CAPITULO PRIMERO EL CONCEPTO DE DERECHO. INTERNACIONAL PUBLICO CARACTER PROBLEMATICO DEL DERECHO INTERNACIONAL Y LA NECESIDAD DE UNA TRIPLE APROXIMACION ) Comparado con los Derechos internos de los Estados, el Derecho Inter- | Publico se nos presenta como una disciplina juridica especialmente proble- caracterizada por_unas_acusadas carencias institucionales que motivan. bre y relativismo en el plano normativo, insuficiencias graves en la prevencién de las violaciones y una politizacién extendida —aunque no absoluta— en s densas ideas en las Ifneas que siguen. _ (No existe por lo pronto en la sociedad internacional un organo normativo equi- ible al que en los Estados ejerce el poder legislative)Es cierto que en aquella socie- desde el afio 1945 una importante estructura iristitucional universal con fines enen critcrios y puntos de vista juric s igualmenté verdad que estas resoluciones ejercen una influ: en la formacion y evolucién del Derecho Internacional’. Pero tales resoluciones nblea General de las Naciones Unidas no son per se obligatorias para los Esta- liembros y en modo alguno cumplen la funcién que desemp: las leyes en'los fentos internos de los Estados. A diferencia de lo que ocurre en éstos no exis- a sociedad internacional un organo normativo centralizado. Si las cosas, los que crean el Derecho Internacional son los propios Estados, que na la vez los principales destinatarios del ordenamiento. Y dicha creacién se pro- basicamente a través de un doble cauce: él de la norma no escrita o costumbre y Ja norma escrita a través de los tratados 0 convenciones*. La costumbre produce normalmente Derecho Internacional de aplicacién gene- la sociedad internacional, pero las normas consuetudinarias no ofrecen siem- aclaridad y la ‘én deseables, y mucho menos si surgen en un grupo social imo [sociedad internacional en que el sujeto caracteristico y protagonista domi- hte —el Estado soberano— se comporta muy frecuentemente como ente de poder, 0 €s, inspirado mas por motivaciones politicas que juridicas. Y este estado de cosas impli- . Véase apartado 11 de este libro. Véanse apartados 6 y 8 de este libro.4 CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO. caque el Derecho Internacional carezca de criterios fijos y seguros sobre algunos aspec- tos de la convivencia cn la sociedad internacional, incertidumbre que genera inseguri- dad juridica y que se agrava en unos momentos como los presentes en que asistimos a un profundo proceso de cambio en la sociedad y en el Derecho Internacional Con- tempordneo’. En el contexto de esta transformaci6n puede ser dificil en un momento dado determinar cual es la norma en vigor: si la vieja o la que se pretende instaurar. Y se habla también del soft law, droit mou, Derecho blando 0 Derecho verde, expresio- nes éstas que ciertamente pueden desconcertar 0 resultar incompresibles a los juristas tradicionales. Pero si de la norma no escrita o consuetudinaria pasamos a la norma escrita 0 con- yencional, obseryamos que, aun siendo sin duda mas precisa, su ambito de aplicacién es mas restringido, porque en el Derecho Internacional los tratados solo crean obliga- los Estados q consentido en obligarse y son partes en ellos. Se trata del principio pacta tertiis nec nocent nec prosunt, a que nos ocuparemos con mayor profundidad y extensién en otro lugar de este libro*, pero del que podemos adelantar ahora que introduce una considerable dosis de relativismo en el Derecho Internacio- nal. En la sociedad internacional no todos los sujetos se hallan vinculados por las mis- mas reglas escritas, ni Sometidos a Tas mismas obligaciones juridicas, aunque ello no es obstaculo para que algunas normas convencionales adoptadas en conferencias gene- rales de codificacién tengan pretensiones expansivas, tendiendo a convertirse en Dere—. cho Internacional General‘. Otra llamativa caracteristica de la disciplina en el plano normativo es la abundancia de las denominadas obligaciones de comportamiento. Efectivamente, junto a las normas gue establecen obligaciones de resultado, que son las que imponen a los Estados el deber ood alcanzar un logro determinado (por ejemplo, la abstencién del recurso a la amenaza ouso dela fuerza), existen normas que no entrafian sino obligaciones de comportamiento, esto es, el deber de poner los medios para conseguir un resuliado pero sity exigit taxatt- vamente la consecucién de éste (por ejemplo, el de procurar llegar a la solucién de las controversias internacionales). Pues bien, como la ejecucién de este ultimo tipo de nor- mas deja grandes margenes de discrecionalidad a los destinatarios, la verificacion de su incumplimiento es extremadamente problematica. ¢) Enel plano de la prevencién y sancién de las violaciones, la situacién institu- cional de la sociedad internacional no es mejor. Es verdad que en las Naciones Unidas existe el Consejo de Seguridad, al que la Carta de la Organizacién confiere la respon- sabilidad primordial en el mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales y cuyas decisiones en este campo son obligatorias para los Estados miembros. Pero el requi- sito de la unanimidad entre 10s miembros permanentes del Consejo, que es una exigen- Cia politica para la pervivencia de la Organizacion, y el hecho de que la gran mayoria de los quebrantamientos de la paz o amenazasa la misma afecten siempre de una u otra Manera a aquellos miembros —las superpotencias y las grandes potencias— impidie- Ton hasta 1990 que el érgano en cuestion cumpliese minimamente sus funciones de gen- } Véase apartado 4.4 de este libro, + Vease apartado 8.7 de este libro. ‘Véase apartado 6.3 de este libro. CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO [1,1] 25 sociedad internacional y adoptase medidas eficaces de prevencién y san- de fuerza desencadenados en violacién de los principios de la Carta. embargo, el desvanecimiento de la escisién