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    PAGINAS CLASICAS DOCTRINA El principio de legalidad (nulla poena sine lege) (*) POR JEROME HALL (**) Sumarlo: I. Origenes.— Il. La no retroactividad.— Ill. Definicion Ge los delitos.— IV. Analogia e interpretacién.— V, Separacién del prin- ciplo de legalidad.— VI. Tratamientos de los delincuentes.— Vil. Conci, deraciones politicas. Debe hacerse un distingo de importancia entre el principio de legalidad en cuanto pre- Supuesto I6gico de todo sistema juridico y los significados en particular del principio de le. galidad (“norma juridica”) interpretado como un hecho histérico. En el primer sentido, debe considerarse “derecho” toda orden del Estado, y ‘odo lo que los funcionarios estatales hagan en cumplimiento de ella puede ser llamado “dere. cho’ No hay razén légica que abone la necesi. dad de que una ley tenga que ser tipicamente especificante. Desde este enfoque, el principio de legalidad estarfa presente aun cuando hu. biera una tinica ley omnicomprensiva,v. gt, “se castigardn las conductas socialmente dafiosas Con cualquier sancién que el juez considere adecuada” Mas es cosa perfectamente clara que el verda- dero principio de legalidad significa mucho mas que aquella abstraccién. Su sentido sélo podré ser descubierto refiriéndose a su funcionamien. ‘0 como una idea definida en la historia juridics Laesencia de ese sentido del principio de legali. dad consiste en la limitacién en la aplicacién de Penas por parte de los funcionarios, limitacién lograda mediante la exigencia de que se establer. can y apliquen normas especificas. Este es el sig- (Traduecién de Roberto j. Vemengo, () Profesor en la Universidad de Indiana, Blooming. {on, Indiana, EE.UU, Miembro del Comité Editorial de in “Twentieth Century Legal Philosophy Series’ dela Asocia, {on de Escuelas de Derecho Norteamericanas; miembro dela Comisién de Ensenanza de Derecho Internacional y Comparado, American Bar Association; secretario en log Estados Unidos (Seccién Derecho Penal) de la Academia Internacional de Derecho Comparado. Obras: “Thet Law nd Society” (1935); “Reading in Jurisprudence” (1938), {General Principles of Criminal Law” (1947); “interpreta tive Jurisprudence” (1947) —hay traduceién castellana en brenisa—; “the Living Life of Democrat Society" (1948); humerosos ensayos y monogralfas, _ AKIO Vil N° 01 » FEBRERO 2017 - Derecho Penal y¥ Criming nificado histérico, real del principio de legalidad en cuanto interesa al derecho penal. Tal signifi- cado es el que importa para la discusién presen- te. En el Continente este aspecto del principio de legalidad ha sido formulado con referencia pre- isa al derecho penal: nulla poena sine lege. Nulla poena sine lege tiene varios sentidos (1), Con un alcance restringido se refiere tinicamen. tea las sanciones establecidas por leyes penales: ninguna persona debe ser penada excepto de conformidad a una ley que fije una pena para una conducta criminal. Empleada o interpretada como nullum crimen sine lege, prohibicién atafie @ que no debe reputarse punible conducta algu- na de no estar descripta como hipdtesis en una ley penal. Por afiadidura, nulla poena sine lege ha sido entendida como una exigencia de que las eyes penales deben construirse de manera es. tricta. Un significado finalmente importante del Principio es el de que a las leyes penales no debe darseles efecto retroactivo. 1. Origenes Algunos escritores continentales sostienen que, pese a la forma latina del nulla poena sine lege, su origen no es romano (2), sino que se ori- gin6 en el liberalismo del siglo XVIII. La cues. tion, sin embargo, no es tan sencilla. Unas pocas muestras de pruebas histéricas son lo suficien. femente claras como para refutar esta interpre- tacién excesivamente facil, aun cuando ellas no (1) Ver “Corte permanente de justicia internacional’ series A-B, ntim. 65, ps. 53 y56 (voto en consult, 1935), (2) Ver, ROUX, "Cours de droit criminel francais’ (1927), P.16; GARRAUD, ‘Droit penal francais” (31 ed. 1913), 