DERECHO PENAL Aspectos Preliminares El Derecho penal constituye un medio de coaccin legitimado en la esfera de libertad de los ciudadanos, en cuanto

emana de la potestad soberana del Estado para garantizar la vigencia del contrato social; mejor dicho para configurar una convivencia social pacfica en base a los principios de igualdad y de libertad. De tal como que la violencia punitiva expresa uno de los cometidos ms importantes del Estado, de asegurar un estado de libertades, pero coartando y restringiendo la libertad individual; en la medida que la tutela de los intereses generales supone en realidad la afectacin a un inters individual, necesario para prevenir la comisin de comportamientos socialmente negativos y, con esto previendo la proteccin de los bienes jurdicos ms importantes. Funcin esencial del Derecho penal en el marco de un Estado Social y Democrtico de Derecho, que reviste de legitimidad en cuanto aparato de represin sobre los bienes de los ciudadanos. Empero, el principio de proteccin de bienes jurdicos, si bien llena de contenido material la intervencin del derecho punitivo, no es garanta suficiente para legitimar su actuacin en un orden democrtico de derecho, donde la previsibilidad de la intervencin publica es consustancial a las reglas mnimas de lo que debe entenderse por Estado de Derecho. El Estado de Derecho nace precisamente como negacin a la arbitrariedad y el abuso estatal, redefiniendo las relaciones Estado-ciudadano bajo un marco de intervencin regido por la Ley, esto es, el principio de legalidad material, como principio poltico criminal de primer orden en una sociedad donde impera el Derecho y la Justicia. En el Antiguo Rgimen no existan lmites a la intervencin punitiva del Estado, pues el soberano detentaba el poder definir de la conducta delictiva as como el ejercicio de su imperio, definicin que era determinada por su libre arbitrio, sin necesidad de tipificacin penal previa; en estados autoritarios y dictatoriales el principio de legalidad material es arrasado en todos elementos o a veces es manipulado por injerencias propias de los rganos estatales. El principio de legalidad material desde su aforismo nullum crimen nulla poena sine lege praevia, significa una conducta humana slo puede ser constitutiva

de un delito (ilcito penal), cuando previamente el legislador sancion una norma jurdicopenal conteniendo dicha conducta en su descripcin tpica. Dicha garanta es fundamental para el acatamiento mismo de la prohibicin o del mandato penal, pues el ciudadano para que pueda motivarse positivamente, necesita previamente conocer de la prescripcin penal, a fin de adecuar su conducta conforme a dicha comprensin comunicativa. Primero se necesita conocer, para luego internalizar el mandato y, finalmente seguir conductivamente un estado positivo de configuracin en sociedad, a fin de que los ciudadanos se abstengan de cometer comportamientos socialmente daosos. En este sentido, su alcance estrictamente jurdico, es orientar a los individuos sobre las acciones u omisiones humanas susceptibles de castigo, tratando de que las frmulas legales se estructuren claramente a fin de no incluir los pensamientos o las calidades personales1. El principio de legalidad material es fruto de la renovacin ius-filosfica que se manifest en el pensamiento de los representantes de la Ilustracin, contra los postulados del Antiguo Rgimen, de desterrar las prcticas propias de un oscurantismo penal por la iluminacin de los principios y garantas fundamentales que dieron lugar a un Estado de Derecho, cuya fortaleza esencial es la Ley, en cuanto sujecin de la actuacin pblica al espectro de la legalidad. Esta es una conquista irreversible del Estado de Derecho, por lo tanto, incompatible ante cualquier pretensin estatal que quiera extender sus tentculos ms all de los lmites constructores de una poltica criminal democrtica. As tambin, la formulacin de los postulados tericos doctrinarios, en cuanto a la elaboracin de criterios interpretativos destinados a fijar el alcance y contenido de la ley penal, deben partir siempre de los contornos mismos de la Ley, pues no de ser as, se estara vulnerando una garanta poltica criminal de primer orden en un Estado de Derecho, provocando un cisma en el principio de divisin de poderes, pues, es inconcebible que a partir de resoluciones jurisdiccionales se orienten fijaciones interpretativas que no se condigan con la legalidad. La creacin judicial del Derecho, la extensin del mbito de proteccin de la norma penal, la inclusin de elementos ajenos del mbito estricto de la estructuracin tpica, son deformaciones que no se corresponden con el principio de legalidad material; nicamente se admite la interpretacin analgica in bonam partem, es decir, cuando

Pea Cabrera, Raul.; Tratado de Derecho Penal. Parte General, Vol. I, Ed. Importadores S.A. - Lima 1998, ps. 112-113.

favorece al procesado; mas cuestin distinta es hacer aparecer elementos subjetivos del nimo en construcciones tpicas que no dicen nada al respecto. A partir de la positivizacin del principio de legalidad el ius puniendi adquiere legitimacin, control y lmites en su concrecin en la realidad social, es decir, los ciudadanos se encuentran protegidos por la ley, en sus relaciones con el Estado. Estado de Derecho es aquel Estado que se sujeta estrictamente al control formal de la legalidad, donde las normas reconocen y consagran los derechos subjetivos de los ciudadanos y asume su tutela ante el poder penal del mismo y ante sus relaciones con sus asociados. Se sostiene en la actualidad que el Estado de Derecho es una forma de racionalizacin de la vida estatal, que permite a la vez, un eficaz cumplimiento de los cometidos del Estado y por otra parte, hacer calculable la accin estatal mediante seguridad jurdica2, el Estado de Derecho presupone divisin de poderes y la positivizacin de mecanismo jurdicos destinados a poner coto ante una pretensin expansiva de los poderes pblicos. Fuerbach y Binding formularon una teora del derecho penal del Estado de Derecho, desde una posicin liberal el primero y desde una perspectiva autoritaria el segundo. Consecuentemente, los principios del Derecho penal que constituyen una concrecin de la idea del Estado de Derecho son aquellos que se refieren bsicamente a la previsibilidad de la accin represiva por el ciudadano y a los lmites de esta accin, dicho ms precisamente: el principio de legalidad, el de culpabilidad, el de proporcionalidad y la prohibicin de ne bis in idem3. El Sistema Penal Garantista fue de inspiracin en nuestra codificacin punitiva, marcndose un hito en nuestra historia normativa, es pues en el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal donde se consagran normativamente estos principios rectores del derecho penal que sirven para su legitimacin, control y limitacin, como valladares inoponibles en un sistema democrtico. En tal sentido, el principio de legalidad coloca al ciudadano a un estadio de tutela, de que nicamente pueda ser sancionado por todas aquellas regulaciones que se encontraban vigentes al momento de la comisin del hecho punible. Es decir como afirma Bustos Ramrez el Estado ha de tener lmites muy precisos y claros en su intervencin sobre el ciudadano, a su vez el contenido de esos actos de intervencin han de estar suficientemente detallados y

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Bacigalupo, Enrique; Justicia Penal y Derechos Fundamentales, Ed. Akal Madrid Espaa, 1997 p. 81. Bacigalupo, Enrique; ob. cit., p. 82

especificados y por ltimo el ciudadano ha de tener la posibilidad real de conocer con toda claridad tanto el contenido de esos actos como tambin el fundamento de ellos4. La fundamentacin del Estado Liberal de Derecho, surgi como formacin ideolgica de tres postulados que nominaron principistamente la Revolucin Francesa: libertad, igualdad y fraternidad, como proclama principal que signific la imposicin de fundamentos polticos al derecho penal, en el marco de una pretensin democrtica. El nullum crimen, nulla poena sine lege, previae tiene como fundamento y precedente normativo el artculo 8 de la Declaracin de los Derechos del Hombre del 26 de agosto de 1789 y de la Constitucin del 3 de setiembre de 1791. Slo a partir de la ideologa liberal impulsada por sta (Ilustracin) escribe Mir Puig- y consagrada polticamente sobre todo a partir de la Revolucin Francesa, se concibe como limitacin del poder punitivo del Estado dotada de sentido de garanta para la libertad del ciudadano,5 slo desde entonces dice Mezger- el principio de legalidad es un Palladium de la libertad ciudadana. La consagracin de los derechos fundamentales tuvo la posibilidad de colocar las libertades individuales como paradigma sustancial que otorg todo un crisol de garantias para la construccin de un derecho penal democrtico. El principio de legalidad de los delitos y penas, debido a Beccaria y expresado por Fuerbach con el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege, supone que slo la ley (previa) aprobada por el Parlamento y no el poder ejecutivo ni el judicial- puede definir las conductas que se consideran delictivas y establecer penas6, es pues, una garanta poltica que nicamente el poder legislativo ostente el poder criminalizador, los jueces estn entonces sometidos al imperio de la legalidad e impedidos en la creacin judicial del derecho, su sujecin estricta al principio de legalidad signific reducir su potestad discrecional al mbito interpretativo y aplicativo de la norma jurdico-penal. Desde entonces, la regla no hay pena sin ley se ha impuesto prcticamente en todos los Estados con cultura de la tierra como garanta de libertad7.

Bustos Ramrez, Juan; Manual de Derecho Penal. Parte General. 3era. edicin aumentada, corregida y puesta al da. Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1989, p. 59. 5 Mir Puig, Santiago; Introduccin a las bases del Derecho Penal Concepto y Mtodo. 2da. edicin, Editorial B de F Montevideo-Buenos Aires, Julio Csar Faria Editor, p. 126. 6 Luzn Pea, Diego-Manuel; Curso de Derecho Penal. Parte General I. Editorial Universitas S.A. Primera reimpresin, Madrid, 1999, p. 81. 7 Stratenwerth, G.; Derecho Penal. Parte General, citado por Luzn Pea ob. cit., p. 83.

El Principio de Legalidad Material como Principio Poltico Criminal del Estado de Derecho. El fundamento poltico del principio de legalidad tal como apunta Urquizo Olaechea- tiene pues, dos aspectos principales: Uno de ellas se refiere que slo el legislador puede dictar leyes penales, mientras que el otro destaca que las leyes penales no pueden sobrepasar y afectar ms all de lo prudente los derechos individuales8, lo segundo es de suma relevancia, en tanto pone freno a pretensiones punitivas desproporcionadas del Estado, en tal sentido, el bien jurdico juega un rol preponderante como criterio sistemtico-exegtico y como criterio constrictor en la produccin de leyes penales. Mientras que lo primero es una plasmacin concreta de las mximas del Estado de Derecho. Arroyo Zapatero seala que el principio de legalidad penal aparece como plasmacin de la idea de Estado de Derecho, que se concreta en la exigencia de reserva de la materia penal para el poder legislativo (reserva de la ley)9. Quiere decir, entonces que la legitimacin de la concrecin normativa de la penalidad conductiva se condiciona a su expedicin por un rgano pblico constitucionalmente revestido de dicha potestad. Por consiguiente, en virtud del principio de legalidad la ley penal es la fuente principalsima del Derecho penal por ser fuente exclusiva en todo lo relativo a la creacin o agravacin de la responsabilidad criminal (reserva de ley en materia penal) (...)10. El fundamento poltico constitucional y su principal consecuencia de la reserva de ley sigue siendo hoy indiscutiblemente un pilar fundamental del Estado de Derecho11. La instauracin del Estado Liberal de Derecho fue posible fruto del contrato social, inspirada en la doctrina contractualista de Beccaria, bajo los postulados del pacto social y con el principio de la divisin de poderes, si antes el poder penal resida en el derecho divino ahora su proclamacin se legitima a partir del consenso poltico de los ciudadanos. Pero, unido a la doctrina del contrato social y de la divisin de poderes significa, adems, el nullum crimen una poderosa garanta poltica para el ciudadano, expresiva del imperium de la ley, de la supremaca del poder legislativo de la soberana popular sobre los otros poderes del Estado, de la legalidad de la actuacin
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Urquizo Olaechea; Principio de Legalidad, Grfica Horizonte, Lima - Per, 2000, p. 31. Arroyo Zapatero, Luis; Principio de Legalidad y Reserva de la Ley en materia Penal. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 3, Nm. 8, mayo-agosto de 1983, Centro de Estudios Constitucionales, cit., p. 12; As, Casab Ruiz, Jos Ramn; La Legalidad del Delito. Universidad de Valencia, 1983, cit., ps. 38 y ss. 10 Luzn Pea, Diego-Manuel; Curso de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 137. 11 Arroyo Zapatero, L.; Principio de Legalidad, cit., p. 13.

administrativa y de la escrupulosa salvaguarda de los derechos y libertades individuales12, engloba la idea de sometimiento de los poderes pblicos al espectro que refleja la legalidad y el hecho de que el poder penal no podr rebasar la esfera de libertad de los ciudadano slo lo estrictamente necesario para tutelar los valores fundamentales tanto del individuo como de la sociedad-. En este orden de ideas, el principio de legalidad material como principio poltico criminal, incide tanto en un plano poltico como dogmtico13; el primero se manifiesta en la potestad exclusiva del Poder Legislativo para definir que conductas pasan a constituir un tipo penal y que personas son susceptibles de ser criminalizadas, investidura que es conferida por el propio colectivo social a travs de la renovacin permanente del contrato social; por lo que el resto de poderes del Estado, se encuentran impedidos de ejercer este poder (criminalizador), pues de hacerlo estaran invadiendo fueros que slo le competen al Parlamento. En tal virtud, el rgano jurisdiccional en un Estado de Derecho es nicamente el aplicador de la ley penal al caso concreto, la concretizacin de una condena pena, slo puede emanar del dictado de una resolucin judicial. Resolucin judicial que no puede contravenir el mandato de legalidad, creando conductas delictivas que no se encuentran comprendidas en el listado de comportamientos tpicos segn lo estipulado en el artculo 2 inc. 24 lit. d. de la Ley Fundamental de comn idea con lo previsto en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal; prohibicin que no slo debe entenderse en el sentido creativo de la conducta tpica, sino tambin, en el entendido de incluir elementos (objetivos y subjetivos), que no se encuentran comprendidos taxativamente en el alcance y contenido de la descripcin tpica. En el plano dogmtico, significa que la interpretacin de la norma penal debe condecirse con el mbito estricto de la legalidad, de conformidad con una orientacin axiolgica y teleolgica, tomando como base los fines del Derecho penal: la efectiva proteccin preventiva de bienes jurdicos penalmente tutelados, en correspondencia con el mbito de libertad individual que tambin debe proteger la norma, evitando interpretaciones normativas que supongan una extensin aplicativa ms all del supuesto de hecho reflejado en la norma penal; as tambin, cuando a fin de favorecer la impunidad, se incluya aadidos que no encuentran contenidos en la misma.

