LECCION 5
LAS TECNICAS DE REGLAMENTACION,
DEL TRAFICO JURIDICO EXTERNO*
I. LA DETERMINACION DEL DERECHO APLICABLE
Y LAS TECNICAS DE REGLAMENTACION
Una ver que se determina cuéndo tiene competencia una autoridad espafiola para
conocer de un asunto derivado de una relacién juridico privada internacional, la si-
guiente cuestién que se plantea en Derecho internacional privado es qué normativa
conereta hay que aplicar al fondo de la cuestién. Al estar conectada dicha relacién a
varios ordenamientos juridicos, surge el problema de la determinacién del Derecho
aplicable,
Para determinar el Derecho aplicable existen en Derecho internacional privado
varias téenicas 0 métodos de reglamentacidn. Dada la finalidad de esta obra nos limi-
taremos a exponer las dos grandes técnicas de reglamentacién (la directa y la indiree-
ta), as{ como sus principales exponentes, sin entrar en discusiones doctrinales.
El método directo es aquel que ofrece una respuesta juridica sustantiva a la rela-
cién privada internacional sin remitir a ningin ordenamiento juridico. Dentro de este
srupo se sitan las normas materiales especiales y las normas materiales imperativas 0
normas de aplicacién inmediata.
En cambio, en la técnica de reglamentacién indirecta las normas se limitan a loca-
lizar la situacién privada internacional en un ordenamiento juridico y seré este orde-
‘namiento el que, posteriormente, proporcione la respuesta de fondo a la cuestién plan-
teada. Estas normas, en consecuencia, no ofrecen una respuesta directa sino que
remiten a un determinado ordenamiento juridico en cuyo marco habra que buscarse
la solucién material y sustantiva, La norma indirecta por excelencia es la norma de
conflicto, .
La técnica de reglamentacién més utilizada en los distintos sistemas de Derecho
internacional privado es la técnica indirecta,
* Por M Aworuxs Ropricvez Vizquez,
127) 128 MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
ILA REGLAMENTACION DIRECTA,
1. Las NORMAS MATERIALES FSPECIALES
Como ya hemos adelantado, las normas materiales especiales son normas que pro-
porcionan una respuesta directa y sustantiva a la situacidn privada internacional obje-
to de a controversia
La estructura de estas normas se compone de dos elementos, un supuesto de he-
cho y tuna consecuencia juridica, E] supuesto de hecho de las normas materiales espe-
ciales es una relacién o situacion juridica en la que existe una referencia expresa al cle-
‘mento extranjero (por ejemplo, «compraventa internacional de mercaderias»). Y la
consectiencia juridica es la solucidn, la respuesta a dicha situacién. Normalmente esta
respuesta es distinta ala que se ofrece a los supuestos internos (asi, por ejemplo, la re-
agulacién del Convenio de Viena, de 11 de abril de 1980, sobre los contratos de compra-
‘venta internacional de mercaderias, es distinta dela que nuestro Derecho interno esta-
blece para la compraventa interna).
La principal ventaja de estas normas es que ofrecen una respuesta satisfactoria a
las relaciones privadas internacionales ya que, en la mayorfa de las ocasiones, suelen
tener una inspiracién claramente internacional y estan pensadas para dar respuesta a
los problemas generados en el tréfico externo (C. Esetusues Mora y J. L. IGuestas
Bunifoves). Ahora bien, su inconveniente reside en el hecho de que sdlo regulan as-
pectos concretos o muy puntuales de las relaciones privadas internacionales.
Las normas materiales especiales son, por regla general, normas de origen interna
que, por razén de una
sencuentra en condicio-
las partes dela relacién
teccidn, Es el caso, por
art. 6.1 del Reglamento
regird por la ley del pats
ntrato individual de tra-
a ley aplicable al contra-
contrato se regird por la
realice st trabajo habi-
e conseguirse utilizando
sn se estructuran de for-
sn porque cualquiera de
rt | del Convenio de La
‘materia de forma de las
de una disposicién tes-
0, ocho puntos de cone-
e forma jerarquizada se
den ir descartando a fa-
emplo, os arts, 3 y4 del
2y aplicable alas obliga-
en virtud della ley de su
r no puede obtener ali-
sla nacionalidad comin
tilizan puntos de cone-
cay de abi que, en mu-
‘on Ia situacién privada
zando puntos de cone-
ridico atender a las cir-
recho aplicable sera un
0, ¥ como vimos, el ar-
ley aplicable no pueda
LECCION 5: LAS TECNICAS DE REGLAMENTACION DEL TRAFICO JURIDICO EXTERNO 137
determinarse con arreglo a los apartados 1 0 2, el contrato se regiré por la ley del pals
con el que presente los vinculos mas estrechos».
