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    a) Regla general del contrato de trabajo a témmino indefinido: el contrat de trabajo en funcion de la duracion puede clasificarse como: a témmino inde- finido; a término fijo; por duracion de la obra o labor contratada; y para desarrollar actividades ocasionales accidentales o transitorias.* Elarticulo 47 del Cédigo Sustantivo del Trabajo establece como regia general la calificacion del contrato como pactado a término indefinido, salvo clau- sula expresa y formal que lo califique en algunas de las restantes tipologias contractuales. El tenor literal del articulo es este: Articulo 47. Duracidn indginida. Articulo modificado por el articulo 5.* del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto cs el siguiente: 12) El contrate de trabajo no estipulado a término fijo, 0 cuya duracion no- esté determinada por la de la obra, o la naturalesa de la labor contra- tada, o nose rehera a un trabajo ocasional o transitorio, sera contrato a término indefinido. 2°) El contrato a término indefinido tendri vigencia mientras subsistan Jas causas que le dicrom origen, y La materia del trabajo. Con todo, ef trabajador podra darlo por terminado mediante aviso escrito con amtelacién no inferior a rreinta (30) dias, para que el patrono lo re- emplace. En caso de no dar aviso oportunamente o de cumplirlo silo parcialmente, sc aplicara lo dispucsto cn cl articulo 8.", numeral 7.*, para. todo el ticmpo, o para cl lapso dejado de cumplir. Formalmente, el ordenamiento determina las normas que tienden a ga- rantizar relaciones de tiempo indeterminado, y establece exigencias para apartarse de la regla general. b) Flexibilizacion de la tipologia contractual: la estructura normativa formal ha sido reformulada de manera que es usual encontrar en los ordenamientos % El articulo 45 del Cédigo Sustantivo del Trabajo establece: “Duracin. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realizaciin de una obra labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio”. reformas que eliminan las restricciones para acudir a tipologias diversas que se adecuen a las exigencias del mercado de trabajo del siglo XX1. Enel pasado, las reglas del trabajo de los padres se transmitian a los hijos. Ahora, en cambio, los muchachos del viejo continente, aunque pertenezcan a familias de la clase media, ven perfilarse un fumuro bastante mas oscuroe incierto del que, sesenia osetenta afos atras, los padres eniregaron asus hijes. En efecto, los pilares def sistema-Europa que se terminé de edihcar en la acgunda posguerma, es decir welfare y catabilidad ocupacional, cstin desmoronindase. [...] Hasta ahora y de cualquier manera, se ha asistido a una impresionante erosién de tutelas preexistentes, si bien con marcha intermitente, mientras ja construccién de las nuevas ha quedado un proyecto inconcluso; o una promesa incumplida. Lo que escapa a los juristas que se complacen de definirse constructives -aunque saben sobre todo demoler- es la mixtificacion de la que son vic- timas y a la vex complices, cuando se acercan al problema de la revision del sistema novecentista de welfare, como si todo fuera reducible al solo menado del wabajo y su flexibilizaciom: quiza no lo saben, o lo saben de- masiado bien; es un hecho que un enfoque asi, probibe situar la realidad actual en una dimensién que permita valorar el sentido profundo de un proceso formative durado un siglo. Sin embargo, para lograrlo bastaria responder a un par de interrogantes.. Primero: ycémo, cundo y por qué ef contrate de trabajo suboedinada de duracién indeterminada ha entrado cn la historia del derecho? Segundo: ypor qué cl convenio colective ha sido la criatura normativa mas excéntrica y, al mismo ticmpo, mas cortejada por los legisladores del Novecientos? Amis estudiantes enseno que a la primera pregunta se responde asi. El contrate de trabajo subordinado de duracién indeterminada ha sido el ins- ‘rumento mas idéneo para satisfacer una demanda de continuidad de renta es decir, una demanda de seguridad- que provenia de estratos crecientcs de sujetos que tenian un oficio, pero no estaban ya en la posibilidad de jercerlo sino bajo la dependencia de otros; y cllo a causa de los radicales cambios provecados por el naciente capitalismo industrial cn la organizaciin de la produccion y del mercado. Sidesde este punto de vista, el prototipo historic de los contratos que logra Jaintegracitin del trabajo en los procesos penductivas hetero-dirigidos, ha sido solucién ganadora ha implicado, sin cmbargo, una distorsién respecto a la cultura (no sélo) del trabajo que predominaba en el Ochocientos. “Mientras en la artesania y en la agricultura era el trabajador que definia el ritmo de su propia actividad”, se lee en los manuales de historia de la economia, “en el nuevo sistema de fabrica era la maquina que marcaba el tiempo [.]