Apes anos de discuss em torno do papela ser exercido pelo juiz na fase de investigacao, 0 projeto do novo Cédigo de Processo Penal, origindrio do Senado Fe- reviu a criagdo do Juiz das Garantias. Essa no- 4 Agura nada mais é que um magistrado com com- exclusiva para atuar na fase primédria da per- ntao no Brasil, e as consequéncias que disso 130. re) Fy i g Ey A Hy Mauro Fonseca Andrade JUIZ DAS dicdo - Revista e Atualizada U1 I Digitalizado com CamScannerQuando escreveu Elogio da Loucura, Erasmo de Rotterdam dedicou sua obra mais conhecida ao amigo Thomas Morus (criador da palavra utopia), jé antecipando, com esse pe- queno ato, a veia satirica que as linhas dedicadas teriam. Loucura, em grego, quer dizer mor original da obra dedicada era Moriae Encomi versio latina nos fez chegar sob o nome Stultitiae Laus. Entre tantas frases de efeito contidas naquele texto, e que en- traram para a histéria da literatura universal, uma delas nos chamou especialmente a atencao, por demonstrar todo 0 sig- nificado que icatéria pode ter. Dedicar a obra a al- , na visdo de Erasmo de Rotterdam, em -ssoas que mais amamos. Escrevendo dire- E s6 por isso que 0 pequeno livro, no é mais meu; é de Erica e Tere Digitalizado com CamScannerAPRESENTACAO Em uma quadra da histéria das ideias no Brasil, em que seu (re)conhecimento e sua disseminacao no mercado editorial sao marcados pela standardizagdo das solugdes, minguada ousadia cientifica, comodis- ‘mo intelectual e escassez de senso critico, é de se receber com jubiloso alivio uma obra como a que ora tenho a grata satisfagao de apresentar ao leitor. Seu autor, Mauro Fonseca Andrade, destacado membro do Mi- nistério Piiblico do Rio Grande do Sul, Doutor em Direito Processual Penal pela Universidad de Barcelona (tese sobre Sistemas Procesales Penales aprovada com nota maxima e voto de louvor — cum laude) e Professor em Universidades e diversas instituigBes de ensino superior, imprime & sua pena algumas caracteristicas essenciais ao investigador da verdade cientifica: busca das fontes primérias do conhecimento, me- todologia na ordenacato do pensamento e acurado senso critico. O resultado nao poderia ser outro: obra fecunda, ousada e origi- nal, com o acréscimo, indispensdvel para quem pretende fazer-se com- reender, da clareza e elegdncia vernacular, temperada com doses de util ironia, agui e acolé encontrada em sua obra, notadamente quando expoe a fragilidade de alguns argumentos rebatidos no texto. O estudo centra-se na anélise do festejado juiz das garantias, fu- a criada pelo PLS 156/09, recentemente aprovado no Senado Federal, ¢ que, se também acolhido na Camara dos Deputados, outorgardé um novo 10 de Processo Penal ao Brasil projeto de novo cédigo, faca-se justica, introduz importantes necessérios avancos na dogm ra, moderni- zando-a e melhor ajustando-a ional conquistada hd pouco mais de duas décadas. Hi, todavia, escolhas do projeto aprovado no Senado que somente se explicam pelo embate autofigico de alguns interesses corporativos, Digitalizado com CamScannern nas normas atinentes &s invest va finicional praticamente se mag vp referencia un modelo policialeseg nao logron desmantelar. sey aadogan do juiz das garantias que tem ense. tino meio juridico, parte do qual enaltece aj rime no novel sistema idealizado, enquanto our ee ealdades de introducir essa novidade em te = mfiguracéo dada pelo PLS 156/09. meas com a CO aeivca Andrade, no estudo ora apresentado, fo capac Ce oven pensamento ~ d liz da doutrina professada Je reformas similares ocorreram no iltimo quart aoa eam lastro em decisbes do Tribunal Europeu de Direi cs Pu antes a imparcialidade do julgador ~ que dificmene 9 Fee oe jcbate franco ¢ honesto se furtard & conclusdo a que ch aoe eee da obra: o juz das garantias (ou outro nome que se dé srcaoako responsinl pela fase das investigagdes anteriores & ago ‘aura bemsvinda, desde que, todavia, néo se pretenda cu ner inervengao judicial na fase pré-processual (mesmo Ue gram cognitvo profindo) como determinante de impediment vis nagseraio no posterior julgamento, tal qual previsto no referido pro ade lee Jy Menio, ond So vuriadas as ponderagdes desenvolvidas para evidenciar quia srcbicomstca é a importacao do juiz das garantias para nosso ordenamen ides, com os contornas dados pelo projeto, Sobressaem: J A falta de similitude no que concerne ao grau de cognigé ‘cal) permitida aos homélogos juizes europeus — invoca come madelos para a importagao da figura do juiz das garantias — wom exclativamente na fase preliminar & agdo penal; A permanincia, no sistema processual, de procedimentos (com cuca nites Expeciais Criminais 0 das agdes penais originérias) e prea gs 2 1978 de impedimento do magistrado que oficiou na fa 3A incoerinc i » 0 lpamenta fe neil de se considerar “contaminado” para posterh forms ns ge, Para Prosseguir nas investigagoes) 0 juiz que d al neater no curso do inquértapolicial€ n30 was s rams Met tote semelhante providéncia ja no eso ministry que 'm nda consider oth argadh mir eu jag olga ‘ar impedido 0 desemb "050 principal iL inpugnacao antes do julgamento dom Juiz das Garantias 9 4. A inusitada solugdo, de nao aplicar a regra de impedimento judicial ao juiz tinico da comarca, conforme previsto no artigo 748, 1, do Projeto, 0 que bem simboliza a dificuldade tebrica e prética de adogdo do instituto em um pais onde, segundo dados do CNJ, 40% das varas da Justica Estadual do pais estéo compostas por um tinico magistrado, E dizer, de acordo com 0 que se propos, a regra é a de que estard o juiz das garantias impedido de atuar na agdo penal; se, entretanto, a comar- ca for provida apenas de um juiz, ndo haveré comprometimento da im- parcialidade e poderdé 0 mesmo juiz que presidiu a investigagdo julgar a controvérsia penal. Em meio as importantes reflexdes que o trabalho de Mauro Fonseca Andrade suscita, ficam alguns alertas inquietantes. Um dos que reclama ‘maior atencdo recomenda que ndo se pretenda, ao reformar uma legislagao, pura e simplesmemte substituir 0 velho pelo novo. O descarte pode ser neces- sario, sim, mas é preciso muito cuidado para que a riqueza da vida real e as idiossincrasias de nosso povo néo comprometam a novidade. Certo & que, apds haver percorrido as paginas deste instigante livro, 0 horizonte do leitor se expandird. E ele concluird que 0 debate — ainda oportuno — sobre um dos pilares da reforma processual ganhou uma contribuigdo de elevado nivel para que, no terreno académico e, sobretudo, no terreno politico, o instituto seja aperfeigoado e possamos, efetivamente, receber das mios do Congresso Nacional um Cédigo de Processo Penal que oferega condigées para a administragdo de uma justiga criminal mais eficaz, eélere e garantidora do respeito aos direitos garantias do individuo e da sociedade, 140 arduamente conquistadas aqui e alhures. Rogerio Schietti Machado Cruz ‘Ministro do Superior Tribunal de Justica Digitalizado com CamScannerSUMARIO INTRODUGAO..... Capitulo I= EVOLUCAO DA PROPOSIGAO DO JUIZ DAS Ga- RANTIAS NO DIREITO BRASILEIRO... ‘Violagdo do Sistema Acusatério 4.1. Evolugdo de um etiquetamento i 42. Sistema acusatério na antiguidede. 5 Uma Confusdo Constrangedora. Capitulo I!- ACOLHIDA DO JUIZ DAS GARANTIAS PELO PRO- JETO DE NOVO CPP. 1 Nogdes Preliminares, 4 Distanciamento do Juiz do Proceso Digitalizado com CamScannerve a instarasdo de qualquer investigngdo ofc Controle sobre seu Conteid0 321 Controle inditeto sobre om 522 Controle direto sobre o mérito 3.23 Atos meramente homologat6rios, INTRODUCAO —— Encerrada sua tramitagdo junto ao Senado Federal, 0 projeto de no- ‘vo Cédigo de Processo Penal (doravante, CPP) foi remetido para a Camara dos Deputados, onde seguir o tramite legislativo até sua — esperada ~ con- verstio em norma legal concreta. Mas, durante todo 0 perfodo em que esteve 42. Autorizador da produgao ant ; naquela primeira Casa Legislativa, enormes e contundentes discussdes se y~ OBSERVAGOES NECESSARIAS .. ee ee ox mal variados selves jjuridicos do pais, em tomo dos diver- sos aspectos inovadores presentes naquele projeto. Uma das inovagdes que mais criticas recebeu foi o juiz das ga- rantias, que nada mais € que um magistrado com competéncia exclusiva para atuar em todo e qualquer tema que diga respeito a fase de investiga- ¢4o, estando impedido, portanto, de atuar posteriormente na fase proces- sual. Ou seja, sua atuagilo, na fase de investigagdo, passaria a ser entendi- da como um critério de exclusdo desse mesmo juiz em relagdo 4 futura fase processual, 20 invés de ser entendido com um critério de atragdo, que é o que leva a existéncia do instituto da prevengdo, adotado pelo atual CPP. E é basicamente em torno daquela exclusividade que a literatura nacional vem direcionando sua atengo, seja em escritos em seu favor, seja em escritos que apontam os problemas dela decorrentes.. O papel de destaque atribuido ao juiz das garantias, unto ao projeto de novo CP ifestado por um dos responséveis pela redagao do, en- tio, anteprojeto de c6digo. Segundo Silveira, o juiz das garantias foi encara- do, durante a confecgao do anteprojeto, com¢ satério em construgdo™, modelo este insculpi Capit 1.2 Nao exclusdo dos j 1.3 Tipiidade das hipdteses de confi Impropriedade do Nome Proposto, iagdo.. 5. 0 Descarte pelo Descarte: Uma Necessiria Revisio do Argumento. ‘CONCLUSAO....... REFERENCIAS...... INDICE ALFaBE ae ' SILVEIRA, Fabiano Augusto Martins. O Cédigo, as cautelares ¢ o juiz das ias, Revista de Informagio Legislativa, Brasilia, a. n. 46, 183, jul./set. 2008. p. 90. Sara. #2 O processo penal teré estrutura acusatéria, nos limites definidos neste Cédigo, vedada iva do juiz na fase de investigagao e a substi- uigdo da atuagao probatéria do rgéo de acusagao”. Digitalizado com CamScanner‘Mauro Fonseca Andrade Nao hé como negar que muitas das discusses em tomo deg ra se devem & mais que milenar resisténcia humana as Ses, em especial quando presentes em textos normativos™. En Finguem menos que o proprio Senador proponente do projeto de CPP. a0 tratar especificamente do juiz das garantias, reconheceu que trata de uma figura polémica pela novidade, e que, em virtude di Capitulo I EVOLUGAO DA PROPOSICAO DO JUIZ DAS GARANTIAS NO DIREITO BRASILEIRO “Precisamos estudar, ainda todos Atentos a essa provocacdo po: te estudo, é trilhamnos nao s6 0 caminho nos debraremos sobre o mero da proposigao, por serigy [| 1 NOCOES PRELIMINARES estudo ainda hoje nao feito pela doutrina brasileira. . izar uma verificagao de fundo e dedicando nosso tempo aos porq S88 popsio io, e dissecando cada argumento , seja pela seja pelo legislador, a hora de defender 0 Poracdo ao cenario nacional. ae nossa legislagdo, que impega 0 juiz criminal de atuar na fase de investigago, de vir a ser 0 mesmo da fase processual. Ao contririo, nossa tradi¢ao juridica segue caminho in- verso, determinando, em razio do critério da prevengdo, que o juiz que atuou na iméria da persecugao penal obrigatoriamente venha a ser aquele que ira atuar na fase posterior a0 oferecimento da acusacao (CPP, art, 83). Quigé o exemplo mais claro dessa vinculagao obrigatéria se en- contre na Lei 9.296/96, ao determinar, ainda que em sentido