tra técnica que permite la flexiblizacién es la utiizaciSn de cldusulas de escape,
liusulas que permiten al operador juridico descartar el Derecho designado inicial-
‘mente pot la norma de conflicto, por otro con el que la retacién privada internacional
presenta una mayor vinculacién. Bs el caso, entre otros, de articulo 4.3 del Reglamen-
+10 864/2007 que establece que: «si del conjunto de las circunstancias se desprende cla-
ramente que el hecho dafioso presenta vinculos més estrechos con otro pais distinto
del indicado en los apartados 1 0 2, se aplicard la ley de este otro pals». Esta cléusula
permite al érgano que conoce del asunto apreciar todas las circunstancias que concu-
tren en el supuesto y si, por ejemplo, el lugar donde se produce el daito es puramente
casual, podra aplicar otra ley distinta y que es mas préxima a la obligacién extracon-
tractual, LECCION 6
LOS PROBLEMAS DE APLICACION DEL SISTEMA
DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO*
CONSIDERACIONES GENERALES
L
Ein la Leccién 5 se han estucliado los distintos métodos reguladores que los siste-
‘mas de Derecho internacional privado suelen utilizar para dar solucién material en los
supuestos de trifico juridico externo: el método directo y el método indirecto. Este ul-
timo representado fundamentalmente por las normas de conflicto, que hemos visto
que constituyen el paradigma de las normas uilizadas para la determinacién del orde-
rnamiento aplicable. Sin embargo, la aplicacién de los distintos tipos de normas a veces
zo resulta tan sencilla, plantedndose en la practica diversos problemas. Algunos de los
problemas son comunes a todas las normas reguladoras estudiadas, incluidas las nor-
‘mas de conflict (as, la calificacién, el frade de ley, la determinacién del ambito de
aplicacién temporal de las normas o la cuestion previa), mientras que otros tinicamen-
te se pueden plantear durante el proceso de aplicacién de estas tiltimas (el reenvio, la
excepeidn de orden publico, a remisién a sistemas plurilegislativos, la adaptacién o los
problemas en la determinacion del Derecho extranjero). La razén de estas dificultades
se encuentra en gran parte en el hecho de la propia mecinica de as normas de contlic-
to que, como es sabido, puede llevar ala aplicacién de un Derecho extranjero, lo cual
puede dar lugar a que nos encontremos con situaciones que sélo pueden surgir en el
proceso de aplicacin de dicho tipo de normas.
En defecto de instrumentos supraestatales que regulen estas cuestiones con care
ter general o particular, en el sistema espanol de Derecho internacional privado la me
yoria de estos problemas técnicos tiene su solucién en el articulo 12 CC, dende se en-
cuentran ubicadas las lamadas normas de funcionamiento (0 normas de aplicacidn).
Sin embargo, no todas las situaciones que pueden plantearse encuentran su regulaci6n
cn el referido precepto y algunas de las soluciones previstas incluso han de ser matiza~
ddas por lo dispuesto en determinados instrumentos internacionales (en particular, en
Reglamentos dela UE). En la presente Leccién vamos a centrarnos en el estudio de los
problemas de mayor entidad y que con més frecuencia suelen plantearse en el proceso
de aplicacién de normas de Derecho internacional privado.
* Por ALFONSO YBARRA BORES.
(139) 140 MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
I_LOS PROBLEMAS GENERALES DEL SISTEMA,
1. La catricacton
11, Eleoncepto y los tipos
La calificacién constituye uno de los problemas clisicos del Derecho internacional
privado, Se trata de subsumir una situacién juridica internacional en el marco del con
cepto que integre el supuesto de hecho de una norma reguladora. Aunque ya hemos
adelantado que esta cuestidn se puede plantear en relacién a cualquier tipo de norma,
directa o indirecta, en la mayoria de los supuestos afecta ala aplicacién de una norma
de conflicto. La cuestion calificatoria se centra aqu{ en determinar la norma de con-
ficto que, en atencién al contenido de su supuesto de hecho, en cada caso se ajuste
més adecuadamente a la situacién privada internacional objeto de litigio. «La regla de
conflicto debe venir deteriminada por la naturaleza de la relacin juridica sobre la que
tira la controversia» (STS de 27 de julio de 2021).