. Ser regular como un reloj devino uno de los valores mas apreciados dela era industrial".” ‘Las reformas realizadas a los ordenamientos laborales tienen como denominador comun la reduccidn de las limitaciones que antaiio existian para acudir al contrato a término fijo. Por ejemplo, la evolucién de la posibilidad de Pactar el término fijo en el ordenamiento laboral italiano parti de un periodo inicial de libertad de estipulacion, paso por una segunda etapa de supuestos taxativos en los que la posibilidad se encontraba ostensiblemente restringida y, finalmente, en la actualidad, se prevé una clausula general que consagra de manera genérica los supuestos en los cuales es posible pactar el término fijo. ‘La primera parte cs aquella inicial de libertad. Recucrdo odmo uno de los méritos de la Revolucién francesa fue ¢l haber afrmado el principio de la libertad del contrato y la profibicion de que pudiera convertirse en una suerte de servidumbee, la servidumbre de la cual no se podia rescindir (¢l “siervo de lagleba" no cra de propiodad, pero cra site ligado por un contrato del cual “Umberto Romagnoli, “EI Derecho del Trabajo del 900: una herencia dificil”. Leccion magistral ‘impartida en la entrega del titulo de Doctor Honoris Causa, Pontificia Universidad Cardlica del Peri, ‘Lima, 27 de octubre de 2006, p. 1. no podia disolversc). Hl principio, entonces, es ef de la libertad como libre rescision del contrato. [_..] ‘Todo cambia con la Ley 230 de 1962, cn la cual se impone el principio de lataxatividad y entonces se pasa de la libertad al régimen de vinculo rigido, que durara hasta el fin de los afios 90. La ley fundamental, hoy derogada pero importante a fines interpretativos, cs la Ley 250 de 1962. [_] con la Ley 230 de 1962 el contate a término cs admitido, siempre con acto escrito, sdlo en los casos taxativamente indicados en la ley. [...] Después de-esta evolucion estratificada y seguramente dificil, se ariba.a la “clausula general”, como forma de liberalismo y de eficiencia. [._] En el Decreto Ley 368 de 2001 se dice que —se mantiene la necesidad del acto escrito— es consentida la colocacién de un término no para casos. especiales indicados taxativamente (como era antes), pero bajo “tazones de caricter técnico, organizativo o sustitutivo". En tal modo sc abandona ed sistema “de tabla” y taxativo y sc entra. cn el sistema de la “chiusula ge- neral” o de la “norma en blanco”, que comprende todo: el legislador dice cuales son los casos generales de admisibilidad y después sera el operador quien lene la norma, sera el juez quien controle la razonabélidad de como es llenada la “norma en blanco" La evolucion de la posibilidad del pacto del término fijo en Colombia muestra, de la misma manera, la liberalizacion de esta modalidad contractual, aunque mantiene siempre la exigencia de pacto escrito. La legislacion del Codigo Sustantive del Trabajo modificada por el De- creto 2351 dei 965 habia restringido la posibilidad de suscribir contratos por duracion definida inferiores a un afio a una serie de supuestos, de manera que no existia plena libertad para adoptar el plazo fijo inferior a ese término como modalidad contractual.” = Michele Miscione, “Conant per 'assunzione: prova, termine”..Conferencia pronunciada on el Master en Derecho del Trabajo, Universidad de Bolonia, Bolonia, 8 de enero de 2010, pp. 5-6 y 8. El artioulo 4 del Decreto 2351 de 1965 establecia: "Conmato a cérmina fio. 1. El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duracién no puede ser inferior a un (1) aio, ni superior a tres (3), pero es renovable indefinidamente. 2. Cuando se trate de Labores La Ley 50 de 1990 previo la posibilidad de que, en cualquier evento, empleador y trabajador pudiesen pactar como duracion del contrato un lapso inferior a un afio, con la Unica limitacion de que solamente podria ser promogado en tres oportunidades, al cabo de las cuales deberia promrogarse minimo aun afio. En la ponencia para primer debate se consigné: “El concepto de flexibilizacion dosificada que subyace a las modificaciones nos conduce a aceptar la proposi- cién del gobierno sobre contratos a término fijo, pero con algunas variaciones y precisiones, en parte derivadas de las observaciones de los trabajadores..."