoramiento econdmico, siempre que se retinan ests requistos: 1, Enriquecimiento de un lado y empobrecimiento del otro lado. Esto es, que alguien haya obtenido un provecho o ventaja que le ha permitido aumentar su patrimonio, y ese enriquecimiento se ha producido a costa de otra persona. 2. Que el enriquecimiento de una parte sea causa del empobrecimiento de la otra parte. A un enriquecimiento patrimonial debe corresponder el empobrecimiento de otro patrimonio, Pues si éste no se ha producido, no hab interés de reembolso por quien se ha enriquecido, “No se puede considerar que dejé de tener, el que nunca tuvo”, consignaba el Digesto. Pas de interet, pas d'action, sefalaba el C6digo de Napoleén, Es obvio que puede haber enriquecimiento sin empobrecimiento de otra persona. Una entidad de derecho pablico, por ejemplo, ejecuta una obra y valoriza las propiedades aledafias. Hay enriquecimiento para una parte, pero no hay empobrecimiento ajeno.50 Personas 3. Ausencia de tulo que autorice el desplazamiento patrimonial, Cuando un patrimonio recibe un aumento y éste no puede explicarse como cumplimiento de una obligacién, seafirma que carece de causa solvencia; 0 cuando el aumento no implica la creaci6n de una obligacién de resttucién, decimos que carece de causa credendi o cuando 10 ¢s posible explicarlo como gratifcacién, carece de causa donandi, De manera ‘que cuando el enriquecimiento no puede apoyarse en alguna de las causas anteriores, se esté frente a un enriquecimiento ilegitimo. Si hay titulo no se configura el enriquecimiento injusto. 4, Que no haya accién consagrada para lograr la compensacién patrimonial. Juan arrienda a Pedro un local y debido al ato precio éste se arruina. No hay lugar a hablar de enriquecimientoinjusto, porque el arrendatario puede ejercer acciones contractuales, Pedro vende a Juan un almacén y éste no paga el precio convenido. Existe en este caso un empobrecimiento para el vendedor y un entiquecimiento para el comprador, pero no puede decirse que éste es injusto, por cuanto el vendedor tiene acciones judiciales contra el comprador, derivadas del contrato de compraventa. Asi que el fin de la accidn de enriquecimiento sin causa es restablecer el equilibrio roto entre dos patrimonios. De all que el enriquecido sera condenado a devolver al cempobrecido la ventaja obtenida. Esta acci6n no puede ser fuente de provecho para el empobrecido, ni fuente de perjuicio para el enriquecido. Son casos de esta institucién: 1. Uncomerciante vende una buena cantidad de semillas aun agricultor, para sembrarlas en predio ajeno, quien con tal fin o alquil6. Este, debido a erogaciones causadas, no paga al arrendador la renta del inmueble y debido a ello lo priva de recolectar los frutos derivados de la siembra, Podria demandar el comerciante al dueiio del predio por el valor de las semillas, después de deducir lo que justamente le corresponde por concepto de arrendamientos, siempre que el agricultor no pueda demandar por mejoras, por no autorizarlo el contrato Un cultivador siembra las semillas en un predio, pero el viento las dispersa al ‘campo vecino, El propietario de éste se enriquece debido a ello, 3. Un laboratorista francés descubrié un producto que se llamé Caldo Del-Vé, ‘x utliza una f6rmula que denominé con el mismo nombre. El Tribunal prokibié a ‘X' utlizar tal nombre, patrimonio exclusivo del laboratorista 4, La jurisprudencia alemana estima que existe enriquecimiento sin causa cuando se utliza el retrato de otros con fines comerciales.Fuentes del derecho en el ordenamiento colombiano 51 3.LL En qué momento debe apreciarse la ventaja del entiquecido? din el momento de la demanda o en la fecha en que se produjo el enriquecimiento? Si se aceptara como punto de referencia el momento de la demanda, podria extinguirse la pretensi6n si para entonces la cosa hubiere desaparecido sin beneficio alguno para 1 enriquecido. Luego, parece més aceptable considerar la fecha en que se obtuvo la ventaja 0 provecho, con conocimiento de la falta de causa de la adquisicién, Como se trata de una accién personal, solo puede ejercerse contra el enriquecido o sus herederos, en ninguna forma contra terceros poseedores de la ventaja o provecho. Y, como ya se dijo, es una accién subsidiaria, pues est establecida para completar el orden juridico, no para reemplazar las acciones especiales expresamente establecidas porellegistador,o para suplir la negligencia de quienes han dejado prescribir o caducar sus acciones 3.1.2.- El enriquecimiento sin causa en el C.C.C. Esta figura juridica no se halla expresamente insttuida en el Cédigo Civil Colombiano, pero ha servido para explicar muchas de las disposiciones que aparecen diseminadas en él, tales como el pago de lo no debido (Arts. 2313 a 2332), agencia oficiosa (Arts, 2304 a 2312), accesién de cosa mueble a otra (Arts. 738 y 739), la reivindicacién de cosas muebles compradas en feria, tienda, almacén (Art. 947), reembolso de mejoras ‘les al poseedor de buena fe (Art. 966), pagos hechos a un acteedor aparente (Art. 1634, inc. 1) 3.2.- Abuso del Derecho Era méxima jurfdica e inconclusa que “nadie dafta haciendo uso de su derecho’ Sostenida en el derecho romano pas6 a nuestros c6digos, pero como reaccién se dijo quel derecho no se puede ejercer arbitrariamente, sino conscientemente, consultando fin para el cual ha sido creado. Se abusa del poder juridico, se sostuvo, usindolo para fines contrarios a los que justfcan su existencia en concret. 