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Garca-Pablos de Molina, Antonio; Derecho Penal Introduccin. Servicio, publicaciones, facultad derecho Universidad Complutense. Madrid, Espaa, 2000, p. 323. 13 Ver al respecto, Roxin, C.; Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal, cit., ps. 43. y ss.

Como se sostuvo, en un Estado de Derecho el poder judicante no puede crear a partir del dictado jurisdiccional conductas delictivas, pero lo que s puede es fijar criterios de interpretacin normativa, a fin de esclarecer el contenido de la norma penal, sobre todo, cuando sta manifiesta espacios de oscuridad y ambigedad en su conformacin tpica. Finalmente no podemos confundir el plano axiolgico que se deriva de la legitimacin material del orden jurdico, con un plano meramente formal, que viene imbricado con la idea del Estado de Derecho; pues la formalidad legal supone la sujecin a formas y procedimientos establecidos, en lo que respecta a la formulacin normativa en materia criminal, siguiendo escrupulosamente los pasos a seguir desde los fueros del parlamento. Sin embargo, dicha vinculacin formal no nos dice nada acerca de la legitimacin de las leyes penales, cuyos efectos sancionadores inciden en la esfera de libertad ciudadana; pues su legitimacin tiene que ver fundamentalmente con su correlato finalista, que emerge de los postulados ius-filosficos que se desprende de un orden positivo que tiene como piedra angular a la persona humana y el fiel respeto a su dignidad inherente. Sin duda, esta es una discusin que va ms all de los fines propios de este trabajo de investigacin14. El Principio de necesidad o de mnima intervencin del Derecho Penal Este principio implica, por un lado, que el Derecho Penal y en su consecuencia la sancin penal que es la ms grave de la que dispone el Estado y la que produce una mayor privacin de bienes jurdicos a los ciudadanos no debe utilizarse cuando exista la posibilidad de utilizar otros instrumentos jurdicos no penales para restablecer el orden jurdico violado. El convencimiento de que la pena es un mal irreversible y una solucin imperfecta que debe utilizarse solamente cuando no haya ms remedio, es decir, tras el fracaso de cualquier otro modo de proteccin, obliga a reducir al mximo el recurso al Derecho Penal. Por tanto, el recurso al Derecho penal ha de ser la "ltima ratio", el ltimo recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos. Por otro lado este principio implica que cuando el derecho penal intervenga ha de ser para la proteccin de aquellos intereses mayoritarios y necesarios para el funcionamiento del Estado de derecho. A veces estos intereses sern derivaciones de
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Ver al respecto, Dez Ripolls, J.L.; La racionalidad de las leyes penales. Editorial Trotta SA, Madrid, 2003.

derechos humanos superiores (por ejemplo, la vida y la integridad fsica) y otras sern simplemente piezas necesarias para el funcionamiento de la relacin social (por ejemplo: el trfico fiduciario pblico y privado, la honestidad de los funcionarios pblicos, etc.). Cuando estos intereses de diverso origen son reputados como imprescindibles en el mximo grado se transformarn en bienes jurdicos penalmente tutelables (principio de la exclusiva proteccin de los bienes jurdicos). Igualmente el principio de intervencin mnima implica que el hecho de recurrir al Derecho penal no implica que han de sancionarse todas las conductas lesivas a los bienes jurdicos, sino solamente aquellas que previamente se han considerado dignos de proteccin y las modalidades de ataque ms peligrosas para ellos. Por ejemplo, considerado el patrimonio como bien jurdico digno de proteccin penal, no todos los ataques al mismo, sino los ms peligrosos harn necesaria la intervencin del "ius puniendi" del Estado. As, el impago de una deuda no deber constituir delito ni falta por muy importante que sea la lesin patrimonial que suponga y s en cambio deber castigarse el apoderamiento de los bienes integrantes del patrimonio realizado en forma violenta (robo), subrepticia (hurto) o fraudulenta (estafa), (principio del carcter fragmentario del Derecho penal)15, 16 Principio de subsidiariedad o ultima ratio Por este principio, seala Felipe Villavicencio que slo debe recurrirse al Derecho Penal cuando han fallado todos los dems controles sociales. El Derecho Penal debe ser el ltimo recurso que debe utilizar el Estado, debido a la gravedad que revisten sus sanciones. Los ataques leves a los bienes jurdicos deben ser atendidos por otras ramas del Derecho o por otras formas de control social17. Principio de Fragmentariedad El carcter fragmentario del Derecho Penal consiste en que no se le puede utilizar para prohibir todas las conductas. El derecho punitivo no castiga todas las
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Madrigal Garca, Carmelo. Derecho Penal Parte General Judicatura Ed. Carperi. Espaa-2004 p. 32. Varios estudiosos del Derecho Penal como Quintero Olivares, consideran que el principio de proteccin exclusiva de los bienes jurdicos, es presupuesto del principio de intervencin mnima, pero distinto del mismo, Mir Puig bajo la rbrica del principio de intervencin mnima incluye exclusivamente los de subsidiariedad y carcter fragmentario del derecho penal. 17 Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal Parte General Ed. Grijley. Lima 2006; p. 93.

conductas lesivas de bienes jurdicos sino las que revisten mayor entidad18. Este principio es una directriz poltico-criminal, ya que determina en el legislador hasta qu punto puede transformar determinados hechos punibles en infracciones o no hacerlo 19, por lo tanto, muy til para la criminalizacin primaria.

La Interpretacin normativa por parte de los Tribunales no significa creacin del Derecho. En un Estado Social y Democrtico de Derecho, la nica fuente del Derecho penal es la Ley, ni la Jurisprudencia ni la costumbre tienen la posibilidad de constituir fuente de la conducta delictiva; pues a diferencia de otras ramas del ordenamiento jurdico, la conducta delictiva no puede emanar de un dictado jurisdiccional o de un acto que reiteradamente se comete por los miembros de una sociedad; y esto es as por la sencilla razn: de que el Derecho penal es privativo de las sanciones jurdicas ms gravosas con que cuenta el Sistema Jurdico-Estatal; de tal manera, que ajustar los derroteros de la violencia punitiva del Estado, supone limitar su incidencia regulativa al principio de legalidad, de conformidad con el principio de mnima intervencin; pues en un Estado de Derecho la opcin nica es reducir al mximo la violencia penal, al contrario de un Estado Autoritario, donde la violencia punitiva alcanza mayores ribetes de intensidad Derecho penal mximo. El principio de legalidad, fuertemente arraigado en el concepto Estado de Derecho, supone el imperio de la ley, un rgimen poltico que se determina conforme a la conduccin positiva que emana del parlamento. El imperio de esta ley significa el dominio del principio de la libertad de los ciudadanos del Estado20. Dicho en otras palabras: la garanta de tutela de libertad humana, se sostiene sobre los efectos que irradian de la Ley, en cuanta sujecin estricta por parte de todos los poderes pblicos. Segn la idea de la divisin de poderes que se deriva de un concepto formal del Estado de Derecho, slo al Parlamento le incumbe la sancin de las conductas tpicas, aquellas que manifiestan una grave perturbacin en los mbitos de convivencia social; la definicin legal de la conducta penal, es entonces, atribucin exclusiva del
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Ibdem citando a Velsquez Velsquez; p. 94. Ibdem citando a Roxin; p.94. 20 Bckenfrde, Wolfgang; Estudios sobre el Estado de derecho y la democracia, cit., p. 24.

legislador, quien a partir de los datos que provengan de las ciencias penales, dirigir un mensaje normativo conteniendo una determinado comportamiento en relacin a un bien jurdico penalmente protegido. Al juzgador no le queda otra funcin que aplicar la norma penal al caso que ha tomado competencia, mas dicha funcin no puede ser reducida a una actuacin autmata, pues para dar lugar a la concrecin normativa, previamente el juzgador deber confrontar la conducta jurdico-penalmente atribuida con la norma que recoge la descripcin tpica (juicio de tipicidad); juicio de valor que deber tomar en cuenta los elementos tanto objetivos como subjetivos contenidos en la tipicidad penal. Tarea muchas veces de interpretacin, en cuanto a fijar el alcance normativos de los tipos penales en cuestin. Toda ley requiere interpretacin, y la interpretacin es un proceso creativo21. Se trata de captar a travs del conocimiento, el exacto sentido de la ley, su verdadera voluntad; es decir, la voluntad que late autnomamente dentro de la ley22. Interpretar es fijar el sentido de la ley para poder aplicar una regla general a una situacin concreta23. Los textos dirigidos al anlisis de la Parte General del Derecho Penal, coinciden todos, en afirmar que la Jurisprudencia no es una fuente formal del derecho punitivo24. En efecto, en el marco del Estado de Derecho, el control a la violencia punitiva slo puede efectivizarse mediante la vinculacin estricta de los Tribunales a la ley, es decir, es el principio de legalidad que determina que conductas son prohibidas, o cuales son de cumplimiento obligatorio por los individuos, El apotegma del nullum crimen nulla poena sine lege praevia, es entonces, una garanta para los ciudadanos, que genera seguridad jurdica y lmites al poder punitivo del Estado, determinando de antemano no slo las conductas merecedoras de pena, sino tambin, la sancin penal como norma secundaria. Empero, el legalismo o la teora formal derecho, propugnada por los positivistas, puede muchas veces caer en el abismo de lo injusto y de lo arbitrario. Dicho de otro modo: la legitimidad de las normas no slo reposa en los valores que guiaron su construccin normativa, sino en su posibilidad de solucionar pacficamente los conflictos sociales ms perturbadores de nuestra sociedad. De que
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Stratenwerth, G.; Derecho Penal. Parte General, I., cit., p. 94. Pea Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal, Vol. I, cit., p. 119. 23 Bustos Ramrez, J.; Manual de Derecho Penal, cit., p. 79. 24 As, Bustos Ramrez, al sostener que (...) la jurisprudencia es slo fuente de produccin derivada (por eso mismo no es fuente de validez) y, por tanto, est subordinada a la ley (o bien a la costumbre o a los principios generales); Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 77; Stratenwerth, G.; Derecho Penal. Parte General, I, cit., ps. 84 y ss.

sirven las leyes, por ms hermosas que estas pueden ser por su sistematicidad y composicin terminolgica, sino estn en posibilidad de ofrecer respuestas racionales, y, sobre todo, humanas, a la conflictividad social. De hecho, la interpretacin de las normas no puede hacerse cerrado a valoraciones meta-jurdicas, esto es, a valoraciones sociolgicas, pues, las normas, no olvidemos, se sancionan en virtud de un estado de cosas actual, pasado ese tiempo puede que sta deba derogarse o modificarse. En definitiva, como escribe Daz Palos, una interpretacin jurisprudencial que se atuviera exclusivamente a deducciones lgico-formales puede conducir a soluciones injustas vueltas de espaldas a las exigencias vitales25. La Jurisprudencia es una fuente inmanente de las directrices que guan la aplicacin del derecho, en un mundo, que por su incesante dinamismo y redefinicin axiolgica, amerita una interpretacin normativa de acuerdo a las particularidades del contexto social en el cual debe imponerse la ley. Del principio de legalidad se exigen los mandatos de certeza, de estricta composicin y de claridad, pero, acontece muy a menudo, que los tipos penales se determinan conforme a frmulas normativas imprecisas, vagas o abiertas, utilizando elementos normativos de valoraciones muy llevadas a la abstraccin. En tales casos, la inteleccin jurisprudencial se erige como la solucin ms adecuada, para esbozar un determinado criterio aplicativo de la norma. Y es que el tipo penal, (...), es una abstraccin de la realidad en un momento dado y lo que el juez hace no es otra cosa que descender en va inversa o deductiva desde aquella abstraccin, tipificada por conducto inductivo, a la realidad social que circunda en el momento de emitir su fallo y si tal realidad es mudable y cambiante, habr de aplicar la norma acomodndola al tiempo histrico vivido usando todos los medios de interpretacin (...) 26. Con todo, no slo es necesario que la jurisprudencia acomode el sentir de la norma a la realidad social determinativa, sino tambin, de corregir los profesos errores de tcnica legislativa, en los cuales cae permanentemente el legislador, sobre todo, en constelaciones legislativas como la peruana. El Legislador como apunta Fernndez-Viagas- no es Dios, y al no serlo sus mandatos carecen de evidencia por s mismos27. En ese sentido, desconocer que la jurisprudencia es una fuente del Derecho penal, a efectos interpretativos, es tan absurdo como pretender que no existan criterios uniformes de interpretacin del
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Daz Palos, Fernando; La Jurisprudencia Penal ante la Dogmtica Jurdica y la Poltica Criminal, cit., p. 48. Daz Palos, F.; ob.cit., ps. 50-51. 27 Fernndez-Viagas Bartolom, P.; El Juez Imparcial, cit., p. 51.