." El articulo 3 de la Ley 50 de 1990, que establece las reglas vigentes en materia de contrate de trabajo a término fijo, determina: Hl contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su du- Tacion no puede ser superior a tres afos, pero es renowable indefinidamente. 1. Siantes de la fecha dfel vencimiento del ténmino estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinacian de no promro- gar el contrato, con una antelacion no inferior a treinta (30) dias, éste se ‘entender renovado por un periodo igual al inicialmente pactado, y asi sucesivamente. 2. Noobstante, si cl término fijo es inferior aun (1) afio, dinicamente podr Promrogarse sucesivamente cl contrato hasta por tres (3) periodas iguales: oinferiores, al cabo de los cuales el término de renovacién no podra ser inferior aun (1) afte, y asi sucesivamente. cocastonales o transitorias, de reemplazar temporalmente el personal en vacaciones o en uso de licencia, de atender al incremento de la produccién, al transporte o las ventas, o de otras activida des andilogas, circunstancia que se hara constar siempre en el contrato, el témino fijo podra ser inferior a un (1) aio. 3. Si antes de la fecha del vencimiento del término estipulado, ninguna de ls partes avicare por escrito a la otra su determinacién de no promogar el contrato, can ura ante lcién no inferior a treimia (30) dias, se entender renovado por un (1) aio y asi sucesivamente. 4. En el contrate que se cekcbre con empleados altamente téonioas o especialmente calificados. las partes podran acotdar prommogas inferiores aun (1) afio™. © Camara de Comercio de Bogota, Lat reform labora. Bogota: Cimara de Comercio de Bogota, 1991, p. 258, Pardgrafo. En los contratosa término fijo inferior a un ano, los trabajadores tendrdn derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporcién al tiempo laborado cualquiera que éste sea. La libertad de estipulacion del término fijo en Colombia se encuentra matizada por la jurisprudencia constitucional, la cual, al momento de examinar la norma en comento, preciso que solo es ajustada a la Carta Fundamental si se entiende que una vez se cumpla el plazo pactado es necesario identificar la presencia de dos condiciones que deben dar lugar al mantenimiente de la relacion a través de la prorroga, para de esa manera acompasar la norma exa- minada al principio constitucional de estabilidad en el empleo: a) si se mantienen las causas que dan lugar a la contratacion, y b) si el tabajador desempeno las funciones con el cabal cumplimiento de las obligaciones a su cargo. El pronuncia- miento constitucional sefiala: Larenovacion sucesiva del contrato a término fijo, no tifie con los mandatos de la Constitucién; ella permite la realizacion del principio de estabilidad laboral, pues siempre que al momento de la expiracién del plazo inicialmente pactado, subsistan la materia de tahajo y las causas que lo originaron y el wabajador haya cumplido efectivamente sus cbligaciones, a éste se le deberd garantizar su renovacién. EI principio de estabilidad tasciende la simple expectativa de permanecer indcfmidamente en un puesto de trabajo: su realizaciin depende, como lo hasefalado la Conte, de la certeza que éste pueda tener de que conservara el empleo siempre que su desempeiie sea satisfactorio y subsista la ma- teria de trabajo, no teniendo que estar supeditado a variables diferentes, Jas cuales darian lugar a un despido injustificado, que como tal acarrca consecuencias para el empleador y el empleado. Ello no quiere decir, que por el solo hecho de la renovacién cambie la naturaleza del contrato, esto es, que una vez renovado se convierta en contrato indefinido; ello dependera del acuerdo de voluntades, las cuales en ol marco de las disposiciones de ley que rijan la materia, podran optar por la modatidad que mas les convenga."" El analisis realizado por el tribunal constitucional segiin el cual sola- mente ala luz de la interpretacion referida la norma puede considerarse ajustada a la ConstivuciOn se incorpord en la parte motiva de la sentencia, y el articulo en comento fue declarado exequible