1a teoria del abuso del derecho, admirablemente sistematizada por Josserand, en su obra Esprit des droits et de leur relatvité se plantea asi Cada uno de los derechos tene su razén de ser y su misién que cumpli, cada uno de clos persigue un fin del cual no le es dao desvarse a su titular. Los derechos son dados para la sociedad ala cual sirven més que al indvidvo; pot tanto, no son absoluos sino relativss, De manera que usando el derecho fuera de sus limites, persiguiendo un fin diferente al que two en cuenta el legslador, se incurre en un abuso del derecho. Como el derecho ticnde a regular relaciones intersubjetivas, el individuo, al hacer uso de él, debe tener52 Personas en cuenta su fin social y, por tanto, no puede ejercerlo en perjuico de los dems. La propiedad, por ejemplo, se regia entre los romanos por el criterio absoluto: nadie dafia en uso de su derecho. Pero este criterio absoluto del derecho ya no existe. En la actualidad cada individuo puede hacer uso de su derecho en cuanto no lesione un interés general. os derechos subjetivos han de ser ejercidos de acuerdo con la finalidad social de los rmismos, pues cada uno de ellos tiene su razén de ser y su misién que cumplir; cada uno de ellos persigue un fin def cual no puede desviarse el titular y a pretextos de eercerlos no puede abusar de ellos. Y si lo hace, compromete su responsabilidad hacia la vitima de esa desviaciin 1. La propiedad cumple una funcién social y si alguien destruye algo que vaya contra 1a economia, comete un abuso del derecho, con perfiles delictuosos. 2. ELque construye, sin fin econémico, edificaciones cercanas a un campo de aviaci6n, con el objeto de impedir el aterrizaje de naves, puede ser obligado a destruir tales obras ya indemnizar los perjuicios causados. 3. Bl individuo que embarga bienes en exceso para garantizar el pago de su crédito, abusa de este derecho, pues atin cuando tenga derecho a hacer efectivo el pago de sus acreencias, no puede hacer uso desmesurado de él Se ha dicho que toda esta teoria del abuso del derecho es el triunfo de la moral. Gracias a ello el derecho se realiza moralmente, cumple su misién de asegurar la vigencia de lajusticia. Y, en verdad, el derecho no es otra cosa que la moral social, en cuanto ésta seviste un carécter obligatorio. Los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la mala fe. Varias teorfas se han planteado para establecer el momento en que se configura el abuso del derecho, empero que Planiol considera que la formula abuso del derecho es una logomaguia, pues el derecho cesa donde comienza el abuso. Un acto no puede ser conforme y contrario a derecho a la vez, Debe suponerse que el ejercicio del derecho debe producirse dentro de los limites sefialados por la ley que lo otorg6. Si la ley Bj6 tales limites y ellos fueron excedidos, no puede hablarse de abuso del derecho, porque simplemente éste no existe. Sel legistador indica que el arrendador no puede exigir al arrendatario un precio superior al 2% del avaliio catastral en relacién con una vivienda y, con violacién a esta limitacién, exige un mayor valor, los tribunales no lo protegen. in derecho demas, se pregunta cuales el criterio que permite alos jueces establece ha sido ejercido abusivamente:Fuentes del derecho en el ordenamiento colombiano 53 3.2.1. Cul es el limite entre lo Iicito y lo abusivo? 3.2.1.1. Teoria de a intencionalidad. Cuando se ejerce el derecho con el fin manifiesto de perjudicara otro; cada vez que el individuo pretende causar davio a otro, mediante elejercicio de un derecho, se esté frente a un abuso del derecho. Este ctiterio lleva a consignar que la responsabilidad civil surgida por el abuso en el ejercicio de un derecho subjetivo supone la existencia del dolo, o dela temeridad, ode laimprudencia en quien acta, circunstancias que deben acreditarse para que pueda declararse la responsabilidad aducida. Citerio insuficiente, pues dentro de él no podsia limitarse la usura 3.2.1.2.- Téonica, El sujeto ejerce un derecho amparado por la ley, y dentro de los limites y condiciones fijados por ella. Cuando éste se ejerce contrariando los fines econémicos y sociales que inspiraron la ley quelos otorg6, hace que su conducta externa esté viciada, que resulte inmoral o antisocial el acto realizado, produciendo dafios de caricter individual o social, Conforme a esta teoria hay abuso del detecho cada ver que hay dafio, pot ejercerse el derecho contratiando los fines dela norma quelo concede. 3.21.3.