LA PROYECCION DEL DERECHO ADMINISTRATIVO PERUANO Estudios por el Centenario de la Facultad de Derecho de la PUCP Diego Zegarra Valdivia (Coordinador) mia Lima — 2019342 Zegarra Valdivia, Diego (Coordinador) 62 La proyeccién del Derecho Administrative Peruano. Estudios por el Centenario de la Facultad de Derecho de la PUCP / Diego Zegarra Valdivia, Coordinador; 1a ed. ~ Lima: Palestra Editores, 2019, 576 p.; 24m. Du. 2019-12148 ISBN: 978-612-325-091-1 1, Administracién electrénica y gobierno digital 2. Transparencia, proteccién de datos personales y compliance 3. Recursos naturales 4. Ordenacién del territorio y urbanismo 5. Actividad de fiscalizacién 6, Potestad sancionadora de la Administracion LA PROYECCION DEL DERECHO ADMINISTRATIVO PERUANO Estudios por el Centenario de la Facultad de Derecho de la PUCP Diego Zegarra Valdivia (Coordinador) Palestra Editores: Primera edicién, septiembre de 2019 © Diego Zegarra © 2019: Patesrea EDiTORES SAC. Plaza dela Bandera 125 Lima 21 - Pert Telf. (S11) 6378902 - 6378903 palestra@palestraeditores.com www palestraeditores.com IPRESION Y ENCUADERNACION: Grindez Graficos S.R.L, Mz. €, Lt. 15 Urb. Santa Rosa - Los Olivos Septiembre, 2019 DiacraMmacién: Gabriela Zabarbur Gamarra Hecho el Depésito Legal en la Biblioteca Nacional del Pera N° 2019-12148 ISBN: 978-612-325-091-1 Tiraje: 500 ejemplares IMPRESO EN EL PERG | PRINTED IN PERU ToDOS LOS DERECHOS RESERVADOS. QUEDA PROHIBIDA LA REPRODUCCION TOTAL © PARCIAL DE ESTA OBRA, BAJO NINGUNA FORMA 0 MEDIO, ELECTRONICO 0 IMPRESO, INCLUYENOO FOTOCOPIADO, GRABADO O ALMACENADO. EN ALGUN SISTEMA INFORMATICO, SIN EL CONSENTIMIENTO POR ESCRITO DE LOS TITULARES O€L COPYRIGHTLas sanciones administrativas en el marco del law enforcement Alejandro Huergo Lora’ Resume: sanciones administrativas no son un fin en si mismas ni una figura independiente, sino un instrumento para la consecucién del law enforcement. Bs en este contexto en el que se estudian los principales inte- rrogantes que ain plantea su régimen juridico, con especial atencién, en la parte final, a la necesidad de introducir nuevas técnicas en la persecucién y deteccién de las infracciones. PALABRAS CLAVE: Sanciones administrativas, law enforcement, Derecho Administrativo, regulacién econémica ApstRacr: Administrative penalties do not stand alone in Administrative Law. On the contrary, they belong to the toolkit that Public Administra- tions use in order to accomplish Law enforcement. Against this enriching background, the article examines some of the most relevant legal questions about administrative penalties. In the last section, special attention is paid to the necessary reform and adaptation in the procedures to detection of infringements, Keyworps: Administrative penalties, law enforcement, Administrative Law, economic regulation Sumanto: 1. Introduccién. 2. Bl law enforcement y sus instrumentos. 2.1, Conceptos basicos. 2.2. En particular, los instrumentos juridicos represi- vos 0 a posteriori: Derecho penal, responsabilidad civil y sanciones admi- Catedratico de Derecho Administrativo en la Universidad de Oviedo. 5157" ALEJANDRO HUERGO LORA nistrativas. 3. La evidencia de las sanciones y su presencia en la actividad administrativa. 3.1. El protagonismo de las sanciones administrativas. 3.2. Relevancia juridica de la potestad sancionadora. 4. Dudas juridicas en torno a las sanciones administrativas, 4.1. El papel de la Administracién Pablica: sancionar o vigilar. 4.2. El Derecho administrativo sancionador como siste- ma: critica y posibles alternativas a la tesis del ius puniendi. 4.3. El problema de la regulacién legislativa de las sanciones administrativas. 44. El juego de la proporcionalidad en la construccién del régimen jurfdico de las sanciones administrativas. 4.5. Las medidas de facilitacién procedimental y sus limi- tes.5. En particular, la necesidad de avanzar en las vias de persecucién de las infracciones. 5.1. Los riesgos de la inaplicacién de las normas sancionado- ras, 5.2. Remedios frente ala inaplicacién de las normas sancionadoras. 5.3. En especial, la colaboracién de terceros y sus limites: denuncias anénimas e incentivadas. Apreviaturas: CE (Constitucién espaiola), LPAC (Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Comiin de las Administra- iones Publicas), LPAG (Texto Unico Ordenado de la Ley n® 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General), LRJSP (Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Juridico del Sector Pablico). Los textos de las normas juridicas espafiolas pueden consultarse en www.boe.es.1, INTRODUCCION nesta ponencia se va a reflexionar sobre las sanciones administrativas Fists una perspectiva amplia, centrada en su eficacia y en la considera- cién de las mismas dentro de un conjunto de instrumentos juridicos cuya funcion es garantizar el cumplimiento de las normas. He preferido ir més alla de la perspectiva, mucho mas frecuente, del funcionamiento concreto de las sanciones administrativas, es decir, de las reglas a que est4 sometida su impo- sicién. La conciencia, bastante extendida, de que existen serias disfunciones en a potestad sancionadora, tanto por exceso como por defecto, justifica, a mi juicio, que se ensaye esta otra perspectiva. En lo que sigue se haran constantes referencias al Derecho espafiol, por mi mayor familiaridad con él. A la vista de la regulacién del procedimien- to sancionador en los articulos 247 y siguientes de la LPAG, entiendo que practicamente todas las consideraciones que se contienen en este trabajo son plenamente aplicables al Derecho peruano. 2. EL LAW ENFORCEMENT Y SUS INSTRUMENTOS 2.1. Conceptos basicos Hablamos de law enforcement para referirnos al conjunto de instrumen- tos dirigidos a hacer cumplir las normas. Es dificil encontrar un equivalente castellano breve de esta expresién, porque no se trata del “cumplimiento” de las normas, sino de “hacerlas cumplir”. El law enforcement incluye muchos medios 0 instrumentos. Uno de los més importantes es la intervencién de jueces y tribunales para que impongan el cumplimiento de aquellas normas que no hayan sido voluntariamente seguidas por sus destinatarios. En el mundo anglosajén se distingue, dentro de ese Jaw enforcement judicial, dos categorias, el “pablico” y el “privado”, en | 517ALEJANDRO HUERGO LORA funcion de que quien acude al juez para pedirle que haga cumplir las normas sea un 6rgano estatal (el Fiscal o una Administraci6n legitimada para ello) o bien un particular (que lo hara para defender un interés privado, es decir, porque el incumplimiento de las normas le perjudica o porque el cumplimiento le favorece). También puede haber law enforcement a través de la actuacién adminis- trativa, puesto que en los paises del “régimen administrativo” (los que han acogido el Derecho Administrativo de curio francés, entre los que se incluye tanto Espafia como la América de habla espafiola) la Administracin tiene atribuidas potestades que le permiten hacer cumplir muchas normas (no todas) através de distintos medios, incluida la imposicién de sanciones. En este caso, la Administracién no necesita de los tribunales para hacer cumplir las normas. Los tribunales intervienen, en su caso, a