sin ningim condicionamiento en la parte resolutiva. Cuatro magistrados de la Corte manifestaron su disentimiento, pues consideraban que se debid incluir en la parte resolutiva la exequibilidad condi- cionada al entendimiento de la norma del tribunal constitucional: En tal sentido, fa constitucionalidad de la norma dependia -y asi ha debido hacerlo explicit la semtencia—_de unos condicionamientos que, sustancial- mente, la ajustaran al Ordenamiento Fundamental, de tal manera que sus alcances cfoctivos y practicos superaran cl csquema del simple acuerdo de voluntades entre el patrono y el trabajador y ubicaran asi ¢l contrato.a termina fijo bajo las normas constitucionales de orden pablico que son exigibles mas alla del texto legal enjuiciado. Esta modalidad contractual no es de por si contraria a la Constinucién Politica como ya varias veces lo ha recordade la Corte-, pera no se debe admitir sin mayor andlisis que ella pueda usarse, con base cn cl solo pacto entre el empleador y el empleado, como un medio idéneo —impuesto por el primero al segundo, a partir de su condicién de parte débil dentro de la refacién laboral- para disponer arbitraria_y unilatcralmente de su estabilidad y de los derechos minimos que la Constitucién le otorga* La doctrina iuslaboralista en general no entiende como vinculantes los postulados de la parte motiva de la sentencia, con fundamento en el articulo 48 ° Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-016 de 1998, M.P-: Fabio Morin Diaz. © Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C016 de 1998, salvamente de voto de los magistrados José Gregorio Hernandez Galindo, Carlos Gaviria Diaz, Hemando Herrera Vergara y Alejandro Martine Caballero. de la Ley 270 de 1996. Sin embargo, la misma Corte Constitucional tiene dicho que los apares de la parte motiva de la sentencia intimamente ligados a la parte resolutiva deben entenderse como vinculantes.™ De cualquier forma, resulta incuestionable la conveniencia de una sentencia condicionada para claridad y rea- lizacién de la seguridad juridica, pilar fundamental del Estado Social de Derecho. iii. Crisis del contrato En desarrollo del principio de estabilidad, el ordenamiento laboral prefiere las soluciones de mantenimiento del vinoulo (ante diversas circunstancias que llevarian a pensar razonablemente en la terminacion del contrato), que pro- penden por la continuidad del contrato. A) Stspensidn del conérato: el ordenamiento laboral contempla la figura de la suspension del contrate de trabajo que tiene por objeto mantener vigente la relacion, aunque las obligaciones principales (prestacién personal-pago de! salario) que emanan del contrato no se verifiquen de manera temporal. © El anticula 48 del CST. establece: “Allaance de das sentencias en el giercicio def control constimcional, Las sontencias proferidas en cumplimiento det control constitucional tienen el siguiente efecto. 1. Las de la Cone Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, _ya'sea por via de aocidn, de revisién previa o-con motivo del ejescicio del control automtico de consti- tucionalidad, solo serin de obligatorio cumplimiento y con efecto eget omnes en suparte resolutiva. La pane motiva constiruira criterio aucliar para la actividad judicial y para la aplicacion de las normas de derecho en general. La interpretacin que por via de autoridad hace. tiene cardcter general”. “* La Come Constitucional sostiene sobre el particular: “2. ;Hace mansito a la cosa juzgada toda la sentencia de la Corte Constitucional o solamente una parte de ella? j...] Segundo, gona de ‘cosa juzgada implicita los conceptos de la parte motiva que guarden una unidad de sentido con cl dispositive de la sentendia, de tal forma que no se pueda entender éste sin la alusidn a aguéllos. En efecto, la parte motiva de una sentencia de constitucionalidad tiene en principio el valor que la CConstitucion le asigna a la dectrina en el inciso segundo del articulo 230: criterio auxiliar —no obli- gatorio- esto es, ella se considera adifer alice. Distinta suerte corren los fundamentos contenides ‘en las sentencias de la Conte Constitucional que guarden relacién directa con la parte resolutiva, asi ‘como los que la Corporacién misma indique. pues takes angumentes, en la medida en que tengan tun nexo causal con Ia parte resolutiva, son también obligarcrios y, en esas condiciones, deben ser observadas por las autoridades y corrigen la jurisprudencia”. Corte Constituctonal, Sentencia C-O37 de 1996, MP: Viadimiro Naranjo Mesa. El articulo 51 del Cddigo Sustantivo enumera de manera taxativa los supuestos en que se suspende el contrate: (Suspensién. El contrate de trabajo sc suspende: 1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecucién. 