- Funcional Cada vez que se ejercita el derecho sin una finalidad econdmica manifesta hay abuso de ese derecho. En ottos términos, cuando se ejerza el derecho sin miramiento al esterio econ6mico para el que fue establecido. Este ctiterio fue el punto de partida para darle vigencia a esta institucién en la jurisprudencia francesa. Allise resolvié que era ilicito el acto realizado por un propietatio que perfor6 un pozo, con la tinica finalidad de evitar que el vecino se beneficiaria de una corsiente subterrinea, Este ctiterio resultaba insuficiente, pues en la mayoria de los casos existe interés del autor, al ejecutar el acto, sin que pueda afirmarse que su conducta sea licita. Bl propietatio que desvia una comiente de agua que abastece una vereda, con la finalidad de que el municipio adquiera su predio a buen precio. No hubo intencién de daiiar a los vecinos y existié un interés econémico en su conducta. Empero, no puede afirmarse, como se pretendi6, que tal conducta es lcita. ‘Lajurisprudencia ya doctrina colombinna concluyen que para deducir responsabilidad con fundamento en esta teora, se requiere la concurrencia delos siguientes elementos: 1. Laexistencia de un pesjuicio cierto, evidente, causado en el ejercicio de una prerrogativa legal54 Personas 2, llictud intencional o impureza subjetiva en su ejercicio por parte del titular, En otros términos, que el derecho se haya ejercido con intencion de perjudicar, o en forma imprudente o negligent Dentro de este criterio se ha encontrado configurado el abuso del derecho en los siguientes casos’ 1. Presentar denuncia penal contra una persona en forma ligera, temeraria, sin comprobacién del hecho. 2. Formular denuncia contra una persona, a sabiendas de que es fala, por pura maldad. 3. Iniciar ante una entidad de derecho piblico proceso de expropiacién y, antes de producirse el fallo definitivo, sin motivo serio o justficado, desist del mismo. 4, Embargar bienes de terceros, a sabiendas. 5. Promover a quiebra del deudor, empero existr otros medios idéneos para obtener el pago de la acreencia 6. Solicitar exhibicién de documentos con la tnica finalidad de causarle molestias 0 perjuicios al tenedor; descubrir un secreto 7. EL hospital, clinica 0 casa de reposo que se abstiene de recibir a un enfermo, so pretext6 de que el interesado no puede garantizar el pago anticipado dela asistencia. 3.2.2.- Derechos que pueden ejercerse discrecionalmente Exsten algunos derechos que pueden ejercerse arbitrariamente y que escapan, por tanto, al concepto de abuso. Tal ocurre con la facultad de impetrar la divisién de un bien comin o la particidn de la herencia, desheredar a quien ha incurrido en una de Jas causales legalmente establecidas. Estos son los llamados derechos incausados, abstracts, discrecionales. 3.3.- Teoria de la imprevision ‘Aun cuando los contratos son leyes para las partes paclantes, se ha suscitado ante los tribunales a discusién de si se puede modificar la manera de ejecucién de los mismos, cuando con posterioridad a su celebracién surgen hechos que vienen a constiuir un desequilibrio en las prestaciones de algunas de las partes y, por tanto, perjuicios para ella Esta teoria tiene sus bases en hechos imprevisibles, posteriores al contrato, y cuyo acaecimiento, sin hacer completamente imposible su cumplimiento, lo difculta en forma extrema, haciéndolo tan oneroso que el contrato pierde para la parte obligada todo sentido y finalidad. En tal caso, la parte lesionada con los nuevos y no previstos factores, puede solicitar la revisién del contrato, para que las prestaciones excesivas seFuentes del derecho en el ordenamiento colombiano 55 atemperen frente a las nuevas circunstancias, Pero estos acontecimientos deben ser de tal caricter y gravedad que hagan intolerable la carga dela obligacién para una de las partes. Es un caso de lesidn, no concomitante con la celebracién del contrato, sino posterior a ella, Son diferentes a fuerza mayor y la imprevisién, pues en la primera hay imposibilidad ena ejecucién de la obligaci6n; el deudor no puede cumplitla porque la fuerza mayor es insuperable, invencible; en la segunda, no existe esa imposibilidad de cumplimiento, sino dificultad en ello. También implica un concepto diferente del dela lesién enorme, pues en ella a despropoxcidn entre las prestaciones debe existiren el momento de la celebracién del contrato; en cambio, en la imprevision se supone equivalencia de las prestaciones en el momento del contrato, la cual es destruida por acontecimientos postesiores, imprevisibles Los canonistas dela edad media, basados en la equidad,sefialaban que en todo contimto se consideraba inchida la l{usula sebus sic stantibus,segin a cuallas partes entendian obligarse siempre que las cixcunstancias econémicas vigentes para la fecha de la celebraci6n del contrato subsistieran para ln época de su cumplimiento. Sibien este ctiterio entxé en desuso, después de la guerra acontecida entre 1914y 1918, enquela ‘economia mundial, en especial la de los paises beligerantes, experimenté tan graves trastomos, volvi6 a reintegrarse ala vida jusidica. En Francia fue alegada por contzatistas afectados conla ejecucién de contratos celebradios con anterioridad al conflcto béico. Fueasiquela Jursdiccién Contenciosa Administntiva acept6 esta teora dela imprevisibn yordend ha revision de algunos contratos. Para Ripertel fandamento de esta teoria es la moral pues seria contmatio ella ampararse ‘ena inmodificabilidad de un contrato para perpetuar una injusticia, quebrantando con ello el principio de la equidad, que exige una relativa equivalencia en las respectivas prestaciones, Para otros doctrinantes, la causa de las obligaciones es suficiente para jstifcarl, por cuanto el quebranto patrimonial, que el cambio de situacién determina, carece de causa. La teoxia se aplica alos contratos en cjecuciéa, no alos ya cumplidos, porque, en este caso, el acto jutidico ya no existe. La Corte, en sentencia de febrero de 1937, sefialé que cen nuestro derecho positivo la teoria de la imprevisién tiene perfécta aplicaciin en los contratos a término, de prestaciones sucesivas y de especulacién». Demanera que pars que pueda hablarse de imprevisi6n enlos contratossinalagmiticos se exigen tres presupuestos: 1, Quese tate de contratos de ejecucién sucesiva, de ejecucién continuada oa téxmino,56 Personas 2. Que, con posterioridad ala celebraci6n del contrato, se produzca un acontecimiento imprevisto, es decir, que racionalmente no lo hayan previsto los contratantes. No puede hablarse de ella cuando el acontecimiento del cual depende la excesiva onerosidad “entra dentro del drea normal del contrato”. 