peticién de particulares que se con- sideren perjudicados por una actuacién administrativa contraria a Derecho, bien por exceso 0 por falta de ejercicio de las potestades de law enforcement? Existen otros mecanismos con los que las normas han buscado garantizar su cumplimiento. A veces se convierte a sujetos privados en colaboradores forzosos de la Administraci6n en esta tarea, como ocurre, por ejemplo, cuando seimponea las compaitias suministradoras de servicios basicos como la energia eléctrica, el abastecimiento de agua o las telecomunicaciones, la obligacion de comprobar, antes de contratar el servicio, si la vivienda o local para el que se solicita dispone de las licencias necesarias para su apertura? También debe mencionarse la tendencia, claramente en alza, a exigir alos propios obligados que acrediten positivamente el cumplimiento de las normas. Los destinatarios de las normas no sdlo asumen el riesgo de sufrir las conse- cuencias de la infracci6n, siempre que sea detectada (incluida la imposicién 2 Con frecuencia, esa intervencién administrativa es “preventiva” y tiene un contenido diferente. Los tribunales aplican una norma basica que sanciona la lesion de bienes juridicos (ya se trate de una sancién penal o de la responsabilidad civil por dafios causados a otro). La intervencién administrativa consiste en fijar unas normas que deberfan impedir la lesién de bienes juridicos (normas de prevencién de incendios © de prevencién de riesgos laborales, por ejemplo) y castigar a quien las incumpla. Para un andlisis de la relacién entre los mecanismos administrativos (preventivos) y los represivos (penas/sanciones, Derecho de dafios), ver mi entrada de blog “Regulation versus tort: a funcién y los limites del Derecho Administrativo” https:// almacendederecho.org/regulation-versus-tort-la-funcion-y-los-limites-del-derecho- administrativo/ (consultada el 10 de agosto de 2019). > Unejemplo entre muchos en la legislacién espaiiola. El articulo 39 de la Ley de Costas (Ley 22/1988, de 28 de julio, sucesivamente modificada), dispone: “Las empresas suministradoras de energfa eléctrica, agua, gas y telefonia exigiran para la contratacion de sus respectivos servicios, la presentacién del titulo administrativo requerido segan Ia presente Ley para la realizacién de las obras o instalaciones en las playas, zona maritimo-terrestre o mar” . Logicamente, la raz6n del recurso a esta técnica es la hist6rica proliferacién de obras ilegales en la costa (debido a su caracter lucrativo) y la dificultad de la Administracion para vigilarlas y detectarlas. 518LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN EL MARCO DEL LAW ENFORCEMENT de sanciones, aunque no sélo), sino que se les exige la adopcién de medidas dirigidas a que comprobar, oa hacer comprobar, que se cumplen las normas, a acreditar ese cumplimiento ante la Administracién y a poner en marcha los medios necesarios para prevenir y evitar, en la medida de lo posible, que se produzcan infracciones.* Uno de estos medios es la auditoria, entendida como la obligacién de un sujeto de contratar a un tercero para que compruebe si una determinada ac- tividad suya se ajusta a una serie de parametros previamente definidos (que suelen identificarse como la normativa a que dicha actividad esta sujeta). En esta misma linea, se habla de compliance, que seria la obligacién de establecer, dentro de la organizacién, érganos 0 personas dedicados especi- ficamente a detectar y prevenir la comisi6n de infracciones, facilitando asi la labor de vigilancia de la Administraci6n. Mientras que la auditoria es externa, y se basa en la independencia del auditor, el compliance es interno. En ambos casos existe el peligro de inutilidad por conflicto de intereses. El auditor puede, al menos teoricamente, caer en la tentacion de ocultar los incumplimientos del auditado, llevado de la nece- sidad de conservarle como cliente. El encargado del compliance, que también depende, como empleado, dela organizacién a la que controla, también puede funcionar més como empleado que como vigilante, e incumplir su funcion, En ambos casos, se intenta atajar este peligro, hasta donde es posible, mediante Ia responsabilidad personal de auditores y controladores del cumplimiento, responsabilidad que, al ser personal y no transmisible a su cliente o empleador, supone un fuerte incentivo para que, en lugar de solidarizarse con el sujeto al que controlan, actien como vigilantes efectivos. No debemos olvidar que, incluso centrandonos en la Administracién, no existe una tinica via de vigilancia y control, sino que con frecuencia encontra- mos varias. Por ejemplo, alli donde la eficacia de la decision administrativa (al menos, una parte de la misma) requiere la inscripcién en un registro publico (Registro de la Propiedad, Registro Mercantil), se afiade el control de dichos Re- gistros, de modo que, aunque la decisién haya superado los controles internos y aunque nadie la haya recurrido ante los tribunales contencioso-administrativos, basta la oposici6n del registrador para que sus efectos se frustren.> Por ejemplo, cuando, entre las condiciones de una autorizacién ambiental integrada, la Administraci6n no s6lo establece unos valores maximos de emision, sino que exige al interesado que instale un medidor en la chimenea de la fébrica, de forma que las mediciones sean transmitidas inmediatamente a la Administracion. Asi ocurre, por ejemplo, con los actos juridicos sobre bienes inmuebles pertenecientes al dominio publico, como, por ejemplo, permutas, donaciones © compraventas. El cumplimiento de las respectivas reglas no es objeto de control sélo por 6rganos internos de la Administracién 0, en su caso, por los tribunales contencioso-administrativos, sino también por el Registro de la Propiedad como condicién previa para que el acto sea inscrito y, por tanto, produzca efectos frente a terceros. Lo mismo sucede con las 519ALEJANDRO HUERGO LORA Existen, por tanto, miltiples formas de hacer cumplir las normas, que s6lo en una pequefia medida pasan por la imposicin de sanciones administrativas. Estas no pueden ser estudiadas aisladamente, como un fin en si mismas, sino que es imprescindible un andlisis comparativo, que garantice la coherencia del sistema juridico. 2.2. En particular, los instrumentos juridicos represivos 0 a posteriori: Derecho penal, responsabilidad civil y sanciones administrativas Dentro de este amplio catalogo de instrumentos, que pueden ser pre- ventivos 0 represivos, asi como ptiblicos o privados, vamos a centrarnos en los que tienen mayor relacién con las sanciones administrativas, es decir, el conjunto en el que, junto a ellas, se integran el Derecho penal y el Derecho de dafios o responsabilidad civil. Aparentemente, nos encontramos ante instrumentos jurfdicos del todo diferentes. Sin embargo, existen conexiones innegables. En primer lugar, por su funci6n, porque se trata de mecanismos represivos, que s6lo cumplen ade- cuadamente su cometido si tienen fuerza disuasoria. Dicho de otro modo, tanto las sanciones como las penas y la responsabilidad civil s6lo serdn realmente eficaces si se convierten en instrumentos preventivos, en el sentido de que convenzan a los interesados de que es mejor abstenerse de evitar conductas infractoras. Por otro lado, existen puntos de contacto, sobre todo con la responsabili- dad civil, en la medida en que el mandato de evitar que la conducta infractora sea beneficiosa econémicamente, se cumple, de forma intercambiable, con la sancién y con la responsabilidad civil. Por ambas vias se contribuye a “drenar” los efectos economicamente favorables de la infraccion. A partir de aqui vamos a profundizar, desde esta perspectiva de su con- dicién de instrumentos dirigidos al law enforcement, en los problemas juridicos que plantean las sanciones administrativas. 