Francisco Zifiga Urbina" Constitucién econdmica y Estado empresario I. Prolegémenos 1. Constitucién Econémica como categoria. Constitucién Econémica es una categoria «vieja-nueva» del Derecho Constitucional, vieja en a dogmatica curopea y nueva en nuestra ecogmatica constitucionaly: ya que se usa con frecuencia la equivoca categoria de «Orden Publico Econémico», romada disciplinariamente del Derecho Econémico.' La Constitucién Econémica (C.E.) es una categor‘a vieja utlizada por Beckerath en 1933 en un homenaje a W. Sombart, en el contexto de la Constitucién Econémica de Weimar, que plasma una ideologia aliberal-socialistay, es deci, un conjunto de normas iusfundamentales que consagran valores y principios que han de regr la actividad econdmica del Estado y de privados (sentido formal}: normas iusfundamentales que dan cuenta de una ideologia constitu- ional cerrada o abiertaligada al sistema econémico dominante (sentido material). Lo anterior significa construir fa categoria de Constitucién Econémica sobre la negacién dela «neutralidad ideolégica» de la Consticucién estatal, y por tanto la busqueda en la dogmética germana de categorias de wseguridad>? o garantias frente a ideologias pro- gresistaso revolucionatias como ocurre con las categoria de egarantia institucional» y sgarantfas de instituro»* En suma, la premisa ~por lo demas ideolégica~ es que el contenido liberal garantista dela Constitucién del Estado de Derecho tiene una signi ficacién politica y econémica.* 1 Cea gas, Jost Luis: aa dela Consicciinde 19806, Edi. aria de Chile, Sig 1989, pags. 155-180. dems Notas sobre Orden Publica Econdmicns, Cacera Juridica NOT35, 1991, pig. 18-32. Tambien Arturo . Fermandois V. : “El Orden Publico Econémico bajo la Conscirucidn de 1980", tus Publicum Ne4, 200, pig. 63- Profisor de fe ie Derecho 2 eulich und Wirachasfverssings, Fegabe fe Werner Sombar, Munich, 1993. Gouin are de Mis ig a Coc and desea ambpiead rai, Re one sola de Derecho Consticuional NP57, CEPC, 1999, pd. 11-32. ra REVISTA DE DERECHO PUBLICO J VOL Schmi, Cark «Teora de la Contnuciny (ad. F. Ayala} Alianza Editorial, Madrid 1982, pg, 175-179. 5 Basols Coma, Marin «Cansiucia y stem Econdmicos, Fit. Tenos, Madtid, 2 cic, 1988, pp 23. 339 ional Strttie: de Derecho Con sion Recibidas en la 1° ComiFRANCISCO ZURVGR URBINA 340 En cambio, la categoria «Orden Pablico Econémico» (OPE) tiene su filiacién en la dogentica francesa de raz privatista, en la obra de juristas como Ripert y Farjat;y por tanto a nuestro juicio una categoria anacrénica y constitucionalmente inadecuads, En efecto, Ripert y Farjat utilizan la vieja categoria de «orden puiblico» para dar cuen- ta de las eregulaciones» de Derecho Pablico de la economia capitalista desarrollada 0 de capitalismo tardio,° fo que equivale a una concepcida funcional del OPE como lo destacan en nuestro medio Montt y Fermandois.’ Una excepcién muy notable en nuestro medio ¢5 D. Moore Merino, quien sempranamente supo distinguir entte Constitucién Econémica y Orden Piiblico Econémico, intentando superar el lasre privatista en el Derecho Econémico.® En la categoria wvieja-nueva» de Constitucién Econdmica laten un conjunto de con- tenidos garantistas contradictorios (ideologla constitucional abierta), fiuto de una contradiccién propia del capitalismo desarzollado: democracia y capitalismo,’ y por tanto de Estado de Derecho (liberal y social) y de modelo econdmico. Las proyeccio- nies de tal contradiccién se observan en las funciones del Estado en la economia capi- talisca: Estado Regulador, Estado Gestor de Servicios y de Fomento y Estado Empre- sario, En palabras de Strachey: «En los capitalismos avanzados de la tiltima etapa se ha convertido en un método por el cual [os asalariados en st conjunto, y por la otra los propietarios en su conjunto, tratan de luchar y pactan en lo tocante a la cuestién de quién seré el que controle la economia, Simultdneamente, la estructura de la econo- fa se ha modificado de tal mancra que requiere imperiosamente de una autoridad reguladora central a fin de que pueda siquiera funcionar (...) ¥ la transformacién de lademocracia plantea tajantemente la cuestién de qué clase o, ...qué interés habré de efectuar la regulacién»."° 2. Constitucién Econdmica y Sistema Econémico. La definicién clisica de Constitucién Econémica en atencién a las «cldusulas econé- micas y sociales» de las Cartas, nos conduce a la relacién entre sistema politico y sistema econémico, ambos sistemas en mutua dependencia y vinculados por una re lacién de retraccién positiva, en cuanto cada uno de ellos condiciona y alimenta el desarrollo del otro. Un elemento principal es determinar el «minimum constitucional», que, en todo caso, deben respetar los agentes de decisiones econémicas que en el marco de la Cons- titucién adoptan diferentes opciones politicas o econémicas. En esta materia, el pun- 6 Ripers, George: sLe Regime Démocracique et le Droit Civil Madernes LGDJ, Paris, 1984. Gerd Fajacs «Droit Economique», PUR, Paris, 1971. De Ripert wAspectos Jusdico del Capitalismo Modernas, Ed. Bosch, Buenos Aires, 1950, 7 Monte D., Luis «Orden Piblico Econmico y Economia Social de Mercada: elementos para na formulacién ‘onstitucionals, Revista de Derecho Econdmico N°, Universidad de Chile, 1978. A. Fernandois, ob cit 8 Moore Merino, Daniel: -Deresho Econdesics, Edit jurides de Chile Santiago, 1962. pig, 70.72 9) Strachey, Joha: «El Capicalissmo Comterporineon, (rad. Gondles), FCE, 1 ed, 1960, pig, 270-301 10 Strachey, John: Ob. ct. pig, 295.‘CONSTITUCION ECONOMICA Y ESTADO EMPRESARIO to de partida consiste en determinar si procede que una Constitucién recoja un deser- minado sistema econémico. S. Martin-Retortillo recuerda que en las constituciones de la pose-guerra pricticamente no hay ‘consttuciones newiraes” “La casi otalidad de aqullas se manifesta en la direccién sefalada: con mayor o menor armplitud asumen y sancionan siernpre las lineas fandamentales a fas que debe responder la ordenacidn que prevén de la realidad econdmica. Ocurre, sin embargo, y este es tema del todo distinto, que tal ordenacién no conduce a soluciones Gnicas, exclusivas”. Luego, una vfa seria la sancién de un sistema econdmico; y la otra, ‘rigidee econdmica” de la Cons- titueién. El tema expuesto tiene consecuencias précticas: “En primer lugar, la sancién constitucional de un determinado sistema econdmico, que generaimente se acwualiza através de una serie de cldusulas generales, con frecuencia susceptibles de muy distin- tas interpretaciones, obliga a diferenciar el marco que obligadamente impone la Cons- n, de las posibilidades que permite. En segundo lugar, recuérdese que toda Constitucién tiene una inequivoca dosis de voluntarismo, de insoslayable emplaza miento al actuar 0 al no actuar de los Poderes Puiblicos, en este caso cl sector econémi- co”."" En suma, se nos sittia en el campo de las actuaciones concretas, de lo politico titu concreto. Otro problema destacado por Oscar de Juan Asenjo, es el de las constinuciones resul- tado de compromisos con cliusulas que suscitan la adhesin de fuerzas politicas. Este autor nos dice: "Ya no se trata del maximo comin divisor, sino del minimo comin miipl, es decit un compuesto en el que ademas de los Factores comunes intervienen ‘otros no comunes, privativos de cada grupo politico, alos cuales éste no podia renun- ciat sin perder su propia idencidad”."