Derecho Penal28. Siendo as, no queda ms que afirmar la enorme importancia que tiene la Jurisprudencia Penal en el marco del Estado Social y Democrtico de Derecho, debiendo sostenerse que de cierta forma, constituye una forma solapada de crear derecho. En resumidas cuentas, no se discute la labor interpretativa de la jurisprudencia, para descubrir el verdadero sentir de los tipos penal, en cuanto a la voluntad de la Ley determinada por los fines del Derecho penal; sin embargo, a partir de esta facultad judicial no se puede legitimar criterios de interpretacin normativa que no se condicen con el texto literal de la Ley. La interpretacin normativa, no puede de ningn modo desbordar el tenor literal de la ley, pues de hacerlo se estara produciendo una creacin judicial del Derecho penal, vedado en un orden democrtico de derecho. La Evolucin Epistemolgica del Injusto y de la Culpabilidad. El pensamiento sistemtico ha ido renovndose de forma permanente, a fin de dotar de mayor racionalidad al sistema del delito o dgase a la teora general de la imputacin, concatenando sus elementos categoriales bajo contenidos axiolgicos y teleolgicos a la vez; pues, una de las deficiencias mostradas por las primeras construcciones tericas del delito fue la desvinculacin de la dogmtica de las tareas poltico en una ordenacin social; ruptura que paulatinamente fue provocando una serie de grietas. Situacin tal, que desencadenar un giro copernicano en la orientacin de la dogmtica penal. Un sistema clsico apoyado fuertemente en conceptos naturalistas, basado en apotegmas, propias del campo de la metafsica, muy direccionadas por la voluntad gubernativo. El sistema del delito en un principio era un fiel reflejo, de cmo se reflexionaba acerca de las relaciones del Estado con el ciudadano, del ciudadano con el mundo divino; fue precisamente con la filosofa de la Ilustracin, con el utilitarismo o el estado de naturaleza al estado civil, que propici un cambio en el pensamiento terico doctrinal. Esta evolucin penal-ideolgica que parte de la Escuela Clsica, de la Escuela Positivista, la Tcnico-Jurdica, la Finalista, hasta llegar a las Escuelas Funcionalistas,
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Carbonell Mateu, J.C.; Derecho penal: concepto y principios constitucionales, cit., p. 130; As tambin, Bachof, O.; Jueces y Constitucin, cit., p. 24.

determinadas estas ltimas desde orientaciones poltico criminales y a partir desde planteamientos sistmicos-normativistas. Conocer a grandes rasgos la evolucin del pensamiento doctrinal, es en realidad importante, a efectos de trazar la lnea argumental que se dirige a cuestionar al aparicin de los denominados elementos del nimo, cuya presencia en la dogmtica actual no es ms que una pervivencia de posturas ontolgicas y de contenidos propios de posiciones extremistas, y porque no decirlo totalitarias; que descienden a un umbral de la persona humana (delincuente), cuya faz no debe ser objeto de valoracin jurdico-penal, esto es, las especificaciones motivaciones que lo determinaron a cometer un injusto pena; para eso basta el dolo, como elemento subjetivo del injusto que dota de contenido anmico y personal a la imputacin delictiva, cuya esencia es a veces incompatible con estos nimos. La dogmtica jurdico-penal penal es coincidente, al considerar que el mayor logro que ha alcanzado la teora del delito, es establecer una marcada delimitacin entre el Injusto y la Culpabilidad, entre el hecho socialmente desvalorado y el grado de reproche culpable atribuible al autor (proceso de imputacin). Desde los albores de la ciencia jurdico-penal, los estudiosos en la materia orientaron sus esfuerzos a realizar una separacin entre Injusto y Culpabilidad, como fundamento metodolgico esencial de la teora de delito, en la medida que dicha separacin se realiz bajo varios matices diferenciados en sus propuestas derivadas y, en las diversas resoluciones concretizadas en su elaboracin terica. La pena presupone entonces la comisin de un Injusto penal y de un autor con capacidad de responsabilidad penal; pues en definitiva, de lo que se trata en realidad es de establecer la responsabilidad penal como un proceso de imputacin, de cuya inferencia se deriva precisamente la pena. Como primer escalafn se distingue entonces la accin u omisin, en cuanto a su relevancia tpica (tipicidad), en cuanto a baremos de imputacin objetiva y de imputacin subjetiva. Seguidamente, la valoracin se traslada a la categora negativa de la antijuridicidad, donde se pone en cuestin, la concurrencia de preceptos permisivos, cuya acreditacin hace de la tipicidad de la conducta, una permitida o mejor dicho autorizada por el ordenamiento jurdico; y finalmente, en el nivel de la imputacin individual, se analiza al autor de forma concreta, primero, desde una valoracin de imputacin personal, en base a su constructo ontolgico y social a fin de incidir en el nivel de motivabilidad normativa y, luego la asuncin de determinados deberes en cuanto a exigibilidad de otra conducta.

En un principio se desarroll un Injusto puramente objetivo al admitir el injusto civil como contrariedad al aspecto externo del hecho29. Binding volc la separacin propia del sistema clsico entre los aspectos objetivos del hecho, afectos a la antijuridicidad y los subjetivos, examinados en la culpabilidad30. El delito pas a ser con VON LISTZ una accin antijurdica y culpable, construccin terica a la cual posteriormente, BELING sum la tipicidad. El Injusto Objetivo surgi en las construcciones sistemticas del delito en autores como IHERING y HEGEL como mera desvaloracin de los hechos externos. Esta estructuracin se vio caracterizada por una concepcin sicolgica de la Culpabilidad, como nexo subjetivo del autor con el hecho externo desvalorado, por ende, slo aquel con capacidad de culpabilidad poda ser destinatario de las normas, por lo que no se conceba un Injusto no Culpable. Asimismo, una concepcin del injusto as formulado de esa forma, poda traer como atencin cualquier acontecimiento, que provocara un estado de cosas desvalorado, como aquellos propiciados por la naturaleza y los seres ajenos a una imputacin estrictamente normativa. En consecuencia, se construan dos variantes de antijuridicidad, visin favorecida por una concepcin imperativista de la norma que produjo una confusin entre injusto y culpabilidad. HOLD VON FERNECK neg la construccin de un injusto objetivizado, pero aplic una concepcin imperativista de la norma en el mbito de la antijuridicidad que lo llev a considerar dos variantes de antijuridicidad: el hecho genuinamente antijurdico (Rechtswidrigkeit) y el que se realiza sin estar amparado por el Derecho (ohne Recht)31, por consiguiente los inimputables no estaban en capacidad de cometer hechos genuinamente antijurdicos porque a ellos no les alcanzaba el deber; el legislador les negaba la calidad de destinatarios de las normas, por ende, ante agresiones ilegtimas procedentes de agentes inimputables no era admisible la Legtima Defensa. La concepcin del tipo excesivamente objetivista, pierde coherencia con el tratamiento e inclusin de elementos subjetivos imprescindibles para una imputacin real-valorativa, desnaturalizndose la valoracin del aspecto material-lesivo del hecho con elementos ajenos a dicho enjuiciamiento de valor. En la medida, una correcta
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Desde una valoracin primigenia del Injusto, el delito era valorado desde un aspecto externo (actus reus, comportamiento prohibido) y aspecto interno (mens rea, mente culpable), la primera indica sobre la valoracin externa que vendra a ser la antijuridicidad y la segunda sobre el aspecto interno, que vendra a ser la culpabilidad o dicho en trminos ms acabados imputacin individual. 30 BINDING, Karl; Die Normen und ihre bertretung, t.I, 2da. edicin de 1890, FLIX MEINER, Leipzig, 1922. 31 Citado por Molina Ferndnez, Antijuridicidad Penal y Sistema del Delito, J.M.Bosch Editor, arcelona, 2001; Rechtswidrigkeit, T. II, pp. 122 y ss.; en esa misma orientacin, Merkel y Binding

visin del Injusto, debe partir de una premisa fundamental: el despliegue de una conducta humana voluntaria y consciente, como presupuesto indispensable para establecer la relevancia jurdico-penal del hecho; de esta forma se configura una antijuridicidad de carcter penal, la cual puede ser causada, provenga o no de una accin culpable32; el impulso de una accin final dirigida de forma consciente y no ciega como postulaban los partidarios del causal-naturalismo. La voluntad se constituye en la piedra angular que dota de sentido social y jurdico, la accin humana, sin ella se convierte en un mero objeto dotado nicamente de significancia natural ms no fenomnica. Como ha puesto de relieve Welzel, el contenido de la voluntad, que anticipa mentalmente las consecuencias posibles de un acto voluntario y que dirige, conforme a un plan y sobre la base del saber causal, el suceder externo, se convierte en un mero reflejo del proceso causal externo en el alma del autor33; de tal manera que la vinculacin entre la conducta jurdico-penalmente disvaliosa y su autor, se funda en una concreta manifestacin de la voluntad humana; como una va adecuada para desvirtuar responsabilidad penal cuando el suceso externo no es obra del sujeto como individuo portador de alma y de sentido-, premisa fundamental que recoge el Derecho penal para construir la imputacin delictiva. La calificacin de los postulados tericos del Positivismo son insuficientes para poder resolver la gran variedad y complejidad de casos que se plasman en la realidad social, se extendi incluso a la modalidad naturalista sociolgica de VON LISTZ. El Sistema tripartita del delito: accin, antijuridicidad y culpabilidad encontraban insatisfaccin explicativa con arreglo a la metodologa Positivista, no podan explicar la omisin, pues sta no es la negacin de la accin34. La omisin siempre tiene lugar mediante un hacer positivo, se hace cualquier cosa menos la esperada por el directivo de conducta; la exigencia de actuar proviene del mandato normativo, por lo tanto no poda ser explicado bajo una posicin causal naturalista, siendo su base material derivada de una construccin eminentemente normativa. En cuanto a la antijuridicidad, dice MIR PUIG, con el Positivismo no era posible descubrir el esencial contenido de valor -inherente a dicha contrariedad normativa-; el concepto de antijuridicidad material no fue suficiente para

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No puede negarse que el injusto objetivo en su desarrollo epistemolgico haya logrado relevar a la lesividad del hecho para bienes jurdicos como ncleo de la antijuridicidad, es decir, de dotar a la antijuridicidad de un elemento material que fundamenta el fin esencial del Derecho penal que se ha preservado hasta la actualidad: la exclusiva proteccin de bienes jurdicos. 33 Welzel, H.; El nuevo Sistema del Derecho Penal, cit., p. 52. 34 Mir Puig, S.; op.cit.

superar la neutralidad valorativa35; la antijuridicidad material no puede ser concebida nicamente como la causacin de un resultado lesivo concretado en un bien jurdico protegido, era necesario remitirse a los elementos subjetivos36. Apunta Bustos Ramrez, que durante toda la primera poca de la formulacin de la teora del delito, esto es, dentro del estricto esquema de Liszt y Beling, se concibieron las caractersticas del delito por el sentido naturalstico incluido dentro del sistema como elementos, claramente deslindables unos de otros como la fsica o la qumica. Se trataba, pues, en cada caso de estancos separables, y de ah que una pirmide en escalones fuera de la forma ms apropiada para describir grficamente el modelo37. MEZGER en 1924 introduce en el Injusto, elementos subjetivos o de tendencia interna (die Subjektive Unrechtselement), reconociendo una clasificacin tripartita del delito, distinguiendo entre delitos de intencin, de tendencia y de expresin. Los elementos subjetivos son imprescindibles en algunos delitos, como el hurto para averiguar la intencin del autor como elemento subjetivo configurativo, ajeno al dolo, elemento este ltimo que es parte de la Culpabilidad. Tambin puede la valoracin del injusto referirse a lo espiritual. Con otras palabras: El injusto tiene junto a su lado externo tambin un lado interno (...)38, esto es, el injusto no slo actuar contra el Derecho, sino una direccin impulsada por las fuerzas internas del hombre. El reconocimiento de la existencia de elementos subjetivos del Injusto, fuerza a su consiguiente inclusin del dolo y la culpa en el mbito de la tipicidad por parte de Welzerl, pues en la construccin sistemtica de Mezger el dolo y la imprudencia son parte de la teora de la Culpabilidad como la direccin de la voluntad desvalorada. Abandonada la posicin naturalista-causal del delito, tanto antijuridicidad como culpabilidad, no pueden seguir concibindose como la parte objetivo-externa y subjetivo interna de la accin que materialmente da lugar al delito39. La expresin tpicamente, expresa justamente la indisolubilidad de la tipicidad y la antijuridicidad; es, por eso que en todas estas obras la antijuridicidad antecede a
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Ibidem. Sintetizando, escribe Mir: En una tal concepcin no encontraban adecuado asiento ni la imputabilidad ni las causas de exclusin de la culpabilidad (como el miedo insuperable), porque no afectaban a la relacin psicolgica del autor con su hecho; cit, p. 209. Pues, todo el esquema metodolgico del Positivismo no era capaz de construir una teora del delito que encuentre coherencia sistemtica entre sus elementos categoriales, una separacin entre injusto y culpabilidad. 37 Bustos Ramrez, J.; Manual de Derecho Penal (PG), cit., ps. 137-138. 38 Mezger, E.; Modernas Orientaciones de la Dogmtica Jurdico-Penal. Traduccin del alemn de Francisco Muoz Conde, Tirant lo blanch, Valencia, 2000, cit., p. 34. 39 Mir Puig, S.; El Sistema del Derecho Penal en la Europa actual, cit., p. 32.

