D’ORS
DERECHO
PRIVADO
ROMANO
Décima edicion revisada
GUNSA
; UNIVERSIDAD DE NAVARRA, S. A.
IN, LA TRADICION HISTORIC,
$6 Nn
rix, no como ley Vigente, sino c«
la considersciin del Corpus furis, no como ley vig om mony,
mento histonce
Sobresale en esta «Escuela Culta de los humani S el fran.
8s Cujas 0 «Cuyacion (1522-1590), y tambign pertenece a ela g}
muis destacado romanista espaiiol Antonio Agustin (1517-1586)
Esta actitud renacentista tiende a sustituir la raz6n de la autor.
dad imperial del legistador Justiniano (ratio imperii) por la fuer.
aude la intrinseca razén juridica (imperium rationis) que conte-
niael Corpus luris', y por eso el Racionalismo que domina en
Europa en los siglos Xvil_y Xvi busca en el Derecho Romano la
ratio scripta. y¥ noel texto de autoridad’, Con el mos
Gallicuy enlaza, por ultimo, la actitud filolégica e historicista de
Ja romanistica del s. XX, enderezada principalmente a la identifi-
cacion del derecho histérico de la antigua Roma mediante la eri.
ticade las interpolaciones introducidas en los textos
recopilados por Justiniano.
Esta actitud historivo-critica sigue siendo la tnica viable para la investi-
ton del derecho romano, pero, para que éste no pierda su virtud como me-
sho formativo de los juristas de hoy, no debe olvidarse que el principal obje-
two de nuestra docencia debe’ ser liberar al jurista modemno de la
servidumbre del positivismo legalista e instruirlo en los habitos mentales de
unt Junsprudeneia cuya independencia sigue siendo siempre ejemplar. De
ahi que ef mejor metodo para esta docencia siga siendo el mismo de aquella
Jurisprudiencia, es decir, el easuismo juridico*
ETAPAS HISTORICAS DEL DERECHO. ROMANO.—§ 6. El derecho
romano ejemplar el de la época que Ilamamos clasica por
la perteccion singular de su estilo'— coincide con el auge del po-
$5. 1. Mattei, Gli inisi dellumane-
simo giuridtice (956),
2. De Zuluets, Don A
solo Leibniz [1646-1716}), Guzmin, Rar
to seripia (1981): sobre Leibniz, Sturm,
aoe onio Agustin Das réimische Recht in der Sicht von Gott
. Eve m fried Withetm Leibniz (1968). ‘
A estos térmiinos aparece ya el 5. Vid. e°Ors, en Papeles del ofc?
ie taint son Doneau 0 tuniversitario (1961)p.159 y 206.—Sobre
melo” 1S27-15 imterpolaciones. § 63 y n.8.
Serie: he Ct nso deta “raison $6. 1. Classci ean los peteneiet
ales cucleval ala “ratio scrips” racio- tesa la “primer inturia (§ 22), y de ahi
nalista (que aleanza su cumbre . a co
comel fl6- el sentide Ponderativo de “eld
38, ETAPAS HISTORICAS, 86
derio romano. El periodo del derecho romano clasico pucde Ii-
mitarse convencionalmente entre el 130a.C. y el 230d.C.
La introduccidn, hacia el 130a.C., del procedimiento por formulas escri-
tas tipicas hace posible el desarrollo del derecho clisico. Este procedimiento
5 desplazado por el de la cognicién oficial a principios del s. 1 d.C. El dlt
mo gran jurista clisico, Ulpiano, es asesinado por una conjuraciGn de la
guardia pretoriana en 228d.C.', bajo el emperador Alejandro Severo. Un fra-
caso real y simb6lico del poder romano es la humillaci6n del emperador Va-
leriano ante cl rey de los Persas Sapor I, el 2590.C.; ese mismo alio se produ-
ce, en Occidente, la secesidn de las Galias, con Pdstumo, cuyo dominio,
aunque breve (259-274), puso de manifiesto la crisis del poder imperial. La
causa de la decadencia politica es atribuida a los Cristianos, contra los que se
desencadena una grave persecucidn (257-259). En efecto, la crisis religiosa
del paganismo y la crisis econémica coinciden con ese momento final de Ia
época clisica. La Escuela de Berito, luminaria de la época post-clasica, exis-
te yaen 239d.C.
Esta es la época a la que nuestro estudio debe aplicarse prin-
cipalmente. El derecho anterior, de la Gpoca arcaica, sdlo
nos interesa en Ja medida de su conservaci6n en la época clasica.
El de la época post-cladsica tiene interés por cuanto pre-
senta un proceso de revitalizacién de un derecho decadente por
obra de la legislacién imperial cristiana, y muy especialmente
por la Compilacién de Justiniano en el s. vi: el Corpus uu
El derecho «cristiano» es otro derecho distinto del de la Jurisprudencia
clisica, aunque se aproveche en parte de los libros de ésta: inspirado en una
moral superior, es técnicamente inferior al derecho pagano, del mismo modo
que el arte paleo-cristiano es técnicamente inferior al mejor arte grecorroma-
no, del que aprovecha algunos elementos. Ante todo, no es un derecho juris-
prudencial y cientifico, sino legislado y sometido, por lo tanto, a ka voluntad
del gobernante, salvo el limite del derecho natural. El derecho de esta época
muestra mayor interés por aquellas instituciones que eran precisamente las
lo selecto y ejemplar; es también Ia “flo- autor aparece por primera vez en Aulo Ge-
ta”. En un sentido menos ténico, classis lio, NA. 19.8,15 (vid. Uria, en Estudios
se refiere a cualquier modo de distribucién — Clésicos 1998.46).
Personal; el sentido pedagdgico hoy co- 2. Vid. §§ Tn. y 9
Triente aparece ya en Quintiliano, inst. 3. Contra la conjetura del 224d.C.
1,2.23s.; para “clase social” se usa.en par- (Modrzejewski_y Zawadzki, en RHD.
te, el término ordo (onlo senatorius, _1967p.565), mantiene la fecha de} 2284.C.
equestris, decurionum, ete.): referido aun Baumann, en SZ. 1995p.385.
39 : LA TRADICION HISTORIc,
‘A
ri donaciones, fundaciones. personas uridicas, imal
cas (dot ; i
menos juridicas (
etc,
eri lasico,del 13
|. Este largo periodo del derecho cl dst ac.
al BCS debe dividirse en tres etapas, a saber: ;
“yprimera etapa clisica, del 130 af 30a.C.
ii) ctapaclasica alta central, del 30a.C. al 130d.c.
tard{a, del 130 al 230d.C.
iti) etapa clasica
Se toma convencionalmente (para facilidad mnemotécnica) la decena 39
para sefialar Is etapas del derecho romano. pero Sif apartarnos mucho de la
Part Jad histOrica, pues en torno a esas fechas coinciden hechos que permiten
hablar de cambios importantes: el aiio 30d.C. es el aiio central de la Reden.
thin, Hacia el afio 30a.C. coinciden tres hechos decisivos: la generalizacién
definitiva del procedimiento per, - formulas, la tecnificacién doctrinal de la Ju-
fisprudencia y el trénsito de la forma politica republicana al Prineipado (Au.
‘usto), Hacia el ao 130d.C., a su vez. la promocién del procedimiento de i
cognicién oficial, la burocratizacién de la Jurisprudencia, el triunfo de la ad-
ministracién técnica, la codificacién del Edicto, el comienzo de los rescripta
J la conversidn de los senarus consulta en fuentes del ius’. Las monedas de
‘Adriano (emp. 117-138) aluden con frecuencia a la Justitia.
§ 8. Corresponde la época clasica, dentro de la historia
constitucional de Roma, a la crisis de la Reptiblica (primera eta-
pa) y al Principado (segunda y tercera etapa).
La Repiblica surge en Roma por un proceso de superacisn del antiguo
antagonismo entre patricios y plebeyos. La antigua aristocracia patricia fue
sustituida por una nueva nobilitas compuesta por las gentes patticias y los
plebeyos con antecesores consulares; los que no provenian de esa «nobleza»
eran considerados como advenedizos (novi homines).—El gobierno por re-
4. Una exposicién util de este proce- como ejemplares, «1 pesar de la distansit
s0 de cristianizacién del derecho romano temporal por Ia que se les Hama veteres
presenta Biondi, Hl diritto romano cristia- Vid., sin embargo, una defensa de la pene”
110, 3 vol (1952-1954), dificaci6n corriente por Kaser, en Lahe?