* En sua, las ckusulas son generale, clusivas. ambiguas, haciendo posible todo o casi codo. fin palabras de Schmitt, se trata de compromisos apécrifos". En consecuencia, la disputa doctrinal entre quienes sostie- nen que la Constitucién (consenso) define un marco cerrado (sistema econdmico concreto), 0 un marco abierto “de referencia” (que se adapta a miltiples sistemas econdmicos) es, en gran medida, esteril. Tal debace doctrinal se dio en Alemania y en Espaiia, Lacstetilidad de! debate, para O. de Juan Asenjo, deriva de no haber tenido en cuenta Ja doble naturaleza de la Constitucién: “producto socio-cultural y norma juridica”. Des- de esta perspectiva, la Constitucién Econémicaes una “norma abierea” (Garcia Pelayo, Murioz Machado, Bassols, Lépez Guerra-de Esteban), que no es lo mismo que una Constitucién vaciao sin fuerza juridica, sino que fija teglas bdsicas-generales. La doc- trina alemana, a través de Stober, fija las coordenadas de su debate: “la ordenacién actual de la economia es ast sélo una de las posiblessoluciones concretas de tipo econémico (que permite materilicar la Ley Fundamental, la cual se etd basando en una decision concreta socal y econimica del Legislador, que podria cambiarse 0 quebrarse por otra 11 Manin Ror, Sehnn «Derecho Adminscativo Ecos (2 al Ede La Ley, Madd 1988, Too J, pag, 719 72 12 Juan Asenjo, Oscar de: sLa Consttucién Econémica Eaton, Bit, CEC, Made 1984, pag, 51 Revista CE DERECHO PUBLICO | VOL, 63 34‘FRANCISCO ZURIGA URBINA, 522 nueva decision’ En este cuadto, E. R. Huber propone conciliar libertad econémica y vinculacién al principio del Estado Social, en una “Comstitucién econémica compleja 0 miscelanea” Para otros, lt Consttucién permite una ‘conformacidn econdmica social 1a” (Abendsoth).”* El Tiibunal Consticucional en la “sentencia de la participacién de Jos trabajadores” (B.Verf. GE 50, 290; mitbestimmungsurteil, de 1° de marzo de 1979), ba confirmado la neutralidad de la Ley Fundamental, y la libertad del lepsla- dor al conformar un sistema econémico. Papier nos indica: «La Ley Fundamental no contiene determinacién o garantia de modelo econémico alguno, sino que enco- mienda el régimen econémico al legislador, quien decidiré libremente dentto de los margenes trazados por la Ley Fundamental, sin precisar para ello de mayor funda- mento que su genérica legitimacién democritica». Tal «mentalidad politica» de la Constitucién frente al sistema econémico, esta ligada al reconocimiento de derechos fandamentales (libertades clisicas) por la Ley Fundamental. que si opera como mini- mo constitucional; lo que es reforzado por el Tratado de Unificacién de las dos Alemanias que reconoce el modelo o régimen econémico social de mercado. Finalmente, resulta paradigmatica la definicign de Constitucién econémica que acepta sut sneutralidad politica» o apertura, mejor dicho: “..normas destinadas a proporcionar el marco juridico fundamental para la estructura y funcionamienso de la actividad econé- mica..." (S.-C. espatiol, de 28 de enero de 1982). Ciertamente, la Constitacién econémica ticne dos elementos torales: 2) Libertad econémica (empresa), ¢ b) _Intervencién econémica del Estado. En cuanto a los sistemas econdmicos, Stober nos refiere alos tipos siguientes: a) Economia de mercado, Hombre individual (homo oeconomicus), que en tun cuadro de auronomia privada, lleva al agente 2 actuar con sti propia responsabilidad y criterios. La actividad econdmica de ptivados se limita sélo por el Derecho de policia. (Adar Smith) b) —_Beonomia centralista. El Estado asume la responsabilidad econémica y e individuo actita como agente en los espacios dejados por aquel. Central zacién y propiedad estatal de fos medios son caracteres relevantes ©) Economia social de mercado: Es una formula intermedia que combina elementos de economia de mercado y economia centralsta. El Estado in- 13 Suabet Rolf Hecho Admini Econémicon Eh, MA (vad S.Consler Vas), Madrid, 199. uM be, ‘Emit R.: -Administracién Autonoma de ia Economiay Edis. ENAP, (crad. C. Fernandez), Madsid, 1967. Abendroth Wlfang Seda Ansagénicsy Derncraci Pola Edi, Grialbo ad. M Scr) Basico, (97. pig. 220-21. Tabi, Benda Matol Voge! os Mana de Derecho Constuconah tad A Lape IWAD Masa Pos, Madi 196. élGONSTITUCION ECONOMICA Y ESTADO EMPRESARIO terviene slo en procura de justicia social. (A. Muller-Armack, Eshard, F Bohm). Otras versiones son: 1) Neoliberalismo (Escuela de Freiburg de W, Tchie); 2) Economia de cooperacién: y, 3) Economia social de merca- do y ecologfa. | Economia orientada tributariamente (f. M. Keynes, J. Schumpeter). Se dirige al conjunto de la economia mediante medidas politico-econémicas y financieras propias de un sistema econémico centralista, Elfin es el equi- librio econémico general. ©) Planificacién, Economia dirigida por un plan quinquenal o plurianual para lograr crecimiento econémico (ordenacién) del espacio y progreso social 1) Economia socialista de mercado: Es un modelo con intervencién del Esta- do, pero descentraizado (trabajadores) En el campo dela imerpretacidn y del concepto de Constitucién se han planteado dos opciones tedrico-metodaldgicas: Constituciéa como “norma abierta” y Constitucién como “uitema material de valores’, opciones que permean el tratamiento de la Consti- tacidn Econdmica, ¢ incluso nos llevan al tema de la “neutralidad” de la Carta, Cier- tamente, et este debate el pluralisme érico 0 el absolutismo ético son premisas metateéricas subyacentes De esta manera, una Constitucién de techo ideolégico abierto (propio de los consen- 03), lleva 2 una Constitucién Econdmica abierta a modelos o sistemas econémicos, campo en que el elemento eseacial es definir el “minimum constitucional” de reglas y principios del sistema. Asimismo, entre la libertad econémica y la intervencidn del Estado, existe una amplia gama de politicas econémicas concretas. 3. Constitucién Econdmica y Orden Piiblico Econémico. Segiin hemos dicho la definicién tépica de Constinucién Econémica hace referencia al plexo de normas constitucionales que regulan la actividad econdmnica del Estado y de los particulates, ajo la forma de disposiciones de principio, cléusulas econémico- sociales y normas operativas (V. Crizaffulli)."" Clasicamente se la define por su contenido, encon- trdndose constituida por normas iusfandamentales (clausulas econémico-sociales) que prefiguras la relacién ence el sistema politico y el sistema econdmico. El elemento principal que debe determinarse es el minimo consticucional que deben respetar los agentes econdmicos. Este marco de la Constitucién Econdmica no es neutral, pero s{ evolutivo. 15 Ceili, Verio: Sab la facia Nsmativadelas Disposiciones de rcp dei Canmisctne Revi de Derecho Politi No7, U. de Chile, 1967, pdgs. 11-56. Mem: «La Conatituzione ale se dsposion i principio» { Quaderni dia Costsutione. Ed, Guiffie, Mldn, 1952. £ va de Cras En nuesin mediose sian a perspe ci prutcor |. A Ramite ens tess -Dispaiciones de Principio Consitucianal yaccviad soc yeconémica te Estados, U. Cena, Santiago, 1995, REVISTA DE DERECHOS PUBLICD 1 voL 63 3FRANCISCO ZUNIGA URBINA 34 La discusiém actual no gira en torno a la neutralidad de la Constitucién Econémica, sino sobre la apertura o cierre de su techo ideolégico. Hipotéticamemte, una Const tucién Econémica cerrada es un conjunto de normas y principios que consagran un sistema econémico concreto. En cambio, una Constitucién Econdmica abierta (no neutral necesariamente), establece principios genetales y la posibilidad de modifcar el sistema econémico concreto. Las doctrinas alemana y espafiola, que sostienen la existencia de una Constitucién Econémica abierta (lo que en esa medida importa neutralidad), ensefian que en todo caso ha de considerarse en ellas un minimo constitucional, el cual ‘operaria como verdadera regla de competencia negativa, impidiendo la sustitucién radical del site- ma econémico en sus bases, En nuestro medio, Cea Egaita comprende entre los principios y normas de la Consti- tucién con incidencia en aspectos ccondmicos, los siguientes: derecho de propiedad; marco juridico de la gestién econémica; potestades, obligaciones y prohibiciones del Estado en fa economia; y principios y reglas sobre organizacién institucional. Este autor define el Orden Piiblico Econémico como “El conjunto de principio: y normas Jurislicas que organizan la economia de un patsy facultan a la autoridad para regulare en armonia con los valores de la sociedad nacional formuladas en la Constitucién’™ De este modo, J. L. Cea, come otros autores, v. gr. Hurtado y recientemente Fermandois, incurren en el error conceptual de establecer una