la tipicidad, porque la antijuridicidad da la valoracin que permite entender la tipicidad, pero a su vez slo la tipicidad puede indicar los hechos antijurdicos que interesan al derecho penal40(...) El Derecho penal se refiere exclusivamente a la conducta humana; pero la norma de valoracin objetiva valora esta conducta humana en su existencia dada, sin consideracin a la cuestin del reproche personal 41. En esto radica dice Mezger- la importancia diferencia entre injusto y culpabilidad, (...) como el ms importante fundamento de toda sistemtica jurdico-penal42. La accin sigue mantenindose como un elemento de relevancia para el sistema (teora de la accin), la cual es punible siempre y cuando se dirija contra el Derecho y la persona sea penalmente imputable. El desplazamiento de ambos elementos subjetivos del Injusto (dolo y culpa) en el mbito nuclear de la tipicidad fue obra de la escuela Finalista propugnada por Welzel, quien introdujo la razn del actuar humano en una determinada finalidad, pues nadie hace algo por nada; bas su esquema metodolgico en estructuras lgicoobjetivas situadas en el campo de la fenomenologa, adentrndose en la ciencia del espritu. Por lo tanto, el Derecho penal tena como funcin esencial un mnimun ticosocial; como narra Silva Snchez, las estructuras lgico-objetivas: accin, culpabilidad, autora, etc., se derivan de un conjunto del sistema dogmtico de modo deductivoaxiolgico43; construido sobre la base de verdades irrefutables, inmutables y estticas, que dan cabida a una sistemtica cerrada que neutraliza cualquier posibilidad de valoracin orientada teleolgicamente. Ante tal sistemtica los elementos categoriales no ofrecan la funcionalidad necesaria que legitime la intervencin del Derecho penal en un Estado Social y Democrtico de Derecho. Al despojar a la culpabilidad de un matiz psicologizante se logr un avance significativo en la labor dogmtica de separar el injusto de la culpabilidad, sta se funda en la capacidad del hombre, de motivarse de acuerdo a la norma, por ende, la dota de un contenido puramente normativo, pero, lo reconduce al mbito del indeterminismo, construida sobre un dogma de naturaleza no verificable por su contenido espiritual. La reprochabilidad es el juicio de valor que recae sobre el autor por no haberse conducido conforme al efecto motivacional normativo. Mas no pudo interpretar correctamente a las Causas de Disculpa, al concebir a la culpabilidad como el poder
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Cfr., Bustos Ramrez, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 133. Cfr.; Mezger, E.; Modernas Orientaciones de la..., cit., ps. 32-33. 42 Mezger, E.; Modernas Orientaciones..., cit., p. 33. 43 Silva Snchez, J.M.; Fundamentos de un Sistema Europeo del Derecho Penal, Introduccin, cit., p. 12.

actuar de otro modo, en tal situacin el juicio culpabilista del autor no es medido de forma individual sino conforme al baremo del hombre medio, pues el autor no obra conforme a una motivacin normal. Por lo tanto, se confunde la Culpabilidad en sentido estricto (imputabilidad) con el estado de inexigibilidad, situaciones diferenciadas que requieren valoraciones axiolgicas diversas. En suma, la excesiva subjetivizacin del Finalismo, aboca el entendimiento de la norma en el Injusto como imperativo, sacrificando su delimitacin con la Culpabilidad44, as como la imposibilidad de explicar de forma coherente con sus sistema la naturaleza jurdico-penal del injusto imprudente, donde la finalidad es irrelevante para la determinacin tpica, desatendiendo, entonces, a la valoracin de las estructuras ontolgicas. Adems, en casos excepcionales, tambin pueden ser objeto de imputacin jurdico-penal formas de comportamiento sin ninguna finalidad en absoluto como los movimientos reflejos involuntarios que sean evitables (...)45. Con todo, la sobre exaltacin del finalismo conduce a soluciones irracionales, como efecto de la hiperbolacin de la teora de la accin, sin valorar aquellas conductas que solo son relevantes, en cuanto expresan ya una conducta de lesin, ante un ser de motivacin normal. La estructuracin de un sistema del delito acorde con la funcionalizacin de sus elementos categoriales, orientados por valoraciones poltico-criminales, concibe a la antijuridicidad de un modo unitario, pero de contenido dual dirigido a un mismo norte. La antijuridicidad formal definida por la antinormatividad y la antijuridicidad material, definida por el contenido del Injusto, la cual depender del grado de afectacin al bien jurdico protegido, por ende, el juicio de desvalor recaer sobre grados cuantificables de lesividad material. En este nivel imputativo, se valora la concurrencia de los preceptos permisivos, en concreto las denominadas Causas de Justificacin, que al entrar en confrontacin con la accin tpica elimina su antijuridicidad, esto quiere decir, la conducta tpica es por s lcita. El Estado de Derecho tiene como mxima la proteccin de los derechos fundamentales y la supremaca de la legalidad como fuente reguladora de los comportamientos humanos, pues, quien dirige su accionar ilcito a proteger tales presupuestos habr obrado
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Mientras que en el Neokantismo la diferenciacin descriptiva entre lo externo e interno nicamente puede adoptar ventajas en el marco de una referencia valorativa, es decir, slo de un aspecto jurdicamente relevante, la perspectiva metodolgica Neokantiana, nicamente garantiz un carcter de ciencia a la dogmtica en sacrificio de ubicarla en el campo subjetivo individual del espritu y en los valores interculturales. El Neokantismo propuesto en un relativismo valorativo, acudi a la nocin de ciencias culturales o del espritu (Geistnormen oder Kulturwissenschaft); Mir Puig, S.; cit. p. 275. 45 Vid., Schnemann, B., Razonamiento Sistemtico..., cit., p. 58.

lcitamente; algo que tiene que ver con el principio de determinabilidad del tipo penal (nullum crimen sine lege): funcin de garanta y de motivacin. Con ello se consigue (...) un buen criterio para la delimitacin entre tipo y antijuridicidad46. En cuanto al Estado de Necesidad, su justificacin no slo tiene como sustento legitimador la colisin de bienes de distinto valor de jerarqua jurdico-social, sino tambin incide una estimacin cuantitativa del Estado de Necesidad, as como la relacin de adecuacin entre el mal causado y el evitado. En cuanto a la Culpabilidad, definitivamente se deja de lado la pretendida libertad de actuar o capacidad de haber actuado de otro modo por su carcter indemostrable; el juicio de imputacin individual (reproche personal) se basa en la atribucin de responsabilidad al autor por haber vulnerado la norma, no obstante haberse podido motivar conforme al directivo de conducta, que en el momento de actuar se hallase en situacin de recibir el mensaje normativo y de poder ser influido por l sin dificultades u obstculos notablemente mayores que el destinatario ideal de aquel mensaje47. Claro est, tomando en consideracin al autor concreto, no al artificial y equvoca construccin del hombre medio; el grado de reproche debe recaer sobre el autor tal como es, de acuerdo a un contenido ontolgico, social y cultural, esto quiere decir, no puede concebirse la Culpabilidad slo desde una perspectiva normativa, pues se vaciara de contenido la misma calidad de persona humana, con la consiguiente prdida de reconocimiento Kantiana. En dicha comprensin conceptual, se identifica la culpabilidad en sentido estricto imputabilidad- donde la incapacidad de motivabilidad es absoluta y los estados de inexigibilidad que son situaciones excepcionales en las cuales cualquier hombre hubiera sucumbido en la funcin de adecuar su conducta conforme a Derecho. Lo que niega la Culpabilidad no es la posibilidad de accesibilidad normativa, sino la incapacidad de ser motivado normativamente, dichos individuos no se encuentran en situaciones normales de activar positivamente dicha funcin, y en las deficiencias del propio desarrollo organizativo de competencia interna. En lo que concierne a las Causas de Exculpacin (estados de disculpa), son casos en que concurre una medida todava tolerable de debilidad humana, por lo tanto decae fuertemente el merecimiento de pena por razones preventivas, porque el cumplimiento de la norma no era sin ms, exigible. A esta categora, BACIGALUPO le
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Muoz Conde, F.; En la Introduccin al libro de Roxin (PC y SDP), cit., p. 25. Cfr., Mir Puig, S.; cit., p. 33.

otorga una categora intermedia entre injusto y culpabilidad, denominada La Responsabilidad por el Hecho, o como estadio previo a la Culpabilidad en el sentido de MAURACH. Segn nuestra posicin, ms de dotar al estado de inexigibilidad una categora propia, ponemos el acento en el juicio de valor que este elemento fundamenta, el cual deber ser anterior a la Culpabilidad en sentido estricto y posterior a las Causas de Justificacin, de este modo respetamos la delimitacin propugnada. Siendo as, como escribe Schnemann, la perspectiva externa (Injusto), perspectiva interna (Culpabilidad) deben estar orientadas a los criterios rectores de desvalor de la lesividad social y de la reprochabilidad48. Complementando la idea, los elementos categoriales del delito deben estar orientados desde una faz teleolgica, esto es, funcionalizados a partir de valoraciones poltico-criminales, como dice Schnemann, no pudiendo proceder de otra manera, especialmente ante conceptos intrasistemticos de un nivel de abstraccin muy elevado, como por ejemplo el Injusto y la Culpabilidad49. En consecuencia, y dado que tampoco la accin puede figurar en el nivel fundamental del sistema del Derecho penal, integrado por los predicados de valor, sino, a lo sumo, en el siguiente plano (de desnormativizacin), la base del sistema (o segn cul sea la perspectiva el plano superior de la pirmide conceptual) consta tan slo de injusto y responsabilidad50. En este orden de ideas, somos de la idea, que la delimitacin entre Injusto y Culpabilidad depender de la esquematizacin de un Sistema penal orientado a la exclusiva proteccin de bienes jurdicos como garanta de una intervencin punitiva limitadora; de carcter material, expresada en la lesividad material como un estado de cosas jurdicamente desvalorado (antijuridicidad) que produce la intolerabilidad social que demanda la intervencin punitiva y la Culpabilidad no slo como fundamento rector de la Imputacin Individual, sino como principio poltico-criminal que sirva de criterio racionalizador de merecimiento y necesidad de pena en base a criterios de prevencin general y de prevencin especial. Agregando a esta perspectiva sistematizadota, aquellos elementos que se compaginan en los estados de exculpacin o factores de disculpa, cuya legitimacin tambin se sostiene sobre fines preventivos y porque no decirlos de racionalidad (inexigibilidad de otra conducta); as tambin aquellas condiciones o circunstancias que condicionan la punibilidad de una
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Schnemann, B; La funcin de la delimitacin de Injusto y Culpabilidad, cit, p. 230. Ibidem. 50 Cfr.,. Schnemann, B.; Razonamiento Sistemtico..., cit., p. 72.

conducta (condiciones objetivas de punibilidad y causas supresoras legales de punibilidad), que pueden actuar de forma positiva o negativo en orden a afirmar la necesidad y el merecimiento de pena. Un Sistema del delito y de la pena acorde con las bases fundacionales del texto iusfundamental, cuyo sillar edificativo es la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad, sin dejar de lado los otros intereses sociales tambin merecedores de tutela. Sin duda, las continuas transformaciones que paulatinamente ha ido padeciendo el saber jurdico-penal en los ltimos aos, propiamente la dogmtica penal, obedece a una serie de factores, uno de ellos la incesante bsqueda de frmulas terico - doctrinarios arregladas a Ley, que puedan sostener una idea de imputacin delictiva sostenida bsicamente sobre los fines del Derecho penal y en respeto de la dignidad humana; buscando claridad conceptual y plenitud sistemtica. Empero, la ciencia jurdico-penal no puede suponer un constructo normativo cerrado a valoraciones polticas, encaminada nicamente a dar una respuesta eficaz en la lucha contra la delincuencia, la subversin del contenido material de las categoras dogmticas por las finalidades sistmicas, que terminan por sobreponer los fines del Estado a los fines de la persona humana. Visin incompatible con un Derecho penal del ciudadano, apegado a los derechos fundamentales, donde el plano axiolgico se sostiene sobre los derechos humanos. Cualquier otra visin que quiera darse a la dogmtica, desde un plano estrictamente funcional, desencadena un Estado policial, llevado a la maximizacin de la respuesta penal, dando acogida a legislaciones de emergencia, que a la postre significan una negacin misma a la condicin de persona humana. Por consiguiente, el Derecho penal slo puede estar al servicio del hombre y a la reivindicacin de sus derechos ms esenciales, no puede asumir una funcin anulatoria de la intersubjetividad humana, un derecho punitivo respetuoso de las garantas fundamentales; por eso, como dice Roxin, la sntesis del Estado de Derecho con el Estado Social51, implica la coherencia entre la dogmtica jurdico-penal y la poltica criminal, donde la prevencin del delito es una misin esencial del Derecho penal, pero dicha prevencin debe ajustarse al ideal social y jurdico de la persona humana. Parafraseando a Sanz Cantero, al penalista de hoy corresponde tomar posiciones claras y muy definidas52.
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Roxin, C.; Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal, cit., ps. 49-50. Sanz Cantero, Jos A.; La Ciencia del Derecho Penal y su evolucin, cit., p. 107.