1.1, bart 137. Bl estudio més minucioso que he conocido es el de LA MORAN-DIERE, *De la régle «nulla poena sine leges” (1910). }ologia 209 seftalen un desarrollo ininterrumpido (3). Es ver- dad que los delitos “extraordinarios" de la juris- prudencia romana indican una discrecionalidad judicial casi ilimitada. Pero parejamente con los judicia extraordinaria pueden hallarse repetidas disposiciones que fijan tanto el delito como la pena. En lo que se refiere a delincuentes pri- marios, la discrecionalidad de los magistrados probablemente iba unida ala apelacién al pue- blo para que éste decidiera en concreto, deci- siones que, con el correr del tiempo, servian para definir en normas positivas los delitos “ordinarios” (4). Hay pruebas también de que si bien las penas prescriptas podian ser disminuidas, no podian ser agravadas (5). Con seguridad, en Jo que atafe a los ciudadanos romanos y den- tro del curso ordinario de la administracién, se dieron largos perfodos en que era menester ajustarse estrictamente a las penalidades pres- criptas (6). Sila aplicé del modo més riguroso este principio, haciendo hincapié en que para algunos delitos, tanto la accién delictuosa como la pena estuvieran descriptas exactamente en la ley en que la acusacién se fundaba (7); la prohi: (3) SCHOTTAENDER, “Die geschichtliche Entwick- lung des Satzes: «Nulla poena sine Jege»” (1911, Half. 132, Strafrechtliche Abhandlungen 1: Matzke, “Jurist: ische Wochenschrift, 7 de julio de 1934; KLEE, *Strafe ohne geschriebenes Gesetz" (1934), D. J.Z., ps. 641-643; DROSI, "Das Ermessen des Strafrichters” (1930), ps. 80 ysigts. (4) No cabe duda, como dice STRACHAN-DAVIDSON, de que MONMSEN fue culpable de exageracién cuando escribié: “El derecho penal se inicia cuando la voluntad arbitraria de aquel que esgrime el poder de castigar y la facultad de juzgar es limitada por el derecho estatal o por una costumbre tan fuerte como el derecho... El derecho fija para cada crimen una correspondiente retribucién sa. tisfactoria... Desde ese tiempo en adelante, no hay delito en Roma sin una ley penal; ningtin procedimiento penal sin una ley procesal; ninguna pena sin una ley que esta- blezca pena’ “Esto —dice STRACHAN-DAVIDSON— es, por cierto, un ideal; pero creo que es imposible fijar la ley Valeria u otra como el momento en que ese ideal se con- creta’ (STRACHAN-DAVIDSON, “Problems of the Roman Criminal Law” [1912], ps. 103-104), (5). p. 108. (6) Dig. 42. 48, 19. 155 ; Dig. 50. 17, (7) Dig. 80. 16. 131, dice:“Pcena non irrogatue, nisi quae ‘quaque lege Del quo alio jure specialiter huic delicto im- posita est. SCOTT, “Ihe civil law” (1932), XI, p. 278 (* se impone una pena a no ser que la ley expresamente, u otra autoridad, lo establezca’). Ver también, Dig. 50. 16 24; *..no puede recurrirse de la imposicion de una pena, PAGINAS CLASICAS DOCTRINA bicién referente a la retroactividad de leyes pena- les fue bien conocida y aplicada bajo Sila, mucho antes de que los griegos la aceptaran (8). En el reinado de Augusto, varias leyes penales fueron declaradas no retroactivas, pese a que no se pro- mulgé este principio hasta el afio 440 (9). Asi es que el principio de legalidad tiene en Roma una historia vaga y accidentada. Mas incluso estando esa historia nublada por la ambigtiedad de ex- presiones esporidicas —extraordinaria judicia, apelacién a la plebe, y facultades tan amplias como las del principado—, no es por ello me- nos cierto que el principio de legalidad preva- lecié durante distintos y prolongados lapsos en el derecho penal romano (10). No entraremos a dilucidar las ramificaciones del principio en la Edad Media (11), ni tampoco al estudio de si la punibilidad en derecho candnico de los “delitos contra la conciencia” excluia su apli- cacién en los delitos mayores (12). La doctrina medieval de la primacia del derecho se hallaba hondamente arraigada (13), hasta que fue pues- ta a prueba en su aspecto teoldgico y autorita- rio por el surgimiento del estado moderno. Por el otro lado, es menester