7. L. Consideramos ya ct 1971p.201,—Del todo caprichosa es ltr
esta €poca (que suele denominarse “pre- — duccién de lo clasico a esta época por’ ‘con
ciisica”), pues es la época en que se cons-siderar “semiticas” las siguientes. C07
tituyen los fundamentos y laterminologia hacia Spengler, Der Untergans des
del derecho romano clisico; es la gran Abendlandes Ik (1923)p.73.
poca del Edicto pretorio, y sus grandes 2. Vid. d'Ors, en Nuevos papetes
itas son considerados por la posteridad —oficio universitario (1980)p.225-
40 “IMPERIUM” Y “AUCTORITAS” 48
ges duré en Roma desde su fundacién (754a.C., segtin la tradici6n) hasta fie
nes del s. via.C. (509, segiin Ia tradicién), No era, en realidad, ana verdadera
monarquia dindstica; es probable que el rex hubiera aparecido como intér.
prete de la voluntad divina, reconocido mediante el rito de ka inauguratio,
tos limites de euyo poder dependian de su misma funcién religiosa, pero que
con el tiempo, se {wera convirtiendo en un poder militar absoluto: sus ant
guas Tunciones religiosas subsisten en el modesto rex sacrorum, pero el tit.
lo de rex se hizo odioso para la mentalidad romana, y el reguum se vino a
Considerar como absolutamente incompatible con la libertas de la res publi.
ca. De todos modos, una verdadera Republica no parece existir hasta el s. 1V
‘LC.. y en la época intermedia, desde la caida de los reyes, Roma parece go
bemada por poderes militares absolutos pero temporales’. La dietadura de
Julio César, después de la guerra civil contra Pompeyo (49-48a.C.), tena por
modelo la basileia helenistica’, y por eso César fue eliminado (44a.C.), como
monirquico. por los tradicionalistas republicanos, Octavio Augusto, gracias
@ una nueva guerra civil (victoria de Accio el 31 y muerte de Marco Antonio
cl 30a.C.), consigue restablecer la paz, con el régimen del Principudo. Este
es el fondo politico de la primera etapa clisica. La figura intelectual mas te.
levante de ese siglo de crisis de la Reptiblica es Cicerén (106-43a.C.), con.
tempordneo de los grandes juristas de la primera etapa clisi
La constitucién tradicional de la res publica consistia en un
sabio equilibrio entre la potestad (potestas, 0 imperium de los
magistrados superiores) de una magistratura (magistratus), que
es temporal y colegiada, por un lado, y la autoridad (auctoritas)
§ 8. 1. Sobre toy problemas de la and historical aspects of the new inserip-
historia arcaica, De Francisci, Primordia tion from Satricum (1980)—Nueva luz
civitatis (1959); sobre el “Lapis niger” y sobre la existencia, hacia el 500a.C., de
Otros documentos epigniticos de ka época—“tiranos” de las ciudades itdlicas han
regia. Morandi, en Studi Romani 2001p.5. — venido a dar las laminillas etrusco-ptini-
Prescindimos deliberadamente de entrar cay de Pyrgi: cfr. bibliogralia en SDHL
enestas cuestiones. La Arqueologia, como — 1966p.491 y 1969p.540.—Sobre el trin-
suele ocurrir, resulta muiy favorable a las sito de la Monarquia a la Repiblica en
tradiciones que la critica de los historiado- Roma vid. Poma, Gli studi recenti sull'o-
Fes, Una inscripeién de Sarricum (primera —_rigine della Repubblica romana. Tendenze
Public. en Ancheologia Laziale 1978p.56, © prospettive della ricerca 1963-1973
lim.xstv) atestigua la historicidad de Pu- (1974), Richard, Les origines de ta plebe
blio Valerio (Poblicola), que la tradici6n romaine (1978), Martin, L'idée de rovauté
goloca come renovador de la politica de a Rome (1982). :
Servio Tulio y iberador del pueblo frente 2. De César se decia que queria tras-
al dominio etrusco del tiltimo rey Tarqui- _ladar la capital a Asia y codificar compen-
io (el Soberbio): vid. Lapis Sucricanus. — diosamente el derecho civil (Suetonio, div
Archaeological, epigraphical, linguistic Id. 79 y 44),
41 |
&
of LATRADICION Historic,
a se =
del Senado, por otro, fundadas ambas en la maiestas del Populus
Romanu. a _
Aparece muy claramente la diferencia originaria (que Pervenj.
14 Augusto) entre el saber socialmente reconocido (autoridad) y al
poder socialmente reconocido (potestad): aquella refuerza a ta,
pero le sirve al mismo tiempo de limite’. El concepto de Maiestas,
por su parte, no procede de la época regia. sino que aparece a fing.
les del s. 11 a.C. como concepto claramente republicano.
Salustio, lug. 31,25. contrapone la senatas auctoritas al imperium pops.
lar (imperium vestrum), que se presenta también (31.9) como maiesias tes,
tra. El imperium de los magistrados es, pues, una concreci6n, ejecutiva
temporal, de la «majestad» de! Pucblo.—Propio de la potestad de los magi.
trados es tener una comitiva de ordenanzas (apparitores), uno de Jos cuales
Hevaba la silla plegable (sella curulis) en la que se sentaba el magistrado
para declarar sus decisiones; otros Hevaban los haces de varas atadas (fas.
ces), segiin las categorias: los cénsules, p. ej., tenfan doce, los pretores, seis.
y los ediles, dos; los censores tenfan sella pero no fasces. Los del orden
ecuestre carecfan de estas insignias.—La conocida formula senatus populus-
que Romanus (eft. la {Srmula paralela de las ciudades griegas boule kai de-
mos) asocia los dos elementos estables de la constitucién.—El apogeo del
equilibrio republicano puede colocarse en la segunda mitad del s. 1 a.C.La
posteridad verd fundada la grandeza de Roma, no en la fuerza de una comu-
nidad politica territorial, sino en la tradici6n de una ejemplar virtud personal
de los romanos, como dice el hexdmetro del poeta Ennio (239-169a.C.): mo-
ribus antiquis res stat Romana virisque («ta reptiblica romana se funda fir-
memente en la moralidad tradicional de sus hombres»), en sus annales (irae.
500 ed, Vahlen). Estos mores maiorum constituyen una Moral personal, fret
tea la Etica politica de los griegos.
Esta constitucién, a pesar de su cardcter mixto. era preferen-
(emente oligarquica, y la libertas de la res publica se sentia pro
piamente como libertad de la clase alta (optimates), es decit, de!
Senado, El equilibrio de esta constitucién mixta permitid super
durante mas de dos siglos las més graves crisis de la Republic.
pero la primera etapa del derecho clasico coincide con un sig!
de guerras civiles, que ponen en evidencia una profunda ers
constitucional,
3. Vid. Domingo, Teorfa de la “auc-
ritas" (1987), y Auctoritas (1999),
42 AUGUSTO $8
Como causas de la crisis de la Reptiblica romana (que empieza con la
Revolucion agraria de los Gracos, en 133-121a.C.) pueden destacarse las si-
guientes: /) Una decadencia de la antigua moralidad (mores maiorum), a con-
secuencia del influjo extranjero (del mundo helenfstico), del incremento del
ntimero de esclavos (Revolucién de Espartaco, en 73-71a.C.), y del aumento
de riqueza, que suele relajar a los pueblos (rebus mores cessere secundis: Lu.
cano 1,161); en especial, la decadencia de la familia (divorcio y descenso de
la natalidad)’; i) la tendencia al caudillaje militar, por la misma prolongacion
de las campaiias, en zonas alejadas de Roma, y la profesionalizacién del
Ejército, cuyo apoyo se hace indispensable para acceder al poder politico
(Dictadura militar de Cornelio Sila: 82-79a.C.): i )) la expansién de la ciuda-
dania, que hace imposible la representacién popular en los comicios urbano
dominados por la turba venal; desde la Guerra Social (contra los «socios» |
tinos) de 91-88a.C., la ciudadanfa romana se extendié a toda Ja Peninsula [ta-
lica, incluso al Norte del Po desde César.
Augusto no se enfrenta con la tradicién republicana, antes
bien se declara su restaurador (27a.C.), pero logra de hecho,
fundandose en su auctoritas Principis (de donde el titulo de
Augustus), asumir, no sélo la autoridad’, sino también la potes-
tad (titulo de imperator) y la majestad popular (maiestas Prin-
cipis)’. Esta confusién de la autoridad con la potestad es la cau-
sa de que el Principado acabe por convertirse en un poder
autocratico.
La idea del Principado estaba en cierto modo prefigurada ya en Ciceron;
en especial, esta ya allf la idea de atribuir la auctoritas al gobernante: cfr. de
rep. 2,915: optimi cuiusque ad illam vim dominationis adiuncta
auctoritas. Enel fondo, se trata de un reflejo de la idea platénica del
4. Los censores del 92a.C. denuncian al que ya Arist6teles (Politica 1270a) atri-
Imente esta crisis en un edicto: Haec — bufa la decadencia de Esparta
nova quae praeter consuetudinem ac mo- 5. Sobre respondere ex auctoritate
rem maiorwm fiunt neque placent neque — Principis, § 42.
recta fiunt (Suet., de rhet. 1). El control de 6. Una vez asumida la maiestas por
fa moratidad privada se hizo necesario, el Principe, se convertira en titulo caris-
desde principios del s. a.C., a consecuen-_ mético del absolutismo. Vespasiano nece-
cia de la riqueza creciente, y Nega a con- _ sitaba como Principe la auctoritas et quasi
vertirse en un medio de lucha contra fa cla- -maiestas quaedam (Suet., Vesp. 7.2). Des-
Se senatorial; vid. Baltrusch, Regimen de Caracala se impone la formula de obse-
‘morum (1989); clr. § 25 sobre censura— — quio oficial devorus numini maiestatique
El amifeminismo depende en gran parte de eius (del Principe).