3. Que el acontecimiento imprevisto produzca un notable desequilibrio de las prestaciones Son casos de aplicacién: 1. Un municipio contrata con una compaiia el suministro de energfa, por cinco afis. Alos dos afios se presenta la posibilidad de empalmar dicho municipio con la energia de la red nacional. Los contratistas no podrian compelir el cumplimiento del contrato, por cuanto aquél no podia prever la nueva situacidn, 2. La naci6n contrat la venta de carbén a un precio dado, pero posteriormente, por razones imprevistas, el precio del carbén o los costos de explotacién aumentan considerablemente, Aquella, podria, en tales circunstancias, pedir la revisién del contrato 3. Una compaiifa contrata con un departamento la construccién de una via carreteable, pero debido a ciertas medidas del gobierno nacional, cuando se ejecutan las obras, haven sumamente onerosa la continuacién de las mismas. Se impondrfa una revisi6n de los términos del contrato (Art. 2060 del C.C.) Posteriormente al acogimiento jurisprudencial de esta teoria, el legislador entrd a consagraria de manera expresa, ain cuando algunos sostienen que ella fue consagrada por Andrés Bello en el Art. 2060, ordinal 2, del C.., 0 en el Art 1606, referente ala responsabilidad civil contractual: 1, «Todo contrato serd revisable cuando quiera que sobrevengan imprevistos y graves alteraciones dela normalidad econémica» (Art. 8, ley 6de 1945, sobre contratos de arrendamiento de predios risticos) 2..EI Art. 3, letra c, ley 100 de 1944 autoriza la terminacién del contrato de arrendamiento de predios rdsticos, cuando quiera que sobrevengan circunstancias imprevisibles que impliquen graves alteraciones de la normalidad econ6mica. 3.4.- Perjuicios morales Fl egislador, para efectos de indemnizaci6n, habla de perjuicios morales y materiales, sobre la base de que un perjuicio moral debe resarcirse econémicamente, aun cuando no vwuelvan las cosas a su estado primitivo. La ayuda econémica compensa en parte el dolor intenso, pues él implica debilidad isica y menor capacidad de trabajo por parte de quien lo sufreFuentes del derecho en el ordenamiento colombiano 87 1, La persona que asesina a un anciano, que, en lugar de reportar beneficio a la familia, implica una carga para ella, debe indemnizar, por cuanto hay un perjuicio moral, avaluable econdmicamente. 2. Quien viola a una hija de familia, causa perjuicios afectivos a quienes tienen la sguarda sobre ella, adquiriendo éstos derecho a que se les indemnice 3. EI médico calumniado que pierde clientela, tiene pleno derecho a concretar una indemnizaci6n frente al detractor. 4, En un cementerio de una ciudad francesa se guardaban los restos de una persona prestante de la localidad. El encargado de tal camposanto, por remodelacién del ccementero, os arroj6 a un osario comin, Los herederos demandaron por perjuicios morales y la Corte oblig6 al cementerio a levantar un monumento en memoria del finado, a titulo de resarcimiento de perjuicios. 5. Una joven contrae matrimonio con hombre adinerado, pero con quien no puede tener relaciones sexuales, por padecer una grave enfermedad. Alos tres afi, ain virgen, solicita la nulidad del matrimonio y demanda por perjuicios morales, los cuales acepta la Corte de Pats Esta tess, ya consagrada en los e6digos modemnos y que el nuestro slo reconoce hasta ‘una cuantia de dos mil gramos oro, tiene sus detractores, por considerarla de inspiracién judaica, anicristana, al tratar de ponerle precio al dolor yestimar que con ella degenera ‘una arbitrariedad, pues se hace depender la indemnizacién de la mera conciencia del jez. 3.5.- Teoria del riesgo creado o culpa objetiva Consiste en derivar responsabilidad de la peligrosidad que porsi ofrecen ciertos objetos © actividades, no obstante la diligencia y cuidado empleados por quienes los manejan. La parte demandada, en estas condiciones, para escapar a la presuncién que la ccompromete, tiene que desvanecerlao evadirla acreditando fuerza mayor 0 caso fortito o intervencién de elemento extra. Son casos: 1. Un avién pasa por un lugar concurtido; se desprende su tren de aterrizajey mata a varias personas. La culpa no puede recaerexclusivamente sobre el pilot; la compatia, aerondutica lo es igualmente. 2. En un hip6dromo un caballo se desvia de la pista y atropella a un asistente al especticulo. Este puede exigir el pago de perjuicios al empresario, quien estaba obligado a dar ls seguridades necesarias,58 Personas 3. Hl alumno de una clase de equitacién que se lesiona, adquiere derechos frente al profesor 0 al propietario del establecimiento. 3.6.