Este-Oeste de la sociedad inter- si permitio legalizar las medidas coercitivas de Estados Unidos y sus aliados con- ‘cto de agresion de Irak a Kuwait, y por mas que dichas medidas presentasen aspectos e por su caracter descentralizado, como veremos en su momento, es lo cierto .ecion de las Naciones Unidas en el mantenimiento de la paz y seguridad inter- S fa ofrecer con vistas al futuro perspectivas algo mas favorables que duran- a fria. Pero de cara al cambio de milenio estas perspectivas se desvanecieron, amente, pues la accién de las Naciones Unidas para mantener la paz se ha insuficiente en el cruel conflicto de Bosnia-Herzegovina y en los que se han o en otras partes del mundo, segtin comprobaremos en otro lugar de este Curso, en cuanto a la sancién de las violaciones del Derecho Internacional que revis- ‘cir, las que ponen en peligro valor tan i "graves, hay que decir que el Derecho Internacional general no prevé sanciones jonalizadas. Las sanciones tienen cardcter descentralizado y son decididas y apli- por los propios Estados en tanto que medidas de autoproteccién (retorsiones y repre- delas que hablaremos més adelante) y su eficacia est condicionada por el distinto de poder de los Estados. Tales sanciones pueden desencadenar ademés una espi- igrosa de acciones y reacciones que no tiendan precisamente a pacificar la situa- ny solucionar la controversia, sino, por el contrario, a agravarla. PB d) Las incertidumbres normativas de las que antes hemos hablado exigirian un ema eficaz de solucién de controversias en la sociedad internacional. Pero tampo- neste aspecto la situacién es satisfactoria, pues no hay en dicha sociedad un meca- i equiparable al que existe en los Derechos internos que, como es bien sabido, ‘han instaurado desde hace mucho tiempo el proceso judicial obligatorio sustituible en determinadas matcrias por cl arbitraje. Es cierto que ¢l Derecho Internacional con- temporaneo proclama la obligacién del arreglo ) pacifico de las controversias (arts. 2.3 _ y33 dela Carta de las Naciones Unidas), pero €s verdad también que consagfaal mismo lempo la libertad de los Estados en Ia cleccién del medio para dicho arreglo, con lo que aquella obligacién se convierte en una obligacion de comportamiento y no de resul- ‘ado. Porque, efectivamente, los Estados partes en una controversia 0 pueden no poner- acuerdo para la eleccién de un medio especifico o pueden escoger un medio que No conduzca forzosamente a la solucién eficaz y definitiva de la diferencia. En todo CaSO, el tinico modo de arreglo que termina en una decisién dictada conforme al Dere- cho Internacional y obligatoria para los Estados partes en la controversia es el juris- diecional—arbitral o ) judicial—, pero el recurso al mismo es en tiltimo andlisis voluntario Ya que requiere el consentimiento de aquellos Estados, como consecuencia del princi- Pio de libertad de eleccién de medio. Y de un modo general los Estados se muestran Teacios a dar tal consentimiento, de lo que son sintomas importantes el hecho de que €n la actualidad s6lo 66 —algo més de la tercera parte de los miembros de las Nacio- nes Unidas— hayan hecho declaraciones unilaterales aceptando la obligatoriedad de la competencia del Tribunal Internacional de Justicia, y la circunstancia de que Bertin de falcececlaraciones ecf’uplagadaudescsetyas cinclisodenriiieads atécnica juridica que socavan su alcance®. Tal actitud se debe, entre otras causas, a la inseguridad juridica de que antes hemos hablado, y semejante comportamiento se lleva a limites extremos cuando se trata de controversias que ponen en juego los intereses vitales, el honor o la dignidad de los Estados, controversias estas ultimas en que pre- valecen actitudes politicas. Ante tales controversias los Estados adoptan una actitud politica y no juridica—se habla por ello de controversias politicas—., y de intentar la solu- cién de la disputa lo hacen por medigs politicos, en los que conservan su libertad sobe- rana deaccién y decisién, y no por medios jurisdiccionales. Medios politicos que pueden serprofundamente injustos si el nivel de poder de los Estados es desigual y que pueden ser ineficaces si tal poder es comparable. Asi las cosas, no puede decirse que la concepcién del Estado de Derecho 0 imperio de la ley (rule of law) exista en la comunidad interna- cional en su conjunto. e) Hemos realizado el anterior andlisis general desde la perspectiva de los Dere- chos internos de los Estados, pues no en vano este libro estd pensado para unos lectores —os alumnos de la licenciatura en Derecho— que se presumen familiarizados con dichos sistemas juridicos y que basicamente van a juzgar desde este prisma al Derecho Inter- nacional. Pero para que la comparacién entre ambos sistemas sea justa y rigurosa hay que tener siempre en cuenta que los Derechos internos y el Derecho Internacional des- cansan sobre supuestos institucionales diferentes, siendo mucho mas completos y evo- lucionados los de los Derechos internos. Y es preciso afirmar también que los supuestos institucionales de la sociedad internacional son los que son y los que los Estados quie- ren que sean y no los que un jurista utépico desearia. Hay en estas palabras una invoca- cidnal realismo y en definitiva a la seriedad cientifica. Llamada de atencion que pretende evitar el recurso facil a descalificaciones globales del Derecho Internacional por el solo hecho de que constituye un ordenamiento con rasgos bisicos muy distintos a los que pre- sentan los Derechos interns. A) Esimposible desconocer de todos modos que para el hombre de la calle e inclu- So para muchos juristas el Derecho Internacional ofrece mala imagen, tiene poca cre- dibilidad. Los profesores de Derecho Internacional estamos muy habituados, en efecto, a las actitudes de desdén hacia nuestra disciplina, a las que no son ajenos, al menos en las primeras lecciones del curso, los propios alumnos. En este orden de ideas se dice con frecuencia que el Derecho Internacional apenas es acatado, pero se olvida el hecho ya apuntado de que su contenido normativo es incierto en ocasiones, lo que dificulta el conocimiento de su grado de efectividad, y se pasa por alto asimismo la circunstancia de que en los Derechos internos existen también violaciones. Y se desconoce sobre todo el hecho de que en ciertos sectores de la convivencia internacional —los que afectan a la coexistencia, reciprocidad y cooperacién— el Derecho Internacional alcanza nive- les de observancia y acatamiento muy considerables. Asi, lo normal y cotidiano es que Se respete la soberanja territorial de los Estados, que se cumplan las normas sobre misio- Nes y agentes diplomaticos, que se observen los tratados, Otra cosa ocurre, sin embar- * Informe de la Corte Internacional de Justicia, 1.