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DE PATERNIDADIf I CION
S.C.M. 354. /.,. XXXIV.-

s UPR EMA C O R T E:

La Sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones

en lo Civil, confirmó el fallo de ',a anterior instancia que rechazó "in
limine" ,/ª ?~:manda 'de', impugnación de paternidad y de reclamación
de filiá~r6~' ¡~terpuesta por el Asesor La Sala J de la Cámara Nacional
de Apelaciones en de Menores en representación de un incapaz. En
dicha oportunidad, sostuvo, que la presente acción sólo podría ser
promovida por la menor, cuando adquiriera discernimiento .(Ver fs.
27/9 y 39/41, de los autos principales a los cuales me referiré en lo
sucesivo, salvo indicación ~n contrarío).
El tribunal fundó su sentencia centralmente en la
!
circunstanci{!l que la representación de los menores ejercida por el
Ministerio Públ'ico, en el marco del artículo 59 del Código Civil, es de
naturaleza. colectiva y promiscua. De t31 modo,¡ -indicó - los Asesores
de Menores tienen a su cargo la defensa en juicio de los incapaces,
juntamente con sus representantes necesarios. En ese marco, la
actuación en el proceso de dicho órgano es de vigilancia y
asesoramiento en los asuntos que conciernen a los menores en su
persona '. y bienes, pero--'complementaria de la que compete al
representantk;:. necesario del menor, a quien asiste y controla sin
':,!, ' .1
excluirlo. Sostuvo, por lo tanto, que a aquéllos no les corresponde la
¡

asistencíagenérica propia ,de sus representantes lega/es, en especial

; [(' ,

cuando sE:' trata, como. ocurre en el sub lite, de los llamados actos
personalísimos; desde que - por su naturaleza - sólo están librados
a la discrecional voluntad del autor del acto, de manera que se
entienden ajenos a/ cometido de cualquier representante.
 En tal sentido,' además admitjó~ a partir de la
interpretación que formuló de los artículos 268 y 921 del Código Civil
de la Nación, la naturaleza personalísima de la acción como
antecedente que impide su ejercicio por un tercero ( por ejemplo un
''Tutor - ad lítem ), o por el propio Asesor de Menores. Argumentó,
consecuentemente, que la impugnación del emplqzamiento, sólo
corresponde al hijo en el momento que cuente con discernimiento.
Por último, esgrimió que la intervención del Asesor
de Menores de Cámara es promiscua, existiendo algunas
c;írcu nstaneias excepcionales que le permiten actuar
independientemente, las cuales no concurren en el caso de autos.

11

En virtud de tal decisorio, el Defensor Público de

Menores de Cámara interpuso el recurso extraordinario de fs. 42/50,
cuya denegatoria de fS.52 dio lugar a la presente queja, recurso
sostenido por el Señor Defensor General de la Nación a fs. 58/62 de
ésta.
Contra dicha resolución se alza en queja el
Defensor Público de Menores
. e Incapaces ante la Cámara. Nacional
de Apelaciones en lo Civil. Se agravia, en principio, porque la
4