sinonimia, de filiacién privatista francesa (Ripert, Farjat), entre Orden Public Econémico y Constitucién Econémi- ca. Més atin, Cea Egafia sefiala que el Orden Publico Econémico y sus objetivos emanan de una axiologia sobre el hombre, la comunidad y el Estado plasmada en la Constitucién, siendo punto axial el principio de subsidiariedad, propio de un esque- ma medio entre liberalistno y colectivismo. Dems esté destacar la carga ideolégica ‘en sentido fierte” del concepto de Orden Pablico Econémico en nuestra doctrina y en la historia fidedigna del establecimiento de los preceptos constitucionales asociados al concepto. A nucstro juicio, el Orden Piiblico Bconémico es un concepto que pivotea en la actividad administrativa de policia del Estado (Estado Regulador), con una fuerte “intencionalidad politica’, como se tendré oportunidad de exponee. Con la precisién conceptual anterior, podemos hacer nuestra la definicién de Const- tucién Econdmica de Garcia Pelayo: “El conjunto de normas bésicas destinadas a proporcionar el marco juridico fundamental para la estructuza y funcionamiento de la actividad econémica, 0 dicho de otro modo, para el orden y proceso econémico” (p. 2857). Tales normas sirven de pardmetros para el comportamiento de actores econémicos piiblicos y privados, bajo la forma de principios, valores o garantias. Para Garcia Pelayo: “segiin algunos autores, la Constitucién Econémica se limica a las 16 Cea, J. Ls “Teaado de la Constincion de 1980", Edit, juriica de Chile, Santiago, 19 pig. 158,CONSTITUCION ECONOMICA Y ESTADO EMPRESARIO. rnotmas en que se expresan las decisiones fundamentales sobre el orden econdmico de una sociedad nacional y que, en mayor o menor medida, cstin incluidas en los textos de las constituciones politicas més moderns. Segin otros, se extienden al conjunto de las regulaciones juridicas basicas o signiftcativas de a ordenacién de la vida econd- mica, como, pot ejemplo, las normas sobre el sistema monetario, la regulacién del mercado, las formas de empresa. ete. Peto, aun admitiendo este concepto amplio de Constitucidn Econémica, es claro que, dentro de su émbito, las normas constitucio~ rales tienen tn tango supertor y que, por consiguiente, as retantes slo serdn validas en la medida que no coliden con los preceptos consticucionales”. La Constitucién Econémica aborda, al menos, tres materias: tipo o tipos de propie- n de roles entee el dad, formas de relacién entre actores econémicos, y la distribuci Estado y los actores econémicos de la sociedad (produccién, inversién, distribucién y consumo) 4. Contenido Dogmdtico y Orgdnico de la Constitucién Econdmica. El jurista A. Posada difinde en el Derecho Constitucional la distincién hispénica entre parte dogmatica y parte orgénica de la Constitucién: distincién metodoligica no siempre ficil de delimitar en compartimentos, en ka medida que la Carta es unt verdadero sistema de normas, La parte dogmética comprende valores, principios, de- rechos y garantias. La parte organica comprende instituciones juridico-politicas del Estado sujet. En relacién con la Constitucién Econémica, cabe enunciar los asertos siguientes: 2) La Constitucién Econémica se compone de una parte dogmatica y de una parte organica, ambas, por regla general, no simétricas. b) Las normas iusfundamentales de la Constitucién Econémica son de diver- so tipo, y su grado de vinculacién con los poderes piblicos difiere en cada caso. Con todo, son en timo término normas de competencia negativa 0 positiva, (Vanossi). ©) LaConstitucidn Econémica tiene un techo ideolégico abierto en que con- luyen la matriz de constitucionalisme liberal y la matriz. de cons- titucionalismo social, merced alas reformas de 1989 y de 1991 d) La Constitucién Econémica posee garantias normativas y jurisdiccionales de envergadura tales como: principio de reserva de ley, garantia de conte- nido esencial, accién de proteccién, accién de amparo econémico, con- tencioso administrative en materia de expropiacién, accién de «nulidad de desecho publico», y las dems acciones constitucionales. Garcia Pelayo, Manu: «Consideraciones she as cdusulasecondrnicas de ia Consicuviie, Oras Completa 23 ol. Madrid, CEC, 1991, tomo I], pig. 2857. REVISTA OF CERESHO PUBLICO } YO. 63 345FRANCISCO ZORIGA URBINA 346 ©) En la Constitucién Econémica, el recurso de amparo econdmico cumple un rol axial, al poner en tensién el Estado Empresario y la libertad econs- mica del articulo 19 No21 de la Carta, Las normas iusfundamentales de la C.E,, situadas genéricamente en la parte dogmé- tica y ongénica de la Constituciéa, requtieren de un excursus final acerca de su cardeter normativo y eficacia: para superar el liviano adjetivo de «cldusulas programiéticas. Utilizando el esquema trinitario de clasificacién de normas constitucionales de Vanossi, podemos enunciar las siguientes pautas dedistincién: a} por su inmediata aplicbilidad normas operativas y narmas no-operativas; b) por su inmediato o préximo destino: normas de conducta y normas de organizacién, y c) por su disponibilidad: normas imperativas y normas facultativas o discrecionales.'* Las normas operativas son de aplicacién inmediata ¢ incondicionada, y las normas nno-operativas son de aplicacién ediferida» por los 6rganos estatales, es dec, reque- ren de desarrollo legislativo o de actividad del Estado Administrador, para que tales normas adquieran fa condicién de aplicabilidad. «La no-operatividad -seftala Vanossi- no afecta la validez, pero si condiciona su vigenciav, Las normas de conducta tienen como destinatarios por excelencia a los sujetos privados, ya que para el Estado son ormas de competencia negativa o prohibitiva, en la medida que imponen Iimiees ala actividad estatl, reconociendo derechos y garancis, Las normas de organizacidn es tan dirigidas a los érganos del Estado, fijando reglas de competencia positiva o afr mativa, ya que regulan las funciones de lox érginos estaales, sus procedimientes, relaciones, etc. Las mencionadas normas de organizacién, asumen 2 formas: normas orginicas, que son econsticutvas»y #funcionales» sepin que regulen la organizaciény fancionamicnto de los daganos estatales, o bien notmas programéticas, que pueden cumplir dos fines, a saber: 1) las que estén dirigidas a los poderes «politicos» de! Estado, que son las notmas drectivas, porque establecen o indican los abjetivos sin- mediatos» del accionar de esos poderes paliticos; y 2) las que estin dirigidas alos intérpretes en general y al Poder Judicial en particular, que son las reglas de interpre- tacin o verdaderas normas interpretativas, por cuanto prescriben los «fines» mediatos que el Estado debe perseguir por medio de sus érganos. Finalmente, las normasimpe- rativas 0 de worden piblico» son indisponibles pot los érganos del Estado y pot log privados en general, especie a la que pertenecen por definicién las normas iusfundamentales. En cambio, las normas facultativas 0 discrecionales en cuanto ala disponibilidad de sus contenidos tutelares, estén referidas bsicamente al Derecho Privado, poseyendo relevancia en la conexién con derechos subjetivos de contenido patrimonial que devienen en derechos subjetivos piblicos. 