° de agosto de 1994 a 31 de junio de 1995, Asamblea General, Documentos oficiales, Quincuagésimo periodo de sesiones, Suplemento n.° 4 (A/S0/4). EL CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO [1,1] do los intereses en juego entre los Estados son altamente politicos. En estos casos hablarse de una observancia minimamente satisfactoria del Derecho Interna- Guy DE LACHARRIBRE, que fue juez del Tribunal de La Haya y profundo de la realidad juridica internacional por haber desempefiado durante mucho direccion de la divisién juridica del Quai d'Orsay, admite que en los ambitos yenlas materias consideradas menores son correctas las estadisticas que hablan ento habitual del Derecho Internacional, aunque agrega que cuanto mayor levacion de los valores en juego mAs raros son los supuestos de aplicacién pura y de Ja regla juridica correctamente interpretada’, u Jo que concierne al respeto a los tratados, hay que poner énfasis particular en sito de la cooperacién entre los Estados para la satisfaccion de sus intereses comu- un mundo cada vez mis interdependiente. Muchos actos de nuestra vida diaria, afectan individualmente, como comunicarnos por correo con un residente en , ocelebrar una conferencia telefonica con una persona que habita en otro con- ropa nte marcando directamente el numero del abonado, o contemplar a través de la tele- acontecimientos que ocurren en aquel momento a muchos miles de kilémetros, lente comprar y consumir bienes producidos en el extranjero, son posibles ala existencia de una espesa red de tratados e instituciones internacionales; tra- que se trata de ejemplos simplistas cuando estamos en realidad ante una fronda de hos reales que, en su mondtona cotidianeidad, no son suficientemente valorados en conjunto a la hora de juzgar la eficacia del Derecho Internacional en numerosos sec- es en que la satisfaccidn de intereses comunes de los Estados no es conflictiva ni antagonismos. Yo s6lo ruego a los alumnos, y en general a los lectores de este ., que el juicio global sobre la validez sociolgica del Derecho Internacional no lo en aprioristicamente ni tampoco en las primeras lecciones del curso; que lo demo- en hasta la terminacién, cuando tengan un conocimiento mayor de nuestra cienci Y para apreciar la validez sociolégica de nuestra disciplina hay que tener también n cuenta el hecho importante de que sus normas no sdlo se aplican en el campo, pro- picio al juego de los intereses de poder, de las relaciones internacionales, sino también &n el marco, menos favorable al juego de las conveniencias politicas, de los Derechos nos de los Estados. Veremos mas adelante (capitulo III), en efecto, que las cons- ‘iones estatales conticnen disposiciones que rigen las relaciones entre e] Derecho ernacional y los Derechos internos 0, dicho de otro modo, que establecen las con- 8 en que las normas internacionales se aplican en el interior del Estado, par- ticularmente por los jueces y tribunales. Y en este punto, la eficacia del Derecho internacional se ve claramente reforzada. 8) Y con toda seguridad, el Derecho Internacional tiene mayor credibilidad para los propios Estados que para muchos de los impugnadores tedricos de la disciplina. Quien haya seguido de cerca los trabajos de una conferencia intergubernamental sobre — G. pr Lactarriére, La politique juridique exterieure, Paris, 1983, p. 113, Véanse también las citas {ue hace sobre el acatamiento habitual del Derecho Internacional (BRIERLY, FRIEDMANN, REUTER, Hor- MANN y DrAN Rusk). Véase, asimismo, J. Juste Rutz, ¢Derecho Internacional Piiblico?, Valencia, 1991, pp. 68 ss.codificacién y desarrollo progresivo del Derecho internacional, habra legado al con- vencimiento de que los Estados se toman mucho mis en serio sus normas que los des- creidos y superficiales teorizantes; se habra percatado del cuidadoso y, a veces encarnizado empefio que en esos foros ponen los Estados en la defensa de los puntos de vista juridicos favorables a sus intereses, que desean ardientemente tengan reflejo en la convencién que se pueda adoptar 0 en la costumbre que se pueda formar a partir de la obra codificadora. A los Estados no les es indiferente que el resultado sea uno u otro porque conceden valor al Derecho Internacional positivo, aunque sélo sea como un condicionante mas en el proceso politico de adopcién de decisiones, porque para ellos los tratados no son letra muerta ni un simple chiffon de papier, porque atribuyen gran importancia al principio pacta sunt servanda que saben que se respeta de un modo general. h) Pero si estos aspectos no merecen apenas la atencion de los medios de comu- nicacién de masas, ocurre sin embargo que, por su cardcter Ilamativo y espectacular, muchas violaciones del Derecho Internacional ocupan lugar preferente en las noticias difundidas por aquellos medios. Y se crea asi un estado de opinion en que la pregunta de si existe realmente el Derecho Internacional o si es operativo y util aflora con fre- cuencia a las mentes. Semejante actitud mental puede obedecer también a que se han sugerido a veces concepciones deformadas ¢ irreales por excesivamente simplistas, formalistas 0 idea- listas de nuestra disciplina. Y habiendo evocado a lo largo de esta introduccién el mundo de las normas, el de los hechos y el de los valores, es decir, los planos juridico, axio- légico y sociolégico de nuestra disciplina, es obvio que se impone una triple aproxi- maci6n para aprehender con rigor y en profundidad lo que sea el Derecho Internacional: Ja técnico-juridica, la propiamente axiol6gica y la sociolégica, esta ultima desde una perspectiva hist6rica. Dicho de otro modo, partiendo de lanorma tendremos que trans- cendera los valores y descendera los hechos. En esto consiste Justamente la triple apro- ximacién que propugnamos. 