2. For la muerte o fa inhabilitacion del empleador, cuando éste sca una Persona natural y cuando cllo waiga como consccuencia necesaria y directa la suspensidn temporal del trabajo. 3. Por suspension de actividades o clausura temporal dela empresa, esta- blecimiento o negocis, en todo oen parte, hasta por ciento veinte (120) dias por razones técnicas o ccondémicas u otras independientes de la voluntad del empleador, mediante autorizacién previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. De la solicitud que se cleve al respecto, el empleador debera informar en forma simultinea y por escrito asus trabajadores. 4. For licencia permiso temporal concedido por el empleador al trabajador 0 por suspensién disciplinaria. 5. For ser llamada el trabajador a prestar el servicio militar. En este caso cl cmpleador esti obligado a conservar el pucato del trabajador hasta por 6 meses después de terminade cl servicio. Dentro de cate término el trabajador puede reincorporarse a sus tareas, cuando lo considere convenient, y ¢l empleador esta obligado a admitirlo tan pronto como ste gestione su reincorporacién. 6. Por detencién preventiva del trabajador © por arresto comeccional que no excoda de ocho (8) dias por cuya causa no justifique la cxtincién del contrato. 7. Por huelga declarada en la forma prevista en la Ley. Las causales enlistadas legalmente tienen como denominador comun Ja imposibilidad de prestar el servicio de manera temporal, de manera que la regulacion legal en desarrollo del principio de estabilidad ordena la suspension temporal del vinculo sin que se entienda terminado. Los efectos regulados legalmente son la correlativa suspension de la obligacién panronal de retribuir el servicio, y la posibilidad para el empleador de descontar los tiempos de suspension para el calculo de la pensién de jubilacion, las cesantias y las vacaciones.* La ley no sefiala la posibilidad de descontar los tiempos de suspension para el calculo de la prima de servicios; por esta razon un sector de la doctrina iuslaboralista sostiene que, tratandose de una norma que prevé la reduccion del valor de las prestaciones, debe ser de interpretacion restringida, de forma que al no estar autorizado en la ley expresamente el descuento para esta prestacion, “efecto util” de la ley, si esta enlista expresamente determinadas acreencias, debe entenderse que las restantes estan excluidas. Sin embargo, otro sector sostiene que el descuento del tiempo de sus- pension para efectos del caloulo de la prima de servicios es permitido, toda vez que la norma que regula la causacion de esta prestacién condiciona ese derecho al haber trabajado en el semestre, o proporcionalmente al tiempo laborado.* “© Elarticulo 53 del Cédign Sustantivedel Trabajo establece: “2jfceos de ix suspensidin, Durante ‘dl periodo de las suspensiones contempladas en cl articulo 51 se interrumpe para el trabajador la cobligacién de prestar el servicio prometido, y para el empleador la de pagar los salarios de esos lapsos, pero durante la suspensién corren a cargo del empleador, ademas de las obligaciones ya -sungidas con anterioridad, las que le comespondan por muerte o por enfermedad de los trabajadores. Estos periodos de susponsién pueden descontarse por el empleador al liquidar vacaciones, cesantias -y jubilaciones”. © El articulo 306 del Codigo Sustantivo del Trabajo establece: “Principip general. 1. Teda empresa est obligada a pagara cada uno de sus trahajadores, como prestacign especial, una prima de servicios, asi: a) Las de capital de doscientos mil pesos (§ 200.000) o superior, un mes de salario pagadero por semestres del calendario, en la siguiente forma: una quincena el tiltimo dia de juno y otra ‘quincena en los primeras veinte dias. de diciembre, a quienes hubieren trabajadoo trahajaren todo ‘el respective semestre, o proporcionalmente al tiempo trabajado, y ‘b) Las de capital menor de doscientos mil pesos (3 200.000), quince (15) dias de salario, pagadero en la siguiente forma: una semana el dltimo dia de junio y otra semana en los primeros ‘veinte (20) dias de dickembre, pagadero por semestres del calendario, a quienes hubieren trabajado ‘o tabajaren todo el respective semestre; o proporcionalmente al tiempo trabajado. 