La teora del Bien Jurdico A modo de aproximacin. El bien jurdico, sigue siendo objeto de discusin en el campo de la dogmtica jurdico-penal, as como en lo referido a su contenido material53. Objeto de debate que se remonta a varios siglos atrs, producto de las diversas posturas que se han ido elucubrando en la evolucin epistemolgica de la doctrina iuspenalista. Temtica en cuestin, que es de especial trascendencia en el mbito de determinar la legitimacin de los mbitos de intervencin del ius puniendi, en la esfera de libertad ciudadana54; no podemos de perder de vista, que el Derecho penal importa una violencia institucionalizada, cuya descarga de coaccin incide en el plano material de los bienes jurdicos fundamentales. El concepto de bien jurdico, como nos recuerda Mir Puig, no naci con el propsito de trazar una frontera al ius puniendi del Estado, sino que fue introducido por Birnbaum55, en el mbito de los delitos de religin y las buenas costumbres, en contra de los postulados liberales56. No fue, entonces, un trmino de referencia para la legitimacin del Derecho penal, sino como fuente de positivizacin legal. Tal vez, la carencia de una posicin lo suficientemente convincente terica y empricamente-, en cuanto a su propia construccin, a lo largo de su desarrollo conceptual57, ha permitido de cierta forma la irrupcin de otras teoras, que ponen severos reparos, acerca de la legitimacin del bien jurdico como funcin esencial del Derecho penal. Reconduciendo sus fines a objetivos sistmicosfuncionalistas, de corte normativista, pues en este caso la funcin vendra representada por el restablecimiento de la vigencia de la norma, puesta en entredicho, por la desobediencia humana que se manifiesta en la infraccin normativa, frustrando
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Ver al respecto, Berdugo Gmez de la Torre, I.; Reflexiones sobre la problemtica del bien jurdico. En: Temas de Derecho Penal, cit., ps. 45 y ss. 54 As, Vives Antn, T.S.; Sistema democrtico y concepciones del bien jurdico: El problema de la apologa del terrorismo. En: Terrorismo y proceso penal Acusatorio, cit., p. 17. 55 Para Alccer Guirao, la teora del bien jurdico de Birnbaum, debe entenderse dirigida no tanto a establecer lmites al legislador mbito de criminalizacin-, como a hallar una concrecin dogmticamente ms fructfera de lo protegido por el Derecho penal; Lesin de bien jurdico o lesin de deber?, cit., p. 96; Ver al respecto, Garca Pablos de Molina, A.; Derecho Penal Introduccin, cit., p. 370; Berdugo Gmez de la Torre, I.; Reflexiones sobre la problemtica del bien jurdico, cit., p. 47; Olaizola Nogales, I.; El delito de Cohecho, cit., p. 43.. 56 Mir Puig, S.; Introduccin a las bases del Derecho penal, cit., p. 112; As, Vizueta Fernndez, J.; Delitos contra la Administracin Pblica: estudio crtico del delito de Cohecho, cit., ps. 179-180. 57 Ver al respecto, Silva Snchez, J.M.; Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit., p. 67 ; Velsquez Velsquez, F.; El Derecho penal en el marco de la Globalizacin. En: Estudios Penales Homenaje al maestro Bernardo Gaitn Mahecha, cit., p. 574.

las expectativas sociales, de un comportamiento fiel hacia la norma58. En palabras de Zugalda Espinar, la pena cumplira la misin de confirmar el mandato jurdico como criterio orientativo de las relaciones sociales (confirmacin de la norma defraudada) 59. El sistema elegido para ello es la sancin, es decir, la declaracin de que se ha frustrado una expectativa y la consiguiente reaccin frente a esa frustracin60; por tanto, la pena vendra a provocar el reequilibrio psquico de la sociedad, frente a la necesidad de vigencia de la norma. El concepto material del delito es lo que ha de definirse conforme a la opcin que se adopte del bien jurdico, a fin de sujetar su funcin a lmites y garanta 61, por va de la poltica criminal. La determinacin de la misin del Derecho penal con ayuda del concepto de bien jurdico ofrece al legislador un criterio plausible y prctico a la hora de tomar decisiones62. En todo caso, escribe Alccer Guirao, debe advertirse que la opcin por uno u otro concepto de bien jurdico por ejemplo, la opcin por un bien espiritualizado o por un bien jurdico de base material- s puede venir a arrojar cierta trascendencia polticocriminal, dilatadora de los mrgenes de lo punible en el primer caso, limitadora en el ltimo, (); y ello, porque la adopcin de uno u otro concepto de bien jurdico va a tener su origen, ms o menos explcito, en una determinada perspectiva filosficopoltica y; por ello, va a poder integrar de forma ms o menos adecuada las aspiraciones de la perspectiva que explica y legitima su adopcin63. Las tareas del Derecho penal deben de definirse conforme al modelo jurdicoestatal y segn el artculo 43 de la Ley Fundamental, se reconoce un Estado Social y Democrtico de Derecho. Una sntesis de la legalidad, a la cual debe someterse toda la actuacin pblica, a fin de asegurar la previsibilidad de la reaccin estatal y, la seguridad jurdica propia del Estado de Derecho y; por otro, el aspecto social, redunda en el reconocimiento de la persona humana, como piedra angular de todo el Sistema Jurdico-Estatal, quiere decir esto, que toda la poltica jurdica estatal debe estar al servicio del individuo, de tutelar sus derechos fundamentales as como garantizar su acceso a los diversos procesos sociales. Siendo as, la poltica criminal
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As, Gmez Lpez, J.O.; Fundamentos antropolgicos y polticos de la teora del delito. En: Estudios Penales Homenaje al maestro Bernardo Gaitn Mahecha, cit., p. 156. 59 Zugaldia Espinar, J.M.; Fundamentos de Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 46-47. 60 Muoz Conde, F.; Derecho Penal y Control Social, cit., p. 12. 61 As, Garca Pablos de Molina, A.; Derecho Penal Introduccin, cit., ps. 368-369; Mir Puig, S.; Introduccin a las bases del Derecho penal, cit., p. 132. 62 Olaizolo Nogales, I.; El delito de Cohecho, cit., p. 41. 63 Alccer Guirao, R.; Lesin de bien jurdico o lesin de deber?, cit., p. 23.

debe orientarse a cautelar dicho valor supremo, tal como se contempla en el articulado primero de la Constitucin Poltica; entonces, el Derecho penal ha de procurar que la sancin punitiva permita precisamente, cautelar las libertades fundamentales del individuo, como mecanismo de prevencin del delito. A la inversa, una visin que parta de los fines utilitaristas del Estado, adquieren concrecin, y porque no decirlo validez, en un Estado de Polica, donde la represin ciudadana es su caracterstica principal, incompatible con las bases jurdico-filosficas de un orden democrtico de derecho. La adopcin de la postura, que se tome conforme a la discusin puesta en relieve, para revestirse de legitimacin terica, debe condecirse con el resto de principios que se desprenden de un Derecho penal democrtico, nos referimos al principio de mnima intervencin, es que el poder institucionalizado que significa el derecho punitivo, ha de intervenir, slo lo estrictamente necesario, cuando aparezca un inters jurdico digno de proteccin penal, tomando como referencia los valores contemplados en el texto ius fundamental y la conducta humana genere un foco de conflictividad social insoportable, donde el resto de medios de control social con que cuenta el Estado, no sean suficientes para cautelar su debida indemnidad, mejor dicho el contenido sustancial de los derechos fundamentales. Si no fuese as, podran legitimarse cualquier intervencin del Derecho penal, sea criminalizando comportamientos que slo revelan una reprobacin tico-social o desviando su atencin a sofocar esferas de desestabilizacin poltica. Dicho de otra forma: el Derecho penal no ha de ser considerado (no puede pensarse en serio..) como un resorte y/o palanque de ciertas posturas tico-sociales, que de cuo se mantienen en ciertos sectores de la sociedad, tampoco como instrumento aplacador de coyunturas de alta conmocin social, ste debe servir para fines que se correspondan con la idea de lesividad social. La afirmacin antes sostenida, adquiere rigor en la actual coyuntura de la poltica penal nacional, cuando el legislador en los ltimos aos ha reconducido el Derecho penal a una orientacin maximalista, funcionalista y, porque no decirlo simblica a la vez del ius puniendi estatal, que se manifiesta claramente en las ltimas reformas legislativas, como la Leyes Nos. 28726, 28730 y 28704, as como el Decreto Legislativo N 982, de julio del 2007; lo que en otras palabras significa la huida permanente hacia el Derecho penal, propiciando su desgaste nominal, con ello su deslegitimacin social. Se cree ilusamente que el poder penal del Estado, ha de controlar todos los males sociales, a travs del ejercicio intimidatorio de la ley penal

(prevencin general negativa), fines que a la luz de los hechos, se encuentran sumamente debilitados, de acorde a alta incidencia de reincidencia delictiva. Sin que ello deba entenderse a una renuncia del Derecho penal, como mecanismo preventivo de la delincuencia, sino como una advertencia, del camino equivocado del legislador en materia poltica criminal. El divorcio del legislador para con los principios legitimadores del Derecho penal, propio de un Estado Social y Democrtico de Derecho ha supuesto la preponderancia de ciertos intereses jurdicos, como la Seguridad Pblica y la Seguridad Ciudadana, que sin constituir en realidad verdaderos derechos fundamentales, han sido superpuestos a los derechos fundamentales de la persona humana, como una va para criminalizar las amenazas del orden pblico, que han desencadenado una mayor dureza de la respuesta punitiva. La finalidad garantstica del bien jurdico es esencial, en orden a cautelar los lmites de la poltica criminal del Estado. Esta habr de impedir que el mismo sirva de mera pantalla para la proteccin penal de todo tipo de intereses, estrategias o convicciones morales cuya lesin, sin embargo, carecera de una autntica repercusin negativa en la realizacin del individuo como seres sociales64. En un Estado social y democrtico de Derecho y, (), la intervencin punitiva slo puede justificarse respecto de conductas trascendentes para los dems y que afecten a las esferas de libertad ajenas, siendo contrario al principio de ofensividad el castigo de una conducta inmoral, antittica o antiesttica que, en absoluto invada las libertades ajenas y, especficamente, incida en la libertad de obrar de los dems65. Por lo expuesto, mi posicin es que no se puede de ningn modo renunciar a la funcin de tutela de bienes jurdicos66, como gua espiritual y material de la poltica
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Silva Snchez, J.M.; Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit., ps. 267-268. Carbonell Mateu, J.C.; Derecho penal: concepto y principios constitucionales, cit., p. 217. As, Zugalda Espinar, J.M.; Fundamentos del Derecho Penal. Parte General, cit., p. 54; Gmez Lpez, J.O.; Fundamentos antropolgicos de la teora del delito, cit., p. 155. 66 En palabras de Polaino Navarrete, un Derecho penal que desde su inicio no se propusiera finalmente en esencia garantizar la proteccin de los valores ms trascendentes para la coexistencia humana en sociedad, mediante el ejercicio de las sanciones penales en los lmites social y jurdicamente tolerables, sera un Derecho penal carente de base substancial y no inspirado en los principios de Justicia sobre los que debe asentarse todo Ordenamiento jurdico y, en cuanto tal, inservible para regular la vida humana en sociedad los cometidos del Derecho penal deben guardar correspondencia con los valores fundamentales, que el legislador les ha asignado supremaca constitucional, en este caso las libertades fundamentales, que slo pueden verse afectadas legtimamente, como reaccin punitiva del Estado, cuando se pone en riesgo el mantenimiento de las bases sociales, que han de tutelarse por las normas jurdico-penales. Cuando se deja de lado, la categora material del bien jurdico, se trasciende el umbral de legitimidad, para ingresar a zonas oscuras de criminalizacin, que no se condicen con los fundamentos reales de una democracia, que supuestamente deba proteger dichos valores. Existe en realidad un plano emprico y cognitivo de equivocacin, al creerse que ante mayores campos de intervencin punitiva, las libertades individuales resultarn siendo ms protegidas, todo lo contrario su vigencia material se