oposto, que previamente se saiba quem sera o juiz da ago principal, a fim de que cle igualmente seja o presidente do procedimento de interceptagio telefénica durante a fase de apuragio (art. 1°). Essa opgdo pela prevencio, presente no atual CPP e em leis es- parsas, veio a softer criticas, em Ambito doutrinario, principalmente sob 0 argumento de uma possivel formagdo prévia do convencimento do julga~ dor, ocorrida ainda na fase de investigagao. Melhor explicando, que, pelo fato de o magistrado dever an: fase de investigagio, isso o levaria a formar juizos prévios (preconceitos) igado. Por consequéncia, esse magistrado passaria a izar o investigado como se culpado fosse, antes mesmo do ofereci- mento da futura agdo penal condenatéria, da qual esse mesmo magistrado seria o préprio julgador. Em sintese, sustenta-se que 0 investigado jé teria certeza de sua condenagio, ainda que sequer houvesse atingido a condi- Gio de acusado. Em ambit Como bem se sabe, nada ha, nacional, 0 critico mais incisivo & prevengo é Lopes ra um grave equivoco a vigéncia de | iewargumento est voltada 4 alega- do juiz da fase processual, sempre * de Digitalizado com CamScanner‘fo haveria espaco, portanto, para as inves-— conhecidas complementagbes de oficio wulados pela policia judiciaria ou rorandum dissesse respeito & quebra de din ———————o LOPES, Ni. ie eat a Ae fr Ae Critica a0 Proceso Penal. Fundamentos da . ete Lumen Juris, 2004. p. 86-88. fa, Rio de Janeiro: a. 16,n. 188, jul. 200s 10. LOPES JR.. Aury. e sua Conformidade Goastitacional 5.ed. Rio de Jancito Lumen Juris, 2010. p. 135: 7 Em sentido diametralmente oposto aparece a ligdo de Maria de Fatima “Mouros. De acordo com a autora portuguesa, 0 ‘atuar na fase de investigagao nao poderia fi ‘e& apresentada pelo Ministério Pablico ou policia, hora de an : sinc, ou ndo, da pretensdo voltada 4 adogo de medidas restritivas de Si tos fundamentais na fase de investigagao. A impossibilidade de atuagdo judh ial mais efetiva (ou incisiva) na fase de investigagdo faria com que €s83 20 adauirsse natureza jurisdicional, a partir de uma revisdo na atuagdo judicial 2 Persecuszo penal, ou seja, com a instauragao do contr: rio para possa haver uma verdadeira decisdo. A jinsurgéncia da autora esta focada ‘Rifote # uma exigéncia formal de reserva de jurisdigao para situagbes Ve icveis na fase de edo, buscando, com iso, aleangar uma dimenst igo, que pressupde, na sua visdo, uma ver Para bem fundamentar si Posigdo, Lopes Jr. invocou a autori- Europeu dos Direitos do Homem (doravante, TEDH), que, em dois julgados, tratou da separagdo da figura do juiz da fase de ai lag2o aquele que viria a atuar na fase de julgamento, icos, 0 citado autor reiteradamente aponta os Casos ck vs. Belgica (1982) e De Cubber vs. Bélgica (1984) como a base jurisprudenci idaria sua proposigao. E, mais recentemente, ‘acrescentou o Caso C: Algar vs. Espanha (1998) também como su- porte jurisprudencial A posic&o defendida por Lopes Jr. comegou a tomar corpo junto a setores bem definidos da doutrina nacional’, mas que pouco ou nada acrescentaram aos argumentos ja defendidos pelo primeiro. Em margo de 2008, veio, entdo, a proposicao, pelo Senado Federal, de criagdo de um que, uma vez. aprovada, levou nomeagio de um grupo de far um anteprojeto que sub: Apresentado o anteproj so a discusses externas anteriores de forma imediata, e sem sua submis- 1° tomou-se ele no Projeto de Lei do i diante daquelas situagdes. Enquanto essa liberdade de er, ess autora reputa a figura do juiz das garantias ~ no seu caso, juiz das liberdades — como nada mais do que um mito a ser des- constituido, MATA-MOUROS, Maria de Fétima. Juiz das Liberdades. Des- construgio de um Mito do Processo Penal. Coimbra: Almedina, 2011 MAYA, André Machado. A Prevengio como Regra de Exclusio da Compe- ‘éncia no Processo Penal: uma (e)leitura necessdria a partir da jurisprudéncia do Tribunal Europeu de Direitos tha, Jn: XVII Congresso Nacional do CONPE! 21. € 22 de novembro de 2008. Anai logico. Boletim IBCCRIM, Sao Paulo, a. 16, n. 193, p. . 2008. MACHADO, André Augusto Mendes.’ Investigagao ‘Criminal’ Defensiva. So Paulo: RT, 2010. p. 86. Foram nove os membros nomeados para tal fim, alguns not outros represents (iz Bederaly”Antbn Martins—Stverra limiar (Advogado e ex- Thido (Ministro do STJ), Jacinto Nel Professor da UEPR}-S R da ADPF) ¢Tito de Souza nargl{Promotor de J {WO ‘nteprojeto no Projeto de Lei do Senado 156/2009 € que ele foi submetido & avaliag’o da comunidade juridica, mas, wv Digitalizado com CamScannerestava a fi ‘ propriamente idéntico a0 planejado feias que esse autor havia semeado s, 0 juiz das garantias foi ntrole da legalidade d is tigagao cr sntado um rol fo, ficando claro que o fato de ele exercer mpedido de atuar na fase processual ice per le indaj no cenario adjetivo pen: , foi clara e objet ¢ que 0 juiz das garantias se prestava: a) a consalidar-o.ps 8 a otimizacdo da prestagao jurisdicional izes; ¢-c)-A-preservaya0 Ux jiamento_dos temas tratados na fa 2od2 assim, pontuslmente, tal como sucedeu nas audiéncias piiblicas efetua- 5/06), S80 Textualmente, diz a Exposigo de Motivos: “Para a consolidagdo de lo orientado pelo pri ‘ra terminologia escol das ic das g liertar que o anteprojeto ndo @ estabelecer um juiz de inguéritos, cro gesor da tramitagdo de ing rad Juiz das parantias seré 0 respons elated das Garantias 19 Posteriormente & apresentagao do projeto e, em especial, do juiz das, garantias, em verdadeiro estado de ebuligdo se viu a doutrina ni entando, inclusive, entidades e ii _curto prazo,nas-comarcas formadas por um tinico magistrado. ‘Ti, quem vislumbrou o juiz das garantias como a solugio para os problemas alegados por Lopes Jr. e seus seguidores, apresentou-o como um exemplo de modemnidade, por ja estar presente em outros tantos pai- 1a adogo, pelo proceso penal brasi penal aderente ao sistema acusatério, e ajustado a um Estado democritico de dircito, ‘Apesar da forte pressio - em especial proveniente da magistratura =, 0 Senado Federal nao excluiu a figura do juiz das garantias do projeto de novo CPP. Ao contr ‘egralidade, variando, uni- camente, no que diz respeito a sua forma de implantagdo no pais. Com o encerramento do tramite legislativo junto aquela Casa, agora o projeto de novo CPP se encontra na Camara dos Deputados, onde se converteu no Projeto de Lei 8.045/10. Reabriu-se, assim, a oportunida- de de se debater verdadeiramente o proprio mérito da figura proposta — 0 propalado juiz das garantias —, j& que somente aspectos periféricos foram abordados em relagao a ela. 2 JURISPRUDENCIA DO TRIBUNAL EUROPEU DOS DIREITOS DO HOMEM ‘A porta de entrada do juiz das garantias no Brasil passa, indiscu- ivelmente, pelas mios de Lopes Jr., que ha nada menos que uma década e meia vem pregando uma reviséo da atuagao do juiz na fase de investi- Bago e, por decorréncia, também do instituto da prevengio. ‘Como fundamento para essa proposicao, afirma que “em ne- nhum momento esse juiz da fase pré-processual poderd ser 0 mesmo ird iIgar 0 processo”, poi prevento é juiz contami- ie de qualquer modo intervém na instrugdo prelimi- Ja decisdéo de mérito, em relacdo aos elementos de conviceao produzidos € idos ao drgdo da fo". Digitalizado com CamScannerfase processual, a0 cor ‘0 pensamento de que a reve 10 de que 0 convencimento do valiza no curso sho do criterio juiz se formaria mos \— 2 passa doutrina - que vem fazen \ 'a no podemos comungar. De fato, o TEDH vem se posicionando, de longa data, pela nece: aria ecpurayio entre as figuras do juiz da fase de investigagdo e do juiz ‘posterior 20 oferecimento da acusagao. Contudo, © que importa Sou her nio é 0 resultado final das decisdes desse tribunal, sendo os FRenes que o levaram a assim decidir. Abre-se, portanto, a necessidade Br exeme de sua jurisprudéncia ~ dos tiltimos trinta anos — que analisou a I nas fases de investigagao ¢ de julgamen- wocadas como sustentaculo para a criacao roveniente da Bélgi sscess0 Penal, Ob. cit. p. 66. LOPES JR., Aury. Introdugio Critica 20 86-88. LOPES JR., Aury. A Opacidade da Dis Ob. Quism/? Ob. cit, p. 10. LOPES JR., »P. 9. M ‘como Regra de Exclusio da Compe- | ‘ence to Processo Penal: uma (1 a partir da jurisprudénci } é0 Trivaral Exropeu de Direitos Humanos e da Corte Constitucional da Espanha. J) Ob et HADDAD, Carlos Henrique Borlido. Ob. cit. Referindo-se especif sSovcte ss eons engtes internacionais ~ dette as quais se insere a Convens0 meee a . Pretes: 3 Humanos ¢ Liberdades Fundamentai: a Gates Jaga o TE ramos: GLACOMOLLI, Nereu José. Juiz. Meg A mocituro estigmatizado. In: MALAN, MIRZA, Cédigo de Processo Penal Br: jalangos € inciro: Lumen Juris, 2011, p. 299-308: das Garantias: Signo de um Processo Penal ‘0 IBRAPP, Porto Alegre, a. possivel comprometimento na formagio do convencimento judi culando, portanto, a imparcialidade do julgador. Tendo uma mesma pessoa a elucidagao parcial do fato apurado, por certo que sua convicgao podera ser afetada, formando, assim, seu conceito, ou preconceito, em relagdo a ide penal do suj é vestigado. Todavi (is)responsal iro pode considerar Tota rantista ~ ja aprevé i rimo-n0s a impossibilidade-presente desde a redaedo ori suma, a discussio esteve centrada na (im)possil trutor (ou seja, de um juiz que investiga em matéria criminal) poder também atuar como julgador em relagdo ao mesmo fato por ele investi gado com anterioridade. Ao final, 0 TEDH, fazendo uso da mesma linha argumentativa apresentada no. GasmiRictagagntenden que a autoridade responsavel inal no pode participar do julgamento do mesmo estigado. Assim, decidiu-se pela inviabilidade de tal acié- mulo de fungdes por parte de um mesmo juiz, em razio do ferimento a0 a “* Em texto que se propés a realizar uma j partir de pressupostos do Direito ¢ da Psicanilise, Denise Luz e Leon Mutell Silveira teceram severas eriticas io que fizemos em outro espa- 0, mas que tem 0 mesmo sent ram eles: “Ndo adr ‘idéneo para ju Fonseca Andrade Digitalizado com CamScannerde ‘mode tim 4 07 com 9 model gus! made trio TEDI @ pervielidede to juiz nacional’ (ANDRA Tantas na Interpeetactes 6 ée Doutrins ds # Kegity, won sevistadoutring enfo nosso) Come fae "PP. Ele também ico. (..)O eqi ue as decisdes do que jpostura, também vemos que ambos ista Magister de Direito 1, dez. 2012/an. 201 leressava no texto ci Se houvessem sido \mente deveriam expor a ‘wn ensinar quanto & forma de preservarmos 4 im Juiz das Garantias 2B ‘20 passo que o projeto de novo CPP Cubber trata de um mode de juiz.que nao é o admi- Jo proposta ao juiz brasi- cerca de 170 anos antes dessa decisio adotava o juizado de instrugio com hamos em vigor , que determinava a separagao 198). O problema é que os tal precedente, encarregam-se de, ao descrevi fundamento vilido para sustentar a figura do juiz das garantias"’, Ao ler 0 acérdao referido, vemos que esse julgamento versou so- bre dois magistrados que haviam participado de um érgio recursal, onde se analisou uma apelagaio que atacou o chamado auto de procesamiento. Casos Piersack e De Cubber (em razio de seus postulados ja se encontrarem legislados no Brasil desde a década 40 do século passado), ¢ nao a forma ge- nériea © recortada como manifestada por aquele autores, apresentada sim- plesmente para fomentar uma luta ideolégica, onde se procura demonizar quem se posiciona em sentido postulagdes de um setor bem defi- , no foi outro 0 motivo que nos le- vou a publicar texto denuncian ssa intengo de denegrir quem pen- dos para convencer alunos inexpe- iada e fomentada por quem denomi- namos de a Nova Ordem (ANDRADE, Mauro Fonseca. Sobre a Processuali tica Universitaria: 0 ensino do direito processual penal no Brasil e seu ¢stagio. In: SILVA, Angelo Roberto ltha da (Ong.). Temas de Direito Pen: Criminologia ¢ Processo Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 201 p. 127-172), Uma boa ajuda, para que (im)posturas como essas no’ sigam ocorrendo no meio académico, seria uma verdadeira orientagdo e revisio, por parte dos professores, em relagio aos textos redigides por seus alunos, que so obrigados a publicar escritos ~ quaisquer escritos, em verdade ~ para de- monstrarem a tal producdo dos Programas de Pos-Graduag3o a que fazem parte, Enquanto isso nio ocorrer, seguiremos vendo escritos de baixa qualida- de, que nada mais so que recorta-e-cols d: ‘des assumidas pelos profes- Jos. rientes € nevessiria a partir da jurisprudéncia do ines ¢ da Corte Constitucional da Espanka. ia ser Seguido pelo codex sera: aCUSaIG-—7 Digitalizado com CamScannerto de pre dessa decisio, o investigado investigagao. 