Asi, a calificacin de un acuerdo matrimonial entre esposos como una cuestin
contractual —y no como una cuestidn atinente al matrimonio— permite aplicat a
dicho acuerdo las normas de conilicto que regulan la ley aplicable a los contratos, y
ello da lugar a que finalmente se aplique la ley elegida por los esposos. Este fue elcé-
lebre caso de los esposos de Ganey en 1525, constituyéndose el jurisconsult francés
Charles Dumoulin en el inieiador del principio de la autonomia de la voluntad en
‘materia de regimenes matrimoniales, pronuncindose a favor dela aplicacién de las
costumbres de la ciudad de Paris para regular el canjunto de bienes matrimonials,
por tener el esposo su domicilio en dicha ciudad,
En relacién a la institucién de la calificacién constituye una cuestién nuclear el de-
terminar sila misma se debe realizar segtin la Ley del Estado ante cuyos tribunales se
esta desarrollando el litigi (calificacion por la lex foi) o bien debe hacerse por el sis-
tema de la Ley designada aplicable por la norma de conflicto del Estado cuyos tribuna-
les estan conociendo del asunto (calificacion segin a ex causae extranjera).
4) Lacalificacién por la ex for tiene varios argumentos a su favor: 1) Se trata de
Ja tinica Ley que puede llevar a cabo la tarea calificatoria, pues en tanto no se realice la
misma no existird Ley aplicable al fondo —lex causae—. 2) Otorga seguridad y homo-
‘geneidad en las soluciones, pues las autoridades de un Estado, al plantedrseles una de-
terminada situacién litigiosa internacional, realizarn siempre la calificacién en el
‘mismo sentido, dando lugar alo que la doctrina califica como catilogo tinico de calif
caciones (J. Carrascosa GowzAtez). 3) Al ser tradicionalmente las normas de con-
flicto normas de origen estatal, la légica leva ainterpretar que desde un punto de vista
sistematico deben ser las autoridades del Estado al cual pertenecen dichas normas los
‘que deban llevar a cabo la calificacion,
Cour de Ce
Tans. Una na
Caraslanis)
tablecfa que
ramente form
‘matrimonio
presencia efectos me
extranjero por parte
‘isin tiene un caréc
los criterios del Derec!
Ja tradicional naturale
do, y cada dia encont
‘rumentos supraesta WWADO LECCION 6: LOS PROBLEMAS DE APLICACION DEL SISTEMA DE DERECHO. rt
Un ejemplo de soluciin a través de Ia lex fori lo oftece Ia chisicasentencia dela
(Cour de Cassation francesa de 22 de junio de 1955 en el asunto Caraslanis c. Caras-
lanis. Una nacional francesa (Ia sefiora Dumoulin) y un nacional griego (el senor
Caraslanis) habian contraido matrimonio civil en Francia en 1931. Afios més tarde,
|e esposa interpuso ante los Tribunales franceses demanda de divorcio, ante lo que el
sefior Caraslanis reconvino alegando que el matrimonio en realidad no existia por-
{que su Ley personal (el ordenamiento griego) imponia a los griegos ortodoxos,
del Derecho internacional ‘como requisit de fondo, la celebracién del matrimonio en forma religiosa aun en el
ional en el marco del con- entrant. El conics rapa, pues cadena liiacin de problema bin
ladora, Aun vm ‘como una cuestin de forma, bien de fondo y, més concretamente, acerca de sefalar
ladora. Aunque ya hemos 1 qué ordenamiento debia acudirse para resolver este conilicto de calificaciones. Los
cualquier tipo de norma, _magistrados franceses estimaron que la cuestion habia de ser resuelta de confors
‘aplicacién de una norma dad con lo dispuestoen el ordenamiento francés como lex fork Este, en conereto,es-
sminar la norma de con- tablecia que la cuestin relatva al cardcterlaico o religioso del matrimonio era me-
10, en cada caso se ajuste ramente formal, por lo cual la Corte decidié declarar vilidamente constituido el
‘matrimonio en virtud de la norma de conllicto francesa que en este imbito consa-
eto delitigio. «La regla de
le litigio, «La regla d sgraba el principio locus regit actu.