- Teoria de la culpa compensada Consiste en tener en cuenta en la regulacién de los perjuicios la culpa del lesionado. Los perjuicios se reducen proporcionalmente a la naturaleza de la culpa del afectado. Nuestro cédigo consagra este principio al sefalarle al juez «la regulactén conforme a su buen arbiirio” Son casos: 1, Un peaton camina leyendo por una acera. Cae a una alcanta sgravemente, a y se lesiona 2. Un joven se sube al guardabarro de un camién y en una vuelta de la carretera es arrojado al pavimento. 3. Un chofer traspasa un puente con su cami6n y cae al ri, Estaba advertido del mal estado del puente y de la capacidad de resistencia del mismo. Los perjuicios deben compensarse, en parte, pues si bien el puente debia mantenerse en buen estado, el chofer no tuvo la prudencia necesaria para evitarl. Fstateoria que ha alcanzado gran auge, especialmente en Francia, en donde Josserand, su principal exponente, la ha sistematizado, Frente al criterio clasico que desconoce la intenci6n o el fin perseguido en los efectos del hecho o acto juridico, para darle validez tinicamente al resultado, esta teoria pugna por considerar la verdadera voluntad de las partes como determinante de los actos contractuales y demés hechos juridicos. Si una persona mata a otra, debe establecerse si su intencidn era la de matarla o simplemente la de lesionaria. No puede mirarse simplemente el resultado, sino que se debe apreciar la intencién como determinante del acto. 3.7.- Teoria de la apariencia o de la buena fe o probidad En ejercicio de nuestros actos y de nuestros derechos debemos proceder de buena fe. Esta es la conviccién de haber obtenido un derecho por las vias legales (Art. 768 del CC.) El principio de la buena fe tiene una funcién creadora, que consist en hacer surgir el derecho del hecho y una funcién adaptadora para modelar el derecho sobre el hecho. En otros términos, se ampara el derecho que surge de la buena fe. En Francia se plante6 la validez de un negocio celebrado con un heredero aparente (hijo legtimo que hereda, vende los bienes adquiridos y posteriormente se descubre que no ten‘a tal calidad). Sin ningin texto aplicable al caso controvertio, la CorteFuentes del derecho en el ordenamiento colombiano 59 declar6 que los actos juridicos ejecutados por terceros de buena fe con el heredero aparente tenfan pleno valor y podian hacerse valer contra los verdaderos herederos Dentro del criterio clisico los contraios realizados por tal heredero aparente serian anulables, dado que «nadie puede dar lo que no tiene», pero no lo son dentro de este nuevo criterio, en que se hacen resaltar motivos de equidad y de utilidad social, como proteccién al tercero que contrata de buena fe. 1. Se disuelve la sociedad conyugal por la muerte de uno de los cGnyuges. Existe una casa adquitida dentro del matrimonio, la cual debe adjudicarse, la mitad para el ‘c6nyuge sobrevivientey a otra mitad para sus hij. Empero, el cényuge, de buena fe, estimando que dicho bien es suyo, lo vende en su totalidad a una persona dada, quien a su vez, lo traspasa a un tercero. Los hijos, verdaderos propietarios de dicho inmueble, no podian hacer efectivo su derecho segin la teoria de la apariencia, frente a la buena fe de los compradores. 2. Compro semovientes en una feria piblica. La ley ampara esta negociacién sobre la presuncién de que el vendedor es el verdadero duefio de tales animales. Si aparece cl verdadero duefio, por haber sido robados, y pretende reivindicarls, al comprador se le protege como poseedor de buena fe y podria exigir la restitucién del precio pagado al reclamante de los semovientes. 3.8.- Error comin facit Jus Cuando uno de nuestros actos ¢s producto de un error invencible, comin a muchos, la simple apariencia se convierte en realidad, El error es la disconformidad entre la realidad objetivay el concepto o idea que sobre ella tiene una persona, Si este error es generalizado, entra a producir consecuencias juridicas, siempre que se cumplan estos requistos. 1, Que el error sea general; no universal, pero si colectivo, en cuanto que en el lugar correspondiente muchas personas hayan incurrido en la misma equivocacién. 2. Que el error haya sido invencible, o sea, que hasta los hombres més prudentes y avisados puedan haber incurrido en él Que no haya mala fe, pues si asi fuere no podria haber error comin, ya que éste exige comprobada buena fe colectiva 4.- La Doctrina En Roma, a partir del emperador Augusto, se concedié a ciertosjuristas de prestigio el poder de evacuar consultas, con fuerza obligatoria. Esta institucién pas6 a algunas legislaciones antiguas, pero con aceptacién obligatoria sélo cuando eran uniformes los cconceptos dados.60 a Personas Esto quiere decir que se trata de estudios cientiicos y tebricos de los juristas sobre materias dadas, En el derecho moderno estos conceptos carecen de fuerza obligatori, ro obstante que frecuentemente se transcriben por litigantes y funcionarios judicales, como fuentes de autoridad. {Cuiles son los llamados principios generales det derecho? Para algunos son los que informan las soluciones concretas del derecho; para otros, son los principios generales de justicia y de equidad, aun cuando la equidad no es sino una de las expresiones 0 manifestaciones de fa justia.Fuentes del derecho en el ordenamiento colombiano 61 * Preguntas y Ejercicios + 1°, En qué consiste