3. LA EVIDENCIA DE LAS SANCIONES Y SU PRESENCIA EN LA ACTI- VIDAD ADMINISTRATIVA 3.1. El protagonismo de las sanciones administrativas Las sanciones administrativas (0, si se prefiere, la potestad administrativa sancionadora) son una evidencia cuyo andlisis se complica como consecuencia de problemas de origen doctrinal que se han contagiado a la jurisprudencia (tanto constitucional como contencioso-administrativa) y a la legislacion. Para justificar el primer aserto, bastard recordar que las sanciones consti- tuyen uno de los aspectos mas visibles de la actividad de las Administraciones operaciones societarias en sociedades mercantiles del sector pablico, en la medida en que deban ser inscritas en el Registro Mercantil. 520LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN EL MARCO DEL LAW ENFORCEMENT Pablicas. Comenzando por las de trafico y pasando por las tributarias, que demuestran como pocas otras el caracter disuasorio de la figura, puesto que, al multiplicar el importe de la deuda tributaria inicialmente desatendida, excluyen por completo la posibilidad de eludir las obligaciones confiando en la posibilidad de cumplirlas postericrmente en caso de que se descubra el incumplimiento. Pero, mas alla de esos supuestos mis visibles, la sancién esta presente en casi todas las politicas sectoriales, erigiéndose en el instrumento de que dispone la Administracién para actuar contra quienes incumplen las normas. Junto a las medidas preventivas que operan antes de que el particular actie (autorizaciones y técnicas sustitutorias, como la declaracién responsable o la comunicacién), el modo que tiene la Administracién de actuar ante el in- cumplimiento de las normas por parte del ciudadano es la sancién. De ahi la afirmacién de que, al menos en Espafia, “se administra sancionando” (Huergo, 2018). Decimos “al menos en Espafia”, porque en el Derecho norteamericano, y en algunos otros, una parte de esas sanciones las imponen los tribunales y la labor de la Administraci6n es preparar el caso y llevarlo ante ellos: “admi- nistrar demandando” (Parejo). Mencién especial merecen el Derecho de la competencia y los sectores regulados en sentido amplio (incluido el sector financiero: valores, entidades de crédito, seguros, junto a energia, transportes, correos, etc.), en los que también es bien visible el predominio de las sanciones (en particular en el ambito del Derecho de la competencia, en el que constituyen el instrumento principal y casi tinico en manos de las autoridades de la concurrencia). Y decimos que es necesaria una consideraci6n especial por la gravedad de las sanciones que en estos Ambitos se imponen, gravedad que con frecuencia lleva a equiparar su gravedad a las sanciones penales y que también ha Ilevado a descompen- sar 0 desequilibrar cualquier tentativa de coordinar el Derecho penal y el administrativo sancionador a partir de criterios cualitativos (como la mayor gtavedad de las penas como clave de béveda de la construccién juridica de ambos sectores juridicos). En un repaso como éste, que debe analizar de forma sistematica y critica las instituciones, y no sélo dejar constancia de regimenes juridicos sectoriales, no pueden olvidarse algunas peculiaridades de la po- testad sancionadora en esta materia. En primer lugar, que precisamente aqui es donde se manifiesta esa discrepancia con el Derecho norteamericano, en el que los entes administrativos encargados de la gestion de estos sectores no sancionan, sino que llevan a los vresuntos infractores ante los tribunales. En segundo lugar, que el Derecho ce la UE ha optado, en el ambito de la lucha contra las conductas restrictivas de la concurrencia, por una soluci6n totalmente diferente a esa, como es la creacién de una potestad sancionadora (no penal) de gran alcance, seguramente por razones internas como es la ausencia de competencia jurisdiccional penal en la UE. Ello da lugar, por ejemplo, a que el significado de la dualidad entre public enforcement y private enforcement del Derecho de la competencia sea totalmente distinto en la UE y en los Estados Unidos (Huergo Lora, 2016), y también seguramente a una distorsién de la | 521ALEJANDRO HUERGO LORA construccién del Derecho administrativo sancionador cuando se pretende que abarque todas sus manifestaciones, desde las sanciones de trafico (0 de turismo, por ejemplo) hasta las de Derecho de la competencia. 3.2, Relevancia juridica de la potestad sancionadora Antes de pasar al desarrollo de los temas concretos que se plantean en la potestad sancionadora a partir de esta perspectiva, se hace necesaria una pequefta reflexion sobre la relevancia juridica, pero también social y econémica, de las sanciones administrativas. Parece escasamente discutible que en la tiltima década han ganado prota- gonismo los instrumentos de persecucién y sancién de conductas infractoras, tanto en el ambito administrativo como en el penal. No se trata solo de un fenémeno espafiol como la acentuada sensibilidad sobre la corrupci6n, sino que, muy probablemente, el descontento de una parte muy importante de la poblacién de los paises desarrollados con las consecuencias practicas de la glo- balizacion ha generado una mayor presion sancionadora contra los beneficia- rios de la misma, de forma que, al menos, cumplan las normas cuya aplicacion les resulta en general bien lucrativa. No olvidemos que muchas capas de la poblacién de los paises desarrollados perciben un empobrecimiento directo 0 indirecto (o una disminucién de expectativas), que acompatia al enrique- cimiento exponencial de los empresarios de nuevos sectores econémicos de tipo digital y, aunque es menos visible, a la salida de la pobreza de una parte importante de la poblacién de los paises en vias de desarrollo. Ademas, exis- te una conciencia clara en la poblacion de su papel de victima o perjudicada por las infracciones de unos pocos (como ocurrié con la crisis econémica de 2008 o “gran recesi6n” y sus origenes financieros). Todo ello ha generado -se trata, obviamente, de una percepcién, pero seguramente susceptible de ser compartida por muchos- un cambio de mentalidad. Frente a una difusa sen- sacion de omerta que tradicionalmente se manifestaba en el rechazo social a la potestad sancionadora (a partir de la conciencia, generalizada, de que todos estamos cometiendo algan tipo de infracci6n), la poblacion ha pasado a ver, en la imposici6n de sanciones a los incumplidores (que serian unos pocos), la proteccién imprescindible de sus derechos, y la reclama. Junto a la aplicacion mucho més decidida de tipos penales