'a prevencidn contra el lujo de las mujeres,
43 pr. A TRADICIO 4)
«gobierno de los sabios», idea especialmente atractiva para un intelectuay
como Cicersn. La auetoritas Principis viene a superponerse a la republic
En CIL. VI 31539a (del 120/121d.C.) encontramos la superposici¢ i
OSICION de tree
autoridades: la del Sendo sobre la de fos augures y la del Principe sobpe s
del Senado (ex
senatus consulto-collegiun augurum-auctore imperatog,
Caesare...). Se dice a veces’ que la tendene|
del Principado al absolutisng
se inicia con Vespasiano (emp. 69-79d.C.). pero el proceso parte de elemen-
tos que se hallan ya en la constitucién de Augusto y se desarrollan larvada ¢
insensiblemente desde el primer momento. Augusto creé tres cargos Nuevos,
el praefectus urbi. el praefectus vigilum y el praefectus annonae, que acaba,
rian por absorber el gobiemo efectivo de la ciudad y desplazar el de los ant,
guos magistrados de la res publica. que se convierten en cargos honorificos,
El Ejército y la nueva burocracia se convertirdin en factores decisivos para |
gobierno imperial. Para esta burocracia técnica, de corte helenistico, no ser-
viran los nobles, sino personas més humildes, incluso antiguos esclavos: Au.
gusto organiza con ese fin cl orden de la burguesia (ordo equester de los «ca.
balleros» 0 equites)*, que domina la burocracia a partir de Adriano. Con este
emperador tiende a generalizarse el principio (que empez6 reducido a las le-
yes caducarias: § 279) de que el Principe no esta sujeto a las leyes (princeps
@ legibus solutus)’. La idea de | stica, tan contraria a la tradi-
ci6n oligérquica romana, se insintia en el Principado, aunque bajo una for-
mula de compromiso con el Senado, que es la «adopeidn del mejor» (de he-
cho, el que contaba con el Ejército). La dinastfa africana de los Severos
Supone una ruptura definitiva con la tradicién itilica y oligdrquica. Caracala
(emp. 211-217) defiende a los soldados, a los campesinos y a los provineia-
les; también a los mas pobres: «hay que imponer la contribucidn a los mas ri
cos»"", sobre su defensa de los deudores, § 431: inspirado en una teologia
sincretista, regala la ciudadanfa romana a todos los «stibditos» del Imperio
Romano (212d.C. $18.
§ 9. Lagpoca post-cldsica puede dividirse. a su vez.
en tres etapas, a saber:
etapa Diocleciana, del 230d.C. al 330:
) etapa Constantiniana, del 330 al 430;
__ fii) etapa Teodosiana, del 430 al 530, que concluye
n 1a Compilacién de Justin ano.
ste sentido, Hammond, The — rador observe las leyes que no te obligs®
Monarchy (1959). (D.32,23). ch.
Henderson, en JRS. 1963p.61. 10. Resolucién conservada et PE
| jurista Paulo (§ 50), sin embar- oe
IX 529 y otras copias. vid. Oli
que es decente que el Empe- 1981p,
44 [POCA POST-CLASICA
Contra lo que sucle hacerse, no prol
cleciano’. Esta segunda mitad del s. tut (
para nosotros claramente post-cl: 1
chisico, ha desaparecido mucho antes di
que éste aparezea apegado a r
propio de estilo «clasicis
tructura politica en forn
que cl
le Dominad&
Imperio y del derecho habia empezado mids de medio siglo antes
gunda etapa se inicia con la revitaliza
primer emperador cristiano, En 330, Ce
tual Estambul) en el lugar de la antig
foco de resistencia pagana.—La tercer:
que se han separado definiti
(Roma), desde 395; el tltimo monumer
Cédigo de Teodosio IT (438). En 425 se
cho en Constantinopla, que habia de bri
finitiva del «Altar de la Victoria» en Ro
el 408 (CTh.16,10,19: ley contra las es
§ 10. Esta época se inicia cor
del s. 1 y abarea toda la época co
el Dominado se rompe definitivamente con la
antigua res publica, aunque se ev’
sa para el Pueblo romano’; el po
§ 9. 1. Chr 96.
2. Ala continuidad de los reseriptos
mas que a la desaparicién de la Jurispru-
deneia atienden los que mantienen el ca
Ricter ckisico de la segunda mitad del s. 1;
asi, Wieacker, en RHD. 1971p201, y
Schnebelt, Reskripte der Soldatenkaiser
971),
3. “Paganus” (de paguy, aldea) era el
hombre nistico, pero, en el lenguaje mili-
tar, el “civil”; “cultu pagano” se dice de
Jos militares que, vestidos de
nian funciones de policfa sce
io, epist. 7,25). el lengu:
Se refiere al no-cristiano (cf.
Christ
je crist
“miles
La erisis econémi
mente en el s. 1¥, para
Varse en ef siguiente: propia de este final
45
amente Oriente (Const
Jongamos la época ehisiva hasta Dio-
que Wieacker Hama «epiclisica») es
a Jurisprudencia, fuente del derecho
le Diocleciano (emp. 284-305), Aun-
chisicas, esto es ya un fendmeno
«Si Diocleciano reforma la es.
», esto es posible porque la crisis del
~La se-
in de Constantino (emp. 306-337),
onstantino funda Constantinopla (ac-
1 Bizancio. EI Senado de Roma sera
etapa corresponde al momento en
ntinopla) y Occidente
nto legal comtin a ambas partes es el
haba fundado una escuela de Dere-
Har junto a la de Berito, La caida de-
oma (iltimo baluarte pagano) ocurre
atuas paganas); eft. § 55!
n cl momento de crisis politica
nstitucional del Dominado!. En
apariencias de la
ite la nomenclatura regia, odio-
der se hace autocritico, y des-
es la sustitucién de lay contribuciones et
eros por st estimacién pecuniaria
(adueratio).
2. Justiniano no tiene inconveniente
en usar el titulo de basiteus (aunque no en
a titulacidn legal) porque ese término
gtiego no implicaba un régimen de fuer
como el latino rex; vid. Amelotti, en
Biscardi Il (1982)p.95. Los autores cristia-
nos, mis libres de los prejuicios tradicio-
nales, no tienen inconveniente en hablar
del Imperio como uno de los regna de ta
Historia. —La palabra status. que se insi-
nia en Tertuliano (resurr. 24.18: Romanus
status, en relacién con ta interpretacién
del catechon de S. Pablo, I! Thessal. 2.7),
no Hega a adquitir el sentido de Estado
hasta la Edad Moderna. Vid. Suerbaum,
Vom untiken zum frihmitelalterlichem LA TRADICION HISTORIC.
A
libertas politi La Jurisprudencia habia
‘ ibertas -ratica y mayestatica. ;
aparece toda idea de jesislacion burocriltica y m ayest Utica, ala
dejado su lugar 4 _ rudimentaria de derecho vulgar: do.
ica aualece i
vez que a Pre enis en tanto en Oriente seen ¢ lasi,
mina éste eeiico que hace posible el Co ie ee “ ris de
i a 2 . i "
ae (s. vi). Roma habia perecido el 47 ell eci eel
Maquatado dominado por los Germanos, cuyos reyes se subro-
bah n los gobiernos provinciales del Imperio y adoptaron e]
ferecha romano en su forma vulgar. Justiniano (emperador de
lerecl s ae pase ee “
Oriente, del 527 al 565) se esfuerza por restaura : unidad pol
tica y el prestigio del derecho Tomano; su recopilacion se hizo,
en efecto, «derecho comtin», pero sdlo seis siglos después, con
la Recepcién.
En torno al 530, que tomamos como fecha final, se concentran (aparte la
codificacién de Justiniano) acontecimientos muy significativos: la muerte de
Teodorico (526), que aspiraba a la constitucién de una Romania bajo mando
germénico; el cierre de la Academia de Atenas; la fundacién monistica de
Monte Casino por San Benito (529); y la nueva cronologia cristiana inventa-
da por Dionisio el Exiguo (532).
§ 11. Para la historia cultural de Occidente.
de Justiniano Constituye uno de los
Juntamente con la Biblia y los fi
tudio, sin embargo, esa obra no
to como fuente de informacion
, la Compilacién
tres grandes fundamentos.
ildsofos griegos. Para nuestro es-
interesa tanto por sf misma cuan-
Sobre el derecho romano cl:
Stoatsbegriff 196
1), y la recene:,
Staat 1965p 369,222 "*"ensién en Dep...
360, $3, er ini i r
fcaba lnc ater ‘manus signi ae Edad Media, que empieza pro
SOMO complementy de ig 4a © Roma, nO eTupcién musulmana es
‘status civin
h 4
ani ge i livers —~Sobre imp o Wccidente, hacia el afio 700. ey
cues, . Wantino, por su parte, su
SN Kio 1965 4 asta 1453. EB
497, Pero | d ee
*Simembargo, no sirye arg Pitea hasta I 7 (aie eee
46 Il. LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO!
EL «us».—§ 12. La palabra «directum» (de donde «dere-
cho», «dret», «direito», «diritto», «droit», etc.) no procede de la
tradici6n juridica romana, sino que pertenece al lenguaje vulgar
tardo-romano, de inspiraci6n judeo-cristiana: refleja la idea mo-
ralizante de que conducta justa es aquélla que sigue el camino
recto’. La palabra propiamente romana es ius (de donde la deri-
vacién culta «juridico», «jurista», etc.), que significa «lo justo»,
es decir, el orden judicial socialmente admitido, formulado por
los que saben de lo justo: por los iuris prudentes.