1 do Tribunal Supremo espanhol ~ 0 qui a das Turmas do STJ, com competén¢ se aqui no houvesse o Superior Tribun laa decisfo proferida pelo Tribunal Cent Com o retomo dos autos, 0, pow oto de procesamiento contra o St. Castillo Algar, que voltou a “ar de tal decisio, Nesse novo recurso, entretanto, 0 Tribunal Cent ss: no acolhe o recurso, mantendo, assim, 0 auto de procesamiento foram invocados os termos da decisio ‘al Supremo, onde restaram apontados de razées juridicas que afast ro auto de procesamiento. Em em julgado da decisto proferida na segunda segundo 0 procedimento espanhol, era levar 0 se fez. 0 juizo competente para o julgamento era 0 Tribunal Central Mili- tar ~ ou 472, 0 mesmo que analisou os dois apelos anteriores do Sr. Castillo Algar -. ¢ éeveria estar formado por cinco magistrados, sendo trés vo} ois que formaram pante que, na Senten te teve citnei fe Milian mas nie ment te¥ iéncia da composigdo do Tribunal Cen estou qualquer macula a impa Frpros; APesar disso, no se furtou em analisar a qu Parcialidade objtiva dos magistrados questionados, mas também af togados. © dois vogais militares. Dentre os magistrados, encontravam-se vembro, nak jue 0 sdvogado do wesenn io 0 acolheu, sob 0 argumento de qi Juiz das Garantias 2s —___lwirdan Garanas as tou 0 tema central do recurso interposto pelo Sr. C recurso foi interposto por ele — 0 Recurso de mandado de seguranga) —, mas que também mos fundamentos da Sala do Tribunal Central Em suma, esse € 0 caso Ao ler 0 acérdiio do Caso Castillo Algar vs. Espanha ~ mas sem solavancos interpretativos -, verem que o TEDH analisou o questio- namento da imparcialidade de dois juizes. Ambos, antes de participarem do julgamento de um sujeito, haviam formado parte do mesmo érga0 recursal que reformou uma decisio de arquivamento da investigagao que versava exatamente sobre o fato imputad riormente condenaram, Ou seja, esses doi anteriormente sobre a necessidade de o Sr. Cast , quando ja iniciada a fase de julgamento do iram vo. tos no sentido de condené-lo pela infragdo penal que haviam afirmado existiranteriormente. Ao final, o TEDH reconheceu a perda da imparcialidade de todo © juiz que, se atuar junto ao juizo ad quem, nao podera vir a ser o julga- dor daquele mesmo fato, na hi s¢ de atuar no juizo a quo". Por con- sequéncia, aqueles dois’ magistrados no poderiam haver reformado a decisio de arquivamento da investigagao criminal e, posteriormente, ha- ver participado do julgamento do mérito do fato imputado ao Sr. Cast Algar, sobretudo condenando-o. gar. Um novo iparo (que lembra nosso -chagado, sobre os mes- e sub: u co penal is uma vez, nenhuma novidade nos foi propor- nos surpreende a afirmagdo de Lopes Jr., quan lo Algar vs. Espanha “vai marcar nova era no Processo penal euro} Nossa surpresa se prende, inicialmente, ao fato de que, anos antes 191) -, 0 TEDH ja havia se foi, posteriormente, utifizado pelo TEDH ao julgar 0 pana, de 25 de julho de 2002. ‘rodugio Critica a0 Processo Penal. Ob. p87. Digitalizado com CamScannercde de um juiz, que havia participado da poset teriormente vir a ser um dos julgadores do » Peondenagio do mesmo sujeito. Mas, de igual ge essa nova era se inaugurou a partir d Algar vs. Espana, entdo so em 28 de outubro ‘opeu se deu conta de algo que, 20 menos a nés 1 uma realidade até banal. ; ; Seauindo o mesmo exemplo do Caso Piersack vs. Bélgica, uma 5 velho CPP demonstra que essa regra de impedi pesuang nite do século passad = por né ida desde a década de quarenta P uy igor — inciso III do art. 252 do Re mengs € que o etapa o~ anda em vigor = incso TH do art. 252 do Nao codigo. por referir que um integrante do Poder Judicidrio, semp we eet funcionado como juiz de outra instincia, pronunciando-se, de Bis ou de direito, sobre a questio”, nfo poderd atuar nesse mesmo pro- 10 julgador. Se ten que se poderia enderecar a vinculago que ora fazemos ‘amais poderia ocorrer a situacio constante no Caso Casti a, um juiz de segundo grau posteriormente ro grauu no mesmo processo. E, se assim fosse, em novo equivoco incidiriam os criticos. 0 inciso citado ndo se restringe a proibir, como se pensa, somente 6 juiz de primeiro grau a ser o revisor de sua propria sentenga, quando promovide ao segundo grau de jurisdigo. Ele também se presta a regular a Suagio inversa — juiz do segundo grau que baixa para o primeiro grau tastando lembrar, nesse aspecto, a situagao a que esto sul convocados pelos tribunais, quando tém que retomar & juris rmeiro grau. Qu seja: se um juiz foi convocado por um tribunal para julgar recursos, no poderd, esse mesmo juiz, ser 0 julgador de qualquer processo conde, anteriormente, houver atuado como magistrado ad quem. Sé pr samos nos lembrar das decisées que anulam, total ou parcialmente, um Processo, e determinam 0 retomo dos autos a origem. Tais julgamentos, repita-se, néo se prestam a ensinar qualquer novidade a0 direito nac ‘menos justificar a necessidade de Separagdo entre as figuras dos juizes da fase de investigagio e da fase de julzamento, quando o sistema & o acusatorio, tal como proposto pelo pro- Seto. Na verdade, nosso historico é de sermos mais previdentes, em rel: Sto a preservasdo da imparcialidade do juiz, que os proprios julgados, ‘ortes ou paises invocados co > que 08 pt 10 exemplo. A objetividade das datas com 0s falta, em realidade, é da andlise, por P dos julgados do proprio TEDH, em que ninguém me Juiz das Garantias 2 liz das Garantias nos que ele proprio admite a possibilidade de o juiz atuar nas fases de investigagdo ¢ processual, sem ver, nisso, qualquer macula 4 imparci dade judicial. E tal admissao ocorre nas mesmas hipéteses de atuagao juiz brasileiro ~ ou seja, analisando autos de prisdo em flagrante e deter- minando a concretizagéo de medidas cautelares requeridas pela policia judiciéria ou Ministério Pablico -, e néo, como autoridade investigante, a exemplo dos Casos Piersack e De Cubber. Por isso, a lembranga a Cicero € obrigatéria, em especial quando disse que, “quando se omite ou ignora algo, isso ndo implica maior mal que 0 gue consiste na importancia mesma da coisa qi sentido, lembremos do Caso Em tal proceso, 0 Sr. Hauschildt provocou a jurisdi¢éo do TEDH para apontar a perda de imparcialidade do Juiz que atuou nas fases de investigago e de julgamento, sob o argumen- to de haver se formado o prejulgamento ainda na primeira fase da perse- cugio penal, fruto das decisdes nela proferidas. De igual modo, o Sr. Hauschildt apontou a perda de imparcialidade dos juizes que atuaram em segunda instancia, por haverem mantido as decisées tomadas por aquele ‘magistrado ainda na fase de investigagao. No caso concreto, tais decisdes diziam respeito as ordens de prisdo proviséria emitidas pelo juizo a quo e ‘mantidas pelo juizo ad quem. Da andlise do acérdio, vé-se primeiramente que a fungo do juiz dinamarqués, em primeiro grau, é idéntica a do juiz brasileiro, ou seja, aiuar como supervisor da legalidade dos atos praticados ou a serem prati- cados na fase de investigagio. Em sequéncia, afastou-se a possibilidade de 0 decreto de prisio proviséria ou outras decisées, durante a fase de investigacdo, justificarem, por si s6, a quebra de imparcialidade do juiz Igual afastamento se deu em relago & qu 2e8 ad quem, em razio dos motivos invocal Avangando na anélise desse julgado, 0 TEDH expés os critérios que leva em conta para considerar quando a imparcialidade judicial esté presente em determinado processo.- ** CICERO, Marco Tilio. Do Sumo Bem € ‘Tradugao de Carlos Ancéde Nougué. Sao Pat radugdio de De Finibus Bonorum et Malorum. 4, (0a 0 jt do caso ou a Corte de Apelagdo terem ordenadb, ‘Sumo Mal. Livro Qui Martins Fontes, 2005, 3 forma razodvel, como algo que pu- interferir na imparcialidade do julgador. Também-aduzira oh $e estabelecido, no presente caso, qualquer outra causa Digitalizado com CamScanner0 juiz nfo deve apresentar rmagao prévia de sua con- a preocupagao esti voltada a rmente a atuagao do juiz em est na conduta pessoal itério cabe| iério. subjetivo, ‘a externar a fo assim, aferigiio da imparci vide assegurar se o julgador, de fat _ jentes para excluir qualquer divida con ‘Afqui que entra a anslise de certos fatos que, se i jlocar em ‘10 longo da persecueao penal, podem co} Nalidade, decorrente de Pi a formagao do seu a ppartir de um caso A ficada a parti firmando que “o ponto de vista do acu va ~ com asin -, 0 TEDH nitidamente afastou 0 ‘ado no Brasil, de prestngao de 1a na fase de investigagao, em razio da su- r 7. segundo aquela Corte, a presunedo, nes / aspecto, & pro 'o. dai fdvindo a necessidade de prova-em-sentido sepia, ¢ exame do caso em concreto. Portanto, 20 ex para verifcar se houve, ow no, a formagio de al FEDH foi em sentido diametralmente oposto ao que sil, a partir do uso indevido do nome daquela prépria Corte. Em relagdo ao exame conereto do caso, o que fez aquele trib os fatores que impediriam um juiz - que houvesse stuado na fase de investigagio — de atuar igualmente na fase de julgam« tal como se prega para justificar a figura do juiz das garantias no Bras ue simples, decidiuse que tudo dependeria do grau da ps I naquela primeira fase da persecugiio penal. © primeiro exame deveria incidir sobre o tipo de , 0 demandante nada contrapds perante a Ca omer lido de que os julgadores teriam agido de fot 29 viuese que o juiz dinamarqués atuou tal iz investigador. Por cone sequéncia, o TE! juer vinculagao entre o Caso Hauscl 0 juz investigador com aque "Jao segundo exame exigia que 0juiz da | i Jao segundo exame exipia que-0juiZ da fase de investigagdo 10 fosse 0 mesmo a ser responsive pela abertura da fase de julgamento -- que, no Brasil, equivale ao recebimento da acusa¢ao. ele Nesse aspecto, nfo se pode negar que, em nosso pais, a regra da 5 prevengao determina que o juiz da investigagdo seja o responsavel tam- [= igitalizado com CamScanner bém pela fase processual, onde se situa a decistio de recebimento, ou néo da pega inicial acusatdria, Entretanto, os requisitos necessérios para o recebimento da acusa¢do nao exigem uma analise profunda da possivel abilidade do acusado, razio pela qual nao ha risco de formagao de, m . Em outras pala- judicial, ao juiz da inves- jes cautelares a partir do convencimento em tomo da provavel culpabilidade do investigado. * OLIVEIRA, Eugénio Pacelli de, Curso de Processo Penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 376. MAYA, André Machado. O juiz das garantias no projeto de reforma do Cédigo dde Processo Penal, Boletim IBCCrim, Si0 Paulo, a. 17, n. 204, nov. 2009. p. 7. MORAES, Mauricio Zanoide de. Quem tem medo do “Juiz das Garantias”? Bole- , a. 18, edigio especial, ago. 2010. p. 22 igmatizado. 