antes casi ociosos (empezando por la prevaricacién), este fenémeno se extiende igualmente a la potestad sanciona- dora de la Administracion. No olvidemos, en esta misma linea, el ya aludido fenomeno del compliance, que de alguna manera obliga a los sujetos a adelantarse a la comisién de delitos y a prevenirla de manera positiva, dotando de un protagonismo atin mayor a los mecanismos sancionadores, puesto que no sélo intervienen ex post, sino también ex ante, como eventualidad que debe evitarse mediante la adopcién de medidas concretas. Y esta figura, aunque tiene un indudable origen penal (porir al origen, articulo 31 bis CP, apartados 2 a5), se ha trasladado también al administrativo (articulo 72.5, parrafo 2°, de la LCSP, que prevé la no apli- 522 |LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN EL MARCO DEL LAW ENFORCEMENT cacién de una determinada prohibicién de contratar, derivada de la comision de infracciones en materia de defensa de la competencia, cuando la persona infractora, entre otras cosas, acredite “la adopcién de medidas técnicas, organi- zativas y personal apropiadas para evitar la comisi6n de futuras infracciones”). Las sanciones administrativas no sélo estan de actualidad, sino que son cruciales para los ciudadanos y las empresas afectados por ellas, a la vista de la gravedad que pueden alcanzar (pensemos, por cefiirnos a las personas fisi- cas, en las sanciones que prevé la Ley Organica de Proteccién de la Seguridad Ciudadana, que pueden producir un efecto disuasorio respecto al ejercicio de derechos fundamentales superior incluso al de algunas sanciones penales). En el Ambito econémico, las sanciones pueden poner en riesgo la supervivencia de la empresa e incluso condicionar inversiones extranjeras u operaciones de concentracion empresarial, en funcién de cémo se resuelva, por ejemplo, el problema de la responsabilidad en caso de fusiones y adquisiciones (Huergo, 2017:243), pero también en grupos de sociedades en general, con importantes y muy recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo [sentencia de 23 de mayo de 2019 (STS 1688/20: ECLI: ES:TS:2019:1688, recurso de casacién 674/2019), que considera valido sancionar a la matriz del grupo, y no a la filial, si se considera probada la capacidad de direccién de la primera sobre la segunda]. Por otro lado, las sanciones constituyen, de modo especial en el Derecho espafiol, la puerta de acceso a la aplicacion de otras medidas que no tienen cardcter sancionador, lo que incrementa su relevancia. Mencionemos algunos ejemplos muy significativos: + Sanciones que constituyen el presupuesto legal para la adopcion de medi- das de restauracién de la legalidad conculcada, que legalmente se presen- tan como accesorias de las sanciones aunque en realidad no tendrian que serlo, Esto ha obligado a la jurisprudencia a rectificaciones importantes, como la de reconocer que la posible anulaci6n de la sanci6n no afecta ne- cesariamente a esas medidas a pesar de su accesoriedad, 0 a significativos desajustes como el hecho de que una misma norma comunitaria es incor- porada al Derecho espafiol como sancién y en otros casos como medida no sancionadora. Este problema fue abordado ya por Huergo (2007:210 y 261), y continuamente se producen nuevas manifestaciones en la préctica jurisprudencial y legislativa’® * Lassanciones como presupuesto de la responsabilidad civil. Con indepen- dencia de los problemas generales de la responsabilidad civil del infractor © Por lo que respecta a novedades legislativas, el Real Decreto-Ley 15/2018, de 5 de octubre, de medidas urgentes para la transici6n energética y la proteccién de los consumidores, es consciente de que condicionar la aplicacion de medidas de reacci6n. frente a los incumplimientos a la previa imposicién de una sanci6n no es eficaz.y por ello limita esa relaciGn. Asi, “se permite la inhabilitaci6n directa de las comercializadoras que realicen practicas fraudulentas en el mercado, entre ellas, el incumplimiento de 523ALEJANDRO HUERGO LORA por los dafios derivados de la conducta infractora, en algunos casos se observa que: 1) los perjuicios sufridos por un sujeto (0 por la propia Admi- nistracion) devienen dafios indemnizables precisamente por ser constitutivos de infraccion (no serian indemnizables si los hechos no fueran infraccién), y 2) los dafios pueden ser mucho mas importantes cuantitativamente que la sancion, de modo que la accién civil posterior resulta decisiva en la Practica, e imprescindible para que la sanci6n tenga eficacia disuasoria (es decir, para que “la comisién de las infracciones tipificadas no resulte més beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas in- fringidas”, articulo 29.2 LRJSP). Un ejemplo paradigmatico es el Derecho de la competencia (Huergo, 2016, 2017), en el que se plantea, como tema practico especialmente relevante, el problema de la recuperacién de los dafios sufridos por la Administracién como consecuencia de carteles y otras conductas restrictivas de la competencia? * Las sanciones administrativas y su incidencia sobre la responsabilidad penal. El principio non bis in idem, sobre cuya aplicacién practica penden no pocos interrogantes (por todos, ver la exposicién de Alarcén Sotoma- yor, 2008), evita la duplicacién de Ja respuesta sancionadora sobre un mismo sujeto, pero no agota los problemas derivados de la concurrencia de dos instrumentos sancionadores en manos del Estado, el penal y el administrativo sancionador. En efecto, recientemente se ha planteado que la posibilidad de que una misma conducta quede incluida en el su- puesto de hecho de una norma penal y una sancionadora, no s6lo impide Ja aplicacion cumulativa de las dos (ésta seria la consecuencia del non bis in idem), sino que también puede provocar la inconstitucionalidad de la norma penal por infraccién del principio de legalidad (concretamente, de taxatividad) en la medida en que se solape el ambito de aplicacin de las dos normas (Auto 67/2018, del TC). Este problema tiene un alcance muy amplio, puesto que la supresi6n de las faltas en la reforma del Codigo Penal de 2015 (Ley Organica 1/2015, de 30 de marzo), y la conversién de algunas de ellas en delitos leves, ha dado lugar a la proliferaci6n de tipos penales cuyo solapamiento con infracciones administrativas es evidente y las obligaciones de compra de energia en los mercados diario e intradiarios, que hasta ahora debian ser sancionadas con caricter previo a la inhabilitacin” . En cuanto a datos jurisprudenciales, cabe dirigirse al campo de la defensa de la competencia, en el que recientemente (STS 1691/2019 - ECLI: ES:TS:2019:1691. Recurso de casaci6n 1299/2018, Sentencia de 22 de mayo de 2019) se ha aclarado que el procedimiento dirigido a constatar el incumplimiento de sus obligaciones por parte de un particular (con la consecuencia de la imposicién de multas coercitivas y/o la iniciacién de un procedimiento sancionador), no es un procedimiento sancionador, aunque pueda servir para declarar que se ha producido un incumplimiento, sin prejuzgar por ello el resultado de un eventual procedimiento sancionador que se inicie a continuacién. 7 Una primera aproximacién a esta cuestin en Angulo Garzaro (2019). 524LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN EL MARCO DEL LAW ENFORCEMENT cuyo deslinde de éstas debe realizarse en funcién de criterios mas o menos plausibles pero en todo caso implicitos (Gomez Tomillo, 2019). Por no hablar de que se estan tramitando procedimientos penales por conductas ya sancionadas como infracciones administrativas, entendiendo que la posible voluntad de fraude sirve para despejar el obstaculo del non bis in idem y entender que el disvalor de la conducta no ha quedado agotado con la sancién administrativa. (Ver la noticia “Anticorrupcién acusa a Iberdrola de ganar 20 millones al manipular el precio de la luz”, referida a una conducta que ya habia sido sancionada con una multa de 25 millo- nes de euros por la CNMC: https:/ /elpais.com/economia/2017/05/10/ actualidad/1494430415_267693.html). Fricciones en la aplicacién de sanciones administrativas por conductas que suponen un exceso en el ejercicio de derechos fundamentales. Deslindar las conductas que constituyen un delito de aquellas otras que son ejercicio de un derecho fundamental (aunque sea de forma extrema) es una cuestién dificil que ha provocado numerosas discusiones en todo momento y de forma més acentuada en Espafia en los tiltimos tiempos, sobre todo en relacién con delitos como los de injurias, injurias a la Corona, incitacion al odio 0 enaltecimiento del terrorismo. Pero lo mismo sucede, e incluso de forma mucho més conflictiva, cuando es la Administraci6n la que, al decidir sobre la imposicion de una sancin administrativa, determina sila conducta en cuestién constituye ejercicio de un derecho fundamental (lo que excluiria la infraccién) o bien es sancionable. El problema se plantea con claridad en la legislacion sobre medios de comunicacién social (arti- culo 57.1 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicacion Audiovisual), y, aunque el TC ha sido complaciente con esta clase de atribuciones sancionadoras (sentencia 86/2017), la doctrina ha sido critica (Huergo, 2012:606, Domenech, 2018). La incidencia de las sanciones administrativas en la aplicacién de normas civiles. La imposicién de sanciones (multas) por infracciones en materia de consumo que consisten justamente en la insercién de cléusulas abusivas en un contrato [articulo 49.1.i) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y legislacin autonémical, ha dado lugar a una interesante discrepancia jurisprudencial en la que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla dijo inicialmente que la Administracién no puede sancionar a una empresa por la insercién de una cléusula abusiva antes de que una sen- tencia civil declare que la cléusula en cuestion lo es (entre otras, sentencia de 18 de mayo de 2017, recurso contencioso-administrativo 173/2016), mientras que el TS cas6 la sentencia y estableci6 que sf puede hacerlo, al no estar previsto un mecanismo de prejudicialidad que permitiera a la Administraci6n plantear la cuesti6n a los tribunales civiles (sentencia de 16 de septiembre de 2017, recurso de casaci6n en interés de ley 2452/2016). Esta doctrina ha sido revalidada posteriormente por el Tribunal Supremo | 525rr" ALEIANDRO HUERGO LORA en recursos de casaci6n resueltos con arreglo a la nueva regulacién, centra- da en el “interés casacional” (sentencia de 18 de junio de 2019, recurso de casacién 3972/2017). Con independencia de las cuestiones estrictamente procesales que se abordan en estas sentencias (sobre la técnica de las cues. tiones prejudiciales, o sobre si es correcto lamar “cuestién civil” a una de la que depende la comisién de una infraccin administrativa), resulta pertinente preguntarse si cumple las exigencias minimas de seguridad juridica imponer una sanci6n por una conducta que, en el momento de su comisi6n, es de legalidad dudosa o discutible. 4. DUDAS JURIDICAS EN TORNO A LAS SANCIONES ADMINISTRA- TIVAS 4.1. El papel de la Administracion Pablica: sancionar o vigilar Es bien conocido que una importante divisi6n juridico-cultural es la que separa aquellos Estados en los que la Administracion “sanciona” de aquellos otros en los que, en sectores similares, la funcién de la Administracion es vigilar, detectar posibles infracciones y, en su caso, ejercer las acciones judi- ciales procedentes (civiles o penales) para que sean éstos los que extraigan las consecuencias juridicas procedentes de la infraccién. Noes ésta una cuesti6n que pueda analizarse en breves lineas. Por lo que respecta a la raz6n que lleva al legislador a optar por una u otra via, parece claro que en los Estados del common law no se considera aceptable, facilmente, que la Administracion pueda imponer por via sancionadora medidas de gran gravedad. En Derecho comunitario, la inexistencia de una jurisdiccién penal contribuye a explicar la atribuci6n a la Comision de una competencia sancio- nadora muy amplia en el ambito de la defensa de la competencia. En todo caso, este otro modelo (el que se sigue en el Derecho norteame- ricano) basado en una mayor intervencién judicial y en el que el papel de la Administraci6n es el de impulsor de los procesos judiciales, no lleva a una mayor debilidad de la respuesta estatal ante las infracciones (como pudiera parecer y a veces se ha sostenido desde posiciones justificadoras de las sancio- nes administrativas), derivada teéricamente del garantismo del Derecho penal, sino todo lo contrario, a una intervencién mas enérgica y répida y con mayor capacidad preventiva y disuasoria. Nuestro Derecho se basa en la imposicion de sanciones administrativas, que son menos gravosas que las penales (si las comparamos con las penas de privacién de libertad) y que, aunque llegan te6ricamente pronto (frente a la lentitud de los procesos penales), estan some- tidas al “partido de vuelta” del contencioso-administrativo en el que se pierde la inicial ventaja temporal. Todo ello al margen de que la separacion entre la autoridad que impone la sanci6n (la actual Comision Nacional de los Merca- dos y la Competencia, CNMC o la antigua CNC) y el Tribunal que conoce del recurso contencioso-administrativo lleva muchas veces a un cierto desinterés judicial por los entresijos de la sanci6n y a la anulacién de no pocas de ellas. 526 | ert eien cenLAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN EL MARCO DEL LAW ENFORCEMENT ‘También hay que decir que en el Derecho espafiol, caracterizado por la atribucion a la Administracién de potestades sancionadoras y, en general, de las potestades que se consideran necesarias para la satisfaccion de los inte- reses ptiblicos, y en el que los tribunales actian normalmente para corregir excesos y no para obtener esa satisfaccién, van apareciendo supuestos de étganos administrativos que ejercen algunas de sus funciones no a través de actos administrativos, sino de la impugnacién de decisiones de otros érganos o Administraciones ante los tribunales, cuyas sentencias procurarian la satis- facci6n de los intereses publicos.