cin juriica sobre la que
b) En defensa de la calificacién lex causae eventualmente extranjera se esgrime:
1) Que, aunque el objeto de la calificacién sea en tltima instancia la determinacién de
rionio perme aplcar a la Ley eplicable al fondo (lex causae), se pueden tener en consideracién las leyes en
y apicable a los contatos, y presencia a efectos meramente calificatorios. 2) Que, siexiste una remision al Derecho
orlosesposos. Este ue ecé- extranjero por parte de la norma de conflicto del foro, se debe entender que dicha re-
dose el jurisconsulto francés misidn tiene un caracter global y, por lo tanto, la calificacién deberia realizarse segin
Faun Ge le ealaatel =a los criterios del Derecho extranjevo. 3) Que, frente al argumento que se fundamenta en
favor dela aplicacion de las
to de bienes mateimoniales,
la tradicional naturaleza estatal de las normas de conflicto, la tendencia se va invirtien-
do, y cada dia encontramos més ejemplos de normas de conflicto contenidas en ins-
trumentos supraestatales.
na cuestin nuclear el de-
elds ‘Una clara muestra de solucién a través de esta tesis la encontramos en la senten-
> ante cuyos tribunales se cia de la Court of Appeal del Reino Unido en el asunto Re Maldonado de 1954 (State
n debe hacerse por el sis- of Spain v. Treasury Solicitor. La Sra. Maldonado, de nacionalidad espafiola, murié
del Estado cuyos tribuna- cen Santander en 1924, viuda itestada y sin herederos para sucederla segin el Dere
sae extranjera) cho espatiol. Como poseia ttulos por mucho valor depositados en un banco de Lon-
dres, el Estado espatol soicté a la administracién de justicia inglesa su reconoci-
:miento como heredero universal conforme al Derecho espaiil (arts. 956 a 958 CC),
EE Tesoro inglés se opuso a ello alegando que tales titulo, como bona vacantia, de
bian ser atribuidos a la Corona inglesa El conflict de calificaciones que se plantea-
sa su favor: 1) Se trata de
s en tanto no se realice la
orga seguridad y homo- ba erala siguiente: considerarel supuesto segin la lex fori (el Derecho inglés), para
1 al plantedrseles una de- cl cul se tataba de un derecho de ocupacion de bienes vacantes sitos en trrtorio
ipre la calificacion en el inglés, o estimazlo segin el ordenamiento extranjero vinculado a tal supuesto (el
o catalogo tnico de calif- Derecho espatol), pata el quela cuestién se cena aun derecho sucesori del Estado
Domai con espafiol en tanto que heredero universal. Pues bien, los tribunalesingleses calfica-
one aco ron el supuesto conforme lo establecido en nuestro ordenamiento y,en consecuen
e desde un punto de vista cia, aplicaron la norma de conflict inglesa que establece que la sucesién de los bie-
nnecen dichas normas los nes muebles se rige por la Ley del ltimo domiclio del causamte, esto es, en cl cas0
referido, por la Ley espafola. 12 MANUAL. DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO LECCION 6:1
) Frente a la calificacién lex fori o lex causae extranjera en la actualidad J. Ca. supuestos de hecho de |
nascosa GonzAtez apunta criterios mas funcionales, que ponen el énfasis en otfos tin los sistemas de Dy
aspectos. Ast, nos encontramos con la califcacion autonoma, en cuya virtud los su amplios en sus norm:
ppuestos de hecho de las normas de conflicto se consideran propios del Derecho inter- regular la situacién en
| acreditarse en cada caso
4 de septiembre de 2009 y
ty complicado, sobre todo
ncional (not even the devil
sn del confito movil ya que,
rmal devenir de los aconteci-
as circunstancias ficticas de
xlose en la prictica una mo:
ma de conflictay, en conse
EspLucues Mots).