18 Vanosi Jorge Reinaldo: “Teoria Constitucionals (2 vol, Hs. Depalms, Buenos Aies, 1976, Tomo I, pig 120, Idem «Bl Estado de Derecho en] Constiucionalismo Social, Eudeba, Buenos Aires, 1987, pgs. 355- 392,LCONSTITUCION ECONOMICA Y ESTADO EMPRESAR'O En este contexto, recogiendo la pedagdgica taxonomfa de Vanossi podemos afirmar que las Consttuciones contemporineasy nuestra Constitucién, junto a su no neutra- lidad ideoligica admiten tna Constivucién Econdmica de composicién normativa compleja, pudiendo sitar lis normas iusfundamentaes en la parte dogmaticay patte organics de la Carta y encuadrando estas en las més diversas clases 0 tipos en rauén de su aplicabilidad, destinatarios y disponibilidad. Con todo, las normas iusfundamentales en general y de la Constitucién Econémica en particular, ecumplen el tol de normas de competenciar (Vanossi). ya que estén sefialando aficmativa o negativamente, positiva 0 prohibitivamente, la érbita de la esfera estatal y la debita 0 el dmbito de la libertad personal, lo que en definitiva niega que hayan normas iusfundamentales inocuas en st valor normativo y eficaca, ya que aun tratindose de eclausulas programadticas», &tas tienen una eficacia hermenéutica e intexpretativa concrera para los operadores del Derecho; en especial en el campo del control de constitucionalidad de los actos estataes. En summa, la norma iusfundamental de soporte del tema que nos ocupa es el articulo 19 No2i dela Constitucidn Politica de la Republica, que cn su inciso primero consa- gra una norma operativa, de condueta e impefativa el derecho fundamental a desa- trotlat cualquier actividad econdmica y su garantia de reserva legal frente al Estado Regulador, y en su inciso segundo consagra una norma operativa, de organizacién ¢ imperativa: la cldusula de Estado Empresario también con garantia de reserva legal cualificada. Il. Actividad del Estado en la economia 1, Intervencién del Estado en la Economia. La intervencién del Estado en la economia adquiere diversas denominacioncs. En el Derecho Administrative F, Garrido Falla habla de actividad de coaccién, estimulo y prestacién, y Jordana de Poza, de actividad de policia, de servicio pablico y de fo- mento.” O. de Juan Asenjo, propone una tipologia que arranca de la distincidn entre modalidades de intervencidn y fines 0 funciones persegutdas. Las modalidades de intervencién son dos: regulacién y gestién. (O. Bachof, H.J. Wolf, R. Alessi): “Em la actividad de regulacién el sector piblico hace wo de su imperium o poder politico para imponer obligacionesy prohibiciones a los agentes econdmicosprivados, En la actividad de agestiin ls poderes pblicosdsponen dels recursos einstrumentos que tienen en su haber, sin limitar directamente la esfora de libertad de los individues 0 grupos sociales, Con fre- cuencia esta actividad va dirigida a la pretacion de bienesy servicios, y de abi que algunos 19 Carrdo Falla, Fernando: «Trad de Devecho Adminisrativon, (2 wa, Edi CEC, Madrid. 1986, 74 edie, * simp. vel IL pig. 148-168, Iie: elas Tansformaciones del Regimen Adminisracvos (ER Madrié, 1962, pigs OL ys Tain L Jordana de Pora:sLnsayo de una Tosa de Fomenso en el Desecho Adrinistaivan REP NB, 1949, pgs. yt REVISTA DE DERECHO PUBLICO + VOL. 63 HW?FRANCISCO ZURIGA URBINA HE a denominan actividad de presacién’ (p. 100) En la actividad del Estado por sus fines © funciones se habla de: fisnciones de ordenacién de la actividad econémica, funcio- nes de satisfaccidn de necesidades sociales, y funciones de direceién del proceso eco- ndmico general, a las que se agrega una fiuncién discontinua y excepcional: la reforma de estructuras. “La funcién ordenadora se realiza casi exclusivamente con medidas de regulacién, La atencién que los pederes priblicos deben dispensar a la satifaccién de las necesidades sociales se materializa principalmente en la actividad de prestacién de bienes 4 servicios a cargo de la adminisoracién, arganismos auténomos y empresas piblicas. La direcciém del proceso econdmico se implementa a través de medidas tpicas de politica macroeconémica’. ® Todo ello configura lo que hemos denominado Estado Regula- dor, Estado Gestor de Servicios y de Fomento, y Estado Empresario, modalidades de intervencién del Estado que atraviesan las Funciones clisicas del poder politico: legis- lacién, administracién y jurisdiccién, y en especial la funcién administrativa. Garcia Pelayo, afirma que las potestades del Estado en la economia son verdaderos “derechos mayesiticos’, una condicién de existencia de! Estido de nuestro tiempo. El Estado interviene en el orden econdmico mediante instrumentos legislativos, admi- nisteativos, y estrictamente econdmicos. La actividad econdmica del Estado puede tener lugar sin necesidad de normas constitucionales sobre la materia, Sin embargo, la dialéctica Estado- sociedad civil, propia del Estado benefactor, ha llevado a la adop- cidn de cliusulas econdmico-sociales recogidas en la Constitucién estata, Desde otra perspectiva, Stobersistematiza los “miades de actuacidn del poder puiblico™ en fa economfa: a) Administracién que realiza una actividad de planificacién, fomen- to y direccién; b) Administracién que crea infraestructura econémica y sienta las bases pata el trifico, aprovisionamiento u otras instituciones; y, c) Administractén como consumidora y empresaria. 1La “multiforme” participacién del poder puiblico desplaza para si un Ambito propio de 1a economia en detrimento del sector privado. En la doctrina alemana (R, Schol) se plantea la legitimidad y Mimites de la actividad econémica bajo el punto de vista de los principios constitucionales econémicos. En cuanto al abastecimiento bésico o satis faccién de necesidades de la poblacién por la Administracién, no se ptecisa constitu- cionalmente confirmar su legitimidad (interés piblico). El campo problematico se verificaen ha actividad industrial en la que el Estado aparece como ‘praductor y comer ciante’, como oferente ¢ inversor de capital para obtenet tendimientos. En el fondo cabe reconocer con Giannini: el sintervencionismor tiene una base politica que esté en el origen de conflictos politico-sociales que el Estado asume.?! 20 Juan Asenjo, Oscar de: Ob, cit. pi. 101. 2 Giannini, Massimo Severo: Disco pubblico dl! economie, Edt. II Mulino, L¥ e.,1977, 8 eda 1989, pig 125-156. Tamia de Giannini: ol Poder Politico. Estado y Administiciones Pablica, Edn. Civinas SA. (orad 1. Orsegs). Madrid, 1991, pp. 20-22. Con vedo cabe ancea Ie dsencia con el macs talianoaceres de Ja inocuidad de! sintervencionisma: (ovienaciones) eimuciidad del Estada Socal (en especial pig, 113-119), ‘ambien de Giannini caro Sociale: una novioneinutiles en aspetti etendence del dirt comiuaionale, Sci ‘nc anoce di coxancino Morraci, Milano, 1977, pég, 141-165,‘CONSTITUGION ECONOMICA Y ESTADO EMPRESARIO 2. Funciones del Estado en la Economia. El Estado en cuanto sistema de potestades, despliega una actividad piblica en la eco- nomi, que hemos caracterizado como Estado Regulador, Estrado Gestor de Servicios y de Fomento, y Estado Empresario, que tienen como recipiente central la Adminis- tracidn estatal, y que con matices dados por su Constituciéa Econémica y la forma juridico-politica concreta del Estado (Estado Liberal y Estado Social), estén referidas a la economia capitalista en fos iltimos dos siglos. Con razén Giannini sostiene que la disciplina publica de la Economafa se remonta al Estado del siglo XIX; pero debemos destacar que las funciones tienen simecrias o asimetrias, matices que en definixiva importan una concepcién del Estado, de lo puiblico y lo privados que pasa hoy por incentar armonizar capitalismo y democracia. En este orden de ideas Giannini reco- noce que el «Estado de clase tinica» (liberal-burgués) estd regido por principios de abstencionismo de los poderes puiblicos en la vida econdmica y social, que se limita a defensa, policta administrativa y de orden piblico y jurisdiccién, en suma un «Estado de desigualdadesy; lo que contrasta con el «Estado de pluralidad de clases» que asume sfunciones» publicas a través de servicios piiblicos. 2.1. Ordenaciin de la Actividad Econémica. En todo sistema econdmico “las paderes priblicos deben responsabilicarse de la extstencia de un orden puiblico econdmico”, en el que el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas y sus grupos no perjudique derechos de terceros ni atente contra el interés general. Esta funcidn supone que el Estado se encuentra dotado de potestades de regulacin, es decir, ‘capacidad para seialar las relas del juego econémico, iniponiendo mites y obligaciones a los agentes que participan en el mismo”. Esta ordenacién nos conduce a la tradicional teorfa de policfa administrativa, cuyo centro de gravedad es el “orden piiblico”, concebide como “orden material y exterior, opuesto al desorden y alaalteracién” (M. Hauriou).