7) La aproximacién técnico-juridica trata de definir el Derecho Internacional o, Jo que es lo mismo, intenta acotar sus normas en el complejo y amplio mundo del Dere- cho positivo; tal modo de aproximacién parte, pues, de la norma obligatoria. La apro- ximacion axiolégica se ocupa de un problema tradicional y, a mi entender, de Planteamiento necesario en nuestra disciplina: el de su fundamentacién y el de los valo- Tes que persigue, La aproximacion histérico-sociolégica se refiere al condicionamiento de la disciplina por la estructura y modo de ser en cada etapa histérica de la sociedad internacional. Prescindir de alguna de estas tres perspectivas conduciria a una concepcién incompleta e irreal, y, por tanto, erronea de la disciplina. Sin la perspectiva técnico-juridica, efectivamente, careceriamos del instrumento nece- Sario para calificar de internacionales a determinadas normas, siendo asi que tal cali- ficacién es requisito técnico indispensable para tratar de temas centrales de nuestra ciencia. Es el caso de las fuentes del Derecho Internacional o el de las relaciones de éste con otros sistemas juridicos, especialmente los derechos internos, o el de la cuestién de la Tesponsabilidad internacional del Estado, que puede ser ori iginada por la oposicién entre normas internas ¢ internacionales. EL CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO [1,1] 29 esta perspectiva es insuficiente a todas luces. Como ha dicho el profesor CHAR- VISSCHER, «un derecho sin vida es el producto de las doctrinas que cortan las tuciones de sus dos fuentes esenciales: una inspiracion moral capaz de elevarlas 5 sivamente por encima de expresiones positivas y contingentes; una observacién cacta que las mantenga cn firme contacto con la naturaleza y con la vida’. Asi, pues, necesarios también, de acuerdo con la evocacidn del profesor DE VISSCHER, otros enfoques: el axioldgico y el historico-socioldgico. i _ Laaproximacion axiol6gica pone en contacto el Derecho Internacional conel mundo ios ideales y valores. Sostendremos en este sentido una concepcion humanista del ho Internacional, esto es, que nuestra disciplina, pese a su problematicidad y a releyancia de la soberania del Estado, tiende, en definitiva, a la proteccién de valo- res de la persona humana. Explicaremos que, al lado de este valor de humanizacién, también los de socializacién y democratizacién estan haciendo acto de presencia en el amiento juridico de la comunidad internacional y determinando su evolucién. En in, la aproximacion hist6rico-socioldgica es asimismo necesaria, so pena de desvin- ular al Derecho Internacional de su sustrato factico, que lo influye y condiciona de mane- a decisiva. Sin tal aproximacién caeriamos en un idealismo utépico y en un formalismo _ j) Laaproximacién hist6rico-sociolégica que, junto a la juridica y a la axiolé- "gica, consideramos imprescindible, postula en nuestra disciplina una metodologia inter- i iplinaria, que exige la utilizacién de ramas del saber humano distintas de las jente juridicas. Porque gcémo caracterizar al Derecho Internacional sin un and- he Ia distribucién del poder en el grupo social del que proviene y al que sirve, es decir, de una estructura anclada basicamente en una sociedad de Estados soberanos yuxtapuestos? {Como no valorar las correcciones —ciertamente limitadas— que creciente interdependencia entre los Estados y la idea de Comunidad internacional @portan a aquella estructura? ,Como explicar las profundas transformaciones que ha experimentado en las tltimas décadas del siglo ¢l Derecho de Gentes tradicional sin tener debidamente en cuenta fendmenos politicos tales como la irrupcion en la socic- _ dad internacional de los Estados de reciente independencia y la aparicién y luego des- Moronamiento de la escisién Este-Oeste? Y, descendiendo a planos mas concretos, 4c6mo dar cuenta de las recientes transformaciones del Derecho del Mar sin conocer Yvalorar los factores de diversa indole —estratégicos, geograficos, econémicos y tec- nolégicos—, todos con un telén de fondo politico, que estan en su base? ¢Cémo ana- lizar el joven capitulo del Derecho del Espacio Ultraterrestre sino en funcién del progreso tecnoldgico que estd haciendo posible la exploracién y utilizacién de dicho espacio Y de los intereses politicos que estén detras de todas estas actividades? He aqui algu- Nos interrogantes que no agotan, por supuesto, a lista de los que podriamos plantear. Preconizamos, en definitiva, una metodologia interdisciplinaria que junto al andlisis €strictamente juridico, tome en cuenta en una perspectiva historica las realidades socia- . Politicas, tecnolégicas, econdmicas, geograficas, culturales y otras, que condi- cionan la gestacién, modificacion y aplicacién de las normas. Ciencia politica, geografia * CH. DE VisscuEr, Théories et réalités en Droit International Public, Pedone, Paris, 1960, p- 162.humana, politica y econ6mica, estructura econémica mundial, historia de las relaciones internacionales, la propia ciencia de las relaciones internacionales son, entre otras, par- celas del saber cientifico cuya utilizacién resulta imprescindible