oresente epigrafe, es com-
al en la jurisprudencia es-
ificultad de probar el ele-
leconflicto son aptas para
ines modificable, no sien-
val juego de la autonomia
licable, algo muy habitual
s que poseen un caricter
sr sancionador:
LECCION 6: LOS PROBLEMAS DE APLICACION DEL SISTEMA DE DERECHO. M5
4) La lucha preventiva corresponde al legislador, que debe procurar dificultar la
aparicidn del fraude; ello puede lograrse bien mediante la concrecién temporal del cr
terio de conexién utilizado por la norma de contflicto o bien mediante la utilizacion de
una conexién dificilmente manipulable: un ejemplo de ello lo encontramos en el ar-
ticulo 26 del Reglamento (UE) 2016/1103.
b) La lucha represiva del fraude concierne al aplicador del Derecho, que debe
castigar tal figura una vez se produzca declarando mulo el resultado. En este sentido se
discute sila sancién debe operar slo respecto del resultado fraudulento obtenido o si
debe extenderse, aclemés, ala alteracion en la concrecién del punto de conexién de la
norma de conflicto, La mayor parte de la doctrina se inclina por la primera opcién
matizando que la alteracién en la concrecién del punto de conexién de la norma de
conflicto se mantendria in genere si bien sin producir efectos en la situacién en cues-
tin para designar el ordenamiento aplicable a ésta,
2.2. La regulacién en el sistema espariol de Derecho internacional privado
A falta de instrumentos supraestatales que regulen esta figura, en el sistema espa~
‘iol de Derecho internacional privado el fraude de ley se regula en el articulo 12.4 CC
aque establece que «se considera como fraude de ley la utilizacién de una norma de
conflicto con el fin de eludir una ley imperativa espaftola». La norma resulta doble-
mente criticada:
4) Por un lado, se trata de una solucién de marcado cardcter nacionalista en
‘cuanto que se contempla s6lo el fraude a la norma material imperativa espafiola, ex-
cluyéndose el fraude a la norma extranjera, Deberia haberse acogido un concepto
de fraude genérico, que se refiriera al ordenamiento al que remite la norma de con-
flicto, y no sélo a [a norma imperativa espafiola. Frente a esta situacién, procede
realizar una aplicacién anal6gica del articulo 6.4 CC a estos supuestos no contem-
plados en el articulo 12-4 CC a fin de castigar el fraude internacional a leyes extran-
Jeras.
b) Por otra parte, nos hallamos ante una solucién incompleta pues no se pronun:
cia sobre las consecuencias del fraude, esto es, no se dispone la sancién. Ante esto lo
mas adecuado es de nuevo la aplicacion analégica de la solutién contenida en el ar-
ticulo 6.4 CC, es decir, la aplicacién del Derecho que hubiera sido aplicado de no ha-
berse producido la alteracién del punto de conexion. 6 “MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
I, LOS PROBLEMAS ESPECIFICOS DE LA NORMA,
DE CONFLICTO
1. Exreenvio
LL, El concepto, los presupuestos y los tipos
Dicen los australianos M. Davits, S. RICKETSON y G. LINDELL que vel reenvio es
tuna materia amada por los profesores, odiada por los alumnos, ¢ ignorada —cuando
la perciben—, por los abogados y los juecese. El reenvio es uno de los problemas clsi-
‘cos que se plantea cuando la norma de conflicto del foro remite la regulacién de un
ssupuesto a un Derecho extranjero y éstea su vez, atendiendo a lo dispuesto en su nor-
ma de conflicto, declara aplicable otro Derecho, bien sea el del propio foro, bien sea el
de un tercer Estado.
Asi, si segiin nuestro ordenamiento la sucesin de una persona se rge por la Ley
donde el causante tuviera suresidencia habitual al tempo de su fallecimsiento (et. 21.1,
Reglamento 650/2012) y conoce wn juez espatiol del Iitigio sucesorio, ste aplicar el
Derecho argentino si el causante tenia alli su kima residencia habitual. Pero sel pa-
trimonio del causante consiste en dos fincas rsticassituadas en Espana y a norma de
conficto del Derecho argentino en relacin ala sucesin de dichos bienes inmmuebles
sefiala como aplicable la Ley de sa situacion (ex re sitae), entonces el juer espaol ter-
‘minaria, en principio, aplicando la Ley espafiola para dar solucién material litigio.