* Este concepto tradicional cambia radicalmente como consecuencia de “tres valoraciones distintas’: El orden piblico (policta), pasa a ser “or- den institucional y funcional”, exigible en diversos campos de actividad administrasiva (policfa general, policia de orden y seguridad, polictas especiales), en que destacan las policias especiales que suponen que la actividad de Ja administracién estd dirigida al “buen orden” de la actividad de particulares en diferentes Ambitos. El concepto de policfa administrativa se amplia, al asumisse el concepto de orden puiblico como paz social (M. Hauriou, O. Mayer), Finalmente, la policia administrativa se juridifica (O. Mayer, A. Metkl), pues, siendo actividad limitativa de particulares (derechos y activi- dades de éstos), deviene en “actividades administrativas de limitacién’. De esta manera, los conceptos tradicionales del derecho administrative ligados a la policfa administra- 22 Consular en perspectiva cltca a Agustin Gorillo: «Teor Cenera del Derecho Administrativas, BAL, Max dr, 1984, peg. 525-558, REVISTA DE DEREGHO PUBLICO 1 VOL. 68 309FRANCISCO ZUNIGA URNA 35t tiva conservan valider: poder de policia con diversas manifestaciones:reglamentacién de polica, autorizaciones 0 permisos, étdenes, mandatos y prohibiciones, etc. y en su actividad ordenadora del mbito privado tiene limitaciones como los principios de mensurabilidad, de proporcionalidad, y de igualdad, en e! marco del principio de legalidad, Como se ha sostenido rciteradamente,ligado al concepto de orden piblico surge de orden puiblico econémico, elaborado por la doctrina francesa (G. Ripert y G Farjat), Agudamente dice S. Martin Retortillo B.: “toda actividad administrativa de ‘ntervencién en la actividad econdmica privada se remite asi con una inequivoca idea de glebalided, al mantenimiento de lo que exe concepto representa: normal funcionamiena del sistema econémico, El exquema responde a una manifiena intencionalidad politica postular y defender, precisamente, un sistema econdmico apoyado en los principios de mer- cada que srtn, en defnitva, los que determinen el alcancey contenido del orden pba econbmico. Un concepto gue se formaliza, simplemente, mediante la extensin, casi ste- rétiea, del tradicional de orden ptbico al campo econémico” El concepto de orden pblico econdmico, base dela actividad ordenadora de los privados, es una categoria superada dada su carga ideolégica e “inmecesariedad”, “En el momento actual no parece que sea preciso buscar titulo de legitimacién de la actividad ordenadora de la administr- «iin en e sistema econbrico sehalada, coma en otro tiempo lo fuera el concepto de orden priblce: aquél se deriva explictamente, y de forma muy precisa, del sistema que en cada ordenamiento se deduce de la correspondiente Constitucién Econémica® > Ahora bien, la actividad ordenadora de la administracién en la actividad econémica de los privados, guiada por ef derecho de libertad econémica, se produce a través de “técnicas de intervencidn” muy antiguas en el derecho puiblico. Cada “teenica deine tervenciin” es compleja y su extensién-eficacia dependerd del tipo de actividad priva- da de que se trate. S. Martin Revortillo B. propone situar la técnicas de intervencién en tres coordenadas: “En primer lugar, recordar que el micleo central de la problemética que nos ocupa gira en torno ala ordenacién del derecho de libertad econémica». Cabe entonces,tipifica las récnicas en relacién a las diferentes situaciones en que esas act- Vidades pueden encontrarse. Su situacién de “Libertad general” para el ejercicio de determinadas actividades cconémica, salvo “prokibicién exprese”, impuesta general- ‘mente por circunstancias de emergencia o coyuntural. También situacién de “libertad general con carga de notificacién’, obliga a poner en conocimienco de la administe- cidn las operaciones realizadas. Adems, de la situacién de “libertad de actuacisn’, que requiere de aprobacién administrativa posteriot. Se agregan situaciones de “pro- hibicién general de ejercer una actividad o de llevar a cabo una actuacién concreta salvo expresa reserva por medio de autorizacién’, que nos refierea técnica autorizatora, 23 Rivero, Jean: «Derecho Adainisrativo (rad % ed), U. Central, Caracas 1984, pg, 458-462. Mdem J. Rivero J, Waline: ‘Droit Adrsinistrnil, Ed. Dafoe, Pars, 14+ ed, 1992, pg. 371-378, ambién G, Dupuis y M. J. ‘Guédon: «Dsoit Adminiscai, ed A. Coli, 4d, Pats, 1993 pig 428-431 : 24 Martin Retorillo,$. Ob. cit. pig 185 y 5,‘CONSTITUCION ECONOMICA ¥ ESTADO EMPRESARIO Finalmente, situacién de ‘prohibicién absoluca”. *..En segundo lugar, debe considerar- se también que en la base de todas las actuaciones administrativas de intervencién, habili- tando precisamente se puesta en practic, esd a ordenacién que del ejercici del derecho de Libertad econdmica se deriva, con candcter general, del propio ordenanuiento juridico”. V. gr limites, catgas y limitaciones como obligatoriedad de contratacién. “Fl plansea- miento expuesto, de marcado sentido formal, debe completarse un tanto descriptivamente, referido abora, en terer lugar, y en su misma materialidad a diferentes supuests de inter- senciones adminiserativas en la actividad econérnica privada” Recogiendo la sistematica de M. S. Giannini, las acciones de administracién son: a) Ordenacién de los elementos subjetivos de Ia empresa (régimen de ausori- zacién para su constivucidn, obligatoriedad de férmulas organizativas, sta- tus de la empresa, etc.) b) Ordenacién de la actividad de la empresa (sujecién a la potestad de inspec- ion de la administraciSn, autorizaciones 0 aprobaciones de operaciones, carga de la comunicacién, sistemas de financiamiento, localizacién de ins- talaciones, etc.); ©) Ordenacién de la produccién (limites de produceién (contingentacién), potestad de inspeccién, régimen de seguridad, inscripcién de productos y composicién, publicidad de datos, control, estindares, et). 2.2. Satisfaccién de Necesidades Sociales: Nos refiere ala actividad de gestidn ortentada a la produccién y distribucién de bienes y servicios (piiblicos y comunitarios) precisos para la satisfaccién de las necesidades ‘colectivas humanas. ©. de Juan Asenjo nos recuerda; "El sector publica no puede desen- tenderse de cierta tipo de mecesidades (‘nevesidades sociales"), que dejadas al libre juego de 1a iniciativa privada, tal vez no llegarian nunca a satsfacerse plenamente’. A\ cfecco, distingue tres tipos de bienes: bienes piblicos strictu sensu, bienes comunitatios, y bienes privados; cada uno de los cuales esté ligado a un tipo de necesidades sociales Son bienes piiblicos strict sensu aquellos cuya “naturaleea intrinseca inapide que sean (producidos porta iniciativa privada y prestadas en el mercado a cambio de un precio’ ‘como defensa, seguridad publica, relaciones internacionales, justicia, entre otros. Son bienes privados aquellos en los que “no existe ningiin tipo de impedimento técnica a su (produccién y prestacién por el sector privado a traves de la institucién del mercado. Para coneluir, son bienes comunitarios los que satisfacen necesidades individuales-sociales, como ensefanza, sanidad, seguridad social. La innovacién del Estado Social fue con- fiar la prestacién de estos bienes comunitarios al Estado (Dascinvorsorge o procura existencial), como verdaderas prestaciones puiblicas que cristalizan en derechos econs- 25 Giannini, MS Ob. cit. page 175 ys REVISTA DE DERECHO PUBLICO } VOL. 83 351FRANCISCO ZURIGA URBINA 352 icos, sociales y culturales para sectores sociales carenciados o vulnerables.® Ciertamente, los derechos econémicos, sociales y culeurales son derechos “devaluados" dada su insuficiente positividad y/o tutela efectiva. La especificidad de estos derechos radica en su contenido: econémico, social y cultural, y su telacidn con el Estado, y por constituirreglas de competencia para e! Estado. 