sentencia, no cp,DS,~¡ii~ye una derivación razonada del derecho vigente

aplicable a los hechos concretos de la causa. Destaca, qu~ a fs. 19/20
de estas actuaciones se presentaron tanto el padre jurídico de la
menor como su padre biológico, manifestando que ella fue concebida
por relaciones mantenidas por la madre de la niña antes de su
matrimonio, sin perjuicio de lo cual contrajo enlace con su esposo del
 Que posteriormente se separó, decidiendo ambos hacer saber a la
menor su verdadera situación de familia. Agrega, que estl.Jdios de ADN'
efectuados Corroborarían el relato precedente, situación de la que
aquélla fue efectivamente anoticiada por sus progenitores.
Sostiene, que resulta contrario al derecho de su
representada que, pese' a la coincidencia entre Jos tres involucrados
directos en el asunto, respecto al error de la madre en sostener que la
niña era hija de su esposo, se la pretenda mantener con su filiación de
origen en abierta violación a su .familia biológica, obligándola a
sostener una identidad que nada tiene que ver con su realidad
personal. Pone de resalto, asimismo, que no desconoce la
jurisprudencia de los tribunales civiles de esta Capital, que restringe la
legitimación del Asesor de Menores para demandar en forma directa
en est~ tipo de cuestiones. Observa, sin embargo, que no puede dejar
! .
de reconogi:rseesa facul~~~.l en supuestos excepcionales como el de
'1;: . .
autos, en' qu¡é por falta de· accionar se configuraría una flagrante
vio/ación al status real de un grupo familiar.
Puntualiza que el d quo omitió considerar tales
circunstancias de excepción, extremo que importó desconocer el
derecho a la identidad de origen biológico, atributo básico del ser
humano, comprendido en origen, entre las garantías no enumeradas
a que se refiere el articuIQ_~.ª_ de la Constitución Nacional.
Recuerda que hoy, al haber la República Argentina
ratificado la Convención Interriacional de los Derechos del Niño, que
'""
en sus artículos 7 y 8 reconoce a los menores, el derecho a preservar
su identi8ad,!' esta relevante' garantía quedó incorporada a la Ley
Fundamenik'I:: por lo que la d~~isión que niega la interposición de una
demanda vinculada al ejercicio de dicha potestad resulta violatoria de
tal esencial prerrogativa. Advierte, finalmente, la omisión en que
 incurre la alzada en la consideración de las funciones reconocidas al
Ministerio Pupilar por el articulo 54 inciso a) de la ley 24.946 y por la
I

propia Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes que

reseñó a fs. 47 vta.

111

A mi modo de ver, la cuestión controvertida en

autos, resulta en lo sustancial análoga a la examinada en las
actuaciones O. 28, L.XXXII. ti Oks, Sebastián Andrés cl Osk, Carlos
Hugo JI en la cual dictaminé el 24 de noviembre de 1997, y que se
encuentra a sentencia de V.E. -
Tuve oportunidad de señalar en ese caso, en
primer término, la arbitrariedad de pronunciamientos como el que aquí
se cuestiona, al impedir la promoción directa por el Ministerio Pupilar
de demandas e iJ1dagaciones que permiten determinar con certeza la
identidad de personas menores de edad. Doy por reproducidos dichos
il
fundamentos en el sub
. . lite "brevitat¡s causae".
Creo propicio agregar a lo allí expuesto la
procedencia de los agravios de la recurrente relativos a la omisión de
'", ¡

tratamiento, de un lado, del problema vinculado a las facultades de los

Defensores Públicos de Menores e Incapaces, en el marco actual del
artículo 54 de la Ley, 24.946 - vi~ente a la fecha del dictado de la
sentencia de 2 a Instancia - que los faculta a intervenir en los asuntos
judiciales o extra judiciales que afecten a la persona o bienes de los
Menores e Incapaces y entablar en defensa de éstos, las acciones y
recursos pertinentes, ya sea en forma autónoma o junto con sus
representantes necesarios (el subrayado me pertenece). Y de otro, de
 las circunstancias especialísimas que reseñe en el punto 11, tercer
párrafo y que se vinculan con los antecedentes del caso.

IV

En segundo término, también interpreté en

oportunidad de emitir opinión en la citada causa "OKS" el carácter
federal de la materia cuando, como ocurre en este caso, se encuentra
en teJa de juicio el derecho a la identidad de personas menores de
edad, lo cual indudable posee jerarquía constitucional. (artículos 33 y
75 ine. 22 y 23 ,de nuestra Carta Magna ). Reitero lo allí expuesto en el
sentido de que, mediante las accione~ de impugnación de paternidad
matrimonial y reclamación de filiación extramatrímonial por parte de
1