La etimologfa de ius (ant, ious) es insegura, pero esté en relacién eviden-
te con ius-iurare, jurar. y esto permite pensar en una relacién con fovis-lup-
iter, el dios que castiga el perjurio’. En su concepcién originaria, ius se dice
propiamente del acto de fuerza que realiza formalmente una persona y que
Ja sociedad, mediante sus jueces, reconoce como ajustado a las convenien-
§ 12. 1, Lacoleceidn nis completa Geschichte der Quellen und Literatur des
de fuentes (fuera del Corpus luris: § 65n.1) —rdmischen Rechts: (1912) (trad. sin aio,
es la de Fontes iuris Romani anteius- poco servible}; elt, §§ 56n. 1, 60n.1, 64n
tiniani, 3 vol, (1940-1943, 1968-1969): 1 Garefa-Gallo, en AHDE. 1960p.
Leges (Riccobono), I Auctores (Baviera, _y Cruz, lus, Derectum (Directum) (1971).
Ferrini, Furlani) y Ul Negotia (Arangio 3. Pariente, en AMDE, 1946p.991
Ruiz); tambign, Bruns, Fontes iuris Roma-Aparte la sancién puramente sacral del
ni antiqui, 3 vol. (1909-1912: repr. 1958). perjurio. podia éste dar lugar a indignidad
Para una exposicién amp! inuciosa por rota censoria y a la pena correspon
(valida hasta 1947), Wenger. Geschichte diente al crimen instrumentado con él (fal-
der Quellen des rimischen Rechts (1953); so testimonio, estelionato, erimen mai
smpre ejemplar es la obra de P. Kriger. tatis. etc)
47 FUENTES
$12 ——_3
——
cs a a de declarar el ius de tales actos con.
cias (ius est). La funcidn del jueves eee se en juivios’, pero ésine
cretos (iu-dicare, inate - Sa 4, los por los prudentes. El conceptg
fundan en los criterios de just ae ce 5 stas. Se define
te asta es mis propio de los lildsofos de aS os juristas oe Aetine
(D.11.10pr.) como ta constans er perpetta voluntas ius suum euigue my.
buendi. La idea de «dar a cada uno Io suyo» se encuen| Wa {auicd inspirady
Por Protégoras) ya en Plat6n (rep. 331¢) y constituye un topico del pensa.
miento antiguo (Rhet. ad Herenn. 3,2.3: cited paaued tts ume aca re
ibuens pro dignitate cuiusque; Cicerén, de inv. 2,53,160: ... ue
files dignitatemsy de rep. 3.11.8 y 314,15: en de off ae distingue
como funciones de la justicia, al lado del stam cuigque tribuere, la conserva.
cién de la sociedad humana y la lealtad contractual; glosema de D.16.3,31.1),
que pasa a Justiniano (Inst.1,1pr.). En D.1,1,10,1, de los tes iris praecepra,
al de suum euique tribuere se agregan los de cardeter menos juridico de ho-
neste vivere y neminem laedere—Aunque iustitia deriva del adjetivo iustus,
Ja simititud con ius-(s)itium (el cese del ius) la aproxima a la idea de «paz»,
en el latin biblico equivale a «santidad», y iustus a «santo».—Los juristas
prefieren utilizar el sinénimo aequizas (no en sentido aristotélico de correcti.
vo de la ley: epieikeia), y conciben el ius como la disciplina de la equidad
(ars boni et aequi: D.1,1,1pr.) y la iris prudentia como iusti atque iniusti
Scientia, donde scientia equivale a ars: la disciplina ordenada y discible:
para Apuleyo (de Platone 2,6,228), la sapientia es la disciplina divinarum
humanarunque rerum, y la prudentia es la scientia intellegendorum bono-
um et malorum: la definicién compl
a leta de la iurisprudentia es por adicién a
la de la Filosofia (que Tecoge S. Isidoro, etym. 2.1 [cft. 2,9]): divinarum at-
que humanarum rerum notitia, iusti aique iniusti scientia (D.1,1,10,2); en el
fe a cuing aprovecha este texto para definir la «sabiduria» (epist. 307:
HGH pat le deificacién griega de la Justicia (Dike) tiene poca
dos no es romana, sino goons Alezoria de la Justicia con los ojos venda-
iden, tomada del viejo Egipto, los artistas
: arecen popularmente como it
ms fattictos 1
ee cone * malitia (Terencio, heaut, 4,5,48); sum-
de re rust. 1.7.2) Bara Co oe33) Strum ius, suanma cru
les Y No puede ser injusto,. Por
conveniey
sellaman regula
a, as, el ius consiste en soluciones
Sto.—Los principios gan ne
: re (reglas), cipios extrafdos de la doctrina
Suaje actual, aparece con at Palabra norma (e
Actus a ‘Scuadra), frecuente en el len-
la lesistacion del sw q % ae muy especifico de reglamento fiscal ef
enel s. VC. para de Tee Lute 4 regula es canon que se especifica
Syes de la Iglesia (canones ecclesiastici):
designar
4. Sobre dice,
fo re, dicare y j,
AMDB Sara el dere bus omne ;
IDE. 1964p 568 0, Ors, er te HS continetur; D.5.2,17.1: ius
5. Cie. pro §,
*» Pro Sest. 49 go,
ia indi ui
2 indicia, cem ius ludicis; D.25,3,3pr: in
Wi rumignge 7 D30,50,1: jus facit pr
48 ELIS gia
Justiniano queria conservar para sf la exclusiva de las leges y considleraba las
dispostctones eclesidsticas como reglas doctrinales que requerian una fuerza
ejecutiva secular—La expresién sits positivume aparece en la escolistica
del s. X11, por contraposicisn all «ius divinum naturale»*—Distinto del ius es
el officium 0 deber moral’ En el lenguaje juridico se usa este término para
indicar lo que debe hacer un juez y también st. personal auxiliar; en forn
negativa se habla de «inoficiosidads del testamento o de las liberalidades
que perjudican la quota legitinia de los heredetos forzosos 0 leit
ly 269): sobre officium Pprocuratoris, § 473n.2.
guien dentro de un grupo social se Han
munication.
Marios ($$
I deber que incumbe a
«munus»; clit. § 183 sobre «om:
§ 13. El ambito del ius es el que cubre el interés de los ju-
Tistas. Y por eso sdlo en un momento muy posterior se llega a ha-
blar del ius criminal, fis
al, militar, politico, ete. En cambio, el
ius empieza por estar en estrecha relacién con la religion, y se
habla de ius divinum para designar prescripciones pertinentes a
los ritos religiosos, de los que los antiguos pontifices, que solian
desempefiar a la vez la funcidn de «juristas»', se ocupaban espe-
cialmente.
Para la mentalidad romana, la religién consistia en un inter-
cambio de favores entre los hombres y los dioses, muy préximo
a la reciprocidad de algunas obligaciones juridicas. El caricter
formal era comtin a los antiguos actos juridicos y a los religio-
SOs: tanto unos como otros producian sus efectos a causa de su
propia forma, pues ésta no se limita a un fin probatorio o de
constancia, sino que es propiamente constituyente del derecho.
Se habla a veces, a este propésito, del cardcter «migico» de los ritos reli-
giosos, Esto supone una confusidn entre la religidn, que, en una forma w otra,
presupone una operatividad divina, y la magia, que pretende contar para sus
manipulaciones con la operatividad de fuerzas no-divinas. La fuerza del ju-
6. Kuttner, en RHD. 1936p.726: Van que sus decisiones resultaran de hecho vin-
den Eynden, en Franciscan Studies 1949 — culantes, muchas veees, para la potestad de
Pal: Ullmann en Tac 1961123; Is magia se cleo ex es
1 pomiifex maximus; sobre “n
oie eee ee ciun’” en elde- muscle §195n7."Ponifer parce de
recho privado romano (1988). iva de pompa o ceremonix et encarzado
§ 13. 1. Los pontifices constitufan unde hacer las ceremonias religiosas; vid. Pa-
colegio con auetoritas (sin potestad), aun-riente,en Durius (Valladolid) 1978p 7.
49 UENTE:
ee ee
nel ii ada tiene que ver con la magia, sino con
esencial para el ius. na r Ha magia, s
Leeearas Fides deorum, ) en Jupiter, que es netamente reli.
vasa: la execracion (etsecratio, sacratio) que producen el pe iuFio otros
Faimenes exponia a la venganza divina («sacer esto») y privala de la protec.
in humana (elt, § 21n.1). a diferencia de la danmnatio (de una ley publica 9
privada: § 33), que sélo da lugar a una accién civil de cardcter personal,
Por cuanto la execracién afecta también al patrimonio, viene a ser el prece.
dente religioso de la secularizada proscriptio y publicatio bonorum.—L 4
pena no requeria previa condena judicial (como «latae sententiae» del de-
recho canénico).
