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  • Perplejidades de La Teoría Jurídica

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    Perplejidades de la teoría jurídica

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    pe igeg aect on carfruto 1 PREGUNTAS PERSISTENTES 1, PERPLEJIDADES DE LA TEORIA JURIDICA Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y cespondidas por pensadores serios de maneras tan diversas, extcarias, y aun paradéjicas, como Ta pregunta “zqué es derecho?”. Aunque limitemos nuestra aten- cién a la teoria juridica de los uiltimos ciento cincuenta afios, y dejemos a un lado la especulacidn clisica y medioeval acerca de Ja “naturaleza” del derecho, nos daremos con una situacién que no encuentta paralelo en ningiin otro tema estudiado en forma sistemética como disciplina académica auténoma, No hay una vvasta literatura consagrada a contestar las preguntas “equé es qui- ica?” 0 “equé es medicina?”, como Ia hay para respondee a la pregunta “equé es derecho?”. Unas pocas lineas en la primera Pagina de un manual elemental es todo cuanto debe considerar 1 estudiante de aquellas ciencias; y las respuestas que se Je dan. son de un tipo muy diferente al de las que recibe el estudiante de derecho, Nadie ha pensado que es esclarecedor o importante insistic en que la medicina es “lo que los médicos hacen respecto de las enfermedades’, o “una prediceién de Jo que los médicos hatin”, 0 declarar gue lo que coméinmente es reconocido como tuna parte caracteristica, central, de la quimica, por ejemplo, el estudio de los Acidos, no es en realidad parte de ella, Sin embat- 0, en el caso del derecho, se han dicho con frecuencia cosas que a primera vista parecen tan extrafias como ésas, y no sélo se las ha icho sino que se ha insistido en ellas con elocuencia y pasién, como si fueran revelaciones de verdades sobze el dezecho, oscu -1- recidas desde tiempo atrés por representaciones groseramente falsas de su naturaleza esencial, “Lo que los funcionarios hacen respecto de las disputas es... cel derecho mismo”; “Las profecias de lo que los tribunales hatin... es lo que entiendo por derecho"? "Las leyes son fuentes de de- echo... no partes del derecho mismo”;* “El derecho constitucio- ral no es otra cosa que moral positiva’;* "No se debe robar; si i alguien roba deberd ser castigado... Si existe, la primera norma ‘std contenida en la segunda, ue es la tinica nocma genuina.... El derecho es la norma primaria que establece la sancién’®. Estas son sélo unas pocas de las numerosas afirmaciones y ne~ gaciones sobre Ia naturaleza del derecho que, por lo menos a prt ziera vista, se presentan como extrafias y paradéjicas. Algunas de cllas parecen hallarse en conflicto con las creencias més firme- mente arraigadas y ser facilmente refutables; es asi que estamos tentados de contestar: “Por supuesto que las leyes son derecho, al menos un tipo de derecho aunque hay otros"; “Seguro que de- recho no puede significar simplemente lo que los funcionarios ha- cen 0 Io que Jos tribunales harén, puesto que es menester una norma de derecho para que alguien sea funcionario © juez”. Sin embargo, estas expresiones apirentemente paradéjicas no fueron formuladas por visionarios por fildsofos interesados pro- fesionalmente en poner en duda los veredictos més elementales del sentido comuin. Ellas son el resultado de una prolongada re- Flexién sobre el derecho, levada a cabo por hombres que han sido primordialmente juristas, dedicados profesionalmente a la ensefianza 0 a la préctica de aquél, y en algunos casos, a su apli- eacién como jueces. Ademis, lo que ellos dijeron sobre el dere- cho realmente increment6, en su tiempo y lugar, nuestra com- Prensién del mismo. Porque, entendidos en su contexto, tales & Liewllym, The Bramble Bush (2, ey, 1951, ». 9, OW soos bat et SL; Clone (> i J, Gray, The Nature and Sources of the Lew (1902), 8,276, sencig VI'Ced, 1984, pr ay amidence Petemined 1832) 3 Resta Ganctal Theo?) of Law and Sue (1949), ps 6h -2- ‘enunciados son a la vez esclarecedores y desconcertantes: se pa~ recen més a gruesas exageraciones de algunas verdades sobre el derecho, indebidamente desatendidas, que a definiciones frlas. Axrojan una Juz que nos hace yer mucho que permanecia ocul- toen el derecho; pero la Juz es tan brillante que nos ciega respec- to del resto y seguimos asi sin una visién clara del conjunto. Este interminable debate teorético en los libros, contrasta ex- trafiamente con la capacidad de la mayorfa de los hombres para citar ejemplos de derecho, con facilidad y confianza, si se les pi- de que lo hagan. Pocos ingleses ignoran que hay normas de dere- cho que prohiben e! homicidio, otras que obligan a pagar el im- puesto a los réditos, otras que especifican qué es lo que hay que hacer para otorgar un testamento vélido, Virtualmente todos, salvo el nifio o el extranjero que se encuentra con la palabra in- glesa “law” por vez primera, podrian