2 ‘idl, Escola de Magistratura Federal da 1* Re; p. 230.ficou que a legislagaio dina le prisio provisoria ‘a particularmente ial foi acusado”. E, o TEDH se posicionou pela apa: rade de todos 05 juizes que atuaram na fase pro- da ano fundamento, entendeu ser muito tenue ‘dade do exame-judiciat para se determin o Tundamental na fase de investigacao, ¢ a vara se condenar alguém pela pratica d heceul-se que, em legislagdes onde) yuebra de um) zidade do ex penal, Noutros termos, rec jo para 0 ex: s8¢ proceso, a discussio girou po idade de dois magistrados que, antes de participaren E segue afirmando que "La conclusion ‘sistema procesal. La ad ez o Tribunal destinado a juzga instruye no juz Juiz das Garantias integraram, na fase de vestigagio, o juizo encarregado de analisar 0 encaminhado pela policia. O fundamento, para -sétvagiio da ordem pi © TEDH deixou claro que os juizes impugnados nao eram representantes da autoridade persecutora e nem haviam atuado co- mo investigadores. Por isso, atuado na fase de investigaco ndo acarretaria qualquer macula 4 impar- cialidade do juiz na fase de julgamento. Ratificando 0 entendimento fir- NO caso em concreto, esse aprofundamento Simpl as decisdes proferidas na fase de investigagao se restringiram is teriam algum fundamento”. Por essa razio, a perda de imparcialidade daqueles juizes niio foi reconhecida pelo TEDH. No ano seguinte, foi a vez d 1993). Nele, a discussio estava centrada na possivel perda de imparcialidade do magistrado que, por atuar no procedimento relativo a prisao em flagrante do conduzido, nao poderia atuar como seu julgador na fase processual. No procedimento em questio — Giudizio diretitissimo —, 0 juiz teria se restringido a ouvir trés conduzidos, e analisado a questo do status liber- tatis destes, mantendo-os presos. Ao final, 0 TEDH entendeu que, mesmo t exame da legalidade da prisio em flagrante, inquirido os conduzidos e determinado a prisio provisoria destes, no haveria motivo suficiente * Nesse sentido, ¢ claro o TEDH, 20 afirmar, nesse julgado, que “32. O, ‘principal ramo de argumentagdo do demandante, qual seja, 0 fato de ji da detencao provisdria importa perda precedente da Corte. De acordo com de 1989, que trata de decisdes de $0 do caso para decisies pré-julga’ nao pode, por Digitalizado com CamScannerja Reiterando 0 posicionamento jj de manifestar que o mero fato de um magistradi incluindo decisies refe N4pp de investigagio ed a propalada fungdo que ele desempenha ao longo Especificamente, devemos saber se ia exercido a fungao de investigador, 0 o sobre ele os postulados dos Casos P' B EEEESESS:S Juiz das Garantias _importat € 0 grau de profndidade exigido nessas_decisdes, ‘mente sobre 0 exame do fato ou do a, leva, a prio DH ins « partir da juris iro, por simplesmente ha- ado. is uma vez, das ligées de Lopes Jr., corretamente fere os pressupostos das medidas c: ressupostos dessas io pelo periculum significa outro? , na sistemética do crime e indicios suficientes de autorit tatis, devemos entender o “perigo que decorre do rerdade do imputado™*, Acatando integralmente tais definigdes, ‘i 7 igido do juiz, para deferir medidas contentando-se com elementos de liciévia em relagio a autoria da infragio penal. Jé, 0 grau de Conhecimento, exigido para a prolagio de uma sentenga condenatéria, deve levar o magistrado a obter um juizo de certeza, ja que, nas decisées definitivas, impera o in dubio pro reo. Portanto, se o grau de profundida- de das decisées tomadas na fese de investigagao ¢ - em muito, acrescen- tamos nés — inferior ao exigido para se condenar alguém, por dbvio que a * LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal ¢ sua Conformidade Cons ional, Ob. cit, p. 136. . *© LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Con: p56. Digitalizado com CamScannerresde a década de quarenta do 36 wulados — quase cinquenta ar ago que foi percebido pelos defen e houve quem procurasse apontar 3 mate. dt vs. Dinamarca, Sainte-Marie pie . Paises Baixos houvessem ova D h Padovant falda década de oitenta e comego da década de no slop famente nenhuma atengao foi, de inii ‘tos, Muito menos pelos defensores da int ‘$6 recentemente eles desperta npreensivel, na medida em ques 1 de mudangas de humor respeito, pressées politicas sempre fizeram |, mas, se elas realmente provocassem all le de. Ob. cit., p. 23. seca. O sistema acusatério proposto no Pr de Informasao Legislativa, ‘enal e sua Conformidade Com fluéncia na diregdo de seus julgados, no hé como negar que 0 e deles jamais teria sido proferido e mantido posteriormente por mesma Corte. Referimo-nos ao Caso De Cubber vs. Bélgica, que provocou um verdadeiro abalo nas estruturas judicidrias de diversos pai- ses submetidos a jurisdigGo daquela Corte, e acelerou a reforma do pro- cesso penal de outros tantos, Mas nio é s6 isso. © que € chamado de oscilagdo continua — goste-se, ou no — a te na linha jurisprudencial ainda adotada pelo TEDH. Para tanto, basta acompanhar os julgados que, nos tiltimos anos, vém ratifi- cando as ligdes deixadas pelo Caso Hauschildt vs. Dinamarca. Desde que esta decisio foi proferida, dezenas e dezenas de outros julgados fazem referéncia aos padrées de impar guém menos que Organizago das Nagdes Unidas (doravante, ONU) apon- ta, em seu Manual de Normas Internacionais sobre Prisdo Preventiva, 0 Caso Hauschildt vs. Dinamarca como paradigma para se identificar a im- parcialidade judicial, segundo a jurisprudéncia do TEDH”'. Logo, a resisténcia em aceitar a atualidade do Caso Hauschildt vs. Dinamarca nos parece desarrazoada — embora compreensivel por outros fatores -, e mais linhas no necessitam ser escritas para justificar 0 que 0 proprio TEDH claro em sua reiterada e atual jurisprudéncia”. Cautela e il Merit 'n. 4, ott/dic. 1996. p. 1.104- |AGOES UNIDAS. 1 i as Internacionais sobre Prisio Preventiva, Traducio de Anténio Lisboa, 2007. p. 58. ‘A Handbook of Professional Digitalizado com CamScannerMauro Fonseca Andrade pouco mais de nossa ateneig forma como ele encara ou defi | 4 aveis ao juiz ico juiz investigador (ju Mio art, 156 do CPP-autorizé-lo a, de oficio, de jpada de prova™. jdade de 0 juiz, na fase de produzir prova antecipada, tenha sido « dvindas com a reforma parcial de no: c pode atuar de oficio na fase de investigagao, na ‘0. O problema & que nosso pais carece Sa efinig20 constitucional expressa em relagdo a qual sistema devemog sry que ji autorizou, recentemente, nossas Cortes Supe ‘a constitucionalidade das ss por juizes®». Contudo, tachar 0. juiz brasileiro de juiz instrutor, em: razio da — frise-se bem idade de determinar ex officio a produ- [So antecipada de prova, vai dai uma grande distinc’ para o juiz brasileiro ser considerado juiz inst vestigador), exige-se dele o exercicio da presidéncia da fase ou a possibilidade de determinagao dos rumos q essa posigdo, textualmente ‘com a constante ingir-se uma solugdo satisfatOrl ifrecsanos sim de todo o rigor da regra, ‘ojuiz que inv Pols temes ~ por culpa do art. 156 ¢ de uma forte cr ae perigoso e que exige a pritica de atos de investigagdo obvia- além do que uma mera autorizagdo legal para o juiz s envolvidos na fase de investigagdo. E seja em um caso, seja em outro, ndo se da para afirmar que o jul implesmente esti auto- rizado a assim atuar, influencie os rumos da investigagao, pois é nela que instrutor esta inserido. ain lar gel de justificar como 0 des enfrentadas na investigagdo criminal que a propria autoridade policial que a preside, ou ento 0 Ministério Publico, por naturalmente dever estar nela envolvido. BU: Abre-se aqui © questionamento em tomo de seu real interesse nos rumos da investigago ou sucesso do futuro processo penal condenatéri i i a ele e nao a investigagao. Entretanto, tal questionamento en’ é rio subjetivo, referido pelo TEDH, para averiguar a imp: juiz, pois isso o impediria de ser o juiz da fase de investigagio ou, até vestigador, que igualmente necesita ser imparcial para fodas as questdes a que est sujeito no curso daquela. Do con- le nfo poderia analisar qualquer tema protegido pela reserva de jurisdigo, que envolve o decreto de qualquer quebra de direito funda- ‘mental no seu curso. Em suma, 0 pressuposto é outro ~ critério subjeti-—— vo ~, a0 passo que as decisdes do TEDH, invocados por Lopes Jr., inci- dem sobre o cri + Fam J Primeiro, a prop do ano 2000, quando a redagdo do art, 156 do CPP nao previa a possi dade de o juiz determinar, de oficio™, a produgdo antecipada de provas, a0 passo que o inc. I desse artigo s6 apareceu na reforma de 2008. Ou seja, a defesa do juiz das garantias aparece muito antes de o juiz brasilei- ro ser considerado um juiz instrutor, o que esse autor justifica haver ocor- rido a partir da invocago daquele inciso. > CPP, art. 156 (redagho antiga). “A prova da alegagao incumbird a quem a Jfizer, mas o juis poder, no curso da insirusao ou antes de proferir sentence, determinar, de oficio, dligéncias para dirimir diivida sobre ponto relevante”. Digitalizado com CamScannerJuiz. das Garantias 39 O objetivo dessa escolha foi muito simples: a dbvia prevaléncia da CF, em relagdo a qualquer outra norma legal intema faria com que todas as disposigdes e proposigdes contrarias & figura do juiz das garan- ocagio d Npenas, como cortina de fumaga para esc Sis da importagdo dessa figura para o Br se disse — € ja se disse muito -, finalizamos_ pela Carta Maior como o vigente no pais. Contudo, um pouco mais de luz nesses argumentos faz com que eles busquem outros recantos para se refugiar. demonstra que 0s) ta do século passado por svar a imparcialidade do juiz bra: -o a atuar também na fase de jul- ‘os vem sendo literalmente copiados iesmente por serem entendidos como 3.1 Adogiio do Sistema Acusatério Em relago ao sistema acusat a CF nao optou por qualquer um dos sistemas processuais penals conhe- aidos;aimta que tenha gum inistério PObTICO & (O motive que nos Teva @ pregar nesse sentido é muito simples: absolutamente todos esses critérios — indicados como definidores do = podem, sem grandes esforgos, ser encontrados nos icos e, até mesmo, atuais, representativos do sistema misto e, sabe disso. Mas esse desconhecimento ¢ 0 retrato ‘onal de imprestabilidade de tudo o que temos de bom a uer enlatado que venha de fora, ido produzidang Brasil, posterior- do vagabundt 1¢ ela esteja sendo alimentada e, POF que nao dizer?, mesmo que a matéria-p mente processada fora. + MAYA, André Machado. A Prevengdo como Regra de Exclusio da Compe- éncia no Processo Penal: uma (re)leitura necesséria a partir da jurisprudén- do Tribunal Europeu de Direitos Humanos e da Corte Constitucional da Espanha. Ob. cit, p. 4301. MAYA, André Machado. O juiz das garantias no projeto de refor de processo penal. Ob. cit, p. 6-7. SCHREIBER, Simone. O juiz de garantias no projeto do Cédigo de Processo Penal. Boletim IBCCRIM, Sao Paulo, a. 18, n. 213, ago. 2010. p. 3. MAYA, André Macha- juiz de garantias: entre o ideal democritico e os empeci- Ihos de ordem estrutiral. Boletim IBCCRIM, Sio Paulo, a. 18, n. 215, out. 2010. p. 14. MARRAFON, Marco Aurélio. O Juiz. de Garantias € a Compre- ensio do Processo a Luz da Constituiedo: Perspectivas desde a Virada Her- menéutica no Direito Brasileiro. Jn: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda, CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Novo Processo Penal 3 Luz da Constituigio: analise critica do projeto de lei 156/2009, do Senado Federal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 146. SA, Priscilla Placha. Juiz de Garantias: Breves Consideragdes sobre 0 Modelo Proposto no Projeto de Lei do Senado 156/2009. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda, andi jovo Proceso Penal 3. CONSTITUICAO FEDERAL Se 2 busca por um referencial estrangeiro — tedrico ou jurispru- ara se pregar a necessidade de implantagao do juiz das certo que algo deveria haver, em ambito interno, s 2 vinda desse novo sujeito processual ao nosso pais. © frequentemente ocorre, a CF foi naturalmente erigida a * Piles sobre o qual se assentaria toda essa convalidagao. lo: andlise ci t GIACOMOLI GIACOMOLLI, Nereu. ha anos vimos sustentando que az Digitalizado com CamScannermS a SPP ave, AS &y “se engontrava sf j ” Relizmente, este foi AS g N 8 40 ia idesfazer esse pretenso vo. prey teed estruturc Nossas proposigées, re mas acusatéri menos que dos nossos proprios Em pr ses decisbes proferidas pelo Superior Tribunal de Justiga (doravante, pre vinculo de 19 que nos levou ~ ‘Mauro Fonseca Andrade ma de processo penal \A outras palavras: ninguém menos que mnengao expressa no novo CPP, a ®, tratou de estabelever que : nN cusétor a, ainda que nos limites do novo cédigo, ada a partir da fal . Mesmo assim, Fame — do processo penal é que trata de Sy OF com o sistema acusatorio, ¢ ainda nos leva — a sustentar definigo cor + ge gevemos optar por uma definiglo consti. a Pou, altemativamente, a0 ao tempo em que o ane sstioe de discussdo dos temas que nele ‘0 caminho seguido pelo antepr ivas & necessidade de uma nova concei- inquisitivo e misto — a partir do exame ‘cos que os regulamentaram -, bem como da au- io sistémica na CF, jé encontram guarida em relevante de bom tom deixar claro em nivel constitucional, pode de conviegao de ninguém Tribunais Superiores. Mas, previamente, Esses exemplos legi dio uma boa mostra de que o Brasil no abandonou a figura do igante (juizado de instrugio), para conferir exclusividade inves ‘Os casos referidos poem de manifesto.uma profunda contradigao na inha jurisprudencial adotada por nossog Tribunais Superior ‘Agmanifes-_ i sma_acusatorio pela CF, jamais pode- E por essa soma de fatores que voltamos a repetir: a Carta Maior de 1988, em momento algum, optou pela adogao do sistema acusatério. Alvaro. Um Novo Modelo de Investigagao Pré-Processual: : Propostas para um novo modelo Série Cadernos do CIF, v. 25. Centro de Estudos Judi- ode investigngdes. judi ‘ADI 1.570. Nele, © Ministro unica exis Digitalizado com CamScannerMauro Fonseca Andrade Juiz das Garantias 45 dissesse em relagio ao tema entra a invocagao do vincul sp 10 juiz*, e o acusado possui garantias proprias do ‘seguinda fase de sua persecugio penal, Se assim 0 &, ndio ha como pretender dar cobertura constitucione so juiz das earantias, a partir da invocago de uma premissa ~ ados2o do, ema acusat6rio ~ que, em termos praticos, é reconhecida como inexis~ tente por ninguém menos que nossos préprios Tribunais Superiores. que se estava pregando. E nesse cendrio que lo entre o juiz das i onde qualquer um pode colocar todas as 4.2 Opgio Pelo Estado Democratico de Direito tenha para justificar tal vinculagio, Em outros te ivemos oportunidade de afirmar em outros estudo: que também abordaram a invocagio do Estado democr como fundamento constitucional para a imposigio de opinides pess a todo o pais™ -, esse é um discurso de terra arrasada, ao melhor est caso ndo sigam o que digo, tudo estaré perdido, Em termos histéricos, esse discurso retérico de defesa da democracia, simplesmente voltado a alcangar o que pessoalmente se busca, é mais que conhecido no meio forense, em especial nos discursos de Cicero ante os julgadores popu! Tes romanos”. Mas, indiscutivelmente, foi nas comédias de Aristéfanes onde a invocagio da proteso & democr quer coisa que atentasse contra os interes- \Varias bandeiras vém sendo desfraldadas no pais, a fim de justifi- car a adogao ou 0 rechago a determinado instituto no processo penal, da mnesma forma que hé outras, para catalogar instituigdes ou pessoas que pensam dessa ou daquela maneira. : Mais recentemente, tivemos a bandeira do garantismo, que ser~ jeias adversas as sustentadas por ninguém menos que Luigi Ferrajoli, como ocorreu com a investigagao criminal do Ministério Mas, com as constantes vindas desse autor a0 Brasil, pouco a pouco foi sendo desmentido tudo o que se atribuia a ele ou & teoria do garantismo penal, motivando o levante de uma nova ban- ézira. Agora, quem era garantista deixou de sé-lo, e passou a se autode- cionalista. rétulo de constitucionalista era muito mais adequado aos pro“ pésitos de uma bem definida linha doutrindria de nosso pais, pois jé no corria 0 risco de ser desmentida pelo autor de uma teoria, como) reu com o garantismo. Suas posigdes no mudaram um milimetro, &, sem qualquer exagero, poder-se-ia retirar a capa de um livro onde cons~ iculado a) itucional, e ninguém notaria a diferenga. Entretanto, uma verdadgira revolug3o ocorreu em termos argumentativos: agora, tudo poderia ser justificado com base na CF, embora ela absolutamente nada 5 is lo 00 * ANDRADE, Mauro Fonseca. Teoria da Gestdo da Prova: um confronto con- igo mesma, Revista Ibero-Americana de Ciéncias Penais, Porto Alegr 10, n. 18, 2010. p. 187-188. ANDRADE, Mauro Fonseca. Processo Pen: Democracia. In: MACHADO, Bruno Amaral Justiga Criminal ¢ 4q Democracia, Madrid/Sd0 Paulo: Marcial Pons, 2015. v. Il, p. 145-182. CICERON, Marco Tulio. Verrinas Primera Sesién. 8. 16, 49. In: - Discur- 80s. Colegio Los Clésicos de Grecia y Roma. Tradugdo de José Maria Requejo Prieto, Madrid: Gredos, 2000. v. 46, t. I. p. 88 € 100. Tradugao de Verrinas. Actio Prima. CICERON, Marco Tulio. Verrinas — La Pretura de Roma. Se- ‘gunda Sesi6n, Discurso Primero 1, 3. 7, 20. Discursos. Colegdo Los Clasicos de Grecia y Roma. Tradugiio de José Maria Requejo Prieto. Madrid: Gredos, 2000. v. 46, t. I. p. 110 ¢ 117, Tradugio de Verrina. CICERON, Marco i , Discurso Tercero. 96, 223 e 224. 3s de Grecia y Roma. Tradugio de 3. Madrid: Gredos, 2000. v. 47, t IL. p. 129. Tradu- ‘qo de Verrinas. 5 ARISTOFANES. Pluto (A Riqueza). Tradugdo de Américo da Costa Ramalho. Sot Tadusao de 621, Tra to © rantismo Pension oP 621. Tradugdo de Dit UnB, 1999. p. 66. suas predisposigdes sobre determinado tema, ainda que nenhuma razio sey S Digitalizado com CamScanner‘para comprovar a corregd ide argumento ndo passa de um\terrorismma TdE0T6, es de direito e profissionais meffos experim f jeprds que al fveram_o_devido tempo para dedic: = profundos a temas tao delicados co ertca que poderiames s fren Ist concreto. Mas, para afasta- \ ede roceseal penal sera abordada a seguir -, que nfo adota a figu- do juiz das garantias, embora se caracterize como um modelo de Esta do democratico de di a ponto de estar na vanguarda do constitucio= no e do processualismo em toda a Europa, Nao é & toa que seu CPP: funea é invocado como paradigma por quem s6 se lembra de Portugal € Itilia @ hora de defender a incorporagao do juiz das garantias ao direito 4 VIOLACAO DO SISTEMA ACUSATORIO 4.1 Evolugdo de um Etiquetamento Ideolégico IA historia € ciclica) bem sabemos, motivo pelo qual 08 erros acertos do"passado; de tempos em tempos, voltam para nos assombrarem: ou ensinarem, dependendo da circunstancia. No processo penal, defi vamente, dessa realidade também nao conseguimos fugir. 0 estudo sobre os documentos deixados pelas culturas que aderi- ram 20 sistema acusatério na antiguidade — a saber, Atenas ¢ Roma -, ajudam-nos a entender que ele foi tio duro quanto 0 s i vo, 10s que — hoje — representam paises, fizeram com que o sis 0 fosse visto como 0 is i A visio que se tem hoje é que o sistema inquisitivo representa tu do de errado no proceso penal, por ser tachado como © tinico a ferir o que, atualmente, classificamos como direitos ¢ garantias fund para assombrar o di 10, € derivado do instituto da prevengo, conduz a uma de psicolégica que levou ao descrédito do modelo inguisitério’ * TARUFFO, Michel ** Sobre as incorregdes *® LOPES JR., Aury. Introdugio Cri iz tas Garantias_ AT todo cidadio. Por outro lado, o sistema acusatorio é apresentado como a solugo para todos os males do processo, por ser ~ alegadamente ~ de sua a protecao integral e intransigente daqueles mesmos direitos ¢ garantias. Contudo, essa visio maniqueista nfo senta suas raizes na atua- 10 contrario, ela jé completou seu bicentenério. Conforme nos ensina Taruffo, logo apés a Revolugo Francesa, a Assembleia Constituinte se empenhou em definir qual 0 modelo de pro- ccesso penal mais adequado aos novos tempos vividos pelo pais galo. Nes- sa definigo, por certo que o rechago ao derrotado sistema ini enorme, e, bem cientes dessa repulsa, alguns constituintes trataram de aderir ao sistema inquisitivo tudo aquilo que ideologicamente nao Ihes fosse adequado™”. determinado instituto ou principio realmente o; 0 que importava era a invocagao desse tema como argumento valido para a exclusdo de tal ou qual institu- Em suma, os esforgos estavam voltados aderéncia de uma pecha, mes- ‘mo que ela fosse fruto de um argumento sem correspondente histérico ou ideologicamente comprometido. Definitivamente, esse fantasma voltou (0 processual penal patrio. © exemplo mais claro desse etiquetamento ideolégico da gestéio da prova, que procura definir os vo, a partir do papel que o juiz vier a exer- cer na fase probatoria do processo™. E, a0 que se observa, infelizmente tal realidade também aportou na abordagem do tema envolvendo o juiz e pro I.E fungSes, pelo juiz bra “incompatibilida- conclusio de que essa cumulacdo de Poteri probatori delle parti ¢ del giudice in Europa. iritto e Procedura Civile, v. 60, n. 2, 2006. p. 452. ricas € dogmaticas dessa teoria, ver: ANDRADE, Mauro Fonseca, Sistemas Processuais Penais e seus Principios Reitores. Ob. cit,, p. 216-220. ANDRADE, Mauro Fonseca. Teoria da Gestio da Prova: ‘um confronto consigo mesma. Ob. 00. a ao Processo Penal. Ob. cit, p. 89. Rivista Tries Digitalizado com CamScannerle conhecer