criminal en un orden democrtico de derecho, cuya falta de contenido material en algunos casos, no puede ser bice para abandonar dicho criterio legitimador y limitador a la vez. No podemos perder de vista, que las tareas del Derecho penal estrictamente preventivas-, deben sujetarse conforme las nuevas exigencias de la sociedad moderna, cuyas nuevas estructuras provocan la aparicin de nuevos riesgos para los bienes jurdicos fundamentales, lo que ha justificado en estos ltimos tiempos, la construccin de los bienes jurdicos supraindividuales, cuya legitimacin reposa, precisamente en que son imprescindibles para reforzar la tutela de los intereses jurdicos personalsimos. Se erigen, entonces, como bienes jurdicos intermedios, que mediante el adelantamiento de la barrera de intervencin del Derecho penal (delitos de peligro abstracto), procuran que los bienes jurdicos inherentes a la persona humana-, puedan desarrollarse plenamente, en cuanto a la autorrealizacin de la persona humana, como integrante de la comunidad social. El Derecho penal desarrolla su finalidad ltima de mantenimiento del sistema social a travs de la tutela de los presupuestos imprescindibles para una existencia en comn que concretan una serie de condiciones valiosas, los llamados bienes jurdicos67. Con todo, la propuesta a concretizar, refiere lo siguiente: que la construccin de la teora del bien jurdico, ha de contener aquellos intereses jurdicos que se vinculen directamente con la condicin de persona humana, no slo desde una consideracin ontolgica, sino tambin funcional y, de posibilitar su acceso a concretas actividades socio-econmicaculturales68. Por consiguiente, debe partirse de una integracin de la ciencia criminolgica con el Derecho penal, mediando la actuacin de la poltica criminal, en las labores penalizadoras y despenalizadoras y, en este alud, el bien jurdico se instituye como una herramienta insustituible, como fuente de obligada remisin del legislador en su funcin definidor de la conducta tpica y, por otro lado, con respecto al juzgador, como instrumento de hermenutica jurdica, a fin de delimitar los criterios de interpretacin conforme a una visin sistematizadora. Recapitulando, habr que sostener lo siguiente: el Derecho penal, entonces, no se dirige a cautelar la reserva moral de un pueblo, no tampoco a la preservacin poltica del rgimen de turno, sino a la proteccin de aquellos intereses jurdicos, que
debilita, fortaleciendo los fines sistmicos, ajenos a la visin personalista del orden jurdico Derecho Penal. Modernas bases dogmticas, cit., p. 229. 67 Roxin, C.; Citado por Serrano-Piedecasas Fernndez, J.R.; Conocimiento cientfico y fundamentos del Derecho penal, cit., p. 40. 68 . As, Garca Pablos de Molina, A.; Derecho Penal Introduccin, cit., p. 365.

por su relevancia en el orden de valores comprendidos en la Ley Fundamental, merecen proteccin punitiva, a fin de mantener una coexistencia social pacfica, en cuanto a un orden social reglado por la Justicia y el Derecho. A decir de Rudolphi, segn la Constitucin, al Derecho penal le corresponde la misin de proteger posibles ataques a la normal convivencia en nuestra actual sociedad configurada por la Ley Fundamental; esto es, de evitar el comportamiento socialmente daos69. En este contexto la funcin bsica del Derecho Penal de proteccin de bienes jurdicos debe asumir hasta sus ltimas consecuencias la secularizacin del instrumento punitivo del Estado, en este sentido la plena asuncin de los principios de libertad y tutela, propios del Derecho Penal del Estado democrtico de Derecho, debe comportar la superacin de concepciones jurdico-penales ancladas en principios de moralidad o eticidad de las respuestas punitivas70. En efecto, la intervencin del Derecho penal slo ser lcita, mientras se identifiquen concretos estados de lesin y/o una conducta con aptitud seria de lesin a un bien jurdico de relevancia, para con el individuo o la sociedad; ello apunta a identificar el contenido material que debe acreditarse, cuando hablamos de antijuridicidad material, que se divide en dos planos a saber: primero, el disvalor de la accin, la realizacin de un riesgo no permitido que pueda crear un estado real de aptitud de afectacin (tentativa, delitos de peligro) y, segundo, el disvalor del resultado, expresando una determinada magnitud de afectacin en el contenido esencial del inters protegido (estados de perfecta realizacin tpica)71; en tal medida, las bases materiales acogidas por el legislador en el texto punitivo de 1991, dan lugar a un Derecho penal del acto en correspondencia con una Culpabilidad por el acto. Dicho de otra manera: el disvalor de la accin y el disvalor del resultado, que suponen la imputacin de riesgos y de resultados, constituyen la base material que legtima la intervencin del Derecho penal en un orden democrtico de derecho; por lo que su intervencin en meras desobediencias administrativas o en mbitos revestidos por la ideologizacin tica, implica su deslegitimacin, a su vez su desgaste nominal, de acuerdo a la posicin adoptada. Bien jurdico, dice Welzel, es un bien vital de la comunidad
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del

individuo,

que

por

su

significancia

social

es

protegido

jurdicamente7286. En todo caso, la orientacin es clara, en el marco de una sociedad

Rudolphi, H.J.; El fin del Derecho penal del Estado y las formas de imputacin jurdico penal, cit., p. 82. Morales Prats, F.; Las formas agravadas de Homicidio: problemas de fundamentacin material y cuestiones tcnico-jurdicas. En: Delitos contra la vida e integridad fsica. Director: Jos Luis Dez Ripolls, cit., ps. 255-256. 71 As, Carbonell Mateu, J.C.; Derecho penal: concepto y principios constitucionales, cit., p. 218. 72 Welzel, H.; Derecho Penal Alemn. Parte General, cit., p. 15.

democrtica no se puede pretender que el Derecho penal intervenga en cualquier mbito de la vida social, sino nicamente en aquellos que revelan un alto contenido de lesividad social, conforme a criterios que se desprenden de la idea del disvalor de la accin y el disvalor del resultado, que de forma conjunta dan lugar al injusto penal, cuya necesidad y merecimiento de pena, se determinan de comn idea con los principios de proporcionalidad y de ultima ratio. Como pone de relieve Silva Snchez, la exigencia de que el Derecho penal intervenga exclusivamente para proteger bienes jurdicos (penales) constituye una garanta fundamental del Derecho penal moderno73; por tanto, irrenunciable, al incidir como lmites de esa misma intervencin. Desde los albores de la ciencia jurdico-penal, se fueron construyendo en varias direcciones la categora del bien jurdico, al margen de posiciones ultraintervencionistas, identificamos la postura de Binding. Dicho autor, parte de una concepcin positivista, donde el bien jurdico es creado por el legislador normativamente, es decir, no es una concepcin que ste la recoja, sino que es propia del sistema74. Con ello se confunde, la pretensin punitiva que adquiere concrecin en la sancin normativa de las leyes penales, que es inherentes a la soberana estatal, con los valores que han de ponerse en tutela, por medio de las normas. En efecto, debe considerarse que las normas jurdico-penales despliegan una funcin importante en el sistema, de desarrollar comunicativamente cometidos preventivos, cuando stos son decepcionados por los individuos, a fin de que stos adecuen sus comportamientos a los fines valiosos, que hay que cautelar en un estado de convivencia social pacfica. Sin embargo, estos cometidos, de prevencin-general y de prevencin-especial, que asume como funcin la norma jurdico-penal, est plenamente conectado con la funcin esencial del Derecho penal; por ello, se dice con correccin que es a travs de las tareas preventivas de las normas, que se puede garantizar la tutela de bienes jurdicos; () dado que la funcin del Derecho penal de proteccin de bienes jurdicos slo puede realizarse haciendo surgir a los ciudadanos una motivacin leal al Derecho, tambin es obvio concluir la existencia de una norma de determinacin no escrita y dirigida a los ciudadanos, prohibindoles la comisin de acciones punibles75. La infraccin de la norma supone como dato material la lesin y/o
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Silva Snchez, J.M.; Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit., p. 267; As, Polaino Navarrete, M.; Derecho Penal. Modernas bases dogmticas, cit., p. 227. 74 As, Mir Puig, S.; Introduccin a las bases del Derecho penal, cit., p. 113; Berdugo Gmez de la Torre, I.; Reflexiones sobre la problemtica del bien jurdico, cit., p. 48. 75 Schnemann, B.; Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho penal, cit., p. 75.

la puesta en peligro de bienes jurdicos penalmente tutelados-. Todo injusto tpico, que lesiona la norma penal, tiene como contenido material la lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido en el tipo legal76. El contenido y presupuestos tanto de las normas penales de sancin deben determinarse, asimismo, a partir de los fines y objetivos de un Derecho penal estatal77. En tesitura, la funcin del Derecho penal es la proteccin-preventiva de bienes jurdicos. Perspectivas sociolgicas y funcionalistas. Entrando a las posiciones sociolgicas, debemos destacar el gran aporte de Von Liszt, de pretender dotar de contenido material al bien jurdico penalmente tutelado-, a diferencia de Binding, el legislador no crea positiva y legislativamente el objeto de proteccin78, sino que el Derecho penal lo recoge de la realidad social; pero admiti que dicho inters no se convierte en bien jurdico hasta que es protegido por el Derecho, lo que equivale, tambin, a reconocer que se trata de una creacin de ste, de un producto del Derecho Positivo79. De ah que construya un doble de valoracin, una antijuridicidad formal y una antijuridicidad material, por ello slo la primera encontraba un sostn dogmtico, mientras que la segunda era una definicin estrictamente de poltica criminal80. En otras palabras dicho, la ruptura de la ciencia del Derecho penal, desde su consideracin sistemtica con los cometidos que ha de seguirse para prevenir y combatir la delincuencia. De todos modos vale destacar, pretendi dotar al bien jurdico de un contenido social, lo cual parte de una premisa en si correcta. En este marco Von Liszt aspiraba a construir un sistema penal y un razonamiento dogmtico cuyo contenido estuviera determinado, por la realidad social, que le serva de base y para ello propugnaba dos caminos claves: el bien jurdico y las causas de justificacin81. En la Poltica criminal, escribe Roxin, incluye los mtodos adecuados, en sentido social, para la lucha contra el delito, es decir, la llamada misin del Derecho
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Polaino Navarrete, M.; Derecho Penal. Modernas bases dogmticas, cit., p. 229. Rudolphi, H.J.; El fin del Derecho penal del Estado, cit., p. 82. 78 En lo que respecta a Welzel, para aquel la misin del Derecho Penal es la proteccin de los bienes jurdicos mediante la proteccin de los elementales valores de accin ticos-sociales; Derecho Penal Alemn. Parte General, cit., p. 16; 79 Garca Pablos de Molina, A.; Derecho Penal Introduccin, cit., p. 370. 80 As, Alccer Guirao, R.; Lesin de bien jurdico o lesin de deber?, cit., p. 29. 81 Berdugo Gmez de la Torre, I.; Reflexiones sobre la problemtica del bien jurdico, cit., p. 49.

penal; mientras que al Derecho penal, en el sentido jurdico de la palabra, debe corresponder la funcin liberal del Estado de Derecho, asegurar la igualdad en la aplicacin del Derecho y la libertad individual frente al ataque del Leviatn, del Estado82. Con ello el divorcio de los principios liberales que han de llenar de contenido los planos dogmticos de la teora del delito con las tareas sociales del Estado. Como expone de forma correcta Serrano-Piedecasas, el concepto de bien jurdico tiene que ir necesariamente a la realidad social83, en el sentido de englobar conductas que por su revelante daosidad social, deben ser criminalizadas, pero con ello, no nos propone criterios exactos de definicin, que pueden arribar a esferas de intervencin punitiva que no se condigan con los principios de ultima ratio y de mnima intervencin. Von Liszt, seala Mir Puig, no dot de concreto contenido al concepto de inters de la vida o condicin de la vida o inters jurdicamente protegido-, de modo que qued sin una precisa respuesta la pregunta de que intereses merecen ser protegidos o, al menos, que criterio debe decidir la necesidad de su proteccin84. Aparecen, luego, las posturas sociolgico-funcionalistas, cuyo principal aporte, es el reemplazo de la daosidad, por el concepto de bien jurdico; () aprecian la necesidad de entender los bienes jurdicos en su dimensin social, como condiciones necesarias para la conservacin de un orden social85. De hecho, habr que sealar que la generalidad de estas teoras no parten del individuo per se, sino desde las necesidades del sistema social, en cuanto engranaje que hay que tutelar en aras de la funcionalidad del sistema. A juicio de este autor, escribe Serrano-Piedecasas, la experiencia habra demostrado la inoperancia limitadora del concepto de bien jurdico, motivo por el cual este ltimo debera ser sustituido por el dogma de la daosidad social. As las cosas, tan slo el comportamiento que fuera disfuncional a la colectividad, todo aquel fenmeno social que impida o dificulte que el sistema social de la comunidad solucione los problemas relativos a su subsistencia sera susceptible de ser prohibido coactivamente mediante la amenaza de la pena86. Mediando la inclusin del concepto de lo funcional, se cae en el eminente peligro, de que las necesites funcionales del sistema puedan prevalecer ante los derechos y libertades fundamentales de los individuos, legitimando esferas de intervencin que va ms all de lo realmente y necesario para su real preservacin, si hemos de considerar que dicha funcionalidad,
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Roxin, C.; Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal, cit., p. 32. Serrano-Piedecasas Fernndez, J.R.; Conocimiento cientfico y fundamentos del Derecho Penal, cit., p. 41. 84 Mir Puig, S.; Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., ps. 113-114. 85 Olaizola Nogales, I.; El delito de Cohecho, cit., p. 49. 86 Serrano-Piedecasas Fernndez, J.R.; Conocimiento cientfico y fundamentos del Derecho Penal, cit., p. 43.