multiplicar facilmente tales ‘ejemplos, y la mayorfa de Ja gente podria hacer algo més. Po- drian describir, por lo menos en esquema, c6mo se determina si algo es derecho en Inglaterra; saben que hay expertos @ quienes consultar, y tribunales que tienen la dltima palabra, revestida de autoridad, sobre tales cuestiones. Generalmente se sabe mucho mis que esto. La mayoria de la gente educada tiene la idea de que Jas reglas de derecho de Inglaterra forman algiin tipo de sistema, y que en Francia o en los Estados Unidos o en Rusia, y, por cier- to, en casi todas las partes del mundo gue son concebidas como un “pats” independiente, hay sistemas jurfdicos que son, en Ii neas generales, similares en estructura, a pesar de sus importan- tes diferencias. Sin duda que una educacién habria fracasado se~ riamente sino informara sobre estos hechos, y no pensarfamos gue es un signo de gran sutileza si quienes los conocen pueden decizios también cudles son los puntos importantes de semefan- za entre los diferentes sistemas jurfdicos. Podrfamos esperar de todo hombre culto que fuera capaz de identificar estas caracterls- ticas destacadas, en una forma esquemstica del tipo siguiente. Ellas comprenden (i) reglas que prohiben 0 hacen obligatorios ‘iertos tipos de conducta bajo amenaza de aplicar una pena; (ii) reglas que exigen que indemnicemos a quienes heros datiado de ciertas maneras; (iii) reglas que especifican qué es lo que tene- mos que hacer para otorgar testamentos y celebrar contratos u ‘otros acuerdes que confieren derechos y ezean obligaciones; Civ) tribunales que determinan cudles son las reglas y cuindo han sido transgredidas, y que fijan el castigo a aplicar 0 la compensa- cién a pager, (v) una legislatura que hace nuevas reglas y deroga Jas anteriores Si todo esto es de conocimiento comin, écémo es que la pregunta “equé es derecho?” ha persistido y ha recibido respues- tas tan variadas y extraocdinarigs? ¢Es porque, ademés de los ca- se tipicos clatos, constituicos por los sistemas juridicos de los estados modemos, que nadie en su sano juicio dudaria que son sistemas juridicos, existen también casos dudosos, acerea de cu- ya “calidad jusidica” no sélo vacilan los hombres cultos comunes, Sino también los juristas? El devecho primitive y el derecho in- ternacional son los mis importantes de tales casos dudosos, y es spatente que muchos entienden que hay razones, aunque por lo comin no concluyentes, para considerar que ¢s impropio exten- der el presente uso convencional de la palabra “derecho” a estos casos. Por cierto que In existencia de tales casos cuestionables 0 discutibles ha dado origen a una controversia prolongada y de al- guna manera estérl, pero es patente que esos casos no pueden explicar las perplojidades sobre la naturaleza general del dere- cho, expresadas por la persistente pregunta “gqué es derecho?” Que é&ta no puede ser la raiz de las dificultades, parece mani- fiesto por dos razones Primero, es completamente obvio por qué se vacila en los referidos casos. El derecho internacional carece de legislatura, los estados no pueden ser llevados ante los tribunales intemaciona- les sin su previo consentimiento, y no existe un sistema central mente organizado y efectivo de sanciones. Ciertos tipos de dere- cho primitivo, incluso aquellos a partir de los cuales pueden ha- ber ido evolucionando en forma gradual algunos sistemas juridi- os contemporineos, presentan caracteristicas similares a las se- jaladas, y es perfectamente claro para cualquiera que lo que hace que su clasificacién se presente como cuestionable es su desvia- -4- ign de los casos tipicos, en estos aspectos, No hay ningiin mis- terio en ello, En segundo lugar, no es en virtud de una peculiaridad de términos complejos como “derecho” y “sistema juridico” que es- tamos forzados a aceptar que hay casos tipicos clacos y casos li- mites discutibles. Es hoy un hecho familiar Caungue demasiado poco subrayado) que es menester hacer esta distincién respecto de casi todos los términos generales que usamos para clas racteristicas de Ja vida humana y del mundo en que vivimes. A veces la diferencia entre el caso tipico elaro, © paradigma, del uso de una expresin, y los casos discutibles, es sélo una cuestién de grado, Un hombre con un erdneo reluciente es claramente celvo; otro que tiene una hirsuta melena, claramente no lo es; pero la cuestién de si es calvo un tercer hombre que tiene una rata de cabellos aqui y otra allé podria ser discutida intermina~ Dlemente, si se la considerara importante, 0 si dependiera de ella alguna decisién préctica. A veces la desviacién respecto del caso tipico no es una mera ccuestiin de grado, sino que surge cuando el caso tipico es de he- cho un complejo de elementos normalmente concomitantes.pe- 10 distintos, alguno o algunos de los cuales pueden faltar en los casos debatibles. Es un bote volador un “buque”?

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