® 4.2. El Derecho administrativo sancionador como sistema: critica y posibles alternativas a la tesis del ius puniendi El Derecho administrativo sancionador se construye en Espafia a par- tir de una paradoja 0 aporia: zpor qué sanciona la Administracin y no los tribunales? no era una exigencia del principio de separacién de poderes la intervencién judicial para castigar a los ciudadanos (garantia recogida en los cédigos penales)?” La potestad sancionadora seria, asi, una especie de fraude de ley, Inicialmente (en los c6digos penales del siglo XIX), este problema estaba en cierto modo resuelto, porque los cédigos penales reconocian la existencia de la potestad sancionadora de la Administracin como algo de naturaleza extrapenal y no sometidoa las normas penales, pero a la vez le imponian un limite cuantitativo, como hacia en Espafia el CP de 1973 (articulos 26.3° y 603)."” Pero estos limites saltaron por los aires con la legislaci6n del siglo XX que otorg6 ala Administraci6n la potestad de imponer sanciones mucho mas graves, lo que ha Ilevado a plantear la pregunta de spor qué se pueden imponer sancio- nes tanto o mas graves que las penales sin que se respeten las mismas garantias? 5 Asi, debe hacerse referencia a la legitimacion de la CNMC para impugnar actuaciones administrativas que considere contrarias ala unidad de mercado, regulada en el articulo 27 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantia de la unidad de mercado. * Las principales y més recomendables exposiciones del Derecho administrativo sancionador vigente serian las de Nieto (2012), Resouto Pus y otros (2010), Cano Canros (2018), ALARCON SoToMayor (2007). Destacan igualmente la vision aparentemente sectorial, pero muy completa, de Resouto Puis (2019) y la obra critica de Casio Rusio (2018). 2 Articulo 26.3: “No se reputarén penas: (...) Las multas y demés correcciones que, ‘en uso de atribuciones gubernativas o disciplinarias, impongan los superiores a sus subordinados 0 administrados”. Articulo 603, parrafo primero: “En las ordenanzas municipales y demés reglamentos generales o particulares de la administraci6n que se publicaren en lo sucesivo y en los bandos de policfa y buen gobierno que dictaren las Autoridades, no se establecerdn penas mayores que las sefialadas en este libro [se refiere a las penas previstas para las faltas, infracciones penales de minima gravedad], aun cuando hayan de imponerse en virtud de atribuciones gubernativas, a no ser que se determinare otra cosa por leyes especiales”. Este dltimo inciso permitia que por ley se atribuyera a la Administracion potestades sancionadoras de mayor gravedad y representaba ya el debilitamiento de este mecanismo separador. 527ALEJANDRO HUERGO LORA De ahi surge la respuesta (sancionada por la jurisprudencia constitucional): apliquemos al legislador las garantias del ius puniendi (es decir, el nticleo de garantias penales), aunque “con matices”, que es la salida argumental del TC ante la evidencia de que en el Derecho administrativo sancionador no se apli- can todas esas garantias, ni seria posible hacerlo. Esos “matices” son dificiles de concretar porque, si tomamos como punto de partida la igual naturaleza y gravedad de infracciones y sanciones administrativas y penales (como se hace constantemente, subrayando la severidad de algunas sanciones administrativas, superior a la de algunas penas), toda diferencia de régimen juridico (es decir, de “garantias’) seria una imperfeccién del sistema, dificil de justificar y de hacer previsible. El Derecho administrativo sancionador queda situado, asi, en un punto intermedio situado entre el maximo garantista que estaria cons- tituido por el Derecho penal, y el “suelo” del Derecho administrativo. El TC iria fijando en cada caso el punto intermedio en el que se sittian en cada caso las “matizaciones” (al resolver procesos sobre, por ejemplo, la participacion del reglamento en la tipificaci6n de infracciones, la aplicacién del principio de culpabilidad, la admisién de la responsabilidad solidaria 0 por hecho de otro, la posibilidad de que sean ejecutadas sanciones no firmes, etc.), y al le- gislador y a la doctrina les quedaria la tarea de “unir los puntos” y dibujar asi el contorno del Derecho administrativo sancionador. Ahora bien: ademés de la insatisfaccién practica que produce esta apro- ximaci6n (puesto que coloca toda la presi6n sobre el TC, encargado de definir las “matizaciones” en cada caso concreto, y lleva a la indefinicién legislativa sobre las sanciones), existe un problema ie6rico 0 sistematico que debe ser aclarado. Y es que, frente a la aporfa ya mencionada (zpor qué pueden im- ponerse sanciones “como las penales” sin las mismas garantias del Derecho penal?) existe otra, de signo contrario, Si partimos de la base, no discutible, de que las sanciones no son la nica medida de gravamen que aplica la Ad- ministraci6n (de hecho, numerosos actos de restablecimiento de la legalidad son mucho mas gravosos para los ciudadanos que las propias sanciones), la pregunta debe ser (0 al menos, también debe ser) por qué se le dan a quien ha cometido presuntamente una infraccién més garantfas que a otros ciudadanos que, sin haber cometido necesariamente una infraccién, se ven expuestos a una actuacién administrativa tanto o més grave" ™ La construccién del régimen juridico de las sanciones administrativas a partir de una traslacién parcial de las garantfas del Derecho penal provoca el riesgo de una descompensacién de esas garantias respecto a las que tienen reconocidos los ciudadanos ante medidas administrativas de gravamen no sancionadoras. Las sanciones pueden convertirse en un “cuerpo extrafio” dentro del Derecho administrativo. Mas all del alcance concreto de esa diferencia de régimen jurfdico, cabe preguntarse por lajustificacién de que el infractor disfrute de una protecci6n juridica superior frente al ciudadano no infractor, expuesto a actuaciones administrativas de gravamen. La 1az6n de esa protecci6n no se encuentra en la mayor gravedad de las sanciones, pues en muchos casos no es real: hay medidas no sancionadoras (demoliciones, érdenes de cese 528LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN EL MARCO DEL LAW ENFORCEMENT Frente a ello, una respuesta alternativa es la que constata la menor gra- vedad de las sanciones administrativas frente a las penales, derivada de que s6lo por via penal se pueden imponer penas de privacién de libertad {articulo 253 CE). La privacién de libertad exige Ja intervenci6n judicial (reserva de jurisdiccién) y determina o amolda el conjunto del Derecho penal. La sancion Mdministrativa, que no es un exceso o extralimitaci6n, sino mas bien un ins- trumento de gestion de los intereses publicos tan necesario como puede ser, por ejemplo, la autotutela (o tan prescindible como él, ni mas ni menos), no podra prever sanciones de privacién de libertad, pero no tiene que replicar 0 imitar el Derecho penal. Bl Derecho Administrativo tiene su propio sistema de garantias. Esta respuesta se aplica en Alemania y en la UE. ‘Ante la permanente objeci6n de que existen sanciones administrativas multimillonarias, tanto o mas graves en Ja préctica que numerosas penas de pequefia cuantia, caben varias respuestas. Algunas de tipo inmediato. Asi, fa equiparacién es el resultado de una distorsion, puesto que estamos com- parando algunas sanciones administrativas (que son especialmente graves porque se