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  • Características Generales Del Seguro - Requisito para Su Nacimiento

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    Características generales del seguro - requisito para su nacimiento

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    CAPITULO II CARACTERES GENERALES DEL CONTRATO El Cédigo de Comercio menciona en el articulo inicial del capitulo que corresponde ala reglamentacién del seguro terrestre (art. 1036), algunos de los caracteres del contrato de seguro, que sefialan su ubicacién dentro delaclasificacién general de los contratos, 0, al menos, dentro de algunas de las categorfas de esa clasificacién. Naturalmente al contrato podran sefialarse tantos caracteres como criterios de clasificaci6n se escojan; por esto, ademés de los caracteres sefialados en el Cédigo resultan interesantes algunos otros que la doctrina suele atribuir al contrato de seguro. El propésito de este capitulo es analizar algunos de esos caracteres, tratando de fijar la atencién particularmente en las consecuencias practicas que de ellos se derivan. I. CONTRATO CONSENSUAL sas. Se Ratnipzaconsen a partir de lavigencia Ley 389 de 1997. Antes de ello, desde que el contrato de seguro tu regulacién positiva como contrato tfpico en la legislacién colombian: se le eee e. “La Comision Redactora del Cédigo de Comercio de 1972, no obstante las discusiones que al respecto se presentaron en su seno y el hecho de que el proyecto de Cédigo de 1958 disponfa su naturaleza simplemente consensual, opté por mantener la tradicién que existfa en Colombia aeste aa an Avorés E, Orpoiiez Orp6fiez respecto, reiterando la solemnidad del contrato de seguro; el cambio que Tepresenta en este sentido la nueva ley del afio 1997 es notable. 4 La Ley 389 de 1997 modificé el texto del Cédigo de Comercio para Taare aetna del contrato de seguro, rompiendo con ello mn del derecho colombiano que hacfa del contrato de seguro un Contrato solemne. As{ como el texto original de nuestro Cédigode Comercio actualmente vigente, el anterior Cédigo de Comercio Terrestre también predicaba la solemnidad del contrato y, adicionalmente, al igual que lo hace atin hoy el Cédigo chileno, prescribia que el acuerdo verbal entre las partes tenfa valor como “promesa de contrato”, una disposicién bastante extrafia, dada la también tradicional y antigua definicién de la promesa de contrato en nuestra ley como acuerdo solemne, pero disposicién que jams tuvo efectos practicos notables. Cuando se discutié en el seno de la subcomisién de seguros de la comisién redactora del Cédigo de Comercio de 1971 la posibilidad de trasformar el contrato de seguro de solemne a consensual, tal como lo revelan las actas correspondientes, dos razones pesaron definitivamente paramantener la solemnidad del contrato, a saber: la circunstancia de ser notorio que en los paises en donde existe la consensualidad un gran porcentaje de los conflictos que surgen entre ase gurados y aseguradores radican precisamente en la discusién en torno a la existencia misma del contrato, lo cual no sucedfaentoncesen Colombianisucede actualmente, y Ja dificultad notoria que presenta el hecho de identificar a las personas queest4n facultadas paraexpresar lavoluntad anombre y enrepresentacin del asegurador, dentro del contexto de un contrato de masa. Estas dos razones, muy respetables, siguen teniendo vigenciaen pro delasolemnidad y, consecuencialmente, de la seguridad en la relacién que surge del seguro, si bien es cierto que larapidez ala que se opone de alguna manera esa solemnidad es también un preciado atributo de las relaciones co- merciales, y resulta necesaria en muchos casos, tratandose concretamente del contrato de seguro! Lee 13 No obstante, como lo anotamos mAs adelante, la figura del amparo provisional ¢s un recurso que permite la rapidex cuando ella es necesara, dentro del contexto del contratosolemne y a ella nos habfamos acostumbrado suficientemente en Colombia. Cuestiones generales y caracteres del contrato 45 Al expedirse la nueva ley, se adopta en Colombia una tendencia que es indudablemente mayoritaria en la legislaci6n comparada aunque no necesariamente modema, ya que en muchos pafses de Europa la consensualidad del contrato de seguro es un hecho desde hace muchisimos afios. Quizds la mds antigua legislacién especffica existente sobre el contrato de seguro en el mundo, que es la Ley belga de 1876, ya. consagraba la consensualidad del contrato de seguro para ese pats; igualmente lo hicieron la Ley francesa de 1930 y el Cédigo italiano de 