no extraer del lenguaje antiguo o medieval aquellos sentidos especiales que el principio en cuestion adquirié recién en puesto que cuando alguien ha sido condenado por un delito, la pena merecida esté fjada y debe ser cumplida de inmediato.. Por ello, a diferencia entre estas cosas se hhace patente, ya que ciertas penalidades estén prescrip: tas para ciertas acciones ilfitas; mas no ocurre asi con las, ‘multas, por cuanto el juez esté facultado para imponer la ‘que le plazca, siempre que la suma que ¢1 puede estable- cor no esté determinada legalmente” (id. p. 296). (8) Ver SCHOTTLAENDER, ob. cit. ‘supra” nota 3, ps. 9-10. (9) VINOGRADOFE, “Outlines of Historical Jurispru- dence” (1922), II, ps. 139-140, (10) SCHOTTLAENDER, op. cit. “supra” nota 3, ps. 16y sigts; ver también: “Nemo potest mutare consilium suum in alterius iniuriam’ Dig. 50. 17. 75. Cod. 1. 14. 7-Para un resumen de esta historia, ver Dash c, Van Kleeck, 7 Johns. 477 (N. ¥. 1811), 3 Am, Dec, 291, 309. (11) Ver, LEVY, “Statute and Judge in Roman Criminal Law’ (1938), Wash. L. Rev, XII, p. 291. (12) Ver GRAFF y DIETHERR, “Die deutsche Rechts- sprichworter” (1864), p. 286, ntims. 7, 9 y 10; DANIELS y GRUBEN, “Die Glosse zum sachsischen Weichbildrecht; parr. 334, (13) Ver PETROCELLI, “UI principio della non retroatt- vita delle leggi in diritto canonico" (1931), Pubblicazioni della Universita Cattolica del Sacro Cuore, XXIX. 210 + Derecho Penal y Criminologia - ANO V\i + N°O1* FEBRERO 2017 el ambiente privativo del revolucionario siglo XVIIL Similarmente, aquéllos que encuentran el origen del ulla poena sine lege, con su significado actual, en fa Carta Magna (14), estén moviéndo- se en un territorio en litigio, aun cuando es pro- bable que la lex terroe de la famosa cldusula 39 tuviera un significado més amplio que el de una mera garantia procesal, Pareciera actualmente haber sido una limitacién, tanto procesal como de fondo, a las prerrogativas reales (15). En la historia inglesa, el principio de legalidad domina a partir de la promulgacién de la Carta de Enrique V. Fue reiterado en la Constitucién de Clarendon. La Carta Magna es, no obstante, el gran simbolo de las fuerzas politico-sociales que impusieron la supremacia de la Ley en Ingla- terra (16). En Bracton encuentra una expresin Nena de colorido (17). El principio fue confirma- do en peticiones y declaraciones de derechos im- portantes (18). El ascenso del parlamento al po- der desemperié un papel significativo (19); mas (14) “La doetrina medieval, en cuanto fue realmente medieval, nunca abancloné la concepcién de que el dere- cho por su origen, posee el mismo rango que el Estado, Y.que no depende de éste para su existencia’. GIERKE, “Political Theories of the Middle Ages’ (Trans. Maitland, 1900), p. 74, (28) Ver METZGER, “Strafrecht” (1933), p (16) “La lucha se arienté hacia el aseguramiento de que {0s juicios se realizarian en tribunales de justicia constitui- dos y en conformidad con el derecho vigente. Este diltimo requisito tanto valia para las normas de fondo existentes como para las procesales.... VINOGRADOFF, en “Magna Carta Commemoration Essays” (1917), p. 85; ver también, POWICKE, en fd. p. 121; McKENCHNIE, “Magna carta” (21 ed., 1914), ps. 379, 380 y 394; McILWAIN, “High Court of Parliament” (1910), p. 55, (17) Hace més de cinco siglos, FORTESCUE escribié: “Con tal constitucién, bajo tales leyes (humanas) todo hombre puede vivir a salvo y con seguridad’: ¥ aquellos ue s6lo miran al liberalismo de os siglos XVIII y XIX para buscar los origenes de la preocupacidn por el individuo, deben leer el resonante pasaje en que dice: "En verdad seria més de desear que veinte personas culpables esca- Paran a la pena de muerte, antes que una inocente fuera ‘castigada y sufriera la pena capital” (“De Laudibus Legum. Angliae” [trad. Gregot, 1874], cap. 27, p. 93) (18) "Elrey no debe estar por debajo de ningiin hombre, sino debajo de Dios y el Derecho, puesto que es el derecho el que lo hace rey... no lo ssi su voluntad es la que