para el tratadista de Derecho Internacional. Y afirmamos que la metodologia propugnada no supone una desnaturalizacion de nuestra disciplina ni su confusién con la ciencia de las relacio- nes internacionales u otras, sino que por el contrario vivifica en profundidad y hace creibles y comprensibles las ensefianzas impartidas e investigaciones realizadas por el profesor de Derecho Internacional. Si encerramos herméticamente las normas juri- dicas en una campana de cristal, su valoracién sera incompleta y por tanto deforma- da; por el contrario, si las analizamos e interpretamos en funcién de las realidades y fendmenos que les dan vida y condicionan su efectividad, el conocimiento sera mas completo y correcto, en suma, riguroso. Lo que queremos decir es esto: el método inter- disciplinario no sélo es conveniente; es necesario desde el punto de vista cientifico. Sefialemos por lo demas que la perspectiva metodolégica por la que abogamos, defen- dida vigorosamente fuera de nuestras fronteras °, es la que predomina hoy, venturo- samente, entre los profesores espafioles. Si tiempo atrds algunos de ellos se sentian proclives a planteamientos filosdficos ¢ histérico-doctrinales ¢ incluso a incursiones aisladas en sectores especificos de la ciencia de las relaciones internacionales, impera en la actualidad la tendencia al cultivo del Derecho Internacional positivo, al que se considera ciertamente desde la fecunda perspectiva interdisciplinaria que venimos pos- tulando, * Véanse especialmente G, ScuwarzenperceR, «The inter-disciplinary treatment of International Taw», en Festschrift fir Jean Spiropoulos, Bonn, 1957, pp. 401 ss., y M. Lacs, The Teacher in Interna- tional Law, La Haya, 1982, pp. 150 ss. 2. APROXIMACION TECNICO-JURIDICA: UNA DEFINICION FORMAL DEL DERECHO INTERNACIONAL problema que planteamos aqui es el de cuando se podra decir que estamos ante del Derecho Internacional Positivo, o lo que es lo mismo, el de identificar, e amplio y complejo mundo de las normas juridicas, a una regla positiva del Dere- acional. Ya hemos apuntado la necesidad de dar respuesta a este problema, El profesor Suy ha distinguido tres grandes categorias de definiciones del Dere- Internacional: a) definicion por sus destinatarios, conforme a la cual el Derecho ional Publico seria el conjunto de normas que regulan las relaciones entre Esta- }) definicion por la sustancia, que tendria en cuenta el caracter internacional de slaciones reguladas; c) definicion por la técnica de creacién de las reglas, que toma- consideracion el procedimiento de su positivacién'. ero de estas tres posibles maneras de caracterizar al Derecho Internacional: resulta posi- ir de la primera —la relativa a sus sujetos—, puesto que atendera los mismos e en definitiva considerar el contenido de la regla, tener en cuenta el cardcter de la factica regulada. La afirmaci6n de que el Derecho Internacional ¢s el que rige las entre Estados implica ciertamente una consideracién de los sujetos, pero alo - atiende realmente es al cardcter de la relacion contemplada, Hay que pensar ademas decidirse por una definicién sobre la base de la materia regida por la norma o aten- ima entre el concepto del Derecho Internacional y la iene de los sujetos», que explica por el caracter constitucional que tiene esta ultima”, La afirmacién de que el o Internacional es el que regula relaciones internacionales es muy dificil de com- aginar con la subjetividad internacional del individuo, que hoy, aunque limitada, como eremos, es indiscutible. Por el contrario, la conclusién de que la naturaleza internacional > una regla depende de sus fuentes facilita un reconocimiento de aquella subjetividad, ‘Si el ctiterio subjetivo, pues, no presenta qurenomay resulta necesario reducir la que considera la fuente formal de la regla. En opinion del profesor MIAJA DE LA MUELA, que nosotros compartimos, es ésta la contraposicién fundamental y a la que Pueden reducirse todos los criterios diferenciadores del Derecho Internacional. Exis- te, por tanto, un criterio denominado material por el citado profesor, que caracteriza: al Derecho Internacional por su contenido, y un criterio formal que lo delimitaria Por su origen o fuente’. | E. Suy, «Sur la definition du Droit des Gens», en R.G.D.L,, octubre-diciembre 1960, pp. 762 88. #M. AGUILAR Navarro, Derecho Internacional Piblico,t. I, vol. I, Madrid, 1952 ee Miia be LA Mueta, Iniroduccién al Derecho Internacional Piiblico, BuPero de estos dos posibles criterios es menester descartar el material, porque nos muestra la experiencia que el contenido del Derecho Internacional es enormemen- te fluido. Relaciones facticas que pertenecieron en el pasado al Derecho Interno caen hoy sin duda bajo el ambito de! Derecho Internacional, pudiéndose sefialar en li- neas generales que la interdependencia creciente entre los Estados comporta una progresién constante del contenido del Derecho Internacional. Los supuestos que podriamos traer a colacin aqui son muy numerosos, pero ejemplo muy expresivo Jo tenemos en Ia proteccidn de los derechos humanos, que si en 26 de agosto de 1789 fueron objeto de una declaracién de la Asamblea Constituyente francesa, pasaron a integrar al cabo de algo mas de siglo y medio el contenido de la Declaracién de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 10 de diciembre de 1948, y que el 4 de noviembre de 1950 reciben una proteccién internacional efectiva a través de la Convencion sobre salvaguarda de los derechos del hombre adoptada en el marco del Consejo de Europa, y mAs tarde en otros instrumentos internacionales de distinto Ambito. Haremos, pues, nuestras las palabras de KELSEN de que, siendo ilimitado el campo material de validez del Derecho Internacional, resulta imposible definirlo por su obje- to, por Ja materia que sus normas regulan*. Y afirmaremos también con MIAJA DE LA MUELA que, por esta raz6n, «cualquier