El reenvio ha sido una instituci6n cuestionada desde que fue formulada por pri-
‘mera vez por la Cour de Cassation de Francia en su célebre sentencia de 24 de junio de
1878 (caso Forgo). Tradicionalmente se ha defendido alegindose: a) que cuando la so-
Iuci6n de una cuestion se remite a un ordenamiento extranjero, lo debe ser a su total
dad, incluidas sus normas de conflicto; b) que si el Derecho extranjero no acepta asu-
rir la regulacién del supuesto, no puede ser aplicado contra la voluntad del legislador
del Estado que lo ha creado; o c) que se trata de una institucién que permite alcanzar
Ja armonfa internacional de soluciones en cuanto que el juez que conoce del asunto,
aplicando la norma de conflicto extranjera, resolveria la cuestién tal como lo haria el
juez.extranjero
Por el contrario, se han invocado diversas razones en su contra: a) que hace impre-
visible la Ley aplicable y, por lo tanto, genera inseguridad: 6) que cuando el legislador
fija un determinado criterio de conexidn es porque entiende que el supuesto debe ser
resuelto conforme al Derecho designado por dicha norma; yc) que puede conducir a
tuna cadena de remisiones interrumpida de una forma arbitraria, sin que exista una ra~
zn que justifique cuéndo interrumpirla.
Como podemos deducir de lo dicho hasta ahora, para que pueda operar el reenvio
5 condicién sine qua non que concurran dos circunstancias: 1) Que la autoridad del
foro tome en consideracién la totalidad del Derecho extranjero declarado aplicable
LECCION 6 1
por su norma de cont
(entre ellas,en particu
Estado cuya Ley ha sic
objeto del litigio (sucel
teal utilizado por lan
De coneurrir ambj
Ia designada por la no}
ser: bien el propio or
primer grado (0 de
ros entonces ante el
sin tener en cuents el |
no sea la espafiola». E|
a) Se trata de
reenvio al entenderse)
material (con fo cual}
ca que «se tendré en
cual supone ademas
b) Es.una soluci
‘namiento en las que 5]
supuesto contemplad
pacidad de la persong
ques, se remite a su L
se aplicard esta ulti
La norma va
‘mentos internacional
porla no admision
en el Reglamento 593}
{art. 20), 0 en el Regl
les (art. 24) vADO
INDELL que «el reenvio es
10s, ¢ ignorada —cuando
no de os problemas clisi-
ite la regulacion de un
alo dispuesto en su nor-
lel propio foro, bien sea el
na persona se rige por la Ley
de su fallecimiento (art. 21.1
gio sucesorio, ste aplicari el
lencia habitual. Pero sie pa
sdas en Espafa yla norma de
1 de dichos bienes innmuebles
-entonces el juezespariol ter
‘solucin material al tigi.
1e fue formulada por pri-
sntencia de 24 de junio de
tose: a) que cuando la so-
so, lo debe ser ast totali-
extranjero no acepta asu-
Ja voluntad del legislador
Sn que permite aleanzar
=z que conoce del asunto,
stidn tal como lo harfa el
contra: a) que hace impre-
) que cuando el legislador
: que el supuesto debe ser
y ) que puede conducir @
via, sin que exista una ra-
te pueda operar el reenvio
s: 1) Que la autoridad del
njero declarado aplicable
LECCION 6: L0S PROBLEMAS DE APLICAGION DEL SISTEMA DE DERECHO, 7
por sti norma de conflicto, incluyendo sus normas de Derecho internacional privado
{enire ellas, en particular, sus normas de conflicto). 2) Que la norma de conflicto del
Estado cuya Ley ha sido declarada como aplicable contenga para la misma institucién
objeto del ltigio (sucesiones, contratos, divorcio, etc.) un crterio de conexién diferen-
teal utilizado por la norma de contlicto del foro.
De concurrir ambos requisitos se podra producir el reenvio a una Ley distinta de
la designada por la norma de conflicto del Estado del foro. Este nuevo derecho podri
ser: bien el propio ordenamiento juridico del foro, en cuyo caso se habla de reenvio de
primer grado (o de retorno), bien el ordenamiento de un tercer Estado, encontréndo-
nos entonces ante el reenvio de segundo grado (0 ulterior).