seu mai lor. Mas ess¢ novo vilio, que pais quer ser atrelado, pela comunidade jur ivo, procurou-se demonstrar que o di fente, e 0 melhor caminho foi buscar para resguardar 0 Brasil de possiveis ica penal estrangeira. Passou-se, assim, a afirmar gt a optado por um sistema ou modelo acusatorio®, i idade légica, a pos 2% fo, que,detemmina que o juz da fase de investigagio devera smo da fase processual, passava a ser con- siderado inconstitucional, por ser uma marca indelével do famigerado sis: tema inguisitive. Quase todos os processos instaurados, nesses mais d vinte anos da nossa CF, sofreram de nulidade absoluta por afronta escanda- Jose Sguela. S6 0 STF € que ainda nao havia se dado conta disso. O pro: 2 € que esse argumento foi afastado por ninguém menos que a noss “ MAYA. André Machado. O juiz das garantias no, projeto de reforma do) cédigo de processo penal. Ob. cit., p. 7. MARRAFON, Marco Aurélio. Ob, cit. p. b. cit., p. 159. SCHREIBER, Simone, JACOMOLLI, José Nereu. Juiz das Garant enal Democritico, Ob. cit., p. 9. acérdio —————hizdas Garamtias -eixou-se claro que, ao atuar na fase de investigagao — rminando a pratica de atos que a ela dizem respeito — o juiz somente se manifestaria apos a necesséria provocagao de terceiros e sem realizar ne- nhum aprofundamento no exame de questdes fiticas ou juridicas presentes na investigagao criminal, argumentos que so invocados pelo TEDH como as verdadeiras justificativas para a impossibilidade de o juiz da fase de |S investigagdo poder ser 0 mesmo da fase de julgamento. Por essas razdes, entendeu-se que o juiz da fase de investigagio poderd, sem traumas, ser 0 mesmo a atuar no curso da agao penal! Por outro lado, mesmo que 0 intento de significative segmento doutrinério nacional haja sido abortado pelo STF, em nao admitir vinculos inexatos da prevengio ao sistema inquisitivo, ainda assim entendemos ser importante que sigamos na anélise do sistema acusatorio. Na nossa forma de ver, s6 assim ficaré ainda mais patente 0 equivoco na busca de uma vinculagio sistémica aos fundamentos justificadores do juiz das garantias. = Digitalizado com CamScanner 4.2 Sistema Acusatério na Antiguidade Se trouxermos a pretendida vinculagao sistémica do juiz das garan- tias para 0 plano do razoavel, qui¢a alguma luz possa surgir disso tudo. De inicio, ¢ verdade que o sistema acusatério, no direito an previa uma figura parecida ao atual juiz das garantias presente no direito comparado. Naquele periodo, fazia-se a distin¢ao entre magistrados ¢ es, cabendo, aos primeiros, o recebimento da acusagio, 0 acompa- amento da investigag3o e a condugao do processo; aos outros, cabia- Ihes somente jugar o fato objeto do processo. ver determinado qi 2.0 julgamento da‘Mauro Fonseca Andrade Sui i havia um magistrado encarregado d Juiz das Garantias st indo as partes durante @ Exposigdo de Motivos fez referéncia expressa a qua- veriain adotado 0 sistema acUSATorio, colocando-os condi¢io_daqueles “que _possuiriam “maior afinidade processual com Brasil”. Foram eles, Portugal, Talay Disso resulta, ito, uma necessaria abordagem sobre o direito processo penal dos paises invocados como modelo ou pardmetro, em especial, sua vinculagdo ao sistema acusatério e as consequéncias que ela aria sobre a (im)possibilidade de o juiz que atuou na fase de investiga- ‘go poder também atuar na fase de julgamento. Mais claramente, procura- remos averiguar se, mesmo sendo paises que — segundo se disse ~ seriam adeptos do sistema acusatorio, também ha o reconhecimento de hipdtese de impedimento igual ou similar que, no projeto de novo CPP, justifica a criagdo do juiz das garantias, em razio da adogiio daquele mesmo sistema processual penal. Pois bem; durante as Idades Média e Moderna houve o predomi- nio do sistema inquisitivo, onde até era possivel encontrar a distingio entre 0 juiz da fase de investigacZo e o juiz da fase de julgamento. Contu- i investigagao atuava como juiz investigador, nao raras vezes cumulando sua participago também como juiz julgador. Tendo a Revolugdo Francesa se encarregado de dar fim ao sistema ivo na Franga, 0 resultado final foi a implantagio do sistema misto, onde também se fez notar aquela distingdo de fungdes judiciais ao longo da persecugio penal. Entretanto, também no si i ju tro paises que 9 omano) por sua vez, te_a fase de coleta de elementos destinados a sustentar a acusagao, poder “conferir poderes especiais a0 acusador, a fim de que. ele obtivesse dado clas F depormentos Denire esses poderes, estava o de ingressar naj residéncia de Testemiinhas e do proprio acusado, com o objetivo de procu- far documentos”, Entretanto, assim como no direito ateniense, esse ma ‘uistrado até poderia presidir a fase de julgamento, mas no integrava 0 corpo de juizes encarregados da decisao final. Embora faticamente houvesse essa diferenciagdo entre magistrados ¢ juizes, ela nio derivava do pressuposto que sustenta a proposigao do jul das garantias, qual seja: a preservacdo da imparcialidade do julgador. Em realidade, essa diferenciagiio decorria do fato de os julgamentos deverem| 's colegiados, como os tribunais populares ou o Senado, imples, € 0 mesmo que ocorre no Tribunal do Jt ‘voltado a presidéncia do processo e outros juizes 43 Sistema Acusatério na At na sua fase priméria, era o de investigador, ao invés de garante, tal como atualmente se conhece a figura do juiz das garantais. ‘Muito em razio das empreitadas beligerantes de Napoledo Bona- parte, este tltimo sistema se disseminou por toda a Europa, fazendo com 43.1. Situago na Europa Em sua Exp claro ao enaltecer 0 sistema acusatér previsto que o processo penal teria Com isso, Elaro ficou que, por tal estrutura, a comissao de juristas estava a identifi cé-la com aquele sistema. - Motives do An “ Nesse sentido, diz 0 topic wiz inerte, de resto inexis- do Cédigo de Processo Ps tente nos paises de maior ‘ON. Apol ha, € que tavabe acusarérios” (BI rojeto de Novo Cédigo de Proceso P. “TaVComtssiio de Juristas Responsavel pela Elaboracio do Anteprojeto de de Processo Civil. Bra p. 16-17) : ANDRADE, Mauro Fot IE, Mauro Fonseca (Org.)-Cédigo. Madrid: Gredos, Cuarto, In: CICERON, Marco Tulio. 66, 154, 71, 167. Ob. Senado Federal, Subsecretaria de \ Digitalizado com CamScannerMauro Fonseca ‘Andrade ose panorama gomegou a mudar na décad de seem jo sates realizo} at Me, originalmente, datalde 1877) Nela, 0 Tegis fi iz instrutor € repassou_o comando da i Pill Juiz das Garantias 3 década, portanto, a doutrina al 5 ‘ , lema See Fe de coereems lend vem deixando claro qu a atuagio do erto o precedente na Europa, outros pais ir exemplo alemio, e dat fim ao sister isto, fre sebatet io peli ma acusatério. Dois deles so citados n virtude de haverem deride aojutz was g ‘modelo Corus em 1987, €S€u novo CPP entrou em vigor em 01.01.1988, Sua Constitui- fo (1978) expressamente elegeu o modelo acusatério como sistema de al para o pais”, o que determinou a extingao da figura do | fim-ao_sistema D> eten acute ——por-cert que, af no mais comandar a it papel do juiz deveria ser revisto nessa fase da persec motivo, cle passou a exercer um papel em muito si rantias proposto no Brasil. Para que se tenha uma ideia, a prisio- ‘provisériakxige speita de autoria\ bem como, a demonstr sessidac alogada no § 112, (2), daqi " investigagao cri pois as ca de afastamento do juiz da fase processual, e a interpretag ju is causas devem ser interpretadas c 0, que-pode-haverisso sim mento delsuspeita de parcialidadg (§ 24.1), abrindo, dessa forma, a mi cessidade'de um exame caso a caso. Assim, uma das hipdteses que auto Scam essa recusa — esclarece-nos a doutrina daquele pais -, é o fato de 0 juiz haver se manifestado, em sede de investigaca es Ges rele: Sc = decidindo_o TEDH, Qutra hipotese ¢ 0 indicativo de ‘Nencido da culpabilidade do investigado, que, emi ese vee “Jestigacées_criminais particularmente_prolongadas”” Ha s portugues, "Compefe ao juiz de instrugdo proceder & dir quanto @ pronincia e exercer as fungées jurisdicionais relativas ao inguérito, nos termos prescritos neste Cédi De acordo com aquela legislagdo, as medidas de coacgdo — leia-se, ‘medidas cautelares -, a serem analisadas pelo juiz de instrugdo, exigem a presenga de “fortes indicios da pri mivel com pena dé a 1rés ans” (art. 196 e ss.) (grifo nosso). Justa- -AMIE Tas profundo do fato, o CPP portugues ‘causa de impedimento de participagdo no pro- =, 0 fato de 0 juiz. haver elenca em seu art. 40, como cesso — em redagio decorrente da Lei 3/99, 13- —___—_——— “aplicado medida de coaceao - * RO} Claus. Introduccién a la Ley Procesal Alemana de 1877. q também observa @ ue a reforma citada é Ge Politica Criminal, Madrid, n. 16, 1982. p. 183. BAUMANN, Janpaner@os posterior ao paradigmatic fuacién del Proceso Penal en Alemania. Revista Juridiea, Barcelot, (2 5 Barcelona, n. 1, —— 1" SILVEIRA, Fabiano Augusto Martins. Ob. 7 (art. 32,5. O proceso criminal tem estrutur de julgamento e os actos instructorios que @ 1983. p. 88. GOMEZ COLOMER, Juan-Luis. El Proceso Penal Al troduccién y Normas Basicas. Barcelona: Bosch, 1985. p. 34,35 ¢ 45MM In- in-! El Proceso Ps lema juan-Luis. El Proceso Penal Aleman. Introd, rerminar subordinados a0 ;CHLUCHTEI a iced SGU Br Bom tte inf Fup de Gabril eee epee, EL uer de Garantie: nl Cign Proce Pena Rev. por : Del Pheri foba e qu ae ees ae ipedimenta presetes 0 art 40 do CPP , 2 14 cat 7 dase sno, Tecendo severas eriticas # FEU QUERQUE, Paulo Pinto de. Comentarios 20 portugués, encontramos: Al ih Digitalizado com CamScannergundo a prépria doutr gunda hipétese, 0 gin v 187, que se estabele ma acusatério naque. .da da empreitada reformadora. Ao final, 0 traria em vigor em 24.10.1989, ‘o mesmo padrio das reformas alema e portuguesa, na) do juizado de instrugdo, ¢ 0 Ministério Piblico ‘erraioli, “wna decizione sul merito qual essa autora, em vez de chamé-lo de i, consid tic Senne navo modelo de processo penal instaurado na Ilia”, cdadeiro giudice “salle” Indagha preliminartsow igi an oa idade centrada na fase de investigagao rior de cognigo sobre o que nela foi produzido™. oe de atuar na fase processual (CPP, art. 34, Por outro lado, esse e per Esse juiz tem sua nal, ¢ est impedido, por | vem servido de inspiragdo ¢ argu svi de grr c euneni investigagao. E, seguindo a cultura de varios paises europeus, também na ia so exigidos requisitos mais profundos para o deferimento dessas medidas. pre 2 imp) ‘como invariavelmente ocorre, s6 hd se ds regra de impedimento de esse juiz nfo atuar como julgador na fase processual -, € nao dos vos que levam a esse impedimento”, ou ‘exoepies admitidas em lei (CPP, art. 34, 2-fer. e quater). Au Se esse cuidado fosse tomado, ver-se-ia que 0 git e rexuitie dos pedidos de arq ‘Ao assim proceder, \da, pois, caso nao concorde poderd determinar: a) a con: ) que aquele ajuize sua acusagao (CPP, art ipotese, esse modelo de juiz se assemelha, se lo de exemplo, a interceptagdo das comunicagées telemati- as exige a constatagio de graves indicios de crime por ‘per le indagini preliminari (art. 267, 1, I). Ja, toda € erdade da pessoa, exige a presenga de graves indicios de culpa (arts. 272 ¢ 273, 1). Em termos simples, 0 que temos na Italia é um juiz da fase de in agfio que deve efetuar uma anilise profunda, seja do fato, seja do iduo. Mais que isso, é justamente por essa profundidade, quando da cognig%o do tema posto ao exame do giuidice per le indagini preliminari, que leva 0 TEDH a impedir — ¢ somente nessa hipétese ~ que o juiz da Cidige d¢ Proceso Penal luz da Constituigio da Repiiblica ¢ da Convent sho Europeia dos Di ‘do Homem. 