1942, Modernamente se hacen esfuerzos en la Comunidad Econémica Europea para establecer directivas comunitarias referentes ala disciplina privada del contrato de seguro, tal como yaexisten en tornoa las materias més sobresalientes del derecho puiblico de seguros, y enel proyecto que se ha elaborado al respecto, se define claramente el contrato de seguro como contrato consensual, al sefialarse en el numeral 5 de su artfculo 2° que los documentos contentivos dela pélizade seguro y sus modificaciones “..no tienen més utilidad que la de ser probatorios del seguro”!4, Igualmente, el proyecto de ley uniforme de contrato de seguro para América latina que fue adoptado en la reciente reunién del Comité Iberolatinoamericano de AIDA en Madrid y que noes otro que el proyecto elaborado a este respecto por el profesor argentino Juan Carlos Félix Morandi, asume igualmente la consensualidad del contrato de seguro con textos que, por la misma razén, siguen muy de cerca la actual legislacin argentina. Al romperse la tradicién vigente en derecho colombiano, y al ocurrir este hecho dentro del contexto de una nueva ley que, como siempre, deja mucho que desear en varios aspectos, entramos en un periodo de inestabilidad y de riesgo, dentro del cual todavfa no sabemos bien dénde van a aflorar los mayores conflictos y las mayores dificultades de inter- pretacién de las nuevas normas, El cambio por el cambionoes apetecible, y la legislacién colombiana anterior tenfa por lo menos las ventajas del . 4 Bl proyecto puede ser consultado en La proteccién del consumidor de seguros ante el Mercado Unico Europeo, optisculo cuyo autor es el profesor espafiol Tirado Suérez, Espatia, 1992, pp. 61 y 5s, 46 Anorts E. OrDONEZ ORDONEZ “malo conocido”; una practica de muchos afios nos habia ensefiado sin mayores tropiezos a convivir con el seguro solemne, si bien no habia existido tiempo suficiente para estructurar una jurisprudencia nutrida y coherente sobre esa realidad, particularmente en lo que atafie a la etapa precontractual que adquiere gran importancia cuando se trata de un contrato solemne, en cuanto la misma, bien definida y entendida desde el punto de vista jurfdico, permite asegurar la conducta diligente y responsable de las partes y hacer arménico el desarrollo negocial, eliminando varios inconvenientes aparentes del sistema'5. Por otro lado, la preocupacién por la rapidez con la que en muchos casos e! tomador requiere de la péliza, podfa obtenerse en la prdctica sin mucha dificultad acudiendo al expediente conocido del amparo provisional o nota de cobertura que permitfa eliminar las demoras administrativas usuales en la expedicién de las pélizas definitivas'®, Todo estd por construir ahora entre nosotros, cuando todavia paises como Chile, Venezuela, Panamé y El Salvador conservan el esquema del contrato de seguro solemne y en Espafia atin existe la controversia!” doctrinaria al respecto, frente a una legislacién que no consagra expresamente la consensualidad del contrato. A. Significado del cambio legislativo: consensualidad con limitacién probatoria 1. Qué debe entenderse por prueba por escrito El contrato de seguro al ser definido como consensual, se perfecciona de . 15 Bs conocida entre nosotros la sentencia de nueve (9) de noviembre de 1982, Ordinario de Marfa Josefa Arteaga de Camargo contra Grancolombiana Corporacién Financiera y otra, en la cual se abordé sin mucha fortuna el tema de la responsabilidad del asegurador en el caso de demora en la expedicién de una péliza de seguro, Con comentarios del mismo autor en varias publicaciones. 16] amparo provisional, no obstante, noes una excepcién al cardcter solemne del contrato de seguro bajo la vigencia de a ley anterior. Este amparo requerfaigualmente para su validez de Inexpedicion deun documento privado, si bien de mAs rapide elaboraciGn y formato més reducido que la péiza misma, Se trata en realidad de un contrato preliminar de seguro. . 