Comentrios sobre o julgado do STF: Sabe-se que a Constituio Federal define o crime de racismo como inafianvel e imprescritvel, sujeito

pena de recluso, nos termos da lei (art. 5, XLII). No h, porm, no texto constitucional de 1988, um claro delineamento acerca de que condutas, no Estado brasileiro, podero ser enquadradas na definio de racismo, para o fim de aplicao dos comandos do citado dispositivo, especialmente no tocante imprescritibilidade desse grave delito. O Supremo Tribunal Federal enfrentou essa questo em julgamento histrico, considerado o mais polmico na histria recente do Tribunal, em que se discutia se a publicao de obra discriminatria em relao aos judeus se enquadrava no conceito constitucional de racismo. Em razo da relevncia dessa matria, e dos debates travados no mbito do Supremo Tribunal Federal, farei, a seguir, um breve histrico sobre esse importante julgamento. O autor Sigfried Ellwanger foi condenado pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul por ser o responsvel pela edio e venda de livros com apologia a idias preconceituosas e discriminatrias quanto aos judeus. Ele publicou os livros O Judeu Internacional, de Henry Ford; Holocausto Judeu ou Alemo?, de S.E. Castan (2 unidades); A Histria Secreta do Brasil, de Gustavo Barroso; Os Conquistadores do Mundo, de Louis Marschalko; Hitler, Culpado ou Inocente?, de Srgio Oliveira, e Os Protocolos dos Sbios de Sio, texto completo e apostilado por Gustavo Barroso. O Supremo Tribunal Federal foi chamado a apreciar a questo, em sede de habeas corpus (HC 82424), impetrado em favor de Sigfried Ellwanger, tendo como relator o Ministro Moreira Alves. O julgamento desse pedido de habeas corpus de Sigfried Ellwanger (HC 82424), iniciado em dezembro de 2002, levou nove meses para ser concludo. Inicialmente, o relator, Ministro Moreira Alves, em 12 de dezembro de 2002, defendeu a tese de que os judeus no podem ser considerados como raa, e, por isso, no se poderia qualificar o crime por discriminao, pelo qual foi condenado Siegfried Ellwanger, como delito de racismo, imprescritvel. O ministro entendeu que o crime de racismo no alcana toda e qualquer forma de preconceito ou discriminao, devendo merecer interpretao estrita. Assim, em

seu voto, concedia o Habeas Corpus, declarando extinta a punibilidade do acusado, pois j teria ocorrido a prescrio do crime. Em seguida, o Ministro Maurcio Corra divergiu do relator, sob o argumento de que o conceito de racismo mais amplo do que a definio dos tipos raciais (brancos, negros, ndios, etc.), bem assim que a gentica baniu de vez o conceito tradicional de raa e que a diviso dos seres humanos em raas decorre de um processo polticosocial originado da intolerncia dos homens. Para Maurcio Corra, a Constituio cobe atos desse tipo, mesmo porque as teorias antisemitas propagadas nos livros editados pelo acusado disseminam idias que, se executadas, constituiro risco para a pacfica convivncia dos judeus no pas. Maurcio Correa citou a Declarao Universal dos Direitos Humanos que qualifica como discriminao racial qualquer distino, excluso, restrio ou preferncias baseadas em raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica. Seja porqu o conceito de raa no pode resumir-se semelhana de caractersticas fsicas, devendo ser adotada em suas mais diversas formas, seja porqu - como notrio - a doutrina nazista defendida e incentivada pelas publicaes, no s reputa aos judeus uma raa, como baseia todo o seu segregacionismo nessa convico, afirmou. Tambm condena a incitao s prticas discriminatrias que se inspirem em idias e teorias baseadas na superioridade de uma raa ou de um grupo de pessoas de uma certa cor ou de uma certa origem tnica que pretendem justificar ou encorajar qualquer forma de dio e discriminao raciais. Maurcio diversos humanos no artigo brasileira Corra sustentou, ainda, que a subscrio do Brasil a tratados internacionais sobre a garantia dos direitos inspirou a Constituio Federal de 1988 que cuida do tema 4, inciso VIII, ao definir como um dos princpios da poltica o repdio ao racismo e ao terrorismo.

O Ministro Celso Mello acompanhou a dissidncia, classificando de grave a questo que o STF foi chamado a apreciar, tendo em vista marcos histricos que demonstram a preocupante atualidade do tema. Ele recordou que h exatos 70 anos, o Partido Nacional Socialista ascendeu ao poder na Alemanha, com a queda da Repblica de Weimar, instituindo um regime de opresso e desrespeito ao gnero humano. S existe uma raa, a espcie humana, afirmou Celso de Mello, enfatizando que nem os judeus, nem os ndios ou negros podem ser considerados raas. Acrescentou, ainda, que o anti-semitismo um tipo de racismo paradoxal, porque baseado em diferenas imaginrias. Para os nazistas, continuou o ministro, no bastava que