4, ed. Lisboa: Universidade Catélica Marco. Estudio Preliminar. Jn; Documentacién Jui « BUEVO proceso penal italiano, Madrid: Ministerio de Justicia, 1989. T. XVI. SJR, Aury. A Crise do Inqué ‘no Processo Penal, O} se process ds pesecugdo Bote. Ob. cp 8 aque dessa regra de imp Digitalizado com CamScannerMauro Fonseca Andrade foram os exemplos mais marcantes do impact que a reform slr provocou na Europa, ar certo que seus reflexos ni ste no Velho Continente. : Na América Latina, a retomada do sistema acusatério pela Al smanha cv como uma verdadeita certificagdo internacional quanto Fee reforma das legislagdes processuais penais que néo n aos ideais daquele sistema. Esse efeito se fez notar, em espe: das obras mais importantes redigidas por Maier, e public ‘0 em que entrou em vigor a reforma alemd, 1 obra, esse autor abordou nao s6 a novel atribuigéo do a ‘nico, mas também as consequéncias dessa inovagao te estava 0 novo papel conferido ao juiz na fase apuragio, por exercer a fungao de juiz instrutor™. ‘Apesar disso, a consciénefa em tomo da necessidade de reforma Iegislagdo adjetiva penal das ex-colénias espanholas ja havia se ms daquela publicagio, pois elas ainda estavam atrel rior as reformas ocorridas na Europa durante "Por essa raziio, um projeto ambicioso foi langado nas Quin tar Jornadas Ibero- (0 Processual, realizadas em B otd-Cartagena (1970), com a formalizagio do Cédigo de Processo P Modelo. Em um primeiro momento, o CPP Modelo teve, como base, 0 CPI és Provincia argentina de Cérdoba, mas, ao longo dos anos, sua redai mente contou com a influéncia da legislacao processual da Espanha Italia, Franga ¢ Alemanha’’, Também foram levados em consideragao. edoptado incluso, en el a: é embargo, no estint te-violactondel art 6.1, circunstancia de que pudo diferenciarse el pre iE dida cautelar con el fondo del asunto, habiéndose ademés defend por un Abogado que pudo interponer recurso de apel ao En atencién a todo 10 expuesto, el Tr POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONStIp NACION ESPANOLA, Ha decidido Desestimar las presence Investigacién penal preparatoria del yy 1, blico. in sumaria o citacion directa. Buenos Ai ee Garamtias pactos ¢ declaracées intemacionais rel ircit pios politicos firmados até sua conelusig! “iS humanos e princi- Sua redagio final foi a das Ibero-Americanas de Di 03, e delo tenha sido reformas pontuais em nossa legislagao adje invocado para sustentar a neces rantias no Brasil. Ne: i tindo np cardter inquisitorial do juiz que atua nas fases de invest e processual. sado como parmetro para iva, também ele vem sendo ide de implantago do juiz das ga- Em termos concretos, esse autor se reporta a uma frase de efeito contida na Exposig’o de Motivos do CCP Modelo, quando diz que “o idor mata o bom juiz, ou ao contrario, 0 bom juiz desterra ao inguisidor”. E, para fechar com chave de ouro, esbraveja ele: “Sequer isso é lido. Nao sé estamos na contramao da evolucao, ..., como nos ne- gamos a evoluir, repensando a prevenedo, diante da necessidade de pro- tecdo da posigéo do julgador™®. Pois bem. Se deixarmos para repensar o pensamento — parafra- seando Morin” — somente depois de haver efetivamente lido o proprio de Processo, S40 Paulo, n, 58, 1990. p. 124. GRINOVER, Ada Pellegrini. 0 C6- digo Modelo de Processo Penal para Ibero-América 10 Anos Depois. Revista Brasileira de Ciéncias Criminais, So Paulo, n. 30, abrjun. 2000. p.42. GRINOVER, Ada Pellegrini. A Influéncia do Cédigo de Processo Penal Mode- lo para Ibero-Ameérica na Legislagdo Latino-Americana. Convergéncias € Di 0. Revista Brasileira de Cién- 993. p. 43. ” as ‘Nuevas Tendencias del Proceso J, Las Nuevas Tendencias del sneias Criminais, Sao Paulo, a. 4, n. MAIER, Julio B. J. El CPP Modelo pp. 251-254, MAIER, J Proceso Penal. Revista Brasileira de 6, p. 80-83. y. Introdugao Critica 20 Processo Penal, Ob. cit., p. 89. . Repensar a reforma, Reformar 0 pen- ‘bina, Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, Digitalizado com CamScannerJuiz das Gat 1s que 0 padrao de jui Sania ° da acusagio, assem 0 reoebi Weep jé é um forte ind procedimento adotado por Vi . havia existido um verdadei 6 8 Teprovagio de Marco Tiilio Cicero 20 ertes, por entender que, nesse processo, nio acusador e, muito Menos, uma acusagao. f \$erO, que, a0 se dirigir a Verres, questionou-o Pi que ausente condenaste, nao sé sem acusagao formal e ssem testemunhas, Sendo também sem acusador?”™ Mas essa nao é s6 um: que a determinagao judi acusagao, traduz-se em umf “marca nitidamente ingu acusa. Bas ‘ a u Tock: 5 ine 08 pedidos de arquivamento da investigagZo realizad 3 que tim processo, estrururado a partir d xa sobre Piblico, e sobre a decisio que recebe, ou nao, a acusag iola, em esséncia, o proprio brocardo ne proce io . idex ex officio, Ievando-o a estar muito mais proximo da ideologia que sustentou 0 sistema ingui Se essa é a postura acusatéria do juiz atua no momento em que encarregados a a investigagao criminal est concluida nao mes problematica é a aaa 2 daquele que atua ao longo da tramitagdo da fase de apuracao. Isso porque, e ‘io Piiblico act d quando do exame de um pedido de prisio preventiva realizado pelo Minis. . , dizendo que, ¢ {ério Piiblico, 0 juiz do CPP Modelo deve se ater, exatamente por seguir 0 : exemplo dos paises europeus que serviram de base para sua construgio, 3 $ existencia de razodvel probabilidade de o investigado ser o autor do erimne Nao ¢ por outro motivo que, seja em relagdo ao juiz da fase de investigagao, seja em relagio ao juiz com atuago no procedimento in- 0 termédio, o CPP Modelo segue a mesma orientagio tragada pelo TEDH, ¢ ~ Bo caso presente ~ no passa de uma marionete nas méos daquele”. Quem nao despreza a histéria como fonte de conhecimento, RON, Marco Tulio. Verrinas — La Pretura de Sicilia. Segunda mn, Discurso Segundo. 45, 110. In: ‘Diseursos. Colegao Los s de Grecia y Roma. Tradugdo de José Maria Requejo Prieto. Gredos, 2000. v. 46, t. I. p. 245. Tradugdo de Verrinas. De @ apresentar qualquer act a que ele pudesse ser condenado. Ao fin: 7 '¢ citado na historia ues. O Sistema Acusatério no Anteprojeto de Codi Revista dos Tribunas, Sao Paulo, n. 464, jun a ifs ‘ace do Sistema JARDIM, Afranio Silva. O Papel do Poder Judicidrio em Fac Processuai Acusatério. Revista Justitia, Sio Paulo, n. 147, jul/set, 1989, p. 73, Sfeto de Cédigo Processual Penal-Tipo para de Processo, Sto Paulo, a. 16, mole jan. 2 tes para ANDRAD itor de um crime ou parti ‘cus Principios Reitores, Of nt -<._ Digitalizado com CamScannerJuiz das Garantias 63 ras ais _____8 sGio_por parte do sujeito passivo (art. 420 do CPP paraguaio). determinagio de af istrado que houver se aproh i do, & hora de deferir alguna” : Logo0 z ‘a acusagdo que contra ‘cipade-da investipacko. ; Tod sige ee Sopa nao ha como negar que, afora esse procedimento, lado, ; demeis oyu das garantias estara impedido, por expressa determina- de atuar como julgador do fato a que teve contato na fase de * 30'°°, Contudo, outra vez. é preciso lembrar que essa clausula de (0 se deu por acaso, mas porque o CPP do Paraguai seguit inprentagzo prevista no CPP Modelo, ao exigir que o juiz das garantias aalise mais detidamente o mérito da conduta praticada pelo investigado. No caso em questo, a legislagao paraguaia requer do juiz 0 exa-~ me de elementos que Ihe deem seguranga quanto a propria existéncia do fato investigado'”, Em suma, 0 CPP do Paraguai, em todos os demais procedimentos 10s do abreviado, elege 0 mesmo critério pregado pelo TEDH ao auferir a (im)possibilidade de o juiz.da fase de investiga gio poder atuar na fase de julgamento, qual seja: analisou o mérito mais do que devia, ento esté fora! —~ Outra nfo €@ realidade (fo CPP da Provincia argentina de Buenos, Aires, onde o juiz.das garantias foi erigido & condigao seu novo sistema processual penal", Isso porque, a0 ser extinto o juiza- do de instrucao, a investigacZo criminal foi confiada ao Ministério Piibli- co, deixando-se de lado, portanto, o sistema misto, ¢ se adotando — ao ‘menos, aparentemente — 0 sistema acusatério. __ O juiz de garantias bonaerense atua nas fases preparatoria (de in- vestigagio) ¢ intermediaria (de recebimento/rejeigio da acusagao, ou exame do pedido de arquivamento da investigagiio pelo Ministério Put £0). E, por ser desnecessério reproduzir aqui trechos do texto legal, nin- guém menos que a prépria doutrina argentina reconhece que a fase inter- média € “bdsicamente de mérito”, 0 que motivaria a exclusio do juiz de Sarantias bonaerense da fase de julgamento'”. da Segio 4” daquele cédigo, que atingisse, impedimento ni forte influéncia sobre diversos paises 1¢ 0 utilizaram como parametro em varios projetos as, inclusive, ja concretizadas. ses que sofreram esta influén 996), Chile (2000), Paraguai (1998), Peru (19! idades. E, dentre elas, claramente se vé ito do procedimento abreviado”. jo/acusado, poderio requerer a aplicagao antecipada de pena, fo do procedimento izno Augusto Martins. Ob. cit., p. 88-89. SA, Priscilla Machado. Outra vez sobre o jult Pp. “ia en la misma pak, 242. PRISION PREVENTIVA. El "ALES. Los jueces penales serén competentes P is y del control de la investigacién, confo ‘y conocerdin de: ‘se deban tomar dura -ntes sobre la existencia de un hecho etapa preparaoria, Hatem reli pr forma: no se podria entender, existente una solucién de continuidad absoluta y araguaio podé-condenar=alguém mesmo TE igitalizado com CamScannerUMA CONFUSAO CONSTRANGEDORA {é © momento, nao hé como negar que a ‘comparar situages incomparaveis, procurandg, de um problema que nio enfrentamos, ta mngeiro'™. responsa hagado pelo TEDH. A nés bastam 0s indicios de au jidade, que nfo se confundem com nenhum daque 0 original do Texigado. Tal cuidado ja ocorre no Brasil desde a versio or CPP o que demonstra a corresio do julgado ja proferido pelo STF, ‘meso da apresentagdo do anteprojeto de novo CPP. Por outta lado, Zutores demonstraram desconhecimento sobre o proprio contetido Jato -¢, de resto, do projeto que tramitou no Senado Fed Canara dos Deputados. Isso, porque P Gs lias desempenharia rare ‘elfura do texto apreseniado © em Wai as ndo se prestard a exe : Ta no seu art. 4°, verios que 0 juiz deve se ag, que-vimpossbilite de adore e ‘nhuma tarefa impropria ~ cumulativa com uma suposta af 4 se fizer 0 que a CF diz. que somente ele pode fazer, a partir da pr tereciros. Juiz das Garantias 65 . infinitamente inferior ao buscado pelo juiz estrangeiro ivi tas urlquer ‘ema que tenha que decidir na fase de apuragdo. emis que parcela da doutrina nacional aio ontologicamente distintas, o equivoco d ee necessidade em se resgatar os julgados intemnacionai on esquecidos € 08 desprezados ~ As vezes, até em sua bem comprovar esse proceder. E claro que isso pode provo- I tomada de wages a equiparaci fread, ra an 'gimentos, mas situagdes como essas 1as ds outras, mas sé reconhecemos aquelas que sio desiguais was ds coisas iguais endo inversamente™ Por outro lado, a0 contrario do que se possa pensar, 0 critério por zis uilizado — o de uma cognigao superficial ou horizontal para o deferi- mento de medidas cautelares ~ no é equivocado. Ele é utilizado na ‘Aemanha, chancelado por ninguém menos que 0 TEDH, e acolhido pela ‘ONU como modelo de atuacio judicial, em especial & hora de atuar na fase de investigagio, quando da andlise de pedidos de prisao proviséria. {formagiio — ou excesso, para ni ou excesso de informagao, 4 hora de abordar determinados temas — ‘identemente aqueles temas-chaves para o reforgo de posigdes neoli- berais no processo penal — até jé esta se tornando um habito... .