2.3, Direccién del Proceso Econémico General: Dificilmente un sistema econémico pueda prescindir de! Estado como director del proceso econémico, independientemente de la adopcidn sc enfoques tedricos como el Keynesiano. Los objetivos de la politica macro-econdémica se presentan en grupos desarrollo econdmico, pleno empleo, estabilidad econémica y redistribucidn de la renta, “Su consecucién requiere un control suficiente sobre las decisiones de invent, consumo y trabajo, que son variables macrocconémicas fundamentales” (Oscar de juan Asenjo). 2.4, Reformas estructurales: La estructura econémica informa sobre distribucidn de los centros de poder econs- rico. En la trilogia de funciones examinadas, el Estado se limita a “modeler el compar- samiento de las agentes econdmicos y a oriemtar la asignacién de recursos" No en vano e Estado Social es una forma juridico-politica del capitalismo tardfo (Garcia Pelayo. La reforma de estructuras es una variante de la politica de direccidn del proceso eco- némico, que incluso puede emplear tradicionales instrumentos de politica puiblice econémica, En este orden de ideas, la cldusula L. Basso del articulo 3.2. de la Const tucién italiana de 1947 es un paradigma: reformas estructurales con fuente constitu: cional, dando expansividad a la frmula de Estado Social. IIL. Estado empresario 1. Estado Empresario como categoria. El Estado Empresatio se configura como resultado de la actividad econémica del Estado, a través de modalidades de intervencién como la gestidn y por sus funciones de satisfaccién de necesidades sociales. En el complejo Ambito de los satisfactores sociales tenemos bienes y servicios que reconducen al concepto de calidad de vida. Sin embargo, el Estado Empresatio se manifiesta a través de la incursién del Estado en actividades econémicas tradicionales (sectores de la economia) o resultado de con- 26 Juan Asenjo, Ode: Ob cin pig. 106s, Parala proc existence o eassenci vile cons aE. Forno ‘Trrado de Derecho Adminizcation (vad. L, Legae) IEP. Madrié 1958, pig. 475. Kiem Esa de Sosidad Indastae(L.LipeeyJ. Nicos), TER Madd, 1975, pig, 120 yo. idem: oSecedd Indus y ‘Adrinissacin Publis ENAD, Madd, 1967‘CONSTITUCION ECONOMICA Y ESTADO EMPRESARIO sideraciones geo-estratégicas (reservas), o bien nevesarias para la marcha 0 resultado de la economia del pats.” El Estado Empresario como concepto-funcidn es resultado de una reconstruccién dogmética a partir de categorias iuspublicistas-iusprivatistas y normas constituciona- Jes fragmentarias. EI pivote de esta reconstruccién es clarticulo 19 Ne 21, inciso 2° de la Constitucién Politica dela Republica, precepto del que podemos extract las premisas siguientes: 2) Lanorma constitucional no probibe al Estado desartollar actividades eco- 1némico-empresariales o participar en ellas, sino que lo somete a una habi- lisacién o aucorizacién legal. Tal autorizacién, en virtud de una ley de quorum calificado, importa entregar la determinacién de la actividad em- presarial del Estado y sus organismos al Congreso Nacional y Presidente de la Repiblica, a partirde un consenso de fuerzas politicas, en arencién al dlevado quérum de aprobacién de este tipo de leyes. articulos 60 Ne14, 62 inciso cuarto N02 y 63 de la Constitucién Politica de la Repiblica). b) __Laactividad empresarial del Estado y sus organismos debe, por regla gene- ral, regirse por las normas aplicables a fos particulares (slegislacién co- min»). La norma del articulo 19 N° 21, inciso 2°, aleja fa posibilidad de privilegio del Estado Empresario (cuya expresidn garantista es el art. 19 No 22}, y transforma Ja empresa estatal en una auténtica empresa, compe- titiva respecto de empresas privadas en un mercado (libre competencia). ©) También el articulo 19 Ne 21, inciso 2° admite excepciones al régimen general de derecho comin, bajo las condiciones de responder a motivos justificados establecidos por ley de quérum calficado, Ciertamente, entre sas normas de excepcién caben privilegios, pero también cargas para em- presas estatales En la claboracién de una “Teoria general” de las empresas del Estado influyen concep~ iones ideoldgicas: a} Liberalismo individualisa (Estado gendarme); b) Socialismo {Colectivismo); y, ¢) Intervencionismo (Estado Social o benefactor). Segiin hemos planteado el intervencionismo estatal se diversifica en actividad administrativa de coac- cién, de fomento y estimulo y de prestaciOn. En a actividad de coaccién, mediante una actividad estatal se pretende alcanzat una finalidad de interés puiblico a través de una limitacién coactiva de los particulares (policia). En la actividad de fomento se busca estimular la actividad econémica de los particulares y que tengan por finalidad la satisfaccién de necesidades colectivas. En la actividad de pretacién el Estado, a través de entes de la Administracidn o de entidades privadas con t{tulo legal, atiende necesi- dades colectivas." 27 Bagna del Alcea, Mariano: sRégimen Jusdica dea Incervencion Administrative la Economia, Ei, Tes S.A. Maid 1966, pig. 101-129. 28 Baena de! Aleisar, Marine: Ob. ci. pg. 61-74 REVISTA DE DERECHOS PUBLICO J VOL. 83 353FRANCISCO ZUR9GA URBINA, 354 En la mencionada actividad prestadora de servicios (bienes y servicios) cabe situar al Estado Empresatio moderno, aunque éste exceda muchas veces su rol de edador» de servicios, crigiéndose como un agente de la economfa. I Estado intervencionista en grado de Estado Empresario ha tenido una evolucién hiscérica marcada por las fses siguientes: a} Estado prestador de servicios asistenciales, b} Estado titular de servicios de cardcter econémico. En esta fase de relacién Estado-economa, aun la teoria de la eoncesién permite explicat la explo- tacién econémica por privados para satisfacer necesidades colectivas, man- teniendo el dogma de la administracién concedente, También estd el ex- pediente de reglamentar la actividad econémica (Estados Unidos de Norteamérica), Estado gestor de empresas. Se quiebra el esquema clisico Estado-econo- mia, se una actividad [ucrativa o meramente asistencial la del Estado empresario (Garrido Falla). 2. Empresa Pitblica: Un concepto tradicional. Una paradoja es que la concepcién amplia de empresa piiblica derive de la nocién de servicio pitblico, que ustfica en razén del interés general 0 social la actividad prestadora de bienes del Estado. Esta concepcién esté en la base del régimen de nacionalizacio- nes en Gran Bretafia en 1945 (Friedman), 0 en Francia en 1944 — 1946 (J. Rivero). El concepto amplio de empresa puiblica comprende establecimientos publicos industria- les, empresas de la Administracién sin personificacién y empresas del Estado regidas por derecho comin. Algunos autores (Villar Palasi, Rivero), propugnan un concepto reducido de empresa publica, reservada a sociedades mercantiles de derecho privado creadas por el Estado, quedando los demés casos bajo la categoria de establecimiento psblico sometido al Derecho Administrativo. Tipos de empresas: a) Empresa puiblica en concurrencia con empresa privada, para asegurar cobertura de prestaciones (expansidn de servicios pi- blicos); b) Empresa publica en régimen de monopolio, en que la utilidad publica justfica el monopolio estatal, reduciendo la libertad de industria y comercio; y, ¢) Empresa publica en régimen de nacionalizacién. Formas Jur(dicas de Empresa Esta- tal: a) Empresa propia sin personalidad juridica diferenciada; b) Establecimiento pie blico de carécter industrial; c)Empresa de propiedad estatal con forma de sociedad mercantil, Garrido Falla plantea como problema el que la sociedad mercantil fue creada para unir intereses de particulares con un fin [ucrativo, lo cual dista del objeto ‘29 Garrido Fala, Femando: «Las Empresas Publics: et libro colectivo «La Administracin Publica y ol Exado Concemporéneos, IEP, Madrid, 1961 pig, 115-148,CCONSTITUCION EGONOMICA V ESTADO EMPRESARIO perseguido por las empresas estatales;y, d) Empresa de economia mixta, con intcrven- cién publica mayorista en su propiedad ylo gestibn. En consecuencia, la definicién tradicional de empresas publicas o estataes son aque ilo servicios pablicos de cardcter