quién ejerce la representación promiscua de un menor, se busca

salvaguardar un derecho personalísirno que se encuentra no
solamente en la base de lo que denominamos acciones de estado.
sino en la personalidad misma del individuo; esto es, el derecho a la
identidad. En otros términos; El derecho a ser uno mismo y no otro, a
encontrarse sust~ntado sobre las raíces que dan razón al presente, a
la luz del, pasado, que permite vivir una historia única e irrepetible,
,
lo que resulta esencial y de inestimable valor en las etapas de la vida
en las cuale? la persoUqJldad se consolida y estructura y que.
precisamente-, por su caracter substancial, determina como dañosa
cualquier restricción que impida su ejercicio (v. voto en disidencia del
Doctor Petracchi ~n Fallos: 313: 1113).
En ese sentido. debe señalarse que la Convención
sobre los Derechos del Niño, ratificada por ley 23.849, há establecido
el alcance de esa prerrogativa al disponer que " el niño ... tendrá
,
derecho desde que nace ... en la medida de lo posible, a conocer a sus
 padres y a ser cuidado por ellos~ 11 y que 11 los estados partes velarán
por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación
nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los
instrumentos internacionales pertinentes en esa esfera ... " (art. 7 );
como así también que ellos ".. se comprometen a respetar, el derecho
del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre
y las relaciones familiares de conformidad con la .ley If (art. 8 );
prerrogativa, por otra parte, reconocida de manera expresa por V. E. en
su sentencia de fecha 4 de diciembre de 1995, en autos" H.G.S. y
otro s./apelación de medidas probatorias - catJsa nO 197/90" S.C. H.
91, L. XXIV, R.H.; y anticipada en el voto en disidencia de Fallos:
313:1113, ya citado, en que se indicó el derecho a la identidad
personal como uno de los derechos fundamentales comprendidos en
el marco tutelar del arto 33 de la Constitución, agregando que 11 ••• el
normal desarrollo psicofísico exige que no se trabe la obtención de
resptlesta a esos interrogantes vitales. La dignidad de la persona está
en juego, porque es la específica verdad personal, es la cognición de
11; •
aquello que se JI~~ -r(falmente, lo q4e el sujeto naturalmente anhela
l
poseer, como vía irreemplazable qU~ le permita optar por un proyecto
de vida, elegido desde la libertad."
En ese marco,' V.E. ha establecido, asimismo, que
los niños - a más de la especial atención que requieren de quienes
están obligados a' su cuidado, de los jueces y de la sociedad toda, no
pueden, sino, ser sujetos y nunca objeto del derecho de terceros
(Fallos: 310:2214) a$umiendQ el mandato de privilegiar el interés del
,
menor, tal como lo consagra el artículo 3° de la Convención precitada
- ,
y se anticipara supra, cuando dispone que en todas /Ias medidas a
adoptar por tribunales y órganos públicos en general, concernientes a
éstos, se atenderá siempre al 11 interés superior del niño:'.,
salvaguardando su derecho substancial a ser oído - por sí O sus
representantes - ( arto 12, inc. 2°, Convención sobre los Derechos del
Niño).
Por último, cabe señalar, además, como se
destacó también supra, que al involucrar la cuestión la inteligencia de
tratados internacionales como la referida ."" Convención sobre los
Derechos del Niño ( invocada en el sub lite de,sde la interposición de
la demanda y ley Suprema de la Nación, conforme el arto 31, C.N.), y
suscitando, su interpretación, cuestión de trascendencia federal a los
efectos de la vía extraordinaria (como, V. F. tuviera oportunidad de
señalarlo en los precedentes de Fallos: 306:1312; 312:152; 315:1848 y
sentencias de autos n Wilner. Eduardo Mario cl Osswald, María
Gabriela, R.H./f S.C. W. 12, L. XXXI - 14.06.95-; Y en autos "Méndez
Valles, Fernando el A.M. Pescio S.C.A. s./ ejecución de alquileres"
S.C. M. 354, L.XXIV -26.12.95-), sólo cabe concluir, a mi modo de ver,
la procedencia de la vía invocada.
Finalmente, y en cuanto se refiere a la legitimación
de la esposa para impugnar la paternidad de un hijo matrimonial, bien
que dicho tema excede el marco de la cuestión controvertida en la
apelación en estudio, a todo evento creo propicio recordar que el
suscripto también emitió opinión en el punto, al dictaminar en los autos
R.E. D. 401/97, L.XXXIII; "Deussen de Paez Vilaró Annette el Osk
Carlos sI impugnación de paternidad ff del 7 de julio de 1998, también
a sentencia de V.E.
Me remito a lo allí expuesto para dar fundamento a
la inconstitucionalidad de la norma del arto 259 del Código Civil que
veda a la esposa el ejercicio de ese bpo de acción.
 Por todo ello, opino, que procede hacer lugar a la
queja, admitir el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada,
en cuanto desestimó la legitimación del. Asesor de Menores para
deducir la demanda.

Buenos Aires, J<1 de julio de 1999~

ES COPIA
NICOLA8 EDUARDO BECERRA
EATRIZ YOGI
SUBDIAEC IORI'\OjU~TA

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