2. Esta prima de servicios sustiuye la participacién de urilidades y la prima de beneficios que vestablecid la leptslacién anterior”. La jurisprudencia es la llamada a resolver este debate doctrinal que por el momento no tiene una respuesta definitiva; mientras tanto, la tendencia mayotitaria es entender la imposibilidad del descuento del tiempo de suspension para el calculo de la prima de servicios. ‘Otro tanto ocurre en materia de aportes al Sistema Integral de Seguri- dad Social en periodos de suspensién del contrato. Aunque existe disposician expresa que resuelve el problema en materia de salud, no existe norma que haga lo propio en materia de aportes en pensiones y riesgos profesionales. La ausencia de regulacion en el sistema de pensiones impone acudir a la inter Pretacion sistematica de las normas concemientes a los aportes en el Sistema Integral de Seguridad Social para resolver el problema planteado. De una parte, un sector de la doctrina sostiene que la obligacion de hacer aportes a pensiones durante la suspension del contrato de trabajo cesa, en atencion a que no existe una norma legal que a ello obligue,” al contrario de Jo que sucede con el Sistema Integral de Seguridad Social en Salud (el articulo 71 del Decreto 806 de 1998 establece que durante los periodos de suspension subsiste en cabeza del empleador la obligacion de aportar el monto de La coti- zacin patronal, es decir el 8,5%). Sin embargo, esta posicion, aunque respetable, no consulta las disposi- ciones en materia de aportes al sistema de pensiones, con base en los siguientes fundamentos: a) El articulo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el articulo 4 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el articulo 19 del Decreto 692 de 1994, establece en lo pertinente: “Durante la vigencia de ta relacion labora! y del contrato de prestacion de servicios deberan efectuarse cotizaciones obligatorias a los regimenes del sistema general de pensiones por parte de los aliliados, los empleadores y contratistas” (las cursivas son nuestras). © parte de la inexistencia de una norma especifica, esta tesis fundamenta su posiciin en la cexpresa habilitacién que contiene el articulo 53 del C.S.7. para descontar los tiempos de suspensiin del cilculo de la pension de jubilacién. b) Se debe reiterar que los periodas de suspension del contrato de trabajo no extinguen el vinculo laboral, en estos lapsos el contrato se entiende vigente, aunque las obligaciones principales se suspendan para las partes, como bien lo entiende la Sala de Casacion Laboral de la Corte Suprema de Justicia: “Existe diferencia notoria entre la terminacién y la suspensién del contrato de trabajo. La primera extingue definitivamente el vinculo juridico entre quienes fueron empleado y empleador. La segunda deja latente aquel nexo, pero dispensa a las partes de cumplir las obligaciones primordiales que para ellas emanan de tal vinculo...”."* La Conte Constitucional precisé al respecto: Sucedida la suspension de los contratos laborales, cesan de tem- poral algunas de las obligaciones a cargo de trabajadores y empleador. El trabajador deja de prestar el servicio y el empleador suspende el pago del salario. Sin embargo, la prestacion de la seguridad social (salud y pension}, durante la suspensién de los contratos de trabajo, se mantiene en cabeza del empleador. De esta manera, la seguridad social camo principio del trabajo se encuentra garamtizada legal y constitucionalmente tal y como lo scala el articulo 53 de la Carta Politica. Ya habia tenido oportunidad la misma corporacion de pronunciarse tan- gencialmente sobre el tema al examinar una de las causales de suspension, cual es la huelga: Por lo tanto, la garantia del derecho de huclga ex compatible con ladel derecho ala seguridad social y durante la cesacién de actividades, debe el empleador entregar a las entidades.a las cuales se encuentran afiliados éstos para salud y pensiones, tanto los aportes a su cargo como los de los tabajadores. Claro cstd que una vex temmine la huclga, puede el cmpleador deducir lo Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, 25 de noviembre de 1982. * Cobombia, Corte Constinacional, Sentencia T-503 de 2002, M_P.