____Fazemos forga, isso sim, € para nfo nos habituarmos com a insis- tencia em se promover a confusio entre perda da imparcialidade e ade- réncia ao sistema inquisitivo. _,Bastou o juiz. das garantias entrar na pauta das discussdes académi- ‘88, ej se conseguiu arranjar argumento — qualquer um, na verdade — para Troha; 3 ele no for implantado no pais, o sistema acusatério ~ seja mane ele estiver previsto no Brasil, que na CF no esté — sera ferido de ©, Inaugurando-se aqui o sistema inquisitive'®®. Melhor explicando, ha i. TACARTES, René, Regras para a Orientagio do Espirit, Regra VI io. So Paulo: Martins iscilla Placha las de que o sistema pro- I znte emt vi po em que a marca historica era a de um proceso pena iapotadamente em sua fase preliminar, por isso denominada de ial” (SA, Priscilla Placha. Ob. cit., p. 160). © problema é que 0 ‘omo jd disse Descartes, “As coisas iguais também se corres- , — Digitalizado com CamScannerCapitulo I ACOLHIDA DO JUIZ DAS GARANTIAS PELO PROJETO DE NOVO CPP _ ee rrorromne 1 NOCOES PRELIMINARES © corpo de um texto legal no é 0 local mais adequado para o le- aislador deixar patente os motives pelos quais adotou esse ou aquele crité- rio para 0 reconhecimento de direitos e imposigo de obrigacdes, ou por que criou novas figuras no cenario normativo de seu pais. Entretanto, essa verdadeira prestagzo de contas é mais que necessaria, uma vez que, como bem disse Austin, “Se ndo se expdem as causas das leis e dos direitos e criam, as préprias leis resultam ininteligi ‘or isso que, quando da criagZio de um novo corpo legislativo, Sobressai em importincia sua Exposigao de Motivos, por vezes mais aguardada que a prop Oliva Santos considera u tio de visita do I bem podem ser c es, pouco expiem e pouco ou nada motivam™"'. Desses efeitos, sem sobra de divida, nac padece a Exposiggo 5 a anteprojes ats a Exposi¢aio de Motivos do Lads par, 88H A figura do juiz das garantias, as justficativas apresen- distintos ember 82° e120 bem claras e distribuidas em trés argumentos Presente vénieor’ um OU Outro possa apresentar certo grau de conexio, No 'e topico, dedicar-nos-emos a0 exame de cada um deles. 1a Jurisprudencia, Traduyao i Centro de Estudios Constitucionales, 1981" p. “lnvestigadores” y Nu ieja Criss de la Justicia Penal, Baeslons: PRUNRS Digitalizado com CamScannerMauro Fonseca Andradh PRINCIPIO ncusaronio=f= SAV a Janaa fo Capitulo III da Expobigio de Motivos do antepro- wo CPP, vé-se perfeitamente qual o primeiro argumento para 4 consolidagdo de um medelo de um juiz de garantias, tia, era de rigor” Juiz das Garantias u io de um a0 outro traz, como consequéncia mais palpavel, 0 upto da dstnsto entre os graus de importanca existentes entre os atartos elementos que fizem parte de um sistema! Como se sabe, um jo sistema processual penal ~ e somente hi tre ‘emia : . determina fe misto ~ esté formado niio por um equiparas desempenha um. que apresenta para Essa erronea equivaléncia entre sistema e principio acusatérios é spontada por ninguém menos que Douglas Fischer ¢ Eugénio Pacelli de Oliveira, havendo, este, sido relator da comissio nomeada para a redacdo do centlo anteprojeto de novo CPP, e responsdvel pela lavratura da Exposicio dde Motivos deste. Na sua correta igo, ao se referir & sido 0 atual processo penal brasileiro, leci 0 juizado de instrugdo, e criar 0 giudice per le indagini prelimina. "Entretanto, certa confuséo surgiu posteriormente, quando um dos membros responsiveis pela redagao do anteprojeto, ao também comentar do juiz. da: ‘considerou-o “Pega-chave na onstrucac Ora, 0 “modelo acus CPP, é 0 referido em seu nal” de “estrutu expressamente vinculado io se verifica uma verdadeir € que est focado em um “‘processo pe- "ou, em outras palavras, em um proceso sistema acusatério. Em assim senéo, tradigio entre 0 que diz a Expos is, a0 passo que a primeta © segundo vincule sine ese principio acusatro. ao nos debrarmos sobre el, veers que uma série de intentos de sua definigdo, mas a maioria dees ndo apresenta um resultado satisfatério. Isso porque, como bem aponta Barbosa-Moreira-0 de principio ac clos. mais variados setores da, ~ esse mesmo sujeito a0 sistema tava Cicero, “A primeira regra de toda e qu ie disputam convenham entre Portanto, é preciso saber se prin se ni De nossa parte, apés anali desse pring 1ossa parte, apés analisar as div de que matéria se trat rio e sistema acusatério significam a mesma coisa, e, se no respondéncia entre eles, identificar qual a verdadeira definiga0 a cada um de modo particular. . K_Inicialmente, conforme jé expusemos em outra 0 ‘acusatério e sistema acusatério ndo possuem o mesmo Sif 1. "“ANDRADE, Mi » Mauro Fonseca, Sistemas Processuais e seus Principi Reltores, Ob itt Fonsers, Sistemas Pr Penais e seus Principios "? Acolhendo essa visio do principio acusatério, encontramos: HAMIL © Juiz das Garantias. Revista Magister de Direto " BARULL!, Fugénio; FISCHER, Douglas. Ob. cit, p. 338. ito Alegre, v.10, n. 60, jun jul. 2014, p18: ToRBOSA MOREIRA, José Carlos Breves Observaciones Sobre atoms(Q) . 1pPaulo, a, 2, Contempordneas del Proceso Penal. Revista de Proceso, S40 gusto Martins, Ob. cit, p. 90. 3 ANDRA De 8 abtsiun. 1997, p. 198. Do Sumo Bem ¢ do Sumo Mal. Livro Realtor, Gh aur Fonseca, Sistemas Procesuals Penal seu Principles cit, p. 254-266. Digitalizado com CamScanner). Contudo, ela peca i sobre quem oferece essa acusaglo, visto que a historia juiz ajuizasse uma ago penal conde- " daquela, oferecida por um, do juiz. Nesse equivoco nao incidiu o projeto, pois impe- lo do que ja prevé a Constituigao Federal, que 0 juiz possa_ usagdo ou, até mesm i de oficio 0 processo. Logo, ti descartada pelo projeto. fria procura definir o princi dades de acusar, defend . Entree , avinculacdo do Ministério Pablico 16 Ihe autoriza, mas verdas imediata da prisio; b) o juiz dever zelar pela observancia dos dir reso, podendo determinar que este seja conduzido a sua presengas 08 Juiz ser informado da abertura de qualquer inquérito policial; ¢ d) determinar o trancamento do inqué jal quando nao houver damento razodvel para su: duas dessas da fase de investigagao é si | ios, encaminhado: Judicidria: um, comunicando uma prisio, ¢ outi t canner 23 ts % maa investigagdio. Nada sobre o fato é informado ao magistra de uma invs ans inte impossivel que, ao tomar contato com tais oficios, 0 juiz 0 desde ja firme algum convencimento em prejuizo do investi- indo a quebra, segundo a propria diegio da Exposigao de Motivos eprojeto, do aludido principio acusatério. Impossivel, portanto, que, von tl contecimento, 0 juiz passe a ser equiparado a um acusador, ja que q | com at fea orompimento daquele paCIpO. os 5 Hi, nesse aspecto, um erro grave qué ja foi objeto de nosso alerta em outra oportunidade, mas que foi conscientemente desconsiderado pelo ‘Senado Federal durante todo 0 tempo em que o Projeto de Lei do Senado 15600 Id esteve tramitando: esté-se confi i imento,.o que representa um verdadeiro deboche, apacidade intelectiva do juiz brasileiro. AAs outras duas hipéteses so representativas de uma atuagdo ju voltada a preservago dos direitos do investigado. E, se assim 0 sio, pare ‘nos novamente pouco crivel que aquele juiz, por haver atuado pro reo, ter sus figura, na esfera processus, cont Esses silo deslizes graves cometidos pelo projeto, e que dio mos- tras da falta de visto entre o que se pretende preservar e 0 que pode levar & ide dessa preservacio, sobretudo quando se esté tratando, na da expulsio de um juiz da fase processual da persecugio penal’, © segundo problema di stiagdo do juiz. das garantias esta a fase processuaa, a persecugio — S 8 ° S IN is rntaminado. Contudo, se esse componente da impar- ial (0 principio acusatério) é invocado para Proteger o juiz da =a ANDRADE, Mauro Fonseca. 0 a1 WO Codex penal adjetivo. Ot b outro viés, diz Miguel Reale Jy Bes constantes do anJuiz das Garantias 18 inha planejada pelo proprio projeto, ele mesmo ‘vor um mecanismo para superar tal problema, ao conter esse ‘al naquela fase priméria da persecugao penal. Mas, ao_assim.—— parcial pa pot incidir em novo equivoco, ao ferir um direito do pro- tigado, que € de ter um juiz imparcial ao longo de toda pelo projeto em rela igagao. ins, dete prio inven et especial naquela em_que seus direitos fundamentals esto cuca pe ee ersios, como ocorre na-fase-de-investigaedo. Basta lembrar que, em ina 7 ‘como vem. se-manifestando o fenémeno da criminalidade, a » © seriam deter. o. jue, de acordo com o proprio apenas uma daquelas hipeteses, seria sufi investigagio estar impedido de atuar na fase do projeto. i psicolégico do juiz da fase de ria (quebra do principio acusatério), vir_posteriormente, por serem 0 desdo- acordo com 0 projeta,2-que- para a criagdo do juiz das garantias. A um, por- \Steses que jamais levariam 4 quebra desse princi- fio. A dois, porque a exposi¢ao das hipdteses, que serviriam como fato Frrador desse impedi icial, leva ao reconhecimento, ainda que {mplicito, de que o projeto admite a presenga de um juiz parcial na fase ago. Mas, se assim o for, indubitavelmente estara ferida ide da figura do juiz das garantias, frente ao claro desres- peito a0 principio do devido processo legal, que exige um juiz imparcial a0 longo de toda a persecucio penal. como argumento ¥ que o projeto elenca 3 OTIMIZACAO DA ATUAGAO JURISDICIONAL CRIMINAL ES mite 0 &, frente as previsdes do pré- 1a fase de investigagao houver, em a Expos Sus Segunda justficativa para a criagdo do juiz das garantias, FanPosis#o de Motivos do anteprojeto de novo CPP afirma que essa igura atendera a estratégia de “otimizacd fia jurisdicional cri- ‘nina. inerente d especializaga na matéria-e-ao-gerenciamento dares Péctivo processo operacional”. naa ie TOT e580 jutiicativa faga uso de expressdes que pouco ou Vo sobre wie Possivel sacar, ao menos, duas que nos dio algum indicati- Prete alg tis Si ees dor, tir na figura do juiz das garan- Quando analisada impediment Sentido contre 2 am voladasa reservar osinteres@e4® PF thonqyan 1° &justifcaiva apresentada, pois esse vem sendo 0 cami. encarregada da investigaga0 criminal (¢specia Gio) se Thora da qualidade da prestagdo jurisdicional acusat Sendo também do tempo que essa prestagdo leva para se ani "= Por incrivel que posss parecer, essa visto & a o juz das parantiss, como se'vé da op Digitalizado com CamScanner