la interpretacién docirinasiao privada y qué diferencias encuentra usted entre esta interpretacin y la publica, 2%. Cudndo se produce una interpretacién declarativa de la ley, extensiva y restrictiva © abrogatoria de la ley. 3°. Qué elementos tiene en consideracién nuestro legislador para la interpretacién delaley 4°, En qué casos la jurisprudencia adquiere fuerza obligatoria 5°. Cudles son los poderes de la Corte Suprema de Justicia como tribunal de Casacién, 6. Si analizamos la teor‘a de la imprevisién, sconsidera usted que ella altera el principio de que el contrato es ley para las partes contratantes, de manera que étas no puedan excusarse de cumplir sus obligaciones derivadas de él (Art. 1602 C.G). Sies asi, sobre qué principios se fundamenta esta institucin? {Ser4 posible afirmar que se abusa de un derecho cuando se acta lictamente en el ejercicio de ese derecho?; {Considera usted que con esa teoria se altera la concepcin clisica del derecho de propiedad? 8°. Busque ejemplos en que sea posible sustentar la teoria del abuso del derecho. 9°. Cuil es el fundamento de a aplicacidn dela analogia en la solucién de situaciones no contempladas por el legistador. En qué consiste y en qué circunstancias se aplica . Bn caso de omision det lepislador, usted aplicaria la analogia o preferiria aplicar la equidad, en caso de que la solucién de una y otra fueran diferentes?Capitulo 3 Eficacia de la ley en el tiempo oe Latey puede hacer relaciénasituaciones o derechos desarrollads en iempo anterior. Fs de suponer que la nueva ley es mejor que la antigua y que, por tanto, debe aplicarse de inmediato, Pero ella puede afectar los intereses legitimos del individuo. De alli surge la problematica de la retroactividad de la ley, esto es, de Ia traslaci6n de la aplicacién de ésta a una fecha anterior a su promulgacién, 0 como se ha dicho, “el anilisis de la ficei6n de pre-existencia de la ley”, Sobre este particular Benjamin Constant, filésofo, escribfa en 1808 “La retroactividad es el mayor atentado que la ley puede cometer, ella rompe el pacto social, anula las condiciones en virtud de las cuales la sociedad tiene el derecho de exigir obediencia del individuo, porque ella le arrebata las garantias que le aseguraba en cambio de una obediencia que es un sacrificio" Estas palabras no encierran un concepto juridico, sino la expresidn de un principio. M. Portalis, uno de los redactores del Cédigo de Napoleén, seftalaba en la exposici6n de motivos del Titulo I de dicho c6digo: “El ofcio de las Leyes es reglar el porvenir; el pasado no esté en su poder. Las leyes positivas, obra de los hombres, no existen para ‘nosotros sino cuando se promulgan y no pueden tener efectos sino cuando existen. -No confundamos los fallos con las leyes. Aquéllos reglamentan el pasado, por cuanto no pueden recaer sino sobre acciones entabladas y sobre hechos a los cuales se aplican leyes existentes. Pero el pasado no podria estar en el dominio de las leyes nuevas que no lo rigen- CConstitsido cualquier hecho juridico o producido cualquier efecto de alguna situacion juridica, de conformidad con la ley vigente, la nueva no puede desconocerlos para restarles valider o para darsela. Tal ocurre, a titulo de ejemplos64 Personas 1. Laley 27 de 1977 seftal6 la mayoria de edad a los 18 afos; a nueva ley la determina alos 21 afios. A quiénes se aplica ésta: a los nacidos después de la vigencia de la nueva ley; 0 a los ya nacidos, pero menores de 18 afios; o a los que ya tienen 18 afios y menores de 21 ?, y qué valor tienen los actos ejecutados por étos? La iretroactividad de dicha ley indica que los negocios juridicos celebrados durante la vigencia de la ley derogada por mayores de 18 afios y menores de 21, vilidos frente a la ley antigua, contindan siéndolo ante ta nueva ly. 2. La ley 28 de 1932 le dio capacidad a la mujer casada. Rige para los casados con posterioridad a ella, o cobija asf mismo a los que ya habfan contraido matrimonio? Quedardn validos los actos juridicos realizados por la mujer casada antes del lo de enero de 1933, fecha en que entr6 a regir dicha normatividad juridica, sin autorizacién del marido, los cuales eran antes nulos? El no efecto retroactivo de ella indica que los procesos de nulidad de los negocios celebrados por ella, por falta de autorizacién del marido, o de ajustcia, en subsidio, antes del 1° de enero de 1933, continuaron tramiténdose normalmente. La jurisprudencia y la doctrina fueron uniformes de que esta ley no podia tener efecto retroactivo, Yssi bien dicha ley le dio capacidad a la mujer casada mayor de 21 afios, ella tuvo efecto inmediato, entendiéndose que las mujeres que habian contrafdo matrimonio antes del 1° de enero de 1933, entraban a gozar desde entonces de dicha capacidad, pues con ello se le daba vigencia al Art. 21 deli ley 153 de 1887 en cuanto establece que «La capacidad de la mujer para administrar sus bienes se regird inmediatamente por la ley posterior». 3. El decreto 2820 de 1974, derogatorio del Art. 87 del C.C., que imponfa a las mujeres casadas como domicilio legal el de su marido, permitié que aulométicamente cesaran de tener ese domicilio.- Igual cosa se predica con dicho decreto al derogar el Art. 262 del G.C. y otorgar a ambos padres la facultad de corregiry castigar moderadamente a los hijos comunes. 