1.2, La regulacin en el sistema espatiol de Derecho internacional privado
En ausencia de instrumento supraestatal que regule con caracter general esta ma-
teria, en el Derecho espatiol el reenvio es contemplado en el articulo 12.2 CC, el cual
establece que «la remisién al Derecho extranjero se entender hecha a su Ley material,
sin tener en cuenta el reenvio que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que
no sea la espaiiolav. En relacidn al contenido del precepto, ciertamente polémico y de
‘una muy deficiente redaccién, han de hacerse determinadas consideraciones:
4) Se trata de una regulacién incoherente en cuanto inicialmente se rechaza el
reenvio al entenderse hecha la remisién al Derecho extranjero tnicamente a su Ley
‘material (con lo cual ya no deberia poder operar) y, sin embargo, acto seguido se indi-
ca que «se tendra en cuenta» el reenvio si éste tiene lugar a favor de la Ley espatiola, lo
cual supone ademas una solucidn eminentemente nacionalista.
b) -Esuna solucién no acorde con la que resulta de otras normas de nuestro orde-
namiento en las que se admite incluso el reenvio de segundo grado. En concreto, es el
supuesto contemplado en los articulos 98.1 y 162.1 LCCH, donde, en relacién a la ca-
pacidad de la persona para obligarse por letras de cambio, pagarés a la orden y che-
‘ques, se remite a su Ley nacional y, si ésta declara competente la de otro pais, entonces
se aplicaré esta tiltima,
©) Lanorma va en contra de la tendencia visible en Jos més modernos instru-
tmentos internacionales que regulan cuestiones de ley aplicable, os cuales se decantan
por la no admisién del reenvio, ni siquiera el de primer grado. Asi ocurre, entre otros,
en el Reglamento 593/2008, en materia de ley aplicable alas obligaciones contractuales
{art. 20), 0 en el Reglamento 864/2007, en relacidn a las obligaciones extracontractua-
les (art. 24)
La excepcién a esta tendencia contraria al reenvio la encontrames en el citado
Reglamento 650/201, al regular la Ley aplicable alas sucesiones mortis causa, ad=
mitiéndose en ciertos supuestos el reenvio, incluso el de segundo grado, y elo en el
‘marco de una regulacién ciertamente compleja (art. 34). 148 _MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
No obstante, ha de indicarse que frente alo que pudiera deducirse de la Iiteralidad
del articulo 12.2 CC, la aplicacién del reenvio no se produce de un modo automiético
cen nuestro sistema, Dicho precepto sélo establece que el jue. espaol debe stener en
cuenta» las normas de conflicto extranjeras en el caso que éstas se remitan a la Ley es-
pafiola, no siendo «tener en cuenta» un sinénimo de aplicar. El Tribunal Supremo se
haa pronunciado en varias sentencias sobre el juego del reenvio en materia sucesoria
(véase Leccisn 10), habiendo declarado que ha de analizarse caso por caso, y sélo seré
admitida su utilizacin cuando lleve a un resultado acorde con los principios generales,
del Derecho sucesorio espaiiol (unidad y universalidad) y entratie una mayor justicia
cen relacién con los intereses en juego, debigndose entender Ia figura como un instru-
‘mento de armonizacién de los sistemas juridicos de los Estados,
Ello da lugar a que en la préctica el juego del reenvio sea cada ver més limitado y,
en todo caso, no sea operativo en determinados supuestos: por una parte, en relacion.
aquellos casos donde juega el principio de la autonoméa de la voluntad, pues si las
partes deciden que un determinado ordenamiento rija sus relaciones, no parece que
sea légico dejar sin efecto dicha eleccién mediante el uso del reenvio (asi, el citado
art. 20 Reglamento 593/2008) y, por otra, lo mismo cabe decir en los supuestos donde
se conceda al juez la facultad de declarar el Derecho aplicable en virtud de la conexién
Ley que presente los vinculos mis estrechos» (asi, art, 21.2 Reglamento 650/2012)
2. LA EXCEPCION DE ORDEN PUBLICO
2.1, El concepto y el funcionamiento
Sabido es que la aplicacién de la norma de conflicto puede dar como resultado que
se tenga que aplicar una Ley extranjera, Puede suceder que el ordenamiento extranjero
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