La misma auctoritas de los juristas que profieren los respon-
sa se apoya en la reverencia religiosa; no es esencialmente di
tinta de la de los augures, intérpretes del consenso divino, cuya
intervencién era necesaria para poder celebrar los actos principa-
les de la vida politica, hasta que los magistrados romanos llega-
ron a tener la facultad de realizar ellos mismos tal funcién inter-
pretativa mediante la auspicatio'.
Distinto del ius, que es lo puesto en orden como justo, es el fas, que es lo
no-prohibido; principal pero no exclusivamente, lo que la religién considera
Uicito y no «nefasto» (nefas); nefasto es contraer nupcias incestuosas, cl uso
Profano de lugares sagrados, etc. En realidad, el fus viene a cumplit, en el
mando pagano, la funcién de limite divino que tiene hoy la ley natural’,
A pesar de esa rela
confunde con la religiOn, si
lar. La conciencia progresi
mite la formacién del pro
Ser un instrumento Operati
con los ritos religiosos, el ius no se
ino que se distingue como orden secu-
va de esta secularidad del derecho per-
pio ius civile; en éste, la forma deja de
Ivo de efectos actuales, y se hace signo
2. Sobre “homo sacer” vid. Ga
c wrofa-
lo, en SHDI. 1990p.233, Albanese, en
BIDR. 1988p.1, y Fiori. Hi i
amica politco-costicionale dine ot
lano, Contributi allo studio del diritto au
urate | (1960); d’Ors, en Ensayos de te0~
amica ftuzionale di una san-
Hone siuridico-religiosa (1996),
ria politica (1979)p.79,
4. De fas (palabra indeclinabse) det
van fastius y nefastus: ta aproximaciGn
Jatum (de furi, “hablar”; eft. infans en §
290n.1) sugiere ver en fas la ley natural
tin dictado divino, “Fas commune” como
“commune ius humanitatis” se encuent™
€n Apuleyo, apologia 86,1; cfr. § 32.
50 88 M15,
ee
convencional de una abstraceién estilizada y tipica que representa
una realidad invisible; de ahi el caricter abstracto del pensamien-
to propiamente juridico, a pesar de su finalidad prictica.
§ EL mi
personales,
antiguo ius consiste en un orden de poderes
Los aspectos objetivos («Derechos con maytiscula) y los subjetives
(sderecho» con minuseula) se presentan en la nocién romana del ius de un
modo nuuy Hluido y no como acepeiones claramente diferenciables: en algue
nas formas no se puede decir ciertamente si predomina uno u otro aspecto (p.
hs lura pracdiorum, ius testamenti, ius stipulationis, «ita ius eston, etc.)
Para abarear dinimicamente estos aspectos puede traducitse ius por «posi-
CION Justia '!,
Stos poderes se manifestaban en actos de fuerza (vi ), pero
formalmente ritualizados. Son en su origen de dos clases: actos
de apoderamiento de cosas (vindicatio) y de personas (manus in-
iectio). De estos dos arquetipos derivan, respectivamente, los
que llamamos «derechos reales» (sobre una cosa 0 res) y «dere-
chos personales» (sobre la persona de un deudor)?.
realidad, la diferencia entre derechos reales y personales es algo rela
pues Sn no se dat nunca «sobre una cos», sino contra el que de
algtin modo perturba la posicién de otro respecto a una cosa, y,en sus orige-
nes, la aceidn real (por el sacramentum) consistia en una controversia sobre
juramento falso (vid. § 148n.3). Por lo denis, en la época histéricamente co-
nocida, se responde de las deudas con el propio patrimonio ($§ 113ss.). Las
acciones divisorias, cuya formula nos es desconocida, son personales por sus
efectos ($§ 79 y 186 y n.3).
§ 15. La primera manifestacién del derecho romano arcaico
es la tradicién practica de los antepasados, los mores maiorum,
$14. 1. Sobre aspects subjetivos y cons d'histoire de la Philosophie duu Droit:
objetivos de “ius”. d’Ors, en Nuevos pape- (1962), y Seize essais de philosophie du
les (cit. § 7n.2)p.280. En todo caso, la no- droit (1969)p.221; en contra, Robleds, en
cin de “derecho subjetiva” no es romana, Stull Scherllo | (1972)p7, y en BIDR
aunque parece insimuarse en la época de 1977p.23: vid, también Kaser. en Essays
Justiniano: la elaboracién de este concept Beinart (Acta luridica 1977) 1 (1979)p.63.
se debe principalmente a la doctrina juridi- 2. Sobre el concepto y orden del ius
ca protestante: vid. Villey, en Archives de en la poca arcaica, Kaser, Das altromis-
Philosophie du Droit 1983-54p.16%; Le- che “ius” (1949).
51 bei
i a i codificacién de pre.
a mediados del s. v a.C. tiene lugar una ¢ e pre
chins juridicos, y también funerarios. que se Namala Ley de
las Doce Tablas.
Esta ley fue dada por un colegio de magistrados (Pr
encargo legislativo: los decemviri legibus scribundis
eso Hamamos a la de las XII Tablas la «ley decenviral. L
dde que habian tenido presente un modelo de Grecia. ¥ no es impe
dieran influencias griegas, més probablemente del Sur de Italia (M
cia). Conocemos esta ey tan slo por citas y referencias de autores
leriores, no siempre muy exactas ni fidedignas’. La sobriedad sin
sus preceptos parece haber influido en el estilo caracteristico de los jurisiz:
romanos (§ 45).
republicans) con
La ley decenviral fue superada por el derecho posterior. pero
nunca fue expresamente derogada. El tradicionalismo juridico de
los romanos preferfa superponer lo nuevo a lo antiguo. y no des-
autorizar a Jos antepasados. a quienes se atribuia la autoridad de
fundadores del derecho (auctoritas iura condentium). De este
modo, el progreso juridico, muy prdctico y original. se produjo
sin convulsiones revolucionarias.
E] mismo respeto por las costumbres impidié que las fuentes
del derecho se desvincularan de la practica, y ésta es la razén de
que no se pueda hablar de la costumbre (consuerudo) como de
una fuente independiente del derecho romano:. Tan sdlo en la
Poca post-clasica la legislacién del poder absoluto plantea el
problema de la contradiccién del derecho consuetudinario. y s
ge la teoria de la fundamentacién de éste como derecho sustituti-
VO 0 correctivo de las leyes escritas (§ 53n.3).
La «civitas»—§ 16, Laley
los Romanos, de
udadanos rom:
decenviral es la primera fuente
propio de los ci | ius civile. Este es el derecho
anos (cives), ituyen el
Populus Romanus, (cives), que constituye
$15.1. Pueden
Fontes \ p23, Para algunas ee _€ 2. La expresién “raoribesdurradet>
Bes vid 5 tn eM cits ina presién “moribus
Sma, 297 Fut lm” se refiere, no a un derecho cons3e™
2 DIAS” dinwin dite ene aoe
Jumisprudencial y judicial.
52 $17
La unidad del Pueblo Romano es mas personal que territo-
rial: comprende la totalidad de los ciudadanos. Por su origen (in-
genuus), es ciudadano romano el hijo legitimo de un ciudadano
y una ciudadana; incluso el ilegitimo de una madre que hubiera
sido ciudadana en el momento del parto'; los esclavos se hacen
ciudadanos al alcanzar la libertad; también se puede adquirir la
ciudadania por una concesién de los magistrados fundada en una
ley.
El recinto mural (pomerium) que encierra la ciudad sefiala una regién
apta para la préctica de los auspicios, con consecuencias para el imperium de
Jos magistrados, pero no limita la civitas como conjunto de ciudadanos. La
unidad esté en el nomen Romanum, es decir, en el nombre triple (praenomen,
nomen gentilicium y cognomen: Marco-Tulio-Cicerén) que distingue al ciu
dadano romano, var6n y ptiber, aunque esté fuera del territorio de la ciudad.
El nomen se toma invariablemente del padre; siguiendo una costumbre de
origen aristocritico, un cognomen se impone en el dies lustricus (cuando se
celebra la caida del resto de cordén umbilical: al noveno dia, para los nitios,
y octavo, para las nifias), aunque pueden tomarse luego otros cognomina; el
Praenomen lo oman los varones al llegar a la pubertad (las mujeres carecen
de praenomen: § 19n.2)—La desigualdad esencial de la sociedad romana
deriva precisamente de la desigualdad natural de los que componen cada fa-
milia: incluso Ia discriminacidn de los esclavos es, ante todo, familiar’,
§ 17. Afines a los romanos son los Latini, de pueblos itdli-
cos vecinos (del Latium), que participaban parcialmente en el
$16. 1. Elprincipio antiguo de que § 216n.3; sobre pubertad. y viripotencia de
el hijo ilegttimo de una ciudadana sigue la las mujeres, § 289.—E1 nombre antiguo
condicién de su madre fue alterado por para los ciudadanos es el de Quirites, pala
una lex Minicia (plebiscito del 1212.C.2), bra de etimologia incierta—Acerea del
modificada luego por un sc. de Adriano contraste entre la civitas romana, derivada
(Gai.1,78s.); cfr. § 21 1n.2. de civis (ciudadano). y la polis (ciudad)
2) La pubertad es la edad viril (eator- —griega, de donde derivan los polita, d'Ors,
ce alos, segtin una determinacién jurispru- vos (cit. § 13n.3)p.57. El término
La doctrina procede por via casursuca’ y pros! : x
tonsil analdgica’; sélo excepcionalmente gusta de formular
reincipios en forma de reglas (regulae) 0 de hacer definiciones:
Cuando la utilidad justa asi lo exige. se resuelve en contra de la
légica, pues la dialéctica juridica es de cardcter Pragmiitico yno
puramente especulativo’. Por esto mismo puede haber un dere-
cho especial (ius singulare) contrario a la ratio iuris general.
paracidn del jurista con el oriculo (p. ¢j.. sentido menos técnico, la naturaleza de las
Cic,, de orat. 145.1995.) cfr. § 13 para la cosas.
relacién con los augures. También se les 3. La analogia parte principalmente
compara con los sacerdotes (D.1.1.1.1). de los responsa anteriores. pero tambien
Sobre la fundamentacidn l6gica de la de las leyes 0 del Edicto: Labesn. p. e)..