4, Lalley autoriza un nuevo tipo de interés, lo hace para los futuros contratos 0 afecta los celebrados con anterioridad? 5. la ley vigente no requiere formalidad especial para la compra-venta de bienes ‘muebles, ni para los negocios uridicos que recaen sobre ellos. Ante una nueva ley que los establece (venta de un automévil por escritura pablica, por ejemplo). Se aplicaré a los contratos celebrados con anterioridad? La seguridad exige que cada cual conozca las condiciones, las reglas de juego vigentes para la fecha de celebracién del contrato. Cuando la nueva ley remonta sus efectos mas alld de la fecha de su promulgacién, invade el dominio natural de Ia ley anterior,fcacia de Ua ley en el tiempo 6: Enira a desconocer el valor de los hechos juridicos consttuidos bajo el imperio de la ley derogada, 6, La ley 54 de 1990 reconoce la unién marital de hecho, con efectos patrimoniales, para quienes en forma singular convivan durante dos afi. Esa instituci6n jusidica tiene vigencia para las uniones martales consttuidas con anterioridad a la fecha en que entré a regir, o s6lo es aplicable para quien retina tales requsitos a partir de esta titima fecha? os individuos, como lo sefiala el comentarsta y redactor del cédigo de Napoleén, regulan la vida juridica teniendo en cuenta las normas vigentes a la época en que actian. La seguridad exige que cada cual conozca las condiciones que debe respetar, las correspondientes reglas de juego, para que sus actos sean validos. Cuando la nueva ley se remonta en sus efectos més al de la fecha de su promulgaci6n, invade el dominio natural dela ley anterior o antigua, se vuelve sobre el pasado. Es lo que se denomina retroactvidad dela ley El principio de Ia irretroactividad de la ley liga al juez, no al legislador, pues éste slo est subordinado a la Constitucién. No existe problema respecto de estas situaciones: 1. Cuando la situaciGn juridica nace después de la vigencia de la nueva ley 2. Cuando fa situa de la nueva ley in juridica ha desaparecido o terminado a la fecha de la vigencia Pero surge el problema cuando la situacidn juridica nacida antes de la vigencia de la nueva ley, continda produciendo efectos después de la promulgacién de la misma. {La ley antigua sigue viviendo frente a la nueva ley? 1 os juristas de la edad media modetaron la teor‘a de los derechos adquiridos y de las rmeras expectativas, la cual fue admitida por los comentaristas de nuestro Codigo. Derechos adquiridos y meras expectativas Segtin ellos, derecho adquirido es un derecho que definitivamente ha entrado en un palcimonio, o que consttuye una situaci6n juridica definitivamente creada. Las meras cexpectativas son unas esperanzas no realizadas afin, un derecho que slo se espera. De alli que una le es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus ttulares constituyen derechos adguiridos, en virtud de la ley antigua; pero no lo es cuando sélo vulnera eras facultades legales, simples expectativas de derecho os redactores del CC. Francés ratficaron la distincién entre la ley retroactiva por lesionarintereses que para sus titlares constituyen derechos adquiridos en virmd dela66 Personas ley antigua, y la que s6lo vulnera meras expectativas o meras facultades legales. Para concluir quel ley no puede afectar los derechos adquiridos, éstos deben ser protegidos frente a la nueva ley. En contraposicidn a ello, las meras expectativas pueden ser afectadas por la nueva ley, por cuanto el derecho no ha surgido para el individuo. Nuestro legislador plasm6 en la ley 153 de 1887 estos conceptos al precisar en su Art. 17 que «las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anula 0 cercene» Esta teorfa ha sido fuertemente criticada, por cuanto: 1. El término es pleondstico, pues desde que se habla de derechos se entiende que étos son adquiridos. 2. No es nitida esta distincidn para clasificar las situaciones juridicas como derechos adquiridos 0 como meras expectativas. Las situaciones jurfdicas nacen o surgen como consecuencia de actos o de hechos que, asu vez, son creadores de derechos. Yess situaciones no se realizan en un solo instante, sino que se desarrollan en un espacio de tiempo, de manera que la nueva ley puede tener vigencia en cualquiera de los momentos de su surgimiento o desarrollo, Las obligaciones se derivan de los coniratos; los derechos de un legatario surgen de un testamento vilidamente celebrado, de la muerte del causante y de la existencia del legataro o la muerte de 6st; lasituacion de padre surge del nacimiento del hijo. Asi que es dificil establecer en un caso dado cuindo hay o no derecho adquirido, 3. Lo importante no es el aspecto relativo al individuo, sino la categoria de la ley que entra en vigencia; imperativa 0 no imperativo. La primera debe tener vigencia inmediata, pues en ella estdinteresado el orden pablico. Duguit exclamaba: Hace 50 ails estudio derecho y no sé todavia qué es un derecho adquirdo. Ose ene ‘un derecho o no se tiene; a palabra adqurido no agrega nada ala dea que se expresa hnablando de derecho» 2.