intento de caracterizar al Derecho Internacional Pporraz6n de su contenido, aun en el supuesto de que acierte a reflejar con exactitud dicho contenido en aquel momento, corre el riesgo de quedar, cuando las circunstancias hayan cambiado, en disconformidad con las nuevas realidades»*. Las razones que, sumariamente expuestas, descartan el criterio material aconseja a su vez acudir al criterio formal. Si el contenido de las reglas internacionales es flui- do y cambiante, existe en ellas un matiz formal fijo e invariable: su procedencia, su Proceso de positivacién. Es éste el criterio adoptado por la mayor parte de los autores que se han planteado de manera expresa y consecuente el problema de la definicién del Derecho Internacional *. Y entre las definiciones de cardcter formal cabe considerar dos trayectorias. Ambas atienden desde luego al origen de la norma, pero mientras una de ellas insiste en los pro- cedimientos concretos de su creacién’, es decir, en sus fuentes formales, la otra pone el acento en el cuerpo social del que provienen las normas, esto es, atiende preferentemente al hecho de que provienen de la Comunidad Internacional ®. Pero importa sefialar que uno y otro grupo de definiciones formales atienden a aspec- tos distintos del mismo fendémeno, por lo que, como puntualiza MIAJA DE LA MUELA®, 1H. KEtsen, Théorie du Droit International Public, en Recueil des Cours, 1953, vol. 84, p. 16. * A. Misia, op. cit., p. 32. © Véase lista de las notas 7 y 8. 7, Hs KELSEN, op. cit, p. 117; P. GUGGENHEIM, Traité de Droit International Public, t. 1, Ginebra, 1953, P.30,y E. Suy, op. cit, p. 780. «A ViERbROSS, Derecho Internacional Publico, trad. espafiola de Antonio Truyol, Madrid, 1976, pp. 4-5: G. Sckite, Cours de Droit International Public, Patis, 1948, p. 4; G. BALLADORE, Dirtito Internazionale Publico, Milén, 1962, pp. 7 8s.; A. P. SERENI, Diritio Internazionale, I, Milén, 1956, p. 84; F. VON bir He. TE, Vélkerrecht, Ein Lehrbuch, 1, . 1958, pp. 13 ss.; G. Dati, Volkerrecht, |, Stuttgart, 1958, p. 1; M.AGUILAR, op. cit. pp. 16 s8.; A. TRUYOLY SERRA, Fundamentos de Derecho Internacional Piiblico, Max arid, 197, p. 18, ec. * A Miaia, op. cit, p.36. contradecirse, se complementa reciprocamente. Paras esta claro, efectivamen- social tiene poderes normativos especificos. Se eadoen cuenta ae una y otra postura, definiremos el Derecho Inter- al como el conjunto de normas positivadas por los poderes normativos peculia- a unidad Internacional. 4 u Rio caracter formal comprendemos perfectamente que semejante defi e un cierto regusto de insatisfaccion. Se ha estimado ademas que la definicion égica «al no decirse con ella sino que el orden juridico internacional es el con- ide reglas establecidas por los cauces de produccién de dicho orden». Sin per- de que el reproche no sea absolutamente fundado porque la definicién no es smente repetitiva al pronunciarse por el criterio de las fuentes y deshechar el del ido, quiero sefialar en todo caso que no se trata de una concepcidn del Derecho ional Publico sino de una definicidn en el sentido que da acsta voz el Diccio- de la Real Academia Espafiola de la Lengua: «proposicién que expone con cla- dady exactitud los caracteres genéricos y diferenciales de una cosa material o inmateriab». lemos intentado tnicamente determinar los rasgos diferenciales de las normas inter- es sefialando que residen en su forma de produccién y no en la materia regu- ay esto no es una tautologia. Y esta caracterizacion nos parece Util para aclarar las 1S a quien sc inicia en el estudio del Derecho Internacional y para dar coherencia o-formal a nuestra disciplina. Creemos en este sentido que la definicién propuesta ipuesto de trabajo indispensable para tratar temas en que rigen a la vez normas ¢ internacionales, como el de las relaciones entre el Derecho Internacional y Derechos Internos de los Estados, 0 el de la celebracién de tratados, 0 la responsa- idad internacional poractos de los érganos legislativos de los Estados. Se trata, insi: imos, de una definicion y no de una concepcién. Porque nuestra concepcién del Derecho ional no es en absoluto logico-formal sino que trasciende del estudio de la pura 1 ividad internacional. No hay que olvidar, en efecto, que la aproximacién técni- o-juridica no es la unica perspectiva para aprehender el Derecho Internacional . Nues- indagacion se va a completar ahora con otras dos aproximaciones: la axiolégica y historico-sociolgica, que ciertamente van a paliar el formalismo de aquella defini- cidn y a dar entrada a consideraciones sustantivas y funcionales. Inter- ss. Vi también » 27S oa. Vase tami ; 5 0 os de Derecho © M. Pérez GonzALez, «Derecho de Gentes. ;Concepcion Formal?», en Estudios de Nacional, Homenaje al Profesor Miaja de la Muela, 1, Madrid, Tecnos, 1979, pp. 27 vere b J. GozAtez Campos y L. SANCHEZ Ropricurz, Curso de Derecho Internacional Publico, Oviedo, Pll3. APROXIMACION METAFISICA: LA FUNDAMENTACION DEL DERECHO INTERNACIONAL ‘Tendremos ocasién de comprobar, a lo largo de estas lecciones, que el Derecho Inter- nacional positivo resulta con frecuencia de un ajuste 0 acomodacion de intereses esta- tales contrapuestos, y que el distinto nivel de poder de los Estados ha dejado huella en él, enel sentido de que los intereses de los mas fuertes han prevalecido en muchas oca- siones sobre los intereses de los débiles. Es éste, como veremos, uno de los rasgos del Derecho Internacional clasico, que se pretende eliminar ‘0, al menos, atenuar en el Dere- cho Internacional contempordneo', Pero esta lejos de nuestro 4nimo el sustentar una concepcién puramente materia- lista y mecanicista de la disciplina. Nos parece ineludible, por el contrario, adoptar una actitud idealista, porque como ha dicho muy atinadamente JENKS, el impacto de los ideales esté en la base de las mas recientes transformaciones del Derecho Internacio- nal, Sefiala