Primera Jurisprudencia clisica vid. Ho- pasa del supuesto de abordaje. previsto en
ak. Rationes decidendi. Entscheidungs- el Edicto, al de asalto a casa © finca
egrindungen bei den alteren rémischen (D.47.9.3.2); eft. § 34n4. Vid. Séinz-E2-
Jurisien bis Labeo (1969). La obra de querra, en AHDE. 1980p.789,
Stroux. Summum ius, summa iniuria 4. Seguin Cic., de orat. 2,25,109, la
(1926) (eft. § 12). suscit6 el imerés sobre definicién es un juego escolist ‘0 peligro-
4a formacién retérica de los jurispruden- so en la practica, Cir In admonicién de Ja.
tes.y lade Lanfranchi, 1! dirito nei retori voleno (D.50.17.202) omnis definitio in
mapani (1938), queria mostrar ta recep- ure civili periculosa ext. parum (rarum,
cin inversa, del derecho pot los ret
fs segtin algtin corre est enim
Gos: una ertca de esa tendencia se inicidurnon stdnese pace ade cate cte
con Schulz. History. Actualmente parece 316n-4, la de Eseévola (D.A4.3. [pr 1a
juries soba pormscionNSgica de os de Marcelo (D.32.69 t) sig oenats
tolen Mines tilecias dela Lépicaes- cit en § 385n.1, Ernoe gy erm le-
toica, Miquel, en (SZ. 1970p.85 3850.1. Especial aficién a las de
, =| Estu- finiciones parece ¢ oa
ra-Cruz ener el menos clisico
wigan SHIITES. Sobte am. Modevtna (§ 56), apare siempre Gayo
biguitas, § 44n.2. i
= 7 es ae el “caso” se habla 2); Vid: los dos libros sobre Le desinicio-
de causa ($ 69), ambich de nog MEL hide’ giurst romani de Caen than
Seema 8 6 ae 7 ea ywenla — tini (ambos de 1966), y Albanese. en Si:
ee ln io Scaduto (1967)p.3, No se refiere a una de-
(.9,2.52,2) quiere decir que “ a erga na a os ines
Justa depende del caso”: eft el medieval (Nermia a
fits cto ote". Causa cs tambign el 5. D92. ties iure eivili
las produtes de una a ie® (F170), tra rationens ine: mle ire evil con
snseosa ($138). ¥en un muni recepra en a PPO tlitate com
S8e
theoria), y
osituns”
solucién
64 LA PRIMERA JURISPRUDENCIA, $n
E] ius singulare es distinto del privilegium y el beneficium (§ 35), aunque
puede coincidir con ellos; Papiniano, D.26,7,40 y 28,6,15, llama privilegium a
Jo que parece ius singulare; los tres conceptos parecen confundirse en itp.
D.29,1,21. El ius singulare se justifica Por una ratio singularis o utilitas
(D.1,3,16). Dentro de la érbita del derecho singular no tiene aplicaci6n la ratio
iuris general (D.1,3.15), pero tampoco la ratio singularis puede exceder de su
propia érbita (D.1,3.14), aunque esto no quiere decir que el derecho singular
ho sea susceptible de extension analdgica (a diferencia del privilegio de gra-
cia), un ejemplo es la extensién a favor del Erario del derecho singular del Fis
co (D.19,2,49,1). Se considera derecho singular el postliminium (D.41,2,23.1),
el testamento militar (D.29,1,2), los codicilos (D.29,7,2,2), algunas peculiau
dades dela adstipulatio (Gai.3,114), de la manumisiGn fideicomisaria
(D.40,5,23,3), de la adquisicién de la posesién por medio de esclavo
(D41,2.44,1: tuilitatis causa), de la usucapién cumplida ante aditam heredita-
tem (D.A1,3.44,3) y quizd del iusswn credendi (D.12,1,15); la tutela mulieris y
el sc. Veleyano, en cambio, no se consideran de ius singulare. El derecho sin-
gular es siempre its, es decir, jurisprudencial (D.1,3,16: auctoritas constituen-
ium); los mandata Traiani (D.29,1,1pr.) dispensan a los soldados de la forma
testamentaria, pero sélo la Jurisprudencia crea el ius singulare militar.
Accidentalmente, un jurista puede actuar también como abo-
gado, pero el oficio de la abo; es mas ret6rico que propia-
mente juridico’. Esto explica que la Jurisprudencia romana se
desinterese de los problemas de prueba judicial, que son los de-
cisivos para el arte del abogado.
El jurista romano supone siempre que los hechos alegados en Ia consulta
pueden ser probados, y no piensa en las eventuales dificultades de prueba,
dunque se reconoce que los efectos de un acto pueden fallar, no por defecto
de derecho, sino de prueba (D.26,2.30: non ins deficit, sed probatio). Aquilio
Galo. cuando le preguntaban sobre los hechos, se remitia al retético: «nihil
hoc ad ius, ad Ciceronem!» (Cic., top. 12.51). En efecto, Cicersn mismo co-
Nocia el derecho como orador, pero no fue un jurista, Q. Mucio Escévola re
Prochaba a los abogados que fuesen ignorantes del derecho (en Pomp.
D.12.2.43), Cir § 45.1
Los juristas romanos constituyen el derecho como un saber
auténomo, aunque no dejan de tomar en consideracién los datos
de los notarios (abelliones), distintos de
Jos notarios registradores publicos (tabu-
tari), Vid. sobre cavere Cancelli, en Studi
Volterra V 197 1)p 611
6. Esta asistencia al Hitigante se de-
‘gma como agere, pete tambien como ca~
Vere, término éste que se refiere a veces al
atte de redactar documentos, mas propio
6S PUENTE
—_—$—$—$—<—
derecho natural suelen referirse en Epoed tarda enue lee Drineipios observa.
dos por todos (como el ius gentinan), pero que se é ea nicen Fe a raz6n Natural,
asi, el principio de que nadie puede enriquecerse a costa ajena (itp
D.l2614), de donde resulta que la condicrio es «natural (itp. hl. 15pr). q
veces, analunals se reliere 2 simples hechos habituales © posibles, como g}
suicidio (D.15,1,9,7) 0 el engaito entre cont tant s (D.4,4,164 y 19,2,9 3),
aque no debe confundirse con el dolus bonus (S 381n.1), que es dolo aunque
Justificado por ks eireunstaneias.—Seguin kt mis genuina concepcién cristig.
ina, recogida por el Deereto de Graciano I.1.1, ius naturale est quod in Lege
(& los Diez Mandamientos) et Evangelio continena®,
gnu
Las LEYES.—§ La lex es una declaracién de potestad,
que vincula tanto al que la da como al que Ia acepta; es esencial-
mente revocable por una nueva voluntad que revista la misma
forma’. La ley puede ser privada o ptiblica.
Lex privata es aquélla que declara el que dispone de lo suyo
en un negocio privado (lex rei suae dicta).
La lex privata se aproxima al pactum (§ 98) y a la condicio (§ 283); pero la
lex tiende a producir efectos positives, en tanto el pactum es propiamente re-
nuncia total o parcial a los mismos; y la condicio es la declaracién por la que
se supeditan los efectos del negocio al cumplimiento de un hecho futuro e in-
cierto™. La in diem addictio (§ 489) es propiamente una lex venditionis, pero se
aproxima a la condicién. El permiso que recaba el acreedor pignoraticio para
vender Ia prenda no es una condicio, ni una lex (pues la impone el que recibe),
sino propiamente un pacium de vendendo (§ 414), Los preceptos decenvirales
6. Vid. W’Ors. en Nuevos papeles
(cit. § 7n.2)p.350ss.