fefieren a conductas econémicas de gran cuantia, de modo que el montante de la multa debe ser elevado para evitar que la infraccién resulte rentable), con algunas penas que se encuentran fuera del néicleo del Derecho penal como Derecho que gestiona la sancion de privacion de libertad. Ademas, Pe necesario tener en cuenta el elemento de reproche, que es superior en el Derecho penal (como se demuestra en el debate politico, enel que la condicion de “investigado” practicamente obliga a dimitir, pero no la de expedientado o sancionado en via administrativa). Ademés, en el mercado la mera imputacion de una conducta constitutiva de infracci6n penal tiene una especial relevancia. En todo caso, tal vez la respuesta correcta ante el evidente solapamiento de Jas sanciones penales y administrativas en términos de gravedad (es decir, el hecho de que algunas sanciones administrativas son mas graves que algunas sanciones penales, aunque con caradcter general las sanciones penales son mas graves que fas administrativas) sea el de dejar de operar con las sanciones administrativas como una categoria jurfdica homogenea, sino operar, al igual que lo hace el TEDH, distinguiendo en funcién de la gravedad de las sanciones, a las que se aplican determinadas garantias en la medida en que tengan una especial gravedad, 4.3, El problema de la regulaci6n legislativa de las sanciones adminis- trativas Ya se ha hecho referencia ea esta memoria al problema de la escasa re~ gulacion de las sanciones administrativas. Paradéjicamente, estamos en un Embito que demanda seguridad juridica (asi como advertencia previa a los sujetos, puesto que s6lo asf las sanciones podran cumplir su funcion disuasoria) ‘en a realizacién de actividades econémicas) que son més graves para su destinatario que algunas sanciones. | 529 eee,ALEJANDRO HUERGO LORA y, sin embargo, buena parte del régimen juridico no se contiene en ninguna norma legal, sino que se deriva de la jurisprudencia del TC. A diferencia de Jo que sucede en otros ambitos del Derecho administrativo, incluso de la ac- tividad administrativa de gravamen (expropiatoria, tributaria, urbanistica), a la Administracién no le basta con aplicar un régimen normativo (legal y reglamentario), sino que debe aplicar también una serie de normas (que dan cuerpo a “principios” y “garantias”) que estan recogidos en normas penales y que implicitamente estarian incluidos en la Constitucién. Cuestiones como, por ejemplo, la responsabilidad de los menores de edad, o las circunstancias eximentes y atenuantes se regulan por esta via. El debate sobre la aprobaci6n de una Ley sobre la potestad sancionadora esta, pues, comprensiblemente lanzado, y no seria de extrafiar que el Gobierno iniciase en algiin momento los trabajos (o que surgieran proposiciones de Ley 0 incluso Leyes autondmicas, a la vista del precedente de la Ley 2/1998 del Pais Vasco). Es necesario investigar, en primer lugar, si tiene sentido la unificacién legislativa, es decir, si se puede 0 debe aplicar el mismo régimen juridico a una sancién de trafico de 100 euros y a una de competencia o de energia de decenas de millones de euros. Seguramente uno de los problemas del Derecho administrativo sancionador en Espafia es la tendencia a utilizar cualquier regla de cualquier procedencia (por ejemplo, las que vienen de la jurisprudencia del TJUE sobre Derecho de la competencia) para la construccién del Derecho administrativo sancionador. En segundo lugar, se debe plantear el problema de la competencia legisla- tiva del Estado, a la luz de la tiltima jurisprudencia sobre las Leyes 39 y 40/2015 (STC 55/2018). En especial, es necesario preguntarse si el titulo competencial del articulo 149.1.18* incluye también la codificacion “de segundo grado”, es decir, no sélo el régimen juridico de los actos administrativos, sino también el de concretos tipos de actos administrativos, como las sanciones, 0 si dicho régimen debe ser completado (dentro del marco establecido en la LPAC y en la LRJSP) porel legislador sectorial que decide utilizar en un contexto concreto la potestad sancionadora. También deberia ser objeto de andlisis el contenido concreto de dicha Ley, a partir de los distintos regimenes actualmente regulados (el general, el de trafico, el tributario, el social, etc.), y una cuesti6n clave como es la posible inclusién de normas procedentes del CP o incluso la introducci6n en la misma de una norma de remisi6n a la parte general del CP, salvo norma expresa en contrario dentro de dicha Ley. 4.4. El juego de la proporcionalidad en la construccién del régimen juridico de las sanciones administrativas El principio de proporcionalidad se aplica en distintos sentidos dentro del Derecho administrativo sancionador. El articulo 29.3 LRJSP se fija sobre todo en 530 |LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN EL MARCO DEL LAW ENFORCEMENT Ja adecuacién de la respuesta sancionadoraa la gravedad dela infraccion, tanto desde el punto de vista normativo (donde tiene poca virtualidad, al resultar dificil el enjuiciamiento de la adecuacion de la norma), como desde el punto de vista de la actuacién administrativa, con la proporcionalidad como criterio de graduaci6n de la sancién dentro de la horquilla establecida por el legislador. Sin embargo, aqui interesa la perspectiva de la proporcionalidad como criterio para la determinacién del régimen juridico de las sanciones y la gra- duacion de la aplicacién a éstas de las garantias materiales y procedimentales del Derecho penal. Desde este punto de vista, la (en general) menor gravedad de las sanciones administrativas justifica la “‘matizacién” o reducci6n en la aplicacién de las garantias penales al Derecho administrativo. Se admiten en el campo administrativo sancionador cosas que no serian aceptables en el penal. Sin embargo, y en sentido contrario, el hecho de que el Derecho penal se utilice para castigar conductas de mayor gravedad, en la medida en que constituyen ataques especialmente intensos contra bienes juridicos dotados del mayor valor, justifica que en la aplicacion del Derecho penal se limiten los derechos fundamentales de un modo més intenso que el permitido en el Derecho administrativo sancionador. Asi, por ejemplo, como ha estudiado Huergo (2018:39), para la obtencién de pruebas de delitos se pueden utilizar medios restrictivos de derechos fundamentales que no serfan admisibles para la persecuci6n de infracciones. Esta idea puede ser desarrollada o percibida mas allé del ambito de la obtencién de pruebas, poniendo de manifiesto que, cuando una conducta es constitutiva de delito (no de infraccién administrativa), se producen una serie de efectos mas graves, como por ejemplo la nulidad de pleno derecho del acto administrativo [art. 47.1.d) LPAC], que en cambio no opera en los actos cons- titutivos de infraccién administrativa (salvo que esté previsto expresamente, como en algunas Leyes urbanisticas), ola extinci6n de la eficacia de pactos que hayan podido alcanzarse con la Administracién, o el levantamiento de debe- res de confidencialidad (como ocurre, por ejemplo, en los casos de blanqueo: articulo 65 de la Ley 10/2010, modificado por el Real Decreto-Ley 11/2018, de 31 de agosto). 