17 Debe reconocerse sin embargo que la doctrina espafiola mayoritariamente acepta que bajo su ‘marco juridico el contrato de seguro es consensual, 0 consentimiento de las partes sin necesidad al n adelante por el sdl r 1 je que ese consentimiento se vierta a forma especffica alguna, por una parte. Por otra, siguiendo lo que es una constante en todos los paises que han adoptado a través de los afios este mismo esquema, se impone en Colombia una limitacién probatoria: el contrato de seguro se probar4 por spginamangaaieises © que la primera dificultad importante que se presentara en este caso es la de determinar qué Cn ec contrato se probard por escrito. crito 1 }6neo pare el efecto de la prueba. Resulta pertinente preguntarse si se requiere un - escrito en el cual consten claramente la identidad de las partes y los elementos esenciales, todos ellos, del contrato de seguro, y eventualmente aspectos adicionales, o si se requiere simplemente un documento que dé raz6n, aun por simple referencia, de la existencia del contrato: por ejemplo, una comunicacién de la aseguradora al taller que debe hacer la revisién del vehiculo o instalar la alarma del mismo, ordenando ese trabajo, o una carta dirigida al tomador requiriendo el pago de la prima. En ello estriba la diferencia entre escrito y principio de prueba por escrito. & i c que deb 2 por lo menos, como se dijo ante las a bee elementos esenciales d contra cual se haya acreditado ademis el cons i sinellono ede entenderse probadoel contrato des uro, Ese documento escrito es la prueba necesaria del contrato, s6lo reemplazable con la confesién del asegurador, o del asegurado, cuando eventualmente sea aquél el que pretenda ejercer sus derechos emanados del acuerdo. No mis, en el sentido de que poco importa que ese documento sea el que formalmente la aseguradora expide y opera bajo la denominacién de p6liza u otro documento escrito privado o puiblico que retina las anteriores condiciones, pero tampoco menos. Cuando digo tampoco menos, quiero decir fundamentalmente que no puede tratarse como tal documento probatorio uno que simplemente aluda o se refiera al contrato de seguro, 48 Anorés EB. Orpésiez Orponez eet _ cxistenciay 0 constituya indicio del mismo o permita IP ner que existe; en una palabra, que se Tequiere un escrito y no un principio de prueba por escrito, Debe advertirse a este respecto que en la legislacién argentina!®, no obstante consagrarse la misma férmula en el sentido de que el contrato debe probarse por escrito, existe una norma complementaria en materia de prueba que expresa que, existiendo un principio de prueba por escrito, se admitird cualquier otro elemento probatorio, lo cual marca una clara diferencia entre lo que es el escrito y lo que es el principio de prueba por escrito. Una disposicién de esta naturaleza es, a mi juicio, importante para controlar la tendencia que sin duda se va a presentar en nuestra practica judicial, en el sentido de considerar que cualquier escrito es suficiente para demostrar la existencia del contrato de seguro. En Francia, por su parte, el claro entendimiento, luego de muchos afios de vigencia de la ley de 1930, que establecfala consensualidad del contrato, es que el escrito que sirve como prueba puede ser cualquier escrito que constituya un rastro fehaciente de la existencia de ese contrato. Piccard y Besson anotan a este respecto lo siguiente: Prdcticamente, salvo los casos de confesién o juramento, el contrato de seguro se prueba por escrito. Pero un escrito cualquiera puede servir para establecerlo. El seguro asf puede ser probado con base en lacorrespondencia cruzada entre asegurado y asegurador, siempre y cuando ella constate un acuerdo entre Jas partes; la prueba puede resultar, entre otros, de la proposicién escrita del asegurado y de la aceptaci6n escrita ~un simple telegrama puede ser suficiente- del asegurador dando su consentimiento respecto de dicha proposicién'?, El principio de prueba por escrito, expresién muy criticada por nuestros procesalistas, encierra no obstante una realidad conceptual profunda. De 18 Ley 17148 de 1968, articulo 11. 19 piccard y Besson. “Les Assurances Terrestres”, Tome ler: Le Contrat d’ Assurance, Cuatrieme edition, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1975, pp. 89 y 90. Cuestiones generales y caracteres del contrato 49 hecho, nuestro Cédigo de Procedimiento Civil actualmente vigente se tefiere todavia a este concepto cuando en su articulo 232 sefiala que cuando se trate de probar obligaciones nacidas de contrato o convencién © su pago, la falta de un principio de prueba por escrito se tendr4 como un indicio en contra del acreedor. La Ley 153 de 1887 definfael principio de prueba por escrito de manera muy clara como el acto escrito del demandado o de su representante que haga verosimil el hecho litigioso. Entonces es claro que es diferente probar con un escrito, a probar con un principio de prueba por escrito y que la ley colombiana exige probar con un escrito. Sila interpretaci6n fuera diferente estarfamos realmente en el campo del principio de prueba por escrito y no del escrito mismo, tal como lo ha definido la doctrina sobre la materia, y esto hace que quiz4s lamodificacién legislativa tenga