comercial o industrial que el Estado crea para sais- facer, sin fin de lucro, necesidades colectivas de utilidad publica, a través de prestacio- nes espectficas y regidas por el derecho comnin en su funcionamiento y relaciones con asuarios o consumidores, Los elementos de empresa piblica se identifican del medo siguiente: a) Personal; b) Patrimonio; c) Régimen juridico especial y, d) Finalidad creadora de recursos. El concepto tradicional de wempresa publica» (Garrido Falla) sumariamente descrito, arranca de a wdeformacién de la nocién de servicio puiblico» segtin Jo cual la Adminis- tracién pasa de ser prestadora de servicios asistenciales(tradicionalmente educacién, sanidad y beneficencia) a ser dador ((W. Jelinek, E. Forsthof) de servicios de cardcter econdmico a través de entidades que crecientemente asumen la forma juridica de empresas péblicas. Tal transformacién pivotea en torno a la transformacién de tradi- ional Estado Liberal (Gendarme) en un Estado Social (Benefactor},** fo que engarza en una dialéctica de estatalizacidn de la sociedad civil y socializacién del Estado, cuyo fondo es la transformacién de la economia capitalista y de la democtacia. “También en Brancia la «deformacién de fa nocién de servicio piblico»Ilevé a utilizar el concepto de «establecimiento publ en el petiodo de entreguertas. Respecto de tales establecimientos puiblicos los poderes de tutela de la administracién se flexibilizan, por lo que esta forma de gestionar servi- cios publicos crecié considerablemente.”” Con tado, el establecimiento pablico» con caricter industrial y comercial sigue siendo una nocién mal definida e imprecisa; fren- tea la nocidn de empresa piiblicar que tampoco posee un concept unitario (socie- dades nacionales y sociedad de economia mixta).” ico» con cardcter industrial y comercial (Rivero) 3. Estado Empresario. En suma, la CE, reconoce en el Estado en cuanto sistema de potestades un conjunto de funciones o cometidos acerca de la economia, que se puede expresar en la triada: Estado Regulador, Estado Gestor de Servicios y de Fomento, y Estado Empresa- rio. El contenido de la cléusula de Estado Empresario tiene como debil y abierto sustzato el principio de subsidiariedad, como articulador del Estado en la economia, y del ambito del derecho de libertad econémica. 40 Garcia Pelayo, Manuel: «Lat Transforaciones del Bxtado Conternporineow en «Obras Campletis- Edit CEC, 3 vol, Madrid, 1991, Vell, pig, 1585-1758, BE Drago, R Les rises dela notion d’sabissement public, Pais, 1950. 32 Chapus, René «Droit Adminisatif Générale 2° vol, ed, Montchvestin, (4 edition, Pars, 1998, Tome 1 ig, 163-181. También G, Dupuis yM. J. Guédon: Ob. ct. pig. 238-264 33 Le Lépet Guerra; "Las Dimensianes de) Esado Social de Derecho", Revisca Sistema N® 38-39, Madd, 1980. REVISTA DE DERECHO PUBLICO ! VOL. 63 355FRANCISCO ZURIGA URBINA 356 En diversas normas constitucionales se hace referencia a la actividad empresarial dl Estado (art. 19 Ne 21, art. 5, inciso 1°, art. 57, art. 60 N° 9, art. 62 inciso 4° Ne2 y 3, ant. 98, entre otros). Sin embargo, el concepto de empresa pablica o empresa del Estado es nuevo en nuestra dogmitica iuspublicistica. Tradicionalmente se definié empresa piblica 0 establecimienso puiblico como “un conjunto de medios materiales 0 personales, que, en manos de un sujeto de Adminis- tracién Publica, estén destinados a servir,de manera permanente, a un interés plbico determinado”.* En consecuencia, hasta hoy la dogmética alemana habla de empres, oestablecimiento publico industrial. (E, Forsthoff, R, Stober). Sigue anclada en odres vicjos, aunque el vino sea nuevo. El] administrativista suizo-germano Fritz Fleiner, siguiendo la huella de Mayer, sostu- vo que los establecimientos piiblicos estin organizados por normas de Derecho Pi- blico, pero tales establecimientos creados por el Estado 0 Municipios, al desarrollat actividades industriales, se rigen por el Derecho Privado, y desde el punto de vista jucidico ostentan la condicién de “comerciantes’.® “Esta huida ~agrega Fleiner- del Estado y el Municipio al Derecho Privado lleva consigo la reglamentacién del aprove- chamiento segiin este Derecho” (ob. cit., pig, 262). De esta forma, para Fleiner ena primera postguerra se decanta la separacién entre “Administraci6n - poder publica’ y “Administracién industrial”, entre actividad de “interés general” y actividad lucrativa. Cierra su notable argumentacién Fleiner, sefalando que el cardcter de Derecho Pé- blico de fos establecimientos se manifiesta en dos sentidos: “1.- El interés genera encarnado en el establecimiento de Derecho Publico prevalece contra todos los inte reses privados opuestos” (..) *2.- El cardcter de Derecho piiblico de las relaciones entre los establecimientos piiblicos y sus usuarios aparece evidenciado con especial clatidad” (ob. cit. pigs. 265-270). En la perspectiva germana tradicional, Forsthof seriala que fa organizacidn del Ex do permite distinguir una Administracién estatal inmediata, de formas privatizadas de actividad de la Administracién, ya que ha pericitado la vieja idea de que la Ad- ministracién-Estado actie en forma soberana, y Administracin privada, La utile cidn de formas “privatisticas" para los fines de la Administraci6n se basa en el cambio en las relaciones entre Estado y vida social, especialmente en la economia, a saber: la subordinacién de fa vida social bajo la “disciplina y direccién del Estado" y la “part cipacién activa de la Administracién en la vida econémica como productor y disti- buidor de bienes de primera necesidad 0, segiin tambien se express por algunos, l actividad econémico-lucrativa del eraio” El coneepto axial que justfica al Estado Empresario es la necesidad de “asistencia vital” (Daseinvorsorge), y puede adoprar tres formas: empresa fiscal sin personalidad 34 Onno Mayer: “Derecho Adminisrativo Alemin", Edt. Art, Buenas Aires, 4 Vol, 1951-1954, Vol. IV. pag, 179. 35 E Fleiner: “Insiuciones de Derecho Adminisraivo”, Edit, Labor S.A. Barcelona, 1933, pag, 261 36 E. Formhoff: “Yiacado de Derecho Administacvo’, Bait IER Madrid, L958, pags, 655-656CONSTITUGIONTECONOMICA ¥ ESTADO EMPRESARIO juridica propia, institucién personificada y sociedad con capacidad juridica de dere- cho privado. La empresa ptiblica auténoma en sus relaciones sociales se rige por el Derecho de Soctedades y en las relaciones de la empresa con la funciones administra- tivas de la entidad madre, se rige por Derecho Pablico, lo que implica un poder de inspeccidn estatal. Pata Forsthoff las “empresas de economia mixta” no pertenecen a la Administracién, sino a la “vida econémica general”; “también la inspeccin estatal sélo puede abordar la empresa de economéa mixta en el derecho de influencia que reserva a los érganos administrativos participantes las normas de Derecho de Socieda- des y las disposiciones del estatuto de las sociedades” (ob. cit., pig. 670). Ademés los funcionarios que participan en los érganos de la sociedad en representacién de la ‘Administracién quedan sujetos en su responsabilidad al Derecho de Sociedades. En esta construccién dogmédtica encontramos in fieri la construccién dogratica hispéni- ca del niicieo de derecho piblico de las empresas del Estado. En Italia el concepto de «entes pablicos econémicos» designa entes erpresariales del Estado que «no tienen ya apenas ningiin rasgo iuspublicista», siendo el tnico rasgo publico la «subsistencia dela relactén potestad-sujecién que se conereta en un conte- nido atipico, por el cual el ente auxiliado puede imponer directrices ala empresa para la realizacién de st propia linea politica 0 administeativa. Esto es, no puede sustituir a los érganos del ente en la jacién de la linea empresaral, pero les puede imponer que se atengan también a una linea politica 0 administrativa de éste» (Giannini «Derecho Administrativo» Ob. cit. pag. 220-221) La vieja dogmatica francesa trat6 el establecimiento puiblico como una vatiante de] servicio piblico (G.Jéze), y la moderna dogmética distingue al