go. bierna, y no el derecho’ Citado por POLLOCK, “Essays in Jurisprudence and Ethics” (1822), p.213, (19) Verla Resolucién del 29 cle marzo de 1628 de la Ca- ‘mara de los Comunes, citada por POLLOCK (op. cit. “su Jerome Hall aun, fue la influencia parlamentaria la que trans- formé lo que s6lo de un modo muy vago podia considerarse nulla pena sine lege en una maxima definidamente cercana a aquella norma. Ya que con la legislacién regular surgieron las técnicas de interpretacién caracteristicas de las leyes pe- nales que, en gran parte, destacan el significado que en el Continente tuvo el principio de legali- dad (20). Pero Inglaterra iba muy por adelante del Con. tinente en la labor de imponer el derecho por encima del gobierno. El Cédigo Prusiano de 1721 disponfa que los delitos no enumerados en el Cédigo Territorial, ni prohibidos por la Ley im- perial, debian ser juzgados “ex aequo et bono’ excepto los casos mas dificiles que debian ser personalmente resueltos por el rey. El Cédigo Bavaro de 1751 establecfa que los casos no pre- vistos en él debian ser resueltos ex oequi tate et analogia juris, y el Codigo Austriaco de 1769 con- tenfa una disposicién similar (21) rai nota 19, p. 225), yla peticién a Jacobo I sobre quejas de los Comunes, 1610, citada en id, p. 221 (20) Cé. Sir ROBERT PHILLIPS: *.e1 derecho del stibdi- to se encuentra asf limitado por el derecho del reino. ".. yo puedo vivir aunque otto, sin titulo juridico, venga a vivir conmigo; mis, puedo vivir, aunque tenga que pagar exac ciones e impuestos por mas de lo que hago; pero que mi libertad, el alma de mi vida, me sea quitada por la fuerza Y pueda ser encerrado en prisin sin auzilio del derecho ¥; de este modo estar destinado a perecer en prisin; Oh antepasados imprevisores! ;h progenitores necios! Ser prédigos para asegurar la quieta posesién de nuestras ti ras y libertades parlamentarias y descuidar nuestras per- sonas y cuerpos; dejarlas morir en prisiones y eso, durante beneplacito, sin cura. Si esto es derecho, ja qué hablamos de nuestras libertades?” COKE: “.es contra derecho que Jos hombres sean encarcelados sin praceso... 0 soy yo, Ed- ward Coke el que lo dice, sino los precedentes; contamos con un derecho nacional propio de esta nacién..."Entonces !a Camara de los Comunes resolvié lo siguiente: 1) Ningiin hombre libre podré ser detenido 0 guardado en prisidn, 0 privado de otra manera de su libertad por orden del Rey 0 del Consejo Privado, u otro organismo, a no ser que se ex prese alguna causa de encarcelamiento, detencién 0 priva i6n de libertad que autorice, por derecho, tales medidas” “Actas del Parlamento referentes a las libertades de los sib. ditos; 3 How. St. Tr (1627-1628). ps. 65. 66, 78y 82 (21) *.concluyendo el Derecho civil, los crfmenes ce- (HOBBES, “Leviathan” (16517, p. 152).Por lo tanto la ley penal no debe set ampliada mediante la interpre- tacién, El derecho inglés no permite los delitos creados Por interpretaci6n o las penas arbitrarias. Ningin hombre incurre en una pena de no ser que el acto que lo somete @ ella se encuentre claramente, tanto dentro del espiritu ANO VII © N° 01 * FEBRERO 2017 - Derecho Penal y Criminologia + 21 Incluso antes de la Revolucién Francesa (22), el movimiento codificador habfa adelantado al- guna de las ideas técnicas que est4n debajo del nulla poena. Mas, fue con el Codigo de José U1, e! monarca austriaco (1787), que la prohibicién es- pecifica de la legislaci6n judicial por vez primera entré en el derecho penal moderno del Continen- te (23). La tradiciGn legalista inglesa (24), traduci- da por los fildsofos franceses del siglo XVIII a un lenguaje expresivo de Ia ideologia revoluciona- ria, se unié al movimiento codificador del Con- tinente para dar al nulla poena sus significados particulares corrientes. Debemos recordar tam- bién que, en la Francia revolucionaria, la tesis de la severidad y arbitrariedad judicial del ancien régime fue, justa o injustamente, casi incontes- tada. Coincidié con el ascenso al poder de la