- Echardo Monteabegre Lynett. Es importante resaltar que, en estricto sentido, los apartes de los pronun- Gamientos trascrites coresponden a lo que la doctrina y la misma Corte denominan obfter dicttwm, esto es, consideraciones a propdsito del tema objeto de la sentencia, pero que no estan intimamente ligados a la parte tesolutiva del pronunciamiento. Por tanto, no son de obligarorio cumpli- Miento, aunque denotan la tendencia inicial de la Corte al estudiar el tema. ¢) La Superintendencia Bancaria, ente encargado de la vigilancia de las sociedades administradoras de fondos de pensiones, emitio el concepto 2001938253-0 de 2001, en respuesta a una consulta elevada por la ad- pagado de los derechos laborales causados 0 que sc causen a favor de los. trabajadores. Igualmente estima la Corte, que la suspension de los contratos de trabajo durante la huelga, no tiene el efecto de sustracr a los empleadores de obli- gaciones que no son propiamente salariales ni prestacionales, como son las contribucioncs parafiscales que sc destinan a suftagar actividades que persiguen finalidades sociales especificas, v.gr. aportes al Sena y al Instituto. Colombiano de Bienestar Familiar." Ministradora de pensiones y cesantias Proteccidn S.A.: De cualquier forma, es necesario precisar que conforme a lo establecido en el amiculo 25 del Codigo Contencioso Administrativo, *[l]as respuestas en ‘™ Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-1369 de 2002, M.P.: José Gregorio Hemandex Calindo. Alrespecto es ne precisar que por regla general las causales de sus- pensién del contrato establecidas en el articulo 51 del Cédigo Sustantivo del Trahajo conllevan para ef trabajador la interrupcidn de la obligacion de preatar el servicio para cl cual fuc contratado y para cf patrono la de pagar salarios. Sin embargo, cn tales eventos la relacién laboral sigue vigente y por ello deberdin efectuarse las cotizaciones obligatorias a los regimenes del sistema general de pensiones por parte de loe afiliados y empleadores. q) ) estos casos mo comprometeran la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni seran de obligatorio cumplimiento o ejecuciin”. Es importante tener en consideracion que el Instituto de Seguros Sociales se pronuncio el 13 de junio de 2002 en el sentido de considerar que la obliga- cidn de hacer aportes al Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones subsiste en los lapsos de suspension del contrato de trabajo: “Aun cuando con anterioridad habiamos emitido un pronunciamiento contario al hoy emitido por la Superbancaria sobre el tema en consulta, consideramos que debe darse estricto cumplimiento al concepto del ente vigilante, por ser mas favorable al trabajador...". Cabe recordar la precision hecha en relacion con la obligatoriedad de dicho concepto, de acuerdo con el articulo 25 del Codigo Contencioso Adminis- tativo. Aunque no existe una definicién clara respecto del tema de las cotizaciones al sistema general de pensiones en periodos de suspension, la legislacion en materia de seguridad social brinda elementos para hacer un ejercicio de integracian que respalda la obligacion de cotizar durante estos lapsos; a ella se suman el pronunciamiento de la Corte Constitucional y los conceptos de la Superintendencia Bancatia y el Instituto de Seguros Sociales. La Superintendencia Bancaria, en el concepto referido, examina la ejecu- cion practica de la cotizacion al sistema general de pensiones en dos temas trascendentales: * El Ingreso Base de Cotizacion corresponde al periodo anterior a la sus- pensidn o licencia. * La cotizacion debe ser efectuada por el empleador; sin embargo, es posible repetir contra el trabajador una vez se reintegre a trabajar, sea en uno o varios instalamentos, para lo cual se debe contar con autori- zacion expresa y escrita del trabajador, por los valores cancelados que Je corresponderia efectuar (actualmente, el 4% de la cotizacion). De tal modo, en materia de pensiones y salud debe mantenerse el pago de los aportes en los periodes de suspension del contrato, pero se debe precisar que en el caso del sistema de salud, la ley habilita al empleador a efec- tuar el aporte solo en el porcentaje que le comesponde. En materia de riesgos profesionales hay que precisar que, si el efecto principal de la suspension es la ausencia de prestacion del servicio, mo existe riesgo que deba ser amparado por el sistema, y resulta viable no efectuar los