eles se convertessem ao cristianismo para deixarem de ser judeus, pois seria uma caracterstica indelvel. Essa depreciao forneceu argumentos para os atos cometidos durante o regime nazista alemo contra o povo judeu. Celso de Mello afirmou, ainda, que "aquele que ofende a dignidade de qualquer ser humano, especialmente quando movido por razes de cunho racista, ofende a dignidade de todos e de cada um. O Ministro Gilmar Mendes tambm negou a ordem de Habeas Corpus, por entender que o racismo configura conceito histrico e cultural assente em referncias supostamente raciais, aqui includo o antisemitismo. Para Mendes, no se pode atribuir primazia liberdade de expresso, no contexto de uma sociedade pluralista, em face de valores outros como os da igualdade e da dignidade humana; por isso o texto constitucional erigiu o racismo como crime inafianvel e imprescritvel. O Ministro Carlos Velloso tambm indeferiu o Habeas Corpus, por acreditar que o anti-semitismo uma forma de racismo. Segundo o ministro, nos livros publicados por Ellwanger, os judeus so percebidos como raa, porque h pontos em que se fala em inclinao racial e parasitria dos judeus, o que configuraria uma conduta racista, vedada pela Constituio Federal. O ministro Nelson Jobim julgou que Ellwanger no editou os livros por motivos histricos, mas como instrumentos para produzir o antisemitismo. Para ele, esse um caso tpico de fomentao do racismo. Em seu voto, a ministra Ellen Gracie trouxe a definio de raa presente na Enciclopdia Judaica, na qual a concepo de que a humanidade est dividida em raas diferentes encontra-se de maneira vaga e imprecisa na Bblia, onde, no entanto, como j acentuavam os rabinos, a unidade essencial de todas as raas sugerida na narrativa da criao e da origem comum de todos os homens. O Ministro Cezar Peluso seguiu a maioria e votou pela denegao do Habeas Corpus. A discriminao uma perverso moral, que pe em risco os fundamentos de uma sociedade livre, disse. O Ministro Carlos Ayres Britto entendeu no haver justa causa para instaurao de ao penal contra Ellwanger. Em seu voto, Britto absolvia, ento, o ru, por atipicidade do crime, porque a lei que tipificou o crime de racismo por meio de comunicao foi promulgada depois de Ellwanger ter cometido o delito.

O ministro Marco Aurlio, aps definir o julgamento como um dos mais importantes do STF, desde que chegou ao Tribunal, h 13 anos, entendeu que o editor gacho no cometeu crime de racismo, defendendo, com veemncia, a tese da liberdade de expresso. Em voto de mais de 72 laudas, o Ministro Marco Aurlio defendeu o direito liberdade de expresso e justificou seu ponto de vista de proteo manifestao individual de pensamento, por entender que o livreiro quis fazer uma mera reviso histrica. De acordo com o Ministro, a Constituio Federal no se referiu ao povo judeu, mas ao preconceito contra os negros, ao tratar da prtica do crime de racismo, que considera imprescritvel, no inciso XLII, artigo 5. Isto porque, segundo Marco Aurlio, a Constituio de 1988 se aplica ao povo brasileiro. Sua defesa da liberdade individual de manifestao do pensamento foi reiterada em todo o voto, conforme se depreende dos seguintes trechos: "A questo de fundo neste habeas corpus diz respeito possibilidade de publicao de livro cujo contedo revele idias preconceituosas e anti-semitas. Em outras palavras, a pergunta a ser feita a seguinte: o paciente, por meio do livro, instigou ou incitou a prtica do racismo? Existem dados concretos que demonstrem, com segurana, esse alcance? A resposta, para mim, desenganadamente negativa". Somente estaria configurado o crime de racismo se o paciente, em vez de publicar um livro no qual expostas suas idias acerca da relao entre os judeus e os alemes na Segunda Guerra Mundial, como na espcie, distribusse panfletos nas ruas de Porto Alegre com dizeres do tipo morte aos judeus, vamos expulsar estes judeus do Pas, peguem as armas e vamos extermin-los. Mas nada disso aconteceu no caso em julgamento. Ellwanger restringiu-se a escrever e a difundir a verso da histria vista com os prprios olhos". "H de se proclamar a autonomia do pensamento individual como uma forma de proteo tirania imposta pela necessidade de adotarse sempre o pensamento politicamente correto. As pessoas simplesmente no so obrigadas a pensar da mesma maneira". O Ministro Seplveda Pertence optou por negar o Habeas Corpus ao editor gacho. Para o ministro, a discusso me convenceu de que o livro pode ser instrumento da prtica de racismo. Eu no posso entender isso como tentativa subjetivamente sria de reviso histrica de coisa nenhuma. Assim, marcada por muita discusso e divergncia de opinies, o pedido de habeas corpus para o editor e escritor Sigfried Ellwanger (HC 82424), acusado de crime de racismo por fazer apologia de idias anti-semitas contra judeus em seus livros e em outras obras