$33. 1. La palabra lex tiene fa mis-
ma raiz leeg- del verbo legare, “ordenar”,
de donde legatum o “manda testament
ia” (§ 300), legatus, etc., distinta de la
tala leg-de legere, “elegit”, de donde tam-
bién “leer”.—Nadie puede vincularse por
me ey 4 no revocarla (D.32,22pr.); tanto
las Ieyes (cuya misma sanctio puede per-
ter fuerza por otra ley posterior) como tos
estamentos pueden ser revocados por
‘otros posteriores: la suprema voluntas es
siempre la que impera; la voluntad del dis-
Ponente es “umbulatoria” (D.24,1,32.3,
444-4: 35,1,90)—La terminologia sobre
68
ca es varia y Os-
ncién originaria
nde la ley pub!
cilante, pero quizé la d
era ésta: una ley puede ser totalmente re
vocada (abrogata) cuando se da una nue’
rogatio con ese fin (obrogare lege) ¥
puede ser parcialmente revocada (derse"
ta) cuando ése es el fin de 1a nueva ley
(exrogare legem); con el tiempo. prevale
cieron abrogare y derogare, en vor activa
y finalmente este siltimo verbo como 8°
neral,
2. De la condicio se distingue el diet
© término, tambign suspensivo. que & ©
hecho futuro pero cierto, aunque puede SF
incierto el momento de su legada: vid
284, LAS “LEG su
ati legassit... ita ius esto (5,3) y
refieren a leges privatae impuesta
mancipatio ($ 162), En este sentid
ges censoriae (§ 25), que dan los
establecer el régimen de concesiéi
ges publicae, sino que se aseme}
gistrado (sin imperium). Tambiés
origen, las leges dictae, que d:
cidn de sus fine
uti lingua nuncupassit, ita ius esto (6.1) se
Spor el disponente en la solemnidad de la
lo. ta lex privata hace ius privarum. Las le-
Censores sin intervencién del Pueblo, para
in del ager publicus, no son propiamente le-
an alas «priv: de darlas un ma-
n tienen un cardcter privado, al menos en su
fan los Emperadores para el régimen de explota-
—El adjetivo Fe git imus quiere decir simplemente
«conforme a la ley» (como iusius es «conforme al ius»); el hijo legitimo es
siustusy (no «legitimus») porque su «legitimidad» no se basa en una ley. sino
en cel «ius»: cfr. sobre tutor «iustus» § 293n.1. El adjetivo legalis no es del len,
suaje juridico, sino del retérico; de él han derivado «legal» y «Leal», junto a
«legitimo», que ticnen sentidos distintos: «leal» se refiere a fa ley priv
un convenio, «legal» a las leyes piblicas (positivas), y «legitimon a las
naturales (divinas © propias de una tradicidn particular)
Lex publica es la que declara el magistrado (rogatio) y reci-
ben los comicios con su autorizacién (iussum)*.
El Populus no hace la ley; no puede proponerla, ni alterarla; tan slo pue-
de negarle su autorizacién*. Rogare no quiere decir «suplicar», sino dictar (se
relaciona con rex y regere); cfr. «itogar» = imponer una pena. El voto popu-
lar puede vetar la ley: cuando el ciudadano acepta la rogatio, dice «uti
rogas» (= «de acuerdo con lo que dictas»); cuando la rechaza, «antiquon
«vuelvo a lo anterior», «anulo la ley»).—Por lo demas, la ley exigfa también
el consentimiento de los dioses (por la auspicatio previa) y de los senadores
(auctoritas patrum). De estos requisitos podia prescindirse, y del titimo se
Megé a prescindir definitivamente; tampoco el iussum Populi fue necesario
para las primeras leyes, ni para algunas leyes dadas por magistrados de la
Republica para ordenar el uso de obras piblicas’; ni, naturalmente, para las
leyes imperiales tardfas.—Leges «datae» se dice de las, leyes romanas adap-
tadas para un uso provincial, y no son «leyes» por si mismas*.
In cata fcter de a ley, d’Ors, en Nuevos papeles
3. Un catilogo de leges publicae, en caricter de la ley, d’Ors,
Rotondi, Leges publicae populi Romani (cit. §7n.2)p312. Para inssum, § 229,
(1912, repr. 1990); una coleccign de leges pui- 5. Un ejemplo es la lex rivalicia
blicas conocidas por inscripciones o por refe- (Fontes I n°5 = Crawford (cit. supra n.3]
rencias literarias, en Crawford y otros, Roman n“42[y 43]),en la que se multa la polucién
Statutes, 2 vols, (1996). Sobre la legislacién del agua publica: vid. Mateo, en SDHI.
mera etapa clisi ’ 287.
en la primera etapa clisica vid. Watson, Law — 1996p.2! : :
Making in the Later Republic (1974). 6. Estas leges datae no son nuevas
4. Cie. de rep. 1,34,52, dice que el “leyes”, pues no las hay en esa época (eft. §
™agistrado inponit leges populo, Sobre este 39n.2), sino copias adaptadas de la ley mu-
69 Las leyes romanas no sirvieron tanto para introducir novedades comp
para restaurar Ia vigencia de las buenas costumbres de los antepasadlos (sg,
y eran ocasionadas por el abandono de ellas’. ”
§ 34. La autorizacién popular de la ley se recababa para que
la ley vinculase a todos los ciudadanos, incluso a los del futuro;
los peregrini, en cambio, no quedaban vinculados por la ley’
pues no habjan intervenido en los comicios'. Esta ley es «puiblj-
ca» porque se da al Pueblo y Juego se expone su texto en piibli-
co; de ahi que todos deban conocerla, y no sea excusable la igno-
rancia de la ley.
La afirmacién general del deber de conocer «las leyes» es de época tar-
dfa: CTh.1,1,2 = CI.1,18,12 (del 391), donde la interpretatio distingue leges
y statuia, La ignorancia del Edicto. que es tan piiblico como la ley, pues ve
expone al piiblico en el album del magistrado, no es mais excusable que la de
Ja ley (D.21,1,1.2 itp.). Esta inexcusabilidad de la ignorancia de la ley no se
puede extender al ius, pues éste no es piiblico como Ia ley 0 el Edicto. La ig-
norancia del derecho tan sélo es inexcusable cuando hay negligencia para in-
formarse acerca de él (Labe6n, cit. por Paulo D.22.6: de iuris et facti igno-
rantia, 9,2); es excusable en los minores (menores de 25 aiios), los rustici y
Jas mujeres (D.22,6.9pr.), como admitieron frecuentemente los rescriptos
(D.49,14,2,7); y Marco Aurelio, p. ej., excusé (D.23.2,572) el caso de una
mujer que Hevaba cuarenta afios casada con su tio materno sin conocer la
prohibicién (era Ifcito, por excepcién, el matrimonio con el tio paterno: §
219n.6). Con este concepto de inexcusabilidad se relaciona el de obligatorie-
dad como derecho, no dispositivo, sino necesario, e inalterable por la volun-
tad de los particulares: «ius c 0 g en s». En la medida en que el ius se fun
da en el imperativo de la lex publica, este derecho es «p ti b Lic a» y nO
nicipal de Augusto; en este sentido puede
7. Cir. Publilio Siro, app. 314: lese’
hablarse convencionalmente de “ley Fla Bence ae
bonae ex malis creantur moribus. y Mt
via", como también de “ley Salpensana’
ey Imitana’, etc.—Sobre la ley municipal
de Augusto, conservada_principalmente
(fer y coms por Domino)
ia de Imi, vid. Goneslez, en IRS.
nt yA. y X. d'Ors, Lex Imnitana
1988); ed. provisional, con comentario,
Ors, La fey Flavia municipal (1986),
Lambert, Tubulae trnitanae (1993), eff
ree. en Labeo 1994p.89, 7“
crobio, Saturn. 3,17,10: leges et malis
moribus procreanuur.
§ 34. 1. P. ej ta ley Oppia. del
215a.C. (por lo demas, prontamente der
gada por la ley Valeria Fundania) probibla
el Tujo en ef atuendo de las mujeres. Per?
no afectaba a las peregrinas (Livio ¥.7:5*
Ia ley Elia Sencia hubo de ser extends 2
los peregrinos mediante un sc. (Gai.1-47
eft. § 121n.3).
70 LAS “LEGE! $34
ee
puede ser alterado por los convenios de los particulares*; en él se incluyen to-
das aquellas instituciones que la voluntad privada no puede alterar, como la
Iibertay (non privata, sed publica res est: D.A0.5,53pt.), la usucapién
(D.39.2.18.1) la quarta Faleidia (D.35,2,15,1), el régimen de excusas de la
tutela (D.27.1,30.3), la revocacién de lo enajenado en fraude del patrono
(D.26.1,8). la responsabilidad de los empresarios de transportes maritimos
(D.14.1,1.20), el derecho de recuperar la dote (D.23, - 42,5,18), el pla-
20 de cinco afos para discutir el estado de persona difunta (D.40,15,2,1), la
imposibitidad de gravar con cargay fa manumisiGn testamentaria (D.38.1.42).
el derecho fiscal (D.2.14.42i,f.), ete. Cir. § 48 sobre la definicién de Ulpiano
y ladistineién de «materias» de derecho «ptblico».
El texto de la ley hecho por el magistrado se Hama también ro-
gatio. Va precedido de una praescriptio en la que figura el nombre
del magistrado que la dio, la asamblea que la acepté, la fecha, la
primera unidad comicial que voté y el nombre del primer ciudada-
no que la votd. Al final se incluye una sanctio en la que se declara
que no valga la rogatio en la medida en que esté en contradiccién
con las leyes juradas a favor de la plebe (leges sacratae: § 13) 0
con el jus anterior’, La sanctio acaba por perder esa cléusula tradi-
cional y se limita a imponer penas por la infraccién de los precep-
tos legales o la nulidad de lo hecho en contra de aquellos.