4.5. Las medidas de facilitacion procedimental y sus limites Ellegislador ha puesto en marcha distintas medidas para luchar contra la percepcién de ineficacia de las sanciones administrativas. En el caso de las in- fracciones masivas (como las de tréfico), estan ya absolutamente interiorizadas técnicas como el pago voluntario (con descuento del 50%) del importe de la sancién antes de que la misma sea impuesta (es decir, a partir dela notificacion de la denuncia). Técnicas que ahora han pasado a generalizarse en el articulo 85 LPAC. Por otro lado, en un ambito completamente distinto como el Dere- cho de la competencia, la necesidad de romper los pactos de silencio entre los infractores como paso imprescindible antes de poder sancionar a cualquiera de ellos, ha llevado a aplicar (siguiendo esquemas logicos elementales como el | 532ALEJANDRO HUERGO LORA denominado “dilema del prisionero”) la mal llamada “clemencia” (leniency), es decir, la exencién o reduccién de la sancién al coinfractor que se denuncia a si mismo y alos demas, lo que supone un incentivo para romper los pactos de silencio. Este mecanismo ha sido ahora generalizado, de manera incomprensi- ble, para todos los procedimientos sancionadores cuando “la denuncia invocara un perjuicio en el patrimonio de las Administraciones Pablicas” (articulo 62.3 LPAC). Estos mecanismos siguen planteando numerosos problemas practicos, En el primer caso (descuentos por reconocimiento de responsabilidad y por pago voluntario) se plantean dudas practicas en cuanto a su aplicacién concreta, e incluso a cuestiones como la posibilidad de interponer recursos contencioso-administrativos. Ademés, se han producido cambios procedi- mentales implicitos 0 tAcitos, como por ejemplo la necesidad de indicar en la iniciacin del procedimiento el importe concreto (no aproximado) de la posible sancién, para hacer posible el ejercicio de estos derechos (a reconocer la responsabilidad y/o pagar voluntariamente) por el presunto infractor. Ademis, no se ha coordinado esta figura con la de la “anulacién de la denuncia” que esté prevista en otros procedimientos (como los de regulacién del aparcamiento), caracterizada por la enorme desproporcién entre el importe dela “anulacién’ y el de la posible sancién (frecuente éste es 30 veces superior aaquél), lo que practicamente disuade de cualquier alegacion o protesta frente ala denuncia y lleva a aceptar acriticamente el pago de la cantidad necesaria para “anularla”. En cuanto a Ia “clemencia”, es necesario estudiar su aplicacién fuera del Derecho de la competencia, en el que esta bien estudiada, y también su relaci6n con la responsabilidad civil derivada de la comision de la infracci6n, no aclarada por el legislador pero en la que es necesario partir de que la “cle- mencia” del legislador, en cuanto exencién o reduccion de la responsabilidad sancionadora, no puede afectarse a los derechos de terceros (el derecho a la compensacién civil de los dafios derivados de la infracci6n), sobre los que no puede disponer la Administracion. 5. EN PARTICULAR, LA NECESIDAD DE AVANZAR EN LAS ViAS DE PERSECUCION DE LAS INFRACCIONES 5.1. Los riesgos de la inaplicaci6n de las normas sancionadoras La ineficacia de las sanciones es una preocupacién constante, como hemos visto en distintos apartados. En parte, por el defectuoso disefio de su cuantia, que hace que se queden muy por debajo de los beneficios (en sentido amplio) obtenidos con la infracci6n. Pero también por la falta de medios para descubrir todas las infracciones que se cometen. Un sistema sancionador superabundante, en el que es imposible no co- meter infracciones, pero en el que, a la vez, muy pocas infracciones Ilegan a ser sancionadas, constituye una pesadilla del Estado de Derecho, porque se 532 |LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN EL MARCO DEL LAW ENFORCEMENT encuentra completamente alejado del “imperio de la Ley” y del “gobierno de las normas, no de los hombres”. Si el ideal del Estado de Derecho es la prede- terminacion normativa de la actuacién del poder publico, que resta espacio al decisionismo de quienes ocupan los érganos administrativos, la mejor forma de burlar este ut6pico propésito es, parad6jicamente, llevar hasta sus ultimas consecuencias la predeterminacién, con una inflacién inagotable de normas. Los gobernantes recuperan asi la capacidad de mando aparentemente perdida, puesto que siempre hay normas que les permiten hacer (0 dejar de hacer) lo que quieran, lo que en la practica equivale a permitirles actuar sin necesidad de norma habilitante. Este escenario es tipico de regimenes dictatoriales en los que el Gobierno siempre tiene a mano normas que dotan de un ropaje juridico a sus filias y fobias, 0, simplemente, a actuaciones movidas en realidad por otros fines, como la represalia o el 4nimo de presionar para conseguir algo a cambio. Por desgracia, este modelo se extiende cada vez més, en un contexto de guerra comercial en el que los intereses nacionales se encuentran muy entrelazados, y en el que practicamente todo puede convertirse en elemento de presién.” Desde una perspectiva “maquivélica”, este estado de cosas puede ser recomendable, porque permite que el poder tenga siempre ases en la manga que le permiten hacer presién en cualquier coyuntura. Y, ciertamente, no es bueno que la Administracién carezca de instrumentos de defensa frente a intereses privados 0 exteriores. Pero, como los derechos fundamentales son irrenunciables (incluido el derecho a Ja igualdad), no podemos asumir como algo normal la inaplicacién de buena parte de las normas sancionadoras (0 su inaplicacién selectiva o parcial), de modo que resulta preferible establecer mecanismos que faciliten la aplicacién generalizada. Las normas sancionadoras sélo tienen eficacia disuasoria si sus destinatarios consideran probable que las mismas van a ser aplicadas. Se produce un circulo virtuoso (0 vicioso) facil de describir: si los posibles infractores consideran probable ser descubiertos y sancionados, tenderén a evitar la comisién de infracciones, de modo que éstas seran poco frecuentes y la labor de vigilancia sera menos costosa y mas factible. Por el contrario, si lds posibles infractores confian en no ser descubier- tos (precisamente por la abundancia de infracciones), las infracciones seran frecuentes y casi imposibles de detectar y sancionar. ® Pensemos en ejemplos recientes, ccmo la guerra comercial entre Estados Unidos y China 0 el enfrentamiento entre Estados Unidos e Iran. En el primer caso, se han utilizado como instrumento de presién instrumentos tales como un proceso penal contra una ejecutiva de Huawei, que estuvo meses arrestada y atin se encuentra sometida a un proceso de extradicién a Estados Unidos, y una prohibicién de venta de suministros a esa empresa por razones de seguridad nacional. En el caso del enfrentamiento con Irn, destaca especialmente la amenaza de excluir del sistema internacional de pagos SWIFT (que es, teéricamente, privado), de las empresas que comercien con Iran, incluso en cel caso de empresas de Estados que no sancionan a Iran y que, también tedricamente, pueden realizar negocios en ese pais de forma legal. 533