legisla- tura, facilitandolo (25). Lafayette, que habia par- como de la letra de laley que establece tal pens. “Si se vio- Jan estas normas, decia BEST, C. J. en el caso Fletcher c. Lord Londs (3 Bingham 580), el destino de las personas bajo acusacién dependerd de la discrecionalidad arbitra- ria de los jueces y no de la autoridad expresa de las leyes” DWARRIS, ‘A General Treatise on Statutes” (1873), p. 247. Cf, BENTHAM, "Works" (Bowring ed. 1843), Hl, ps. 512 513 (22) Ver SCHOTTLAENDER, op. cit. ‘supra’ nota 4, ps. 43-44, La similitud con la ley alemana de junio de 1935 es visible. Ver nota 55 “infra. (23) "La tesis central de esta obra (“Essays” de GLOBIG y HUSTER sobre legislacién criminal, (1783) reside en la necesidad de un cédigo que contenga una formulacién completa y llana del derecho penal.” (VON BAR, ‘A His- tory of Continental Criminal Law” [1916], p. 248).La“Con- stitutio Bambergensis” (1507), arts. 125126, prohibfa a los tribunales inferiores aplicar el derecho penal consuetudi- nario y también la aplicacién de la analogia por parte de jueces inferiores. Ver, SCHOTTLAENDER, op. cit. supra’, nota 3, ps. 36-37. (24) Ver VON BAR, op. cit. "supra nota 23,p.252. (25) La Declaracién de la Independencia norteamerica- nna se quejaba de que el rey “ha hecho alos jueces depen- dientes de sti voluntad sélo para conservar sus puestos, y el monto y pago de sus sueldos"; las colonias norteame- ricanas, en general, han confirmado la tradicién inglesa contraria a la punibilidad de un crimen excepto por la ley Gel pats, Cf. t.WILLIAM PENN, en el prefacio al plan de gobierno preparado para Pennsylvania en 1682, decla- 16 que un gobierno es libre para el pueblo a él sometido, cuando gobiernan las leyes y el pueblo es parte en la crea- ci6n de elas KENT, “Comentaries’ (1896), Il, 4n, (a); ch. Ley de Nueva York del 13 de mayo de 1691; Constitucién de Mass. de 1780, art. 12."No se quitaré la vida a hombre 212 * Derecho Penal y Criminologia - ANO Vil * N°. 01 * FEBRERO 2017 DOCTRINA lL acaciasiil ticipado activamente en la Asamblea Revolu- cionaria de 1789, propuso que se redactara una Declaracién de los Derechos del Hombre —la inspiracién provenia, se dice, de la Declaracién de Virginia—, El 26 de agosto de 1789, aparecié la famosa Déclaration, que en su octavo articulo reza: “Null ne peut étre puni qu’en vertu d'une étabilite et promulguée antérieurement au delit et légalment appliquée’ La Déclaration fij6 los sen- tidos dominantes del nulla poena, no solamente como una salvaguardia constitucional basica del individuo contra el gobierno opresor, sino tam- bién como un principio cardinal del derecho pe- nal. El principio fue repetido en la Constitucién francesa del 3 de setiembre de 1791, mas no en el Code Pénal de 1791, pese a que el Cédigo Militar de ese mismo aio lo contenia (26). Reaparecié en el Cédigo francés de 1810, para permanecer pricticamente inmutable desde entonces (27). Bl Code Pénal de 1810 se convirtié en el modelo de casi todo el Continente europeo, La norma que es- tablecfa el principio de legalidad fue incorporada al Cédigo Bavaro por Feuerbach en 1813. Pero re- cién en 1850 aparecié en la Constitucién prusiana, en 1851 en el Cédigo Prusiano (28) y en 1870 enel Cédigo del Reich, Fue omitida de las Constitucio- ‘nes imperiales de 1849 y 1871, si bien fue incluido en la mayor parte de las constituciones de los Es- tados federales —en Baviera tan tempranamente como en 1818; en Wurtenberg en 1819— (29). alguno; no se mancharé el honor y el buen nombre de na- die; ninguna persona ser arrestada, privada de su liber- tad, desterrada, puesta fuera de la sociedad o castigada en otra forma; ninguin hombre seré privado de su mujer ehi- jos; no se retiraran o donaran en forma alguna los bieneso posesiones de nadie so color de asi requeritlo el derecho o Ja conveniencia de la autoridad, a no ser en virtud o man- dato de una ley expresa, establecida por el Tribunal gene- ral y publicada suficientemente, 0, en caso de falta de una ley en un caso conereto, por una