ha de dirigirse desde una visin personalista y no transpersonalista. Los peligros que ello conlleva son conocidos, opina Alccer Guirao, funcionalizacin de garantas individuales en aras de todo social y, lo que no es ms que una consecuencia de los anterior, subjetivacin y anticipacin de los mrgenes de lo punible, ya que los valores morales se `lesionarn ya con actitudes morales87. Si como venimos observando, la funcin del contenido material del concepto de bien jurdico, ha de actuar como lmite al ius puniendi, dicho principio no puede ser reemplazado por otro88, que en definitiva no ofrece criterios delimitadores de la violencia penal, pues al revs las necesidades funcionales, cuando por ejemplo, se advierta una amenaza del orden pblico, legitimarn mayores criminalizaciones, anticipaciones significativas del aparato punitivo del Estado, propiciando que los bienes jurdicos fundamentales queden vacos en su contenido esencial, lo cual es incompatible con el orden de valores que ha de seguir la poltica criminal en el contexto de un Estado Social y Democrtico de Derecho. Como ha destacado Roxin, si se convierten en norte de la legislacin penal las condiciones de existencia del sistema social, se abandona palmariamente el eje liberal de la teora del bien jurdico y su procedencia del individuo89. Con todo, una posicin as concebida cae en inevitables campos de deslegitimacin, pues la mayor seguridad pblica que habra de alcanzar el uso indiscriminado del ius puniendi estatal, habra de desencadenar paradojalmente, en la inseguridad del ciudadano, de que su libertad individual se vea continuamente afectada cuando se haya de proteger los fines sistmicos del Estado. Con seguridad, seguir esta propuesta terica a toda consecuencia, importa abrir amplios mrgenes de discrecionalidad por parte del legislador, al momento de definir la conducta incriminada, en el sentido de que el norte de la poltica normativa del Derecho penal, puede ser utilizada con fines estrictamente polticos, que tienden a la represin, y a la arbitrariedad del aparato pblico90, de tendencias anti-democrticas, propios de algunos regmenes Latinoamericanos supuestamente democrticos. Es por ello, que la poltica penal del Estado, debe tener lmites estrictamente marcados y, stos son los principios rectores del Derecho penal en un orden democrtico de
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Alccer Guirao, R.; Lesin de bien jurdico o lesin de deber?, cit., p. 130; As, Silva Snchez, J.M.; Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit., p. 269; aunque para Mir Puig, a la hora de concretar el contenido de tal proteccin, la funcin social del derecho, como condicin de la vida social de los individuos, lleva a referirla no a valores morales, no susceptibles de imposicin coactiva, sino a la subsistencia de los sistemas sociales; Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., p. 119. 88 As, Mir Puig, S.; Introduccin a las bases del Derecho penal, cit., p. 121. 89 Citado por Serrano-Piedecadas, J.R.; Conocimiento cientfico y fundamentos del Derecho Penal, cit., p. 42. 90 As, Olaizola Nogales, I.; El delito de Cohecho, cit., p. 50.

derecho, como son: de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, de ultima ratio, de subsidiariedad, de culpabilidad y de proporcionalidad, principalmente, cuyas races liberales se relacionan directamente con el individuo; el bien jurdico, por tanto, en cuanto a su contenido material debe construirse con referencia a la persona humana91, desde una personal y social. En cuanto a la crtica de las posiciones funcionalistas, Carbonell Mateu, seala que las teoras sistmicas aplicadas al Derecho penal, o bien tan slo suponen una trasmutacin terminolgica lo que sucede cuando se parte de un sistema democrtico y se dan por supuestos los principios que de l emanan-, o son explicaciones profundamente reaccionarias, en la medida en que no se permiten el cuestionamiento de los valores ni, por supuesto, del sistema mismo92. No se puede negar rayanamente, un concepto funcional del bien jurdico, pero su contenido debe estar ligado a las necesidades del individuo, conforme a su propia autorrealizacin personal y a posibilitar que ste pueda participar en las actividades que el Estado esta obligados a cautelar93; () determinados objetos se convierten en bienes jurdicos, por tanto, en la medida que estn dotados de un contenido de valor para el desarrollo personal del hombre en sociedad 94. Mediante esta frmula se legitima la intervencin del Derecho penal no slo en la circularidad atomista del individuo (bienes jurdicos personales), sino tambin aquellos que se refieren a su vida social, nos referimos a los bienes jurdicos supraindividuales. Una concepcin polticocriminal, dotada de intencin limitadora, del bien jurdico tiene que arrancar del principio que slo puede considerarse bien jurdico, como objeto merecedor de proteccin jurdica-penal, aquello que sea necesario para la subsistencia, en ciertas condiciones, de la sociedad95. 2.2.1.1. La teora constitucionalista del bien jurdico.

La Ley Fundamental en un Estado Republicano, simboliza todo un rosario de intereses de la sociedad, en cuanto al reconocimiento de las libertades fundamentales
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As, Silva Snchez, J.M.; Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit., p. 270; Berdugo Gmez de la Torre, I.; Reflexiones sobre la problemtica del bien jurdico, cit., p. 52. 92 Carbonell Mateu, J.C.; Derecho penal: concepto y principios constitucionales, cit., p. 35. 93 Ver en referencia, Olaizola Nogales, I.; El delito de Cohecho, cit., p. 51. 94 Silva Snchez, J.M.; Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit., p. 271. 95 Mir Puig, S.; Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., p. 116; As, Berdugo Gmez de la Torre, I.; Reflexiones sobre al problemtica del bien jurdico, cit., p. 51.

y de los derechos subjetivos que requieren de amparo constitucional, por otro lado define el modelo jurdico-estatal, conforme al principio de separacin de poderes, configurando la Institucionalidad democrtica del Per. En efecto, el legislador en la Carta Poltica, ha consagrado los valores ms importantes de la persona humana, adquiriendo la categora de derechos fundamentales, donde la persona humana y el respeto por su dignidad, constituyen los valores supremos del Estado y de la sociedad, tal como desprende del artculo 1 de la CPE; mientras que en el artculo 2 se han glosado los derechos fundamentales, desde una consideracin eminentemente personalista. La relacin de la Ley Fundamental con el Derecho penal es en realidad muy estrecha, pues la CPE, contiene en su texto normativo, los principios fundamentales que ha de guiar el diseo de la poltica criminal del Estado, slo en cuanto parmetro de gua. El desarrollo real de la poltica criminal, ha de plasmarse en la sancin de codificaciones sobre la materia, que deben ser congruentes y compatibles con los valores que tutela la Constitucin, sancionados de conformidad con el principio de reserva de Ley. Debe el legislador ceirse estrictamente a los valores fundamentales de la persona humana, en la construccin de los bienes jurdicos de relevancia penal? Partidarios de esta posicin, son Berdugo en Espaa y Bricola en Italia; para el primero de los mencionados a la hora de determinar cules son los intereses importantes para el mantenimiento de un sistema social deben tomarse como referencia el texto de la Constitucin en la lnea apuntada por Bricola96. Segn Bricola, el ilcito penal puede concretarse exclusivamente en una lesin significativa de valor constitucionalmente relevante, entendiendo por relevancia constitucional de un bien la asuncin del mismo entre los valores explcita o implcitamente garantizados por la Carta Constitucional97. La coherencia constitucional exigira, desde tal punto de vista, que la limitacin de la libertad mediante el derecho penal slo se justificara por la proteccin de otros valores de relevancia constitucional98. En definitiva, la Constitucin se erige como la fuente fundamental de todo el ordenamiento jurdico, en cuanto a la concrecin de la poltica jurdica que debe ser congruente con los valores que se recogen en el texto ius-fundamental y, en el caso del Derecho penal, debe existir una estrecha relacin, a fin de fijar la materia de incriminacin. La vida, el cuerpo, la salud, la libertad, el honor, la libertad de expresin,
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Berdugo Gmez de la Torre, I.; Reflexiones sobre la problemtica del bien jurdico, cit., p. 54. Citado por Garca Pablos de Molina, A.; Derecho Penal Introduccin, cit., p. 371. 98 Garca Arn, M.; Constitucin y Derecho Penal, veinte aos despus, cit., p. 288.

resultan de una expresin de primer orden, referidos a los derechos subjetivos que lo son inherentes a la persona humana, adquiriendo tutela penal, desde una perspectiva garantizadora del individuo. Son bienes jurdicos que provienen del reconocimiento de los derechos civiles y polticos, cuyo reconocimiento normativo de orden constitucional es producto de la filosofa liberal del Estado de Derecho99. Como pone de relieve Carbonell Mateu, su entender, slo los bienes jurdicos con relevancia constitucional pueden ser objetos de tutela penal100. La exigencia de una consagracin constitucional, directa o indirecta, de los bienes penalmente protegibles () parece, pues, plenamente justificada, en la medida que pone en relieve que una intervencin tan intensa sobre el individuo como la pena slo puede justificarse en caso de afectacin de un elemento esencial de la vida en comn, al que ha alcanzado el consenso plasmado en la Constitucin101. Bienes jurdicos que no slo han de mirarse desde una consideracin estrictamente personalista, en lo que respecta al ser humano como portador de derechos, sino tambin incidiendo en una perspectiva social, de aquellos intereses jurdicos que hacen posible que el individuo pueda integrarse con sus congneres, aquellos que pertenecen a todos los ciudadanos, pues permiten una adecuada convivencia social, nos referimos a los bienes jurdicos supraindividuales (el medio ambiente102). Ahora bien, de acuerdo a lo expuesto debe precisarse lo siguiente: si lo que tutela el Derecho penal, son bienes jurdicos esenciales para el individuo y la comunidad, dicha proteccin debe ser realmente necesaria, cuando se revelan una conducta especialmente desvalorada (injusto penal), pues no olvidemos, que la actuacin punitiva supone la afectacin de un bien jurdico fundamental del individuo, esto es, la libertad personal. Posicin que se condice con los principios de subsidiariedad y de ultima ratio, por tanto, como hemos subrayado hasta el cansancio,
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Pea Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 52. Carbonell Mateu, J.C.; Derecho penal: concepto y principios constitucionales, cit., ps. 215-216; Zugaldia Espinar, J.M.; Fundamentos de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 48. 101 Silva Snchez, J.M.; Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit., p. 274; En la concepcin que propone Vives Antn, el bien jurdico concreto se conforma, no slo a partir de los tipos penales, sino tambin de la Constitucin y, especficamente, del contenido de los derechos fundamentales, desde los que se decide hasta que punto y en qu sentido una determinada prohibicin penal resulta constitucionalmente legtima; Sistema democrtico y concepciones del bien jurdico:, cit., p. 46. 102 La legitimidad de la intervencin punitiva del medio ambientes es indiscutible, cuando se parte de una posicin personalista, la ubicacin del individuo con respecto al sistema ecolgico, de poder desarrollarse en un ambiente adecuadamente equilibrado, mediando la preservacin de la reas verdes y forestales; () no se trata ya nicamente del aseguramiento de la calidad de vida, sino que ms bien esta en juego entretanto la existencia biolgica del ser humano y su medio ambiente, proclama Eser; La Evolucin del derecho penal alemn en las ltimas dcadas del siglo XX. En: Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos In memorian, Vol. I, cit., p. 268.
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el contenido material bien jurdico debe constituirse en lmite, en freno del poder punitivo, precisamente para tutelar esa libertad. Por tanto, si bien la Ley Fundamental consagra los valores fundamentales, no por ello, todos los que se encuentran glosados en sus preceptos normativos, por si, merecen tutela penal. Un ejemplo claro, el principio de igualdad constitucional es un criterio rector en un orden democrtico de derecho, que permite el trato igualitario hacia todos los ciudadanos por parte de la Ley y, las instituciones pblicas. Empero, a partir de dicho concepto no se puede convalidar la incriminacin de conductas, que si bien pueden atentar contra dicho principio, no manifiestan el contenido de injusto penal cualificado, que se exige para la penalizacin de un comportamiento socialmente negativo, como ha sucedido en el caso del derecho positivo vigente, con la inclusin del tipo penal de discriminacin, que se encuentra contemplado en el artculo 323 del CP, incorporado por la Ley N 27270 del 29 de mayo del 2000103, de este modo pondramos en grave riesgo la tutela de las libertades fundamentales; () la tensin implcita en la intervencin punitiva puede resumirse en la necesidad de limitar la libertad para proteger junto a los valores restantes-, esa misma libertad104. No se niega de ningn modo con ello, la estrecha relacin que debe existir entre el Derecho penal y la Constitucin Poltica, en el marco de la teora del bien jurdico protegido, mas no es suficiente para determinar la legitimidad de la intervencin punitiva; como apunta Zugaldia Espinar, no ofrece las garantas de seguridad necesarias como para erigirse en un instrumento exclusivo para la seleccin y jerarquizacin de los valores que el Derecho Penal esta llamado a proteger, su valor orientativo respecto de ambas cuestiones para estar fuera de discusin 105. Parte de una premisa correcta, pero necesita de una mayor concrecin limitadora, para construir un criterio material que sirva de gua al legislador en la poltica criminal, en sujecin a los principios de un Derecho penal democrtico106. As, Garca-Pablos de Molina, al sostener que no es correcto confundir los derechos fundamentales, reconocidos por la Constitucin, con los bienes jurdicos: porque, mientras aquellos encuentran su tutela en la Constitucin, slo algunos de ellos y exclusivamente