dicho autor, en efecto, que «por graves que hayan sido los retrocesos y los Teveses, estamos evolucionando gradualmente hacia un Derecho comin de la huma- nidad; estamos desarrollando gradualmente el Derecho de la comunidad mundial; esta- mos edificando gradualmente un nuevo mundo del Derecho; estamos aceptando gradualmente el concepto del Derecho al servicio de la humanidad. Existe amplia prue- ba de estas tendencias en cada pagina de la historia contemporanea. Ellas muestran de manera concluyente que solo siendo impenitentes idealistas podemos ser realistas para la solucién de los problemas actuales y aliviar nuestros presentes descontentos»?, En Derecho Internacional, pues, el idealismo no est refiido con elrealismo. Elidea- lismo es realismo y esta Postura exige a nuestro juicio conectar el plano de lo norma- tivo con el mundo de los valores e ideales y aportar puntos de vista sobre la justicia, Eneste orden de consideraciones comprobaremos a lo largo de las paginas de este curso que el Derecho Internacional de nuestros dias se nutre de unos valores éticos —huma- nizaci6n, socializacion, democratizacion—. que, aun minimamente operativos, apenas si estaban presentes en la normatividad anterior a la segunda guerra mundial. La pro- teccién internacional de los derechos humanos, el principio de la libre determinacién de los pueblos, las instituciones de ayuda para el desarrollo, las nociones de ius cogens y de crimen internacional, dan fe, entre otras, de la existencia de aquellos valores. En definitiva, pues, adoptaremos una actitud realista equilibrada con una postura idealis- ta. ¥ seré este equilibrio el que nos evite la caida en una concepcién descarnadamen- te escéptica de la disciplina. Pero {por qué es frecuente entre los tratadistas iniciar la ensefianza del Derecho Inter- hacional con la pregunta de cual es su fundamento? {Qué sentido tiene el planteamiento del problema? A esta cuestion respondemos en el apartado 3.1 siguiente. fe : Véase apartado 4.4 de este libro. JENSS. idealism in International Lawn, en el libro Essays in Honour of Krishma Rao, Siithoff. Leyden, 1976, pp. 39-41, . x L [34] DE DERI IDO DEL PROBLEMA ordenamiento juridico esta condicionado por las peculiaridades del grupo el que proviene, el Derecho Internacional no escapa a tal condicionamiento, y ello el impacto de la estructura y la dinamica de. la sociedad internacional. Bee tad internacional moderna, tal como nacié a fines del siglo xv de la res- ; christiana o christianitas medieval, tiene al Estado soberano como sujeto carac- protagonista decisivo. Ello ha supuesto que ja sociedad internacional se inicialmente como sociedad de yuxtaposicion, si bien el desarrollo de la conduce al reconocimiento de intereses comunes entre los Estados y, a su vez, sociedad basada en este tipo de intereses tiende a una sociedad institucionalizada. ‘entendido que en nuestros dias, y como dice el profesor REUTER Fath autor de hemos tomado la anterior tipologia—, la sociedad internacional esta alin conce- le una manera general como sociedad de yuxtaposicién, aunque presenta rasgos dentemente, el caracter predominante de la sociedad internacional como soe! Estados yuxtapuestos tenia que ejercer su influencia enel ordenamiento Juri aquélla. El Derecho Internacional aparecié, asi, como un ordenamiento imente no institucionalizado, descentralizado, lo que contrastaba con el cardc- itucionalizado y centralizado de los Derechos estatales. Pues bien: ha sido esta idad del Derecho Internacional la que ha provocado actitudes doctrinales nega- de su carcter juridico (los Valkerrechtletigner). Son las doctrin s que han visto eamente en el Derecho Internacional la expresidn de una politica de fuerza, 0 moral nternacional, o cortesia internacional, o una normatividad sui generis, o, por fin, un echo imperfecto*. 4 Feit tales posiciones impugnatorias era légico que se alzasen doctrinas en defen- la naturaleza juridica del Derecho de Gentes. Y, como ha dicho el profesor TRU- Si esa reivindicacién queria ser firme y eficaz, tenia que «volver a plantear en su el problema mismo del concepto del Derecho y, en consecuencia, los eset cos de la filosofia juridica. Esta sera la que en definitiva habré de pronunciar el 0 salvador o condenatorio»®. a EL iaiches dela doctrina por la impugnacién, defensa y fundamentacion del Dere- ho de Gentes alcanzé su punto culminante hace ya unas décadas. Es significativa a 'Tespecto la obra de WALZ Wesen des Valkerrechts und Kritik der Volkerrechletig- ner (Esencia del Derecho Internacional y critica de los negadores), publicada en ae gartenel aio 1930. Hoy ha descendido la fiebre doctrinal yel tema de la fundamentacién tafisica del Derecho Internacional atrae menos la atencién de los autores. -_ Yes que la impugnacién del Derecho de Gentes ha cambiado de signo en. de ‘ Hoy la impugnacién se hace no desde el Angulo filos6fico, sino desde un plano S0ciolégico. Como ha dicho el profesor CHARLES DE VISSCHER: * P. REUTER, «Principes de Droit International», en R. des C., vol. 113, 1961, pp. 433 ss. . * Véase Watz, Esencia del Derecho Internacional y critica de sus negadores, Madrid 1943, YM. Diez DE Vetasco, Instituciones de Derecho Internacional Piiblico, t. 1, Madrid, 1978, pp. * En el prologo de la traduccién castellana de la obra de WALZ, op. cit., p. 12.thea iat Mas alld de la validez juridica del proceso formal de claboracién de! Derecho, 1o que actual- mente ha sido puesto en duda tanto por el jurista como por el socidlogo es la validez social de la actual distribucién del poder entre los Estados", A este cambio de estrategia ofensiva ha respondido la doctrina con nuevos argu- mentos. Actualmente, en la introduccién de la disciplina ya no interesa tanto la fun- damentacién filoséfica del Derecho de Gentes como sus condicionantes histérico-so- cioldgicos y las limitaciones que éstos ponen a la validez y eficacia