norma clara y expresa de Ja palabra divina’: Leyes de Mass,, 1672, 1; 1702, 1; 1750, 1; 1784, 1265: 1795, 1. Asi mencionado y citado en State. Danforth, 3 Com. 112, 118 (1819). (26) Ver el discurso de M. BERGASSE en la Asamblea Nacional, citado en BUCKEY y ROUX, “Histoire Parlamen- taire de la Revolution Frangaise’ Il, D. 284, (27) Pt, ants. 1° y2" (28) Bl actual art. 4° del Code Pénal reza: “Nulle con travention, nul delit, nul crime, ne peuvent étre punir de peines qui n’étaient pas prononcés par la loi avant quis fussent commis’ (29) El Cédigo Prusiano de 1794 (Introd. parr. 87). dice {que “los actos y omisiones que las leyes no prohiben no ‘A Feuerbach se le atribuye la formulacién del principio en su forma corriente. Su Lehrbuch des einlichen Rechts aparecié por vez primera en 1801, en pleno auge de la reforma liberal re- volucionaria, en el cenit del clasicismo. Enun- cié tres maximas basicas (30): nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poena legali. Su integracién del liberalismo politico dominante con el derecho penal fue bas- tante simple: s6lo aquél que viola Ia libertad ga- rantizada por el congrato social y protegida por el derecho penal comete un delito (31). Los futuros delincuentes no pueden ser conocidos con ante- rioridad al delito y obligados a sufrir compulsion fisica; por ello arguy6 que la prevenci6n debia ser provocada psicolégicamente mediante la ame- naza, Como Bentham (32), insistié en la limita- cidn estricta de la ley. Rechaz6 completamente Ja analogfa; mas su interpretacién de la funcién judicial serfa considerada hoy, segtin las valo- raciones vigentes, como extremadamente estre- cha, ingenua incluso. Pero su concepcién ha per- durado. A decir verdad, como se ha seftalado en breve ojeada hist6rica, el principio de legalidad es una de las mas viejas y perdurables ideas de la civilizaci6n occidental. I. La no retroactividad Verdad es que dificilmente hay un juicio de valor més uniformemente mantenido en toda la historia del pensamiento humano que la conde- na del derecho penal retroactivo. Como se ha visto més arriba, esta actind data por lo menos desde los antiguos griegos. La prohi- bicién de tal legislacién fue considerada tan impor- tante por parte de los Padres de la Constitucién que fue estipulada en el proyecto original (33), mucho antes de la adopcién del Bill of Rights. pueden ser considerados delitos” Pero aqui el trmino “le- yes” incluye al derecho natural; SCHOTTLAENDER, op. it. ‘supra’; nota 3. D. 49. (30) La prohibicién de la analogia fue incluida en los Proyectos de Cédigos Penales Alemanes de 1909, 1913, 1919 y 1925. Ver, ACKERMANN, “Das Analogieverbot im. geltenden and zukunftigen Strafrecht” (1934), Heft. 348, Straftechtliche Abhandlungen. (31) Pare. 24. (32) “Lehrbuch des peinlichen Rechts” (1801), pért. 28. (33) BENTHAM ha escrito: "De aqui que la primera nor- ‘ma con que debe iniciarse un gran eédigo, debe consagrar A Jerome Hall | Pero incluso la historia de esta fase menos dis- cutida del principio de legalidad esté lejos de de- mostrar una aceptacién ininterrumpida (34). La historia inglesa cuenta con un numero de ejem- plos de aplicaciones de penas ex post facto —al- gunos por delitos muy graves (35)—. Pero estos ejemplos fueron motivados por casos politicos surgidos durante los tiempos turbulentos de los Estuardos. Son paradigmas del uso del aparato jurfdico coercitivo durante las crisis y antes de que el gobierno constitucional estuviera firme- mente arraigado, Ninguna disposicién cons- titucional expresa prohibe en Inglaterra la re- troactividad, como lo hace la Constitucién nor- teamericana. Pero la oposicién contra tal forma de legislacién penal se encuentra hondamente arraigada en el common law (36). El pufiado de leyes de derecho puiblico inglés retroactivas (37), excepto los ejemplos de los Estuardos, parecen destinadas invariablemente a salvar a un indivi- duo 0 a un grupo de una situacién injusta (38), y por ello no serfan lo que tendriamos que llamar eyes ex post facto. el