unos alcances més estrechos de los que pueden parecer a primera vista. Sin embargo, es preciso advertir que, tal como acontecia * cuando el contrato era solemne y no obstante que atin hoy la Ley 389 de 1997 ensuarticulo 3° sefiala que “...el documento contentivo del contrato de seguro...” se denomina péliza, ello no quiere decir que la péliza de seguro es solamente el documento que, dotado de las caracteristicas formales especiales que cada compafifa quiera dar a sus productos, se * denomina formalmente péliza en el texto correspondiente. No; cuando laley dice que el documento contentivo del contrato se denomina péliza, quiere decir que siempre que tengamos un escrito, documento privado, que retina lo que hemos visto, son condiciones indispensables del escrito con el cual debe probarse el contrato de seguro (identidad de las partes y elementos esenciales del contrato), ese escrito en forma automatica recibe legalmente el apelativo de péliza, De otro modo, el concepto de péliza estarfa reservado sélo al documento que caprichosamente la aseguradora quisiera denominar de tal manera, Lapregunta que debe hacerse realmente es sib oe el asegurado o las partes en general eee to del s anterior, cuando todavia no se ha expedido el escrito que sirve como prueba. Tanto da no ser como no poder ser probado, estrictamente hablando, conforme a las voces del ya mencionado artfculo 3° de la Ley 50 Anprts E, OrD6wEz ORDONEZ 389, el asegurador “ ... €st4 obligadoa entregar, en su original, al tomador, dentro (0 dé los quince dfas siguientes a la fecha de su celebracién, el documento contentivo del contrato de seguro...”. Pudiera pensarsé a primera vista que el tomador, celebrado el contrato de manera verbal, podrfa exigir coactivamente al asegurador la expedicién de la péliza; no obstante, es notorio que si esto fuera posible, serfa tanto como autorizar jonas a probar la existencia del contrato por medios diferentes al escrito. En efecto, dentro del proceso dirigido a exigir del asegurador la expedicién de la péliza, tendria desde luego que demostrar el tomador que el contrato nacié ala vida jurfdica, y, desde luego, en esas condiciones tendria que demostrarlo con medios diferentes al escrito, lo que no es posible. En tales condiciones, es forzoso admitir que el disefio legal deja mucho que desear en este aspecto como en muchos otros que sefialaremos més adelante y que, en estricto sentido, es valido pensar que es realmente muy poca la diferencia de este nuevo sistema con el anterior, amenos que se adopte una solucién como la argentina. ‘ 2erescrito"sblo pllede ser reémplazado por la cbRfeMON TR Por cualquier otro medio probatorio. El documento ad probationem Sobre disposiciones similares a las que hoy comienzan a regular el contrato de seguro, la Corte Suprema de Justicia colombiana no ha hecho, a mijuicio, claridad alguna, dando a entender que la férmula legal enestos casos hace del escrito un documento simplemente ad probationem que puede ser reemplazado, para efectos de la prueba, por cualquier otro elemento probatorio. En una sentenciarelativamente reciente, refiriéndose al contrato de transporte marftimo, respecto del cual el articulo 1578 del C6digo de Comercio establece que “se probard por escrito”, en forma similar a como lo hace hoy la Ley 389 de 1997 en cuanto al contrato de seguro, ha manifestado lo siguiente: 20 similares disposiciones existen para el contrato de fletamento y para el contrato de arrendamiento de naves marftimas, 52 Anprés E. Orponez Ornditez ee se puede Probar Por otros medios, lo ‘cual es analizado ee lo mas a espacio en la sentencia transcrita antes, ’ . ae alo que sostiene la Corte, ami juicio, el que la ley disponga q ¢ determinado acto o contrato deber4 probarse por escrito, no hace simplemente que se coloque al documento contentiy. ‘0 del contrat: calidad de documento ad probationem, lo ae ae probatorios. Realmente en este caso la ley limita la posibilidad de probar el contrato por medios diferentes al documento escrito, salvo que establezca con claridad medios supletorios (como la confesién para el caso del contrato de seguro), con lo cual en realidad se crea, si asi pudiéramos ilustrarlo mejor, una tercera categoria de documentos diferente de los ad sustantiam actus y de los simplemente ad probationem, que pudiéramos llamar “ad probationem especiales”, los cuales, por disposicién legal, no podrian ser sustituidos por cualquier otro medio probatorio sino solamente por aquellos que prevea la ley para el caso concreto Se sc sanntnss

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