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Luego modificado por la Ley N 28867 del 09 de agosto del 2006. Garca Arn, M.; Constitucin y Derecho Penal, veinte aos despus. En: Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos In memorian, Vol. I, cit., p. 287. 105 Zugalda Espinar, J.M.; Fundamentos de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 48. 106 As, Olaizola Nogales, I.; El delito de Cohecho, cit., p. 55.

respecto a cierta clase de ataques- se convierten en bienes jurdicos y alcanzan proteccin penal107. En palabras de Gmez Lpez, la tarea estatal y legislativa en procura de determinar un sistema de derecho punitivo, implica necesariamente un desarrollo ajustado de la preceptiva constitucional la cual necesariamente tiene un poder configurador, que implica el reconocimiento y aplicacin de unos principios de democracia, pluralismo, humanismo, rehabilitacin y sentido social, justifica material y preservacin de los derechos humanos108. Sentada la consagracin constitucional, seala Silva Snchez, es preciso, pues, proseguir en la labor de concrecin de las caractersticas de los objetos penalmente protegibles, para lo cual ser preciso tener presentes los principios poltico-criminales que han de inspirar de modo general el ejercicio del ius puniendi del Estado109. Al margen de lo que se vaya decir, ms adelante, considero que el bien jurdico debe gozar de todos modos un respaldo constitucional110, sea directo y/o indirecto, lo cual resulta correcto como premisa fundamentadora, pero la ulterior concrecin debe determinarse conforme a criterios de necesidad y de merecimiento de pena, pues no basta que el inters jurdico tenga reconocimiento constitucional111, sino que debe agregarse algo ms: debe tratar de un injusto penal cualificado, una lesividad social lo suficientemente significativa (disvalor de la accin y disvalor del resultado), para que se requiera la intervencin del derecho punitivo, de este modo limitados su ejercicio y, no ponemos en riesgo las libertades fundamentales. Por otro lado, al momento de sistematizar el contenido del bien jurdico, no podemos construir un sola definicin de cada uno de ellos, pues aquellos no resulta posible, en tanto cada inters puede revelar una cierta determinacin, lo que no es tanto as en otros. Hoy en da, la poltica criminal del tercer milenio, trae a colacin bienes jurdicos difusos, que por su abstraccin, hace difcil la identificacin de la materia de proteccin, pero que por su vinculacin con bienes jurdicos personales, conlleva su legitimacin. Los bienes jurdicos son tan diversos que no pueden constituir un gnero integrado por realidades que tienen un gnero en comn: a lo sumo, cabr hablar de una familia cuyos diferentes integrantes estn enlazados, no
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Garca-Pablos de Molina, A.; Derecho Penal Introduccin, cit,, p. 371. Gmez Lpez, J.O.; Fundamento antropolgico y poltico de la teora del delito, cit., p. 127. 109 Silva Snchez, J.M.; Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit., p. 275. 110 As, Quintero Olivares, G.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 66; Garca Arn, M.; Constitucin y Derecho Penal, veinte aos despus, cit., ps. 288-289. 111 As, Carbonell Mateu, J.C.; Derecho penal: concepto y principios constitucionales, cit., p. 217.

por algo que tengan en comn, sino por una suerte de parentesco112. Como este mismo autor, plantea lo nico comn de los bienes jurdicos, es su contrariedad al Derecho113, es decir, su antinormatividad. Con todo lo dicho cabe afirmar lo siguiente: la Ley Fundamental constituye una fuente esencial, de imprescindible remisin para el legislador al momento de concretizar su labor penalizadota y despenalizadota, de acuerdo a los cometidos poltico criminales, pues sta comprende en su seno, los valores primordiales de toda sociedad democrtica de derecho; sin embargo, la remisin constitucional no puede ser suficiente, pues es de verse que la intervencin del Derecho penal tiene ciertos lmites y, entre stos de vital importancia una daosidad social significativa, que da cabida al principio de ofensividad. Dicho en otras palabras: la necesidad y el merecimiento de pena ha de colegirse con un comportamiento que en realidad revele una aptitud de lesin y/o aptitud de afectacin de un bien jurdico de trascendencia social, de que se constituya en un injusto penal cualificado; de todos modos debe subrayarse que no es necesario que el bien jurdico se encuentre contemplado en un precepto constitucional, bastando para ello su vinculacin directa con un inters jurdico que si goza de tutela constitucional. Los delitos informticos114 as como el trfico ilcito de personas115 son un claro ejemplo de lo dicho, el primero relacionado con el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones, mientras que el segundo, con la integridad y dignidad humana. Se trata, entonces, de una naturaleza funcional del bien jurdico, donde la necesidad de tutela tiene que ver con la procura de la autorrealizacin personal as como con la visin social del bien jurdico, de posibilitar que el individuo pueda interrelacionarse con sus pares, de participar en las actividades socio-econmico-culturales que debe promocionar un Estado Social y Democrtico de Derecho, de ah la legitimidad de la construccin de los bienes jurdicos supraindividuales, mediando la tcnica de los delitos de peligro abstracto. Bienes jurdicos, anota Mir Puig, son las condiciones necesarias, segn la observacin emprica, de un correcto funcionamiento de los sistemas sociales116; empero, para que la definicin de la conducta tpica no desborde el umbral de legitimidad, dicho funcionamiento no se puede fijar desde una preponderancia sistmica-funciona,
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Vives Antn, T.S.; Sistema democrtico y concepciones del bien jurdico, cit., p. 44. Ibidem, p. 47. 114 Tipificado en el Captulo X del Ttulo V del CP, artculos 207-A, 207-B y 207-C, incorporado por la Ley N 27309 del 17 de julio del 2000. 115 Contenido en el artculo 303-A del CP, incorporado por la Ley N 27202 del 15 de noviembre de 1999. 116 Mir Puig, S.; Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., p. 123.

reduciendo el ejercicio individual de los derechos fundamentales a un hacer organicista117, sino todo lo contrario, desde una visin personalista 118, de esta forma cautelamos que el derecho punitivo no se convierte en un arma de opresin de las libertades fundamentales, propiciando descargas penales desproporcionadas, superponiendo los fines polticos del Estado, sobre los estrictamente personales. Mediando dicho trazado de concrecin material, permitimos y aseguramos a la vez, que el bien jurdico no pierda su funcin limitadora y, a su vez la tutela por parte del ius puniendi de las libertades fundamentales del individuo. Si se reconoce, parafraseando a Hberle, que el Derecho penal realiza y tutela el ejercicio de los derechos fundamentales en sus propias finalidades intrnsecas, entonces ello va en beneficio de su legitimidad119. Desde la perspectiva de los derechos fundamentales La historia nos revela que la transformacin poltico-cultural-ideolgica-filosfica de las bases programticas y fundacionales de un Estado Liberal de Derecho a un Estado Social y Democrtico de Derecho, ha significado dotar de raigambre constitucional a los valores esenciales del ser humano, normas de ius cogens que requieren ser positivizadas, que ameritan una tutela intensa por parte de la poltica jurdica, pues constituyen la plataforma de desarrollo del ser humano, cuya negacin importa un ataque de alto disvalor social y jurdico, propiciando una reprobacin sociojurdica que se plasma en la poltica criminal del Estado. No slo hablamos de una tutela por parte de los Estados nacionales, sino que el compromiso de hoy en da, es una integracin jurdica de las Comunidades democrticas, a fin de proteger eficaz y debidamente a los derechos fundamentales, aspiracin universal que toma lugar a travs de la sancin de Convenios y Tratados Internacionales, de reconocimiento, vigencia de dichos derechos y, como instrumentos de Derecho penal internacional y de Derecho internacional pblica, que refuerzan de forma significativa la persecucin y sancin de los crmenes que atenten contra los derechos fundamentales, abriendo las
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Hberle, P.; La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional, cit., p. 39. As, Hberle, cuando sostiene que una concepcin funcional de los derechos fundamentales no puede desarrollarse en menoscabo de su significado de tutela del individuo. Los derechos fundamentales no estn garantizados slo para alcanzar un resultado global (Gesamterfolg), sino que tambin estn garantizados en determinados sectores de la vida para permitir el pleno desarrollo de la personalidad individual; La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional, cit., p. 39. 119 Hberle, P.; La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional, cit., p. 45.

fronteras para una persecucin internacional as, como el establecimiento de una Corte Penal Internacional. La cultura de los derechos humanos nace como consecuencia de la evolucin epistemolgica del ius-naturalismo, cuando se reconoce que los derechos subjetivos del hombre, en cuanto a su dignidad y personalidad, merecen una proteccin especial para el Estado y, que precisamente dicha tutela, no puede suponer la negacin del contenido esencial de dichos derechos, siendo dichos derechos inalienables, imprescriptibles e irrenunciables. Podemos decir que los hombres desde un estado de naturaleza, previo a la nocin del contrato social, llevan consigo ciertos derechos naturales, que luego son recogidos positivamente, cuando se transforman en derechos regulados por las convenciones. Llevados los hombres a la creacin de un estado civil sobre la base de un contrato, estos derechos naturales de carcter subjetivo (frente a las visiones medievales objetivistas del Derecho natural) pasan, en mayor o menor grado, a conformarse como derechos positivamente reconocidos y regulados120. En sus antecedentes, el ius naturalismo, se basa esencialmente en aquella visin ideolgica, de que los derechos del hombre deben partir de una ley divina y suprema, pues ste es un derecho que es anterior a las leyes del hombre, por tanto, stas ltimas no pueden resultar incompatibles con la primera de ellas. El iusnaturalismo es dualista, es decir, est pensando en la existencia de dos sistemas jurdicos, pero que no se encuentran en un rango similar, puesto que el Derecho natural es superior al Derecho positivo121. Pero, por otro lado, debemos reconocer que el resurgimiento del ius-naturalismo en oposicin al positivismo jurdico, ha permitido el desarrollo doctrinal de una Teora de la Justicia, que ha de incidir en el plano axiolgico y teleolgico de las normas jurdicas, de que stas no contradigan el contenido esencial de los derechos subjetivos. Dicho en otros trminos: que el Derecho en su conjunto ha de servir al ser humano y, no a la inversa, como puede deducirse desde las teoras normativistas, que en el campo del Derecho penal provocan consecuencias nocivas para la ontologa humana. Ahora bien, debemos proyectar una definicin de derechos humanos, que pueda servirnos para el enfoque que pretendemos trazar en el presente anlisis. Prez Tremps, anota que la expresin derechos fundamentales sirve para poner de manifiesto la naturaleza especial que dichos derechos poseen: su consideracin como elemento bsico y preeminente del
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Sauca, J.M. y otros; Curso de Teora del Derecho, cit., p. 276. Fernndez, E. y otros; Curso de Teora del Derecho, cit., p. 297.

ordenamiento, frente a la naturaleza ordinaria que los dems derechos subjetivos poseen122. En efecto, no todos los derechos subjetivos, tienen per se el rango de derechos fundamentales, sino nicamente aquellos relacionados con el individuo, en cuanto a su naturaleza inherente a dicha condicin ontolgica. Parece que el concepto de Derechos humanos (Derechos fundamentales), tiene que ver necesariamente con la proteccin universal que dichos bienes jurdicos han adquirido en los Tratados y Convenios Internacionales, que por constituir su vulneracin, una ofensa grave a los sentimientos de la Comunidad Internacional, poseen el rango de normas de ius cogens. En el marco de la codificacin penal, han merecido una tipificacin especial, glosados bajo la nomenclatura de delitos de lesa humanidad, tal como se desprende del Ttulo XIV-A del CP123, que comprende los delitos de genocidio, desaparicin forzada de personas y tortura. Los derechos fundamentales, escribe Hberle son la expresin de un ordenamiento libre y realizado, y al mismo tiempo son el presupuesto para que este ordenamiento se reconstituya continuamente a travs del ejercicio individual de las libertades por parte de todos124. Dicho as, el contenido esencial de los derechos fundamentales han de inspirar toda la actuacin pblica, determinando de forma decidida las relaciones Estado-ciudadano, imponiendo una esfera negativa, de que el contenido material de los mismos no pueda ser lesionado, a fin de lograr otros objetivos, de esta manera colocamos una barrera de interdiccin a la arbitrariedad estatal y, por otro, reconocemos positivamente a los individuos mecanismos de reivindicacin y de tutela de dichos derechos, mediante las acciones constitucionales de garanta que han de erigirse desde una faz positiva. La realizacin y la garanta de esos principios y derechos fundamentales se convierte entonces en fin esencial y razn de ser del Estado, es decir que ellos se erigen como los supremos valores de la sociedad: el Estado, los organismos del poder pblico, la ley, el derecho punitivo, todo se concibe desde el marco superior, como medios o instrumentos para la salvaguarda y realizacin de los fines esenciales del Estado (el respeto y garanta de los principios y derechos fundamentales del ser humano)125.

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Prez Tremps, P. y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit., p. 128. Incorporado por el artculo 1 de la Ley N 26926 del 21 de febrero de 1998. 124 Hberle, P.; La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional, cit., ps. 29-30. 125 Gmez Lpez, J.O.; Fundamento antropolgico y poltico de la teora del delito, cit., p. 155.