hacer referencia a la empresa publica, entre funcién estatal y actividad estatal (J. Rivero, G.Vedel); por lo que a actividad de la empresa paiblica puede estar referida a un servicio pablico mate- rial o a une actividad productiva o de servicios (“comerciante publico”). Los administrativistas galos J.M, Auby y R.Ducos-Ader, sefialan que el concepto de em- presa publica es nuevo en la dogmatica iuspublicistica y aparece como un dispositive de intervencidn en la gestidn directa de actividades econémicas.” En Francia no exis- te acuerdo acerca del campo de fa empresa publica, por lo que algunos autores exclu- yen las sociedades de economia mixta (Duponc) y otros incluyen dichas sociedades de participacién mayoritaria del Estado (Delion), Para Auby y Ducos-Ader fo que hace a la empresa piblica en su contenido piblico: unidad econémica y unidad juridica, requiriendo de ley para ser caracterizada como ente personificado. De esta forma, la empresa publica es comparable por contrastes con fa empresa privada y los servicios administrativos, en su finalidad, objeto y estacur. En este contexto se explica que en la dogmitica francesa se haya intentado con éxito, a través de Georges Vedel y Jean Rivero, separar el tradicional concepto de estableci- 137 “Grands Services Publics et Enterprises Nationale”, di. PUR, 2 Val, 1 ed, Dads, 1969. Pig. 86 y 5. REVISTA DE DERECHOS PUBLICO 1 VOL. 83 357FRANCISCO ZORIGA URBINA 358 miento piblico, como variante del servicio publico, det concepto de empresa pabli- ca; reconociendo en ambos conceptos entes morales de derecho publico personifice dos. El administrativista J. Rivero llega a definir empresas publicas como aquella empresas industriales y comerciales “que escapan a la expropiacidn por el capita privado, y que dependen, en tltima instancia, de la autoridad del Estado”. De esta forma, las empresas publicas adquieren autonom{a de los establecimientos psiblicosy de la vécnica de nacionalizacién y reserva. Para Rivero, la empresa puiblica se encuentra sometida de principio a Derecho Priva- do y Mercantil, er los émbitos del personal dela unidad, actividad de ia empresa con terceros y régimen financiero; y se encuentra sometida excepcionalmente a Derecho Piblico en ambitos determinados: directivas dela empresa excepcioniales, prerrogati vas de potestad piiblica como las potestades ablatorias, y limitaciones en su accidn como son la propiedad de los biencs y mikiples controles administrativos y financie- 0s, Esta dualidad pablice-privado en la empresa piiblica hace operativa la categoria de comerciantes piblicos propuesta por Vedel. Finalmente, en cuanto a las empresas de economia mixta, estas son sociedades anénimas cuyas acciones pertenecen en par te a capitalistas privados y en parte a personas piiblicas que se encuentran por elo asociadas a su gestién (J. Rivero). El miicleo piblico de la empresa de economia mixta es débil, con independencia dela modalidad de creacién de este tipo de empresas; ya que aun la propiedad mayoritaria def Estado no modifica su estaruto de sociedad mercantil, de persona moral de dere cho privado, sometida en su organizacin y actividad al Derecho Privado y Mercantil. En el Derecho Administrativo espafiol son tradicionales los enfoques de F. Garrido Falla y M, Baena del Aledzar, enfoques un tanto anticuados y claborados en el marco de la ley empresarial de 1956.” Por ello nos aparece més adecuada la doctrina de Garcfa de Entersla y Femndndea acerca del micleo piiblico de la empresa del Estado, En la dogmstica espafola las empresas del Estado integran la Administracién “Instrumental” o “Institucional”, es decir al complejo de entidades de naruraleza fundacional creadas por la Adminis tracién Pablica para el desempefio de funciones que son competencia de la Adminis tracién mattiz o de actividades privadas para las que dichas administraciones tienen reconocida plena capacidad juridica."” En la Administracibn “Institucional” o “Ins- trumental” figuran las entidades de derecho piblico estatales que se crean para desa- 38 Rivero, Jean: "Derecho Adminiscracivo™, ad. de 9 edi. francesa, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1984, pp. 523, 39 Garrido Falla: “Las Empresas Pablics’, en eolecvo: "La Adminisvacion Publica y el Exado Comempors: nea” IER Madrid 1961, pig, 115-148 y M, Baena del Alaa: “Régimen Jusdieo de la ingervencién Adminie tmatvaen ls Econom Edit Teengs S.A, Madrid, 1966, aig. 307 y 40 L Patejo As A, finer By L Orcega A. “Manual de Derecho Adminisraiva", Edi Ariel S.A., Barcelona, 1990, p. 252, y L, Cosculluela Montaner: “Manual de Derecho Administrative”, Edit, Civitas S.A, 3 dic, Madrid 1992, pig. 265CONSTITUCION ECONOMICA Y ESTADO EMPRESARIO rollar actividades empresariales en régimen de Derecho Privado, creadas por ley y con una organizacién interna y control econémico de tipo publico; y las Sociedades mercantiles pueden adquirir la forma de estatales, autonémicas y locales interesando para estos efectos las sociedades mercancles estatales, que regidas por Derecho Privax do se basan en titulos representatives del capital, cuya titularidad pertenece a una Administracién Publica o ence auténomo, en cuancla mayoritaria. De esta forma se ingroduce en el cosmos de la Administracion estatal las entidades de Derecho Piblico estatales y se reconoce en éstasy en las sociedades mercantiles un régimen de Derecho Paiblico. Las sociedades mercantiles constituyen un ejemplo en el Derecho de la Ad- ministracién Publica de formas propias del Derecho Privado, formas que devienen en sécnicas de dimensién instrumental para los entes piiblicos. Indudablemente tal “huida’ del Derecho Administrativo es teflejo de una crisis con- ceptual de esta rama del ordenamiento en disciplinar los entes administrativos con la flexibilidad propia de entes privados; sin embargo puede suponer un verdadero “frau- de consticucional” (L. Ortega y A. Jiménez Blanco), cuando se eluden fines o cometi- dos del Estado en la econotnia fijados en la Carta Fundamental. Luego, la referida “huida’ del Derecho Administrativo,”” no debe olvidar que todos los entes integtados al cosmos administrativo, estén vinculados a un principio de legalidad, principio garantista del Estado de Dezecho, y en especial de los propios administrados, ya que so pretexto de romper con: las “rigideces” la Administracién podria hacer crecer el Estado Empresario en dimensiones incompatibles con el régimen de economia social de mercado. En este orden de ideas el administrativista Garcia de Entertia sostiene que “este caric- ter instrumental de la utilizacién por la Administracién de formas y técnicas privadas se pone de relieve por el hecho de que siempre encontramos en el fondo de dicha utilizacién un micleo piblico, una previa decisién de carscter puiblico (..). Ala hora de organizarsus servicios se ofece a la Administracién Pdblica una alternativa que, en principio, puede resolver libremente, optando por utilizar medios y formas piiblicas 0 formas y técnicas privadas. La decisién en que se plasman estas opciones tiene siem- pre, sin embargo, cardcter piblico, La eventual utilizacién de formas privadas es, pues, un arbitrio puramente instrumental, préctico”. “La existencia de este fondo o niicleo constante e itreductible de cardeter piblico... demuestra el error de aquellas corrientes doctrinales para las que la aplicacién de técnicas de Derecho Pablico 0 de Derecho Privado carece hoy de contenido sustancial, siendo algo completamente acci ¢ otras téenicas hay una diferencia fundamental, que consiste precisamente en que ese micleo primero de Derecho Publico que acompafia o precede inexcusablemente @ toda actuacién de Derecho Privado de la Administracién es la expresién del centro jental Estas afirmaciones son, por lo menos, gravemente equivocas, ya que entre unas y 41S. Mastin Retonillo: “El Derecho Civil en la génesis det Derecho Administrativo y de sus Lniruciones, Ed Civitas $.A., Madrid, 1996, 21° ed, pigs, 199-237 REVISTA DE DERECHOS FUBLICO F VoL 63 359