aportes al Sistema General del Riesgos Profesionales en los periodos de suspension del contrato. B) Sustituctén patronal: de la misma manera, en supuestos de cambios en el empleador el ordenamiento laboral contempla respuestas que propenden por la continuidad del vinculo. ‘La radio cs garantizar una sustancial indiferencia de las relaciones de tra- ‘bajo (en cuanto a regulacion y continuidad) respecto a las vicisitudes de circulacién de la empresa ode sus ramos, esto es, respecto a las vicisirudes atinentes a fa propiedad oa la titularidad de la misma_y, al mismo tiempo, de reforzar la posicién acrecdora de los trabajadores transferidos. Sc busca asi cncontrar un cquilibrio cnire la garantia de la libertad de iniciativa cco- némica privada (articulo 41-1 Constitucién) y la tutela de los trabajadores implicados en los procesos de cesacién o descomposicién de La empresa (articulo 41-2 Constitucién).= Ladenominada legalmente sustituciOn patronal, reglada en el articulo 67 del Codigo Sustantivo del Trabajo, se verifica cuando concurren tres requisites: a) Cambio de un empleador por otro: gramaticalmente se trata de un pleonas- mo del legislador, pero el sentido es resaltar la aplicacion de La figura en comento cuando exista un cambio de empleador por cualquier circunstancia (venta, arriendo, leasing, etc.) ‘: Carind, De Luca Tamajo, Tasi & Treu, Dinitte def Lavorn, vol. 2, If rapporto af laworo set- bondinate, op. cit, pp. 131-132. “= “Existen casos limite, en los cuales puede parecer inciero si existe o no trasferimento de empresa. Como establece el articulo 2112 del Cédigo Civil y la modificacién de la Ley 18 de 2001, mo se precisa qué sucede en casos de trasferencia “sin empresa’. Pero es claro que el Cuando viene cedida una empresa, con base en el articulo 2558 del Cadigo Civil [italiano] cl adquirente subentra en los contratos estipulados por el ejerciciode la empresa que no tengan caracter personal: por ejemplo, pasan automéaticamente al adquirente los contratos de luz, agua, gas, sin posibi- lidad de rechazo de los proveedores, porque estos contrates son ttiles a la organizacién de la empresa y hacen pare de ella, Puede rechazarlos sin em- barge el adquirente, silo estima conveniente. En una légica aparentemente similar, el articulo 2112 del Cédigo Civil prevé que, en caso de transferencia de empresa, la relacién de trabajo continia con cl cesionarioy cl trabajador conserva todos los derechos que derivan del mismo: el trabajador es parte de la misma empresa y sigue la suerte, con “indiferencia” de la persona." b) Mantenimiento del giro ordinario de los negocios: el requisito tiene por finali- dad que la denominada sustitucion patronal solamente gobierne casos en los que hay identidad en el giro de los negocios del antiguo y nuevo empleador; si se mantiene la actividad sustancial de las actividades del empleador, el silencio quiere decir exclusion y el articulo 2112 del Cadigo Civil se aplica slo a la trasferencia con empresa’ Las consecuendias de la no aplicacién del articulo 2112 del Codigo Civil son diversas: mientras en caso de modificacién societaria, manteniendo siempre el mismo sujeto, las rela- clones prosiguen normalmente, en caso de trasferencia de la sola actividad ode un subcentro a un contratista independiente las relaciones cesan y eventualmente empiezan de cero con el nuevo empleador, pero sin continuacién. Un caso de traspaso ‘sin empresa’ es aquel de la cesidn de simples acciones o participa- clones societarias, sin cambiar la titularidad de la empresa. La cesién de las cuotas societarias ode las acciones no constituye trasferencia de empresa, porque en este caso ella se mantiene sin variacin, con la ficcion de la persona juridica que hace trasformar una sociedad en una “persona” como una entidad maschenanr con mascara de humano (en el significado etimold- gico spersonar quiere decir amascaras), que se mantiene sin variaciéa, la empresa no suite variacién alguna ni mucho menos una trasferencia. [...] En modo similar a la cesién de cuotas, no constituye transferencia de empresa tampoco La mera trasformacién socictaria; también si se trata de transformacién de sociedad de personas en sociedad de capital, porque se mantiene siempre el mismo sujeto juridico, sea dotado de nuevo vestido”. Michele Miscione, “I trasferimenti d’azienda”. Conferencia pronunciada en

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