La ragatio se divide en «capitulos» (capita) y no en tituli como el Edicto:
sobre el estilo de las leyes vid. § 38n.3, Como todo texto escrito, la rogatio
debe ser interpretada. EMa interpretacion de laley es cometide de
los prudentes. que suelen hacerla extensiva (ad similia procederey’ y segtin
el sentido (sententia, voluntas) mas que a la letra’.
2. Ins publicum privatorum pactis 2000p.7 Se indicaba ast la inden
mutari non potest: 1.2,14,38; en formay — del ius; ott
re
Similates: D11,7.20pr 278.19:
2
realidad
Liusula declaraba impune ta
racci6n contra una ley ordinaria anterior
n contradiccién con la actual (§ 33n.1),
nas Heyes figuraba La chit 4. Pe}, D.23.5.4: fer Jutta... plenius
Sula si quid sacri samen ext quod nom ire terpretanda est, para eMtender al sponse,
Sit rogatum eis hac lege nihelum rogatur, ta probibiciin de enajenar ef fundo dotal
0 st quad ius non esset roxarier hac lege ni que la ley imponia al matido: eff. D.13,12
hilum rogatum, que, probablemente, se re-—y 27
feria, en su origen. al orden sagrado de S. D.AL3.17: Scire feges nom hoe est
Roma, y sitvié nego como preeaucién del verba carum tenere, sed vin
‘egislador frente a postbles acusaciones de tem.
abuso de poder: vid. Mayer-Maly, en SZ. si
fac potestae
lindas legis, en DABIB y 19: se
1 el Lopico gniego de contraponer la letra
7 6n del poder leg’ ativo del Emperador (§
55), en contraposicion a la tradicidn doctrinal del ius.
enun sentido impropio, para traducir e]
erirse a un derecho consuetudinario (no.
o incluso al derecho natu-
La palabra lex se utilizé tambit
Fiegd nomos, y por eso puede Te
sa Pino ta fer Rhodia (§ 510y 0.1),
ral (lex naturae).
Los EvIctos.—§ 36. Los magistrados también pueden dar
Edictos. Estos son fuente del derecho, pero no del ius civile, pues
&ste se funda en la autoridad de la Jurisprudencia, en tanto el de-
recho edictal se funda en la potestad de los magistrados.
Cic., pro Caec. 19,56, contrapone la ratio iuris a la vis interdicti, el con-
silium y la auctoritas de los prudentes a la voluntas de los praetores. Del
Edicto codificado con autorizacién del Senado se puede decir que ya es de
auctoritas y no de potestas, pues vale como «derecho antiguo» confirmado
por la autoridad del Senado, y no como expresién de Ia voluntad actual del
magistrado; cfr. § 38.
El derecho edictal se dice honorario por Ilamarse ho-
nores a las magistraturas, y el del Edicto pretorio, derecho
Pretorio. Para el derecho privado tienen importancia los
Edictos de los pretores, encargados de los litigios', y, en segundo
lugar, los de los ediles, encar:
a ‘gados de la jurisdiccién de los ne-
-gocios del mercado, Pero estos magistrados que dan Edictos so-
lian ser Personas ignorantes del derecho y tenfan que pedir con-
sejo a los juristas, de modo que la Juri sprudencia ejerce también
Su actividad informadora de la vida juridica ~y precisamente la
més progresiva— a través de los magistrados con jurisdiccion’;
los mismos juristas, con 161
» CON su elaboracién del derechi i
1 (0 pretorio, Ile-
gan, a veces, a convertirlo en derecho civil, :
luna cuestion de restitutio in integrum 0b
Getatem: D.4,4,3,1; Juliano aconseja a 108
Pretores (D.40,2,5); también. Papiniano
(234.2), y Ulpiano parece haber acon
Sejado la interk is 5 1
Deda g 9, Metloeutoria.a que se refiere
74 FL EDICTO PRETORIO $37
Cuando los juristas desean introducir
dentro del mismo ius civile, sino a través del ordenamiento pretorio, Estoory
necesario cuando se trataba de admitir un nuevo expediente procesal, una
cidn. a fin de reprimir una conducta dolosa (acciér ‘
una accién a un nuevo supuesto (accior
personas»). Pero, en algunos casos, la
sefiala la integracién del nuevo supuest
alguna innovacién. no suelen hacerlo
ae
n in factum), o de extender
nes «ficticias» o «con transposicién de
aparicién de una formula de buena fe
fo en el ius civile.
Desde mediados del s. 11 d.C., la via ordinaria del progreso
juridico es la de la nueva burocracia, la diferencia entre derecho
pretorio y derecho civil pierde interés y se va formando un ins
novun',
§ 37. El Edictum es propiamente un bando que publica el
magistrado'. Podfa darse en cualquier momento en que las cir.
cunstancias lo exigieran (edicta repentinay, pero el Pretor publi
caba uno al comienzo de su magistratura, a modo de programa
para su jurisdiccion durante el afio (edictum perpetuum)* como
es comprensible, se repetfa fundamentalmente el Edicto del afio
anterior (edictum tralaticium), con las modificaciones 0 noveda-
des que los consejeros del actual Pretor le hubiesen sugerido.
E] deber de publicar el Edicto jurisdiccional al comienzo del aiio, y de
atenerse a él, fue establecido por un plebiscito Cornelio del 67a.C. Poco des-
4. A pesar de ello, algunos residuos Tab. 10,1). pero sin imponer ninguna san-
de diferenciacién subsisten hasta la época cin al infractor.
de Justiniano. Sobre la distincién, p. ¢j.. de 2. La expresién “edicuum repent
testamento civil y pretorio, § 276.—Sobre num” aparece, sin sentido téenico, en Cic..
ius novum eft. § 48. H Verr. 3.14.36. A un edicto repentino pa
§ 37. 1. A diferencia del decretum, — rece referirse D.39.2.9.1: para conceder un
que contiene una decisidn concreta ($ 38). interdicto a favor de los propietarios de
Algunos edictos, en los que figura Ia frase bienes dispersados por una avenida del rio
bonum) flactum). son meramente exhor- Tiber: otro ejemplo de edict repentino es
vos, como las feges imperfectae (elt. § el de Mario Gratidiano (edictum {no lex:
sien un ecto de epoca Silana.con- Phin. NH 3346.2] cum poena et iucium)
servado en tres cops epierifieas (Bruns, —mencionale por Cie de off 380,
44B, p.190 + Notiz. Scavi 1943p.26 . Los romanos i ee
Gordon, Album of Dated Latin Inscrip- Edicto lex annua (Cie. 1! Verr. 142.109),
tions 1 (1964]n°lp.15), el magistrado sey. en efecto, hay cierta semejanza ere la
apoya en la auctoritas del Senado y exhor- _ ley sin temporalidad que hace al magi
k taano incinerar o sepultar cadaveres den do con el iussum del pueblo ley anual
{ro de la ciudad (ya prohibido por las XII que hace por sf solo en su Edicto.
35); 2s para defender st integridad: la fy
municipios de ltalia
és se introdujeron en el Edacto clausulas
Frunicipal de Augusto orden ‘su exhibicida en los
uliano Heve a cabo una redaccign
i J jurista J
Bajo Adnano, el junst aprobada mediante un senadocon.
definitiva del Edicto. que fue
sulto.
ede hacer sobre la base de los ¢o-
mentaries wan los juristas posteriores, principalmente los mis am.
0S ¥ Saas Se Palo * Uipiano. Tras otras predecesores (prin-
Cipalinente Rudorif), fie Lenel quiea hizo Ja reconstruccién que utilizamos
host, Jeliano, no solo debid de establecer un nuevo orden de las ckiusulas
edacales, sino tambien introducir otras nuevas: asi, desde luego. ta «nova
Clomnalas sobre colacida de bienes del emancipado (§ 258) y quiz4 cl edicto
quiza tambien el de la a. de-
posit 3 )
meevas formelas procesiles despu
ts nacva via tanovadora era ya la de la cognitio oficial —El tenor literal
Jet texto edictal se nos conserva en algunas referencias de los comentaristas,
igual y poco afortunada: tenemos, p. ej.. ¢l texto lar-
ade inspiciendo ventre>, pero nos faltan
A veces, los Compiladores confunden las
jolas que anunciaban.
(6 en un li-
bro que valia como monumento juridico «antiguo», similar ala
tradicién jurisprudencial. En la época post-clasica se llamo a e:
tedaccida definitiva «Edicto Perpetuo»', y sirvi6 para la jurisdic-
cida cognitoria como un modelo al que acomodarse (forma
Edicti). El orden del Edicto tuvo una gran influencia en el orden
§ 38. Con esta codificacidn, el Edicto se convi
4. EDPretor da uma accida popular in
Schon (por uma malta de medio milléa de
Sesterios) coma el que tache o falsifiqu
eo ene clnos gu ceniee Ba
expacito al publico (a. de albo cormpto:
EP. Ti—Los decrews de los magistra-
os ex coat de! Edicto pueden ser luego
los dio y contra el
Cemandeme favorecida: el Yamado“edic-
tock sesersida” (EP. § 8: D225: vid. Do-
ae Esadios MI (ot § 53a. )p66.
+ Lenel. Dus: Edicnem: Perpetuum,
76
Ein Versuch
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