publicadas por ele, foi negado, por entender a maioria dos ministros (sete votos a trs) que a prtica de racismo, conforme delineada na Constituio Federal de 1988, abrange a discriminao contra os judeus. A Ementa do acrdo restou assim redigida (HC 82.424/RS, Relator p/ acrdo Min. Maurcio Correa): EMENTA: HABEAS-CORPUS. PUBLICAO DE LIVROS: ANTISEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRI-TVEL. CONCEITUAO. ABRANGNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. 1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros fazendo apologia de idias preconceituosas e discriminatrias contra a comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20, na redao dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito s clusulas de inafianabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5, XLII). 2. Aplicao do princpio da prescritibilidade geral dos crimes: se os judeus no so uma raa, segue-se que contra eles no pode haver discriminao capaz de ensejar a exceo constitucional de imprescritibilidade. Inconsistncia da premissa. 3. Raa humana. Subdiviso. Inexistncia. Com a definio e o mapeamento do genoma humano, cientificamente no existem distines entre os homens, seja pela segmentao da pele, formato dos olhos, altura, plos ou por quaisquer outras caractersticas fsicas, visto que todos se qualificam como espcie humana. No h diferenas biolgicas entre os seres humanos. Na essncia so todos iguais. 4. Raa e racismo. A diviso dos seres humanos em raas resulta de um processo de contedo meramente poltico-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminao e o preconceito segregacionista. 5. Fundamento do ncleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raas distintas. Os primeiros seriam raa inferior, nefasta e infecta, caractersticas suficientes para justificar a segregao e o extermnio: inconciabilidade com os padres ticos e morais definidos na Carta Poltica do Brasil e do mundo contemporneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrtico. Estigmas que por si s evidenciam crime de racismo. Concepo atentatria dos princpios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacfica convivncia no meio social. Condutas e evocaes aticas e imorais que implicam

repulsiva ao estatal por se revestirem de densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do Pas. 6. Adeso do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminaes raciais, a compreendidas as distines entre os homens por restries ou preferncias oriundas de raa, cor, credo, descendncia ou origem nacional ou tnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que so exemplos a xenofobia, negrofobia, islamafobia e o anti-semitismo. 7. A Constituio Federal de 1988 imps aos agentes de delitos dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a clusula de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam, verberado o repdio e a abjeo da sociedade nacional sua prtica. 8. Racismo. Abrangncia. Compatibilizao dos conceitos etimolgicos, etnolgicos, sociolgicos, antropolgicos ou biolgicos, de modo a construir a definio jurdico-constitucional do termo. Interpretao teleolgica e sistmica da Constituio Federal, conjugando fatores e circunstncias histricas, polticas e sociais que regeram sua formao e aplicao, a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma. 9. Direito comparado. A exemplo do Brasil as legislaes de pases organizados sob a gide do estado moderno de direito democrtico igualmente adotam em seu ordenamento legal punies para delitos que estimulem e propaguem segregao racial. Manifestaes da Suprema Corte Norte-Americana, da Cmara dos Lordes da Inglaterra e da Corte de Apelao da Califrnia nos Estados Unidos que consagraram entendimento que aplicam sanes queles que transgridem as regras de boa convivncia social com grupos humanos que simbolizem a prtica de racismo. 10. A edio e publicao de obras escritas veiculando idias antisemitas, que buscam resgatar e dar credibilidade concepo racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos histricos incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificao do povo judeu, equivalem incitao ao discrmen com acentuado contedo racista, reforadas pelas conseqncias histricas dos atos em que se baseiam. 11. Explcita conduta do agente responsvel pelo agravo revelador de manifesto dolo, baseada na equivocada premissa de que os judeus no s so uma raa, mas, mais do que isso, um segmento racial atvica e geneticamente menor e pernicioso.

12. Discriminao que, no caso, se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilcito de prtica de racismo, com as conseqncias gravosas que o acompanham. 13. Liberdade de expresso. Garantia constitucional que no se tem como absoluta. Limites morais e jurdicos. O direito livre expresso no pode abrigar, em sua abrangncia, manifestaes de contedo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades pblicas no so incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmnica, observados os limites definidos na prpria Constituio Federal (CF, artigo 5, 2, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expresso no consagra o direito incitao ao racismo, dado que um direito individual no pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilcitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalncia dos princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurdica. 15. Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade, este tempo jurdico que se escoa sem encontrar termo, e a memria, apelo do passado disposio dos vivos, triunfo da lembrana sobre o esquecimento. No estado de direito democrtico devem ser intransigentemente respeitados os princpios que garantem a prevalncia dos direitos humanos. Jamais podem se apagar da memria dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o dio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominvel. 16. A ausncia de prescrio nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as geraes de hoje e de amanh, para que se impea a reinstaurao de velhos e ultrapassados conceitos que a conscincia jurdica e histrica no mais admitem. Ordem denegada.