- Teorfa Aubry et Rau - Nuestra legislacién civil ‘Tanto estos doctrinantes como Paul Roubier, reaccionando contra el criterio clisico de los derechos adquiridos, sefalaron que era més lgico hablar de situaciones jurdicas, esto es, dela posicién que cada persona ocupa frente a una norma de derecho, o 2 una situacién juridica, HI nimero de situaciones juridicas es infinito y a las diferentes ramas del derecho corresponde determinar sus efectos: situacidn de esposo, de divorciado, separado de cuerpos, hijo legitimo, extra-matrimonial, adoptivo, de propietario, de heredero, etcEficacia de la ley en el tiempo _ 67 ‘Aubry et Rau, siguiendo de cerca los planteamientos de Paul Roubier en su obra «Conflicto de las leyes en ef tiempo» (1929-1933), indica que es preciso distinguir entre los derechos cuya adquisicién se deriva directamente de la ley o aquellos originados en actos de voluntad, Sobre estos presupuesios hace la siguiente clasificaci6n: 2.1. Situaciones juridicas derivadas de la ley y constituidas al amparo de la ley anterior Conservan la valider que les dio la ley bajo la cual se constituyeron, pero los efectos de estas situaciones juridicas se rigen por la nueva ley, pues ésta tiene efecto inmediato: 1. Bl estado civil de las personas adquirido conforme a la ley vigente en la fecha de consttucién, subsistird aunque aquella leyfuere abolida, pero los efectos derivados, de ese estado, esto es, las relaciones reciprocas de autoridad o dependencia entre Jos cényuges, entre padres e hijos, entre guardadores y pupils, ec, se regirn por Ja nueva ley, sin perjucio de que los actos y contratos vlidamente celebrados bajo el imperio de la ley anterior tengan cumplido efecto (Act. 20, Ley 153/87) 2. Los hijos declarados legitimos bajo el imperio de una ley, no perdersin su cardcter por virtud de ley posterior (Art. 24, idem). 3. Quien adquirié la calidad de guardador o administrador de bienes ajenos bajo el imperio de una ley, no perderd su titulo frente a una nueva ley que exija para su adquisicién nuevas condiciones. Pero el ejercicio de funciones, remuneracién, incapacidades, excusas sobrevinientes, se regirin por la nueva ley (Art. 26 fem), 4, Todo derecho real adquirido bajo una ley 0 de conformidad con ella, subsiste bajo el imperio de otra, pero en cuanto a su ejercicio y cargas y en lo referente a su catincin, prevalecerin las normas de la nueva ley (Art. 28 idem) 5. Los derechos diferidos bajo una condicién que, atendidas las disposiciones de una ley posterior, debe reputarse falda sino se realiza dentro de cierto plazo, subsistiin bajo ef imperio de Ja nueva ley y por el tiempo que seftale la precedente, a menos que este tiempo, en la parte de su extensién que corriere después de la expedici6n de la nueva ley, exceda el plazo integro que ésta sefala, pues en tal caso, si dentro del plazo asi contado no se cumpliere la condici6n, se mirara como fallida (Art. 30 idem). 6. Siempre que una nueva ley prohiba la constinucién de varios usufructos sucesivos, y expirado el primero antes de que ella empieve aregir, hubiere empezado a disfrutar Ja cosa alguno de los usufructuarios subsiguientes, continuard éste disfrutindolo bajo el imperio de la nueva ley por todo el tiempo que le autorizare su titulo, pero caducard el derecho de usufructuatios posteriores, silos hubiere (Art, 31 {dem).68 Personas 2.2.- Situaciones juridicas derivadas de la ley, que no se constituyen en un tinico momento. 1. Que requieren cierto estado de hecho continuo. Se rigen por la ley posterior: a Laposesién adquirida bajo la vigencia de una ley anterior, no se retiene, pierde 6 recupera bajo el imperio de una ley posterior, sino por los medios 0 con los requisitos sefialados en la nueva ley (Art. 29, Ley 153/87) b. La prescripcién iniciada bajo el imperio de una ley y que no se hubiere completado atin al iempo de promulgarse otra que la modifique, podra ser regida por la primera ola segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la Ghima, la prescripcién no empezari a contarse sino desde la fecha de vigencia de la nueva ley (Art. 41, idem). ¢. lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podré ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque et preseribiente hubiera empezado aa poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripcién (Art. 42, idem.) 2. Que requieren elementos sucesivos, que intervienen en momentos diferentes: cada uno de estos elementos se rige por as normas dela ley bajo la cual se consttuy6, en cuanto a su valider, pues sus efectos quedan sometidos ala nueva ley: a. Lassolemnidades del testamento se cegulan por laley coetinea a su otorgamiento; las disposiciones contenidas en él se subordinan a la ley vigente a la fecha del fallecimiento del testador (Art. 34, Ley 153/87) . Enla adjudicacién y particién de una herencia o legado se observardn las reglas vigentes al tiempo de su delacién (art 37, idem). 23.- Situaciones juridicas retroactivas os efectos dela misma sé sujetardn al imperio de laley en que se efectie, Por ejemplo, el reconocimiento de un hijo extramatrimonial 2.4.- Leyes que crean situaciones juridicas nuevas. Se rigen por la nueva ley 2.5.- Situactones juridicas derivadas de actos de voluntad 0 contratos ‘Tanto la situaci6n como sus efectos se rigen por la ley bajo cuyo imperio se constitayé Ja situacin juridica, 1. En todo contrato se entendersn incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebracién, salvo las leyes referentes al modo de hacer efectivos los derechos resullantes del contrato y las que sefilan sanciones en caso de infraccién a lo