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  • Hart H - El Concepto de Derecho Cap I y II Completo

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    Hart H - El concepto de Derecho Cap I y II Completo (2)

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    El Concepto de Derecho caviruno 1 PREGUNTAS PERSISTENTES 1. PERPLEJIDADES DE LA TEORIA JURIDICA Pocas preguntas referentes a 1s sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas, extranes, y aun paradéjicas, como Ja pregunta "qué es derecho?". Aunque limitemos nuestra aten- cién a la teoria jucidica de los dltimos ciento cincuenta afos, y dsjemos a un fade la especulacién clisice y medioeval acerca de Te “naturaleza” del derecho, nos daremos con una situacién que no encuentia paralelo en ningin otto tema estudiedo en forma sisvemétice como disciplina académica auténome. No hay una vasta literatura consageada a contestac las preguntas “aqué es qui mica?” 0 “zqué es medicina?”, como la hay para responder @ la pregunta “squé es derecho?”. Unes pocas lineas en la pritnera pagina de un manual elemental es todo cuanto debe considecar el estudiante de aquellas ciencias; y las respuestas que se Je dan son de un tipo muy diferente al de las que recibe el estudiaare de derecho, Nadie ha pensado que es esclacecedor 0 importante insistic en que la medicina es “lo que los médicas hacen sespecto de las enfermedades’, o “une prediceién de lo que los médieos asin”, o declarar que lo que comimmente es reconocido como tuna parte caractetistica, central, de la quimica, por ejemplo, el estudio de los dcidos, no es en realidad pare de ella, Sin embar- £0, en el caso del derecho, se han dicho con frecuencia cosas que a primera vista pazecen tan extrafias como ésas, y no sblo se las ha __ dicho sino que se ha insistido en ellas con elocuencia y pasién, como si fueran revelaciones de verdades sobre el derecho, osc recidas desde tiempo strés por representaciones groseramente falsas de su naturaleza esencial. “Lo que los funcionsrios hacen respecto de las disputas es... el desecho mismo”; "Las profecfas de lo que los tribunales harén... ¢s lo que entiendo por derecho" “Las leyes son fuentes de de- recho... no pattes del derecho mismo";* "E] derecho constitucio- pal no es otra cosa que moral positive”,* “No se debe zobars si lguien roba deberé tex cxstigado... Si existe, la primera norma cesth contenida en le segunda, que es lx dnica norme gennina... El derecho es Ja norma primaria que establece Js sencién"®. Estas son sélo unas poeas de les numeroses afirmaciones y ne- gaciones sobre Ja naturaleza de derecho que, por Jo menos a pri mera vista, se presentan como extafias y pacad6jicas, Algunas de ellas parecen hallarse en conflicto con las ereencias mis firme- mente araigadas y sex facilmente refutables; es ast que estamos tentados de contester: "Por supuesto que las Jeyes son derecho, al menos un tipo de derecho aunque hay otros"; “Seguro que de- zecho no puede signidicar simplemente lo que los funcionarios ka- ‘cen 0 Jo que los tribunales arin, puesto que es menester una norma de derecho para que alguien sea funcionario o.juez”. Sin embargo, estes expresiones aprrentemente paradéjicas no fueron formaladas por visionaries 0 por Filésofes interesados pro~ fesionalmente en poner en duda los veredictos més elementsles del sentido comiin, Ellas son el resultado de una prolongada re- Flexién sobre el derecho, Hevada a cabo por hombres que han sido primordishnente jusistas, dedicados profesionalmente a la ensefianza 0 2 la prictica de aguél, y en algunos cases, a sa api: cxcién como jucces, Ademés, lo que ellos dijeron sobre ef dese~ cho realmente increments, en su tempo y luger, nuestra com- prensiéx del mismo, Porque, entendides en su contexto, tales 1 Llewellyn, The Bremble Bush (2a, ed 1953), p. 8 yO Roles, The at af te Laven Closed Papers (1820), p 2], ©. Gy, The, None and Sources of the Low (1902), 5, 276 + Koseing Phe: Province. of Joriprutence Determined C1832). Conke- sendy VEC, ie, 938)" 3 Keer, Goveal Theory of Law and State (1948), 9. 61 -2- enuniciados son a la vez esclarecedores y desconcestantest se pa recen més a gruesas exageraciones de algunas verdades sobre el derecho, indebidamente desatendidas, que a definiciones eas. Arrojan una luz que nos hace ver mucho que permanecia ecul toen el derecho; pero la huz es tan beillante que nos clega respec- to del resto y seguimos as{ sin una visién clara del conjunto, Este interminable debate teocético en los libros, eonteasta ex: tcaftamente con la capacidad de fx meyoria de los hombees paca citar ejemplos de derecho, con facilidad y confianza, si se les pi @e que Jo hagan, Pocos ingleses ignoran que hay nocmas de deze- tho que prohiben el homicidio, otras que obligan a pagse el im- puesto a los rédites, otras que especifican qué es fo que hay que hhacer para otogar un testamento vélido, Viewslmente todos, salvo el nifo 0 el extranjero que se encuentza con la palabea in- glesa “law” por vez primera, podvian multipliar Eécilmente tales ejemplos, y la mayoria de la gente podrla hacer algo més. Po- dean describir, por lo menos en esquema, cémo se determina si algo es dececha en Inglaterra; saben que hay experios a quienes consultar, y tribunales que tienen le dttima palabea, revestida de autoridad, sobre tales cuestiones. Generalmente se sebe mucho ifs que esto, La mayorla de la gente educada tiene le idea de que Jas reglas de derecho de Inglaterra Forman algiin tipo de sistema, que en Francia a en los Estados Unidos o en Rusia, , por cier- to, en casi todas las partes del mundo que son concebidas coma un “pais” independiente, hay sistemas juridicos que son, en li- eas geoerales, similares en estructura, a pesar de sus impoctan- tes diferencias. Sin duds que una educacién habia fracasado se- riamente sino informara sobre estos hechos, y no pensariamos que es un signo de gean sutileza si quienes los conocen pueden decimnos también cules son les puntos importantes de semejan- za entre los diferentes sistemas juridicos. Podelamos esperar de todo hombre eulto que fuera capiz de identilicer estas caracteris- tices destacadas, en una forina esquemética del tipo siguiente. Ellas compzenden Ci) reglas que prohiben o hacen obligatorios iertos tipes de conducte bajo amensza de aplicar una pena; (ii) reglas que exigen que indemnicemos a quienes hemos dasado de -3- ciertas maneras; (iii) reglas que especifican qué es Jo que tene- mos que hacer para otorger testamentos y celebrat contratos uw otros acuerdes que confieren derechos y crean obligaciones; Civ) tribunales que determinen cudies son las teglas y cuéndo ban sido transgredidas, y que fijan el castigo a aplicar o la compensa- cién a pagar; (v) une legislature que hace nuevas reglas y deroga, Jas anteriores, Si todo esto es de conocimiente comin, gedmo es que la pregunta “egué es derecho?” ha persistide y he recibido respues- tas tan veriadas y extraordinarias? 2Es porque, ademds de los ca- 08 tipieas clatos, constituidos por Jos sistemas juridices de los estades modernos, que nadie en su sano juicio dadaria que son sistemas juridices, existen también casos dudeses, acerca de cu- ya “calided juridica” no sélo vacilan los hombres cultos eomunes, sing también los jusistas? El derecho primitivo y el detecho in- ternacional son los mis impottantes de tales casos dudosos, y es patente que muchos entienden que hay razones, aunque por fo comin no concluyentes, para considerar que es impropio exten- dec el presente uso convencional de la palabra "derecho" @ estos cesos. Por cierto que Is existencia de tales casos cuestionables 0 diseutibles he dado origen ¢ una controversia prolongada y de al- guna manera estéril, pero es patente que es0s casos no pueden explicar Ins perplejidades sobre 12 naturaleza general del dese- cho, expresadas por la persistente pregunta "égué es derecho?” Que ésta no puede ser Ia rate de las dificultades, parece mani- esto por dos razones. Primero, es completamente cbvio por gué se vacila en los referides cases. El derecho intemacional carece de legislatura, los estados no pueden ser Hlevados ante los tribunales internaciona- les sin su previo consentimiento, y no existe un sistema centrale anente orgonizado y efectivo de sanciones. Ciertos tipos de dese- cho primitivo, incluso aquellos a partir de los cuales pueden ha- Der ido evolucionando en forme gradual algunes sistemas jutidi- cos contempordneos, presenten caracterfsticas similares @ las se- fieladas, y es pesfectemente claro para cualquiera que lo que hace gue su clesificacién se presente come cuestionable es su desvia- cid de los casos tipicos, en estos aspectos, No hay ningdin mis- tecio en ello, En segundo lugar, no es en vistud de una peculiaridad de términos complejos como “derecho” y “sistema juridico” que es- tamos forzacos a aceptar que hay cax0s tipicos clatos y casos li- mites discutibles. Es hoy un hecho familiar (aunque demasiado ‘poco subrayado) que es menester hacer esta distinciéa respecto de casi todos los términos generales que usanios para clasiticar ca- sacteristicas de Is vida humana y del mundo en que vivimos, A veces fa diferencia entre el caso ripico claro, 0 paradigma, del uuso de una expresion, y los casos discunibles, es sélo una euestién de grado. Un hombre con un erineo reluciente es claramente calvo; otro que tiene una hirsuta melena, claramente no fo 53 pero la cuestin de si es calvo un tercer hombre que tiene ana mata de cabellos aqui y otra allé podria ser diseutida interrnina- blemente, si se fa considerara importante, 0 si dependiers de ella alguna decisién practic ‘A veces la desviacién respeeto del caso tipico no es una mera cuestién de grado, sino que susge cuando el caso tipico es de he- cho un complejo de elementos normalmente concomitantes pe- 10 distintos, alguno 0 algunos de los cusles pueden faltar en los casos debstibles. Es un hote volador un “bugue’?

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