de aquél. Asi las cosas, no creemos que tenga especial utilidad proceder en estas lecciones a un estudio profundo y exhaustivo de las distintas teorias sobre el caracter juridico y el fun- damento del Derecho Internacional —esto es, la causa ultima de su obligatoriedad—, enun- ciadas la mayor parte hace ya algunos lustros. Como dice el profesor DiEZ DE VELASCO, «el problema ha dejado de ser el primordial en la ciencia del Derecho Internacional, Pues el grado de cumplimiento de las normas internacionales avanza cada dia con el perfeccionamiento de los mecanismos de la Comunidad Internacional yelrefuerzo que para cllo le proviene de las organizaciones internacionales y de la codificacién inter- nacional»’. Mayor interés que el estudio de aquellas doctrinas tiene, a nuestro juicio, el determinar si las mismas han ejercido algin impacto en la jurisprudencia interna- cional y en la practica de los Estados, ms condicionadas una y otra que la teoria por los factores hist6rico-socioldgicos. Pero con el fin de situar debidamente los resulta- dos del andlisis jurisprudencial y de la practica de los Estados vamos a hacer previa- mente una exposicion muy sintética de las posturas doctrinales 3.2. RESPUESTAS DE LA DOCTRINA Y POSTURA PERSONAL: LA FUNDAMENTACION HUMANISTA Y ANTIVOLUNTARISTA DEL DERECHO DE GENTES @) Podemos dividir de manera muy amplia y sintética las teorias sobre el funda- mento de la fuerza obligatoria del Derecho Internacional en cuatro grandes apartados: voluntaristas, normativistas, psicolégicas y sociolégicas ¢ iusnaturalistas. En cuanto a las doctrinas llamadas voluntaristas, hay que decir que apoyan el Dere- cho Internacional en la voluntad de los Estados (teorias del Derecho Estatal externo de HEGEL y sus seguidores; doctrina de la autolimitacién de JELLINEK; teoria de la volun- tad colectiva de TRIEPEL: teoria del consentimiento general, etc.). El rasgo comin de las doctrinas normativistas consiste en hacer derivar la validez de un determinado sistema de otras hormas que jerarquicamente le son superiores y que se remontan a su vez a una norma fundamental ogrund-norm (KELSEN, ANZILOTTI, GUGGENHEIM, cada uno con sus particulares matizaciones), Las doctrinas sociolégicas (DUGUIT, SCELLE y, mds recientemente, MCDOUGAL) Y psicolégicas (KRABBE, QUADRI, GIULIANO) hacen descansar al Derecho de Gentes, Tespectivamente, en un hecho sociolégico o psicolégico. Por fin, las doctrinas iusnaturalistas fundamentan el Derecho Internacional en el Derecho Natural. Pero, como bajo esta ultima expresién se entienden cosas distintas, Peas | CH. De Visscnmr, Théories..., cit., p. 147, " M. Ditz De VELASCO, Jnstituciones de Derecho Internacional Piiblico, Madrid, 1985, p. 77, hablar i jas: direcci i Tomas, su vez de varias trayectorias: direccién escolastica (SANTO tAS, paiio a del siglo Xvi), direccién racionalista (GROCIO, PUFENDORF, gi ins- (Hauriou, SANTI ROMANO, etc.), objetivista (LE Fur), y otras*. . efectos de nuestra toma de posicién, y simplificando un tanto as ideas, creemos posturas Siieae eimai a dos grandes grupos de doctrinas: volun- rr ntivoluntaristas, Las primeras fundamentan de modo exclusivo el Derecho Inter- jen la voluntad de los Estados, lo que significa que éstos pueden hacerlo y deshacerlo libertad, Las segundas sittan la fuerza de obligar de nuestra disciplina en pautas oi que estén por encima de la voluntad de los Estados, lo que comporta un limite ‘jasoberania de los mismos. Pues bien, nuestra actitud es iusnaturalista ensu dimen- itivoluntarista, bien entendido que en este contexto compartimos la concepcién huma- | profesor CHARLES DE VISSCHER en el sentido de que los fines humanos son la base fen internacional. «Es volviendo al hombre tn dicho eld pris, con organizacién del Estado, organizacién y medio, a la persona, que es su fin, c 3 eenel Flinn de un bien Sea interpersonal, pero en absoluto ee cajustificacion moral yjuridica del cardcter obligatorio del Derecho Internacionaby is incluso se relaciona con la paz en la sociedad mundial, ya que ésta se ve condicionada it lestacar en otro orden de cosas que la fundamentacion iusnaturalista nicz eae vai operativa a la luz de la teoria de la topica ° «jurisprudencia de , tal como lo ha expuesto VIEHWEG en su obra Topica y Jurisprudencia . 10s ante una nueya técnica del pensar juridico que se ha denominado ee ee frente al pensar sistematico. En este tiltimo modo de pensar se parte del to 3 y ncepcidn es lo primero y dominante; los problemas incompatibles con ella seo os en cuanto mal planteados. El pensamiento topico parte, por el contrario, del a (problema es toda cuestién que en apariencia admite mas de una respuest My por via inductiva ciertos topoi, ciertas guias o directrices en los ae se COI a la experiencia juridica, y que, por consiguiente, s6lo tienen valor rel aot ~ Y ha escrito al respecto al profesor GARCIA DE ENTERRIA en el prologo a duccién espajiola del libro de VIEHWEG: entariedad, i ; to juridi- stismo, que de esta concepcidn resulta para el pensamiento juri o Pegi a sin ee nian de toda a cree alin aa nh baad de Derecho; quiero decir, un abandono de la i le echo: kt a tio cab Den Nt pores prencs mm moralistas, como un sistema : be {feprament ns teglas posvas a uaves de unas deducciones mAs o menos xen, p te xorables. El descrédito que la idea de un Derecho ‘Natural tiene con eens aa positives viene justamente de una pretension «axiomizanten de ese carécter, jomes iusnatti- - 6 de todas estas doctrinas en L. Garcla AlAs, Las concepciones iummai” erate i tntanoee ei) Derecho Internacional Ptiblico, \ibro-homenaje al profesor Sanch: . 115-148. ge . a oe pe 132 ss. La afirmacion A Rip anasto ras ere macia en el Derecho Internacional de los valores individuales— y © cates por ox qu n pero uma puede hacer valer detente ss derechos. ® Version castellana del profesor L. Diez-Picazo, publicada en Madrid, Taurus, ke