derecho general de libertad, norma que restringiria las facultades delegadas y limitaria su ejercicio a ocasiones coneretas determinadas por algunas causas espectficas” (‘Works” [Bowring ed. 1843] I, p.576). (34) Constitucién de los Estados Unidos, art. 1, part. 9, cl. By part 10, cl. 1 (35) Ejemplos de leyes ex post facto en la Alemania na- zista fueron la Ley van der Lubbe, la aplicacion de penas a os comunistas en contra de las prohibiciones de la Cons- titucién de Wiernar, y el homicidio de Roehm y sus secua- ces. Todos estos actos fueron posteriormente declarados "legales’ (a6) The King c. Thurston, 1 Lev. 91, 83 Eng, Rep. 312 (1663); para otros ejemplos recogidos. ver Calder c. Bull, 3 Dall 386 (U. S. 1798). (37) Incluso BENTHAM eseribié: “Esta es una de las caracteristicas més nobles de los tribunales ingleses; en general, ellos se han ajustado con fidelidad escrupulosa a la voluntad declarada del legislador, 0 se han orientado dentro dello posible por sentencias anteriores... staigida observancia de las leyes puede haber provocado algunos inconvenientes en un sistema incompleto, pero es el ver- dadero espiritu de la libertad el que inspira tanto horror a los ingleses ante lo que se llama una ley ex post facto” (-Works” (Bowring ed. 1643) I, p. 326). Vet, ALLEN, “Law in the making” (3+ ed., 1939), p. 386; Phillips c. Eyre, L. R. GK. B.1, 23 (1870); Rex c. Griffiths (1891), 2 Q. B. 145, 148. Pero véase Ex parte Clinton, 6 How. St. Tr. (N.S) 1108, 1107 (1845), (38) Ver ALLEN, ob. cit. “supra’; nota 37, ps. 386-387. ANO VII + N° Ol* FEBRERO 2017 - Derecho Penal y Criminologia + 213 En un sentido, todo derecho casuistico (case- law), comprendiendo la interpretacién judicial de las leyes y los c6digos, funciona retroactiva- mente. Ya que, pese a la tradicional teoria sobre un “derecho” preexistente, sin ambigtiedades y omnicomprensivo, el hecho es que la sentencia subsiguiente es la que retrocede en el tiempo y coloca autoritariamente el sello de la criminali- dad sobre la conducta previa. Mas tal “retroac- tividad” es un aspecto esencial de todo sistema juridico. Lo importante, por ello, no esté con la falta de valor en este respecto de la teoria tradi- cional, sino en las caracteristicas reales de la re- solucién judicial. En concreto: jes el derecho de casos solamente retroactivo en el sentido arriba apuntado o también funciona de ese modo en las sentencias que son inesperadas e insostenibles con relacién al derecho que habia sido promul- gado con anterioridad a la conducta en conside- racién? En la gran mayorfa de los casos, cabe afirmar como cosa muy probable que antes de la resolu- cién judicial cierto tipo de conducta desvaliosa sera declarada punible. Pero hay excepciones. En especial, en un prolongado tramo de la hi toria juridica, hay casos, piedras miliares en todo sistema juridico moderno, en que los tribunales llanamente crearon nuevo derecho (39) y le die- ron efecto retroactivo. La comprobacién de la no retroactividad sustancial, aunque incompleta, en lo referente a las decisiones judiciales se fun- da en la inercia del lenguaje, en el conocimiento empfrico y en las ideas morales, y en la utilidad de los conceptos (comprendiendo las normas juridicas) para actuar como vehiculos razonable- mente seguros de los aspectos comunes de fend- menos que pueden estar cronolégicamente muy separados. En todo caso, la inevitabilidad de un grado pequefio y “normal” de retroactividad en las resoluciones judiciales no da base para tole- rarla en sus manifestaciones mas notorias. (39) Ibid, Las colonias norteamericanas prontamente se pronunciaron contra la retroactividad. En cuanto al de- recho de fondo, el problema raramente ha llegado hasta Ja Corte Suprema. Ver Cummings ¢, Missouri, 71 U.S. 277 (1866) y Ex parte Garland, 71 V, S. 333 (1866), ambos ca- sos resultantes de la legislacin posterior a la Guerra Civil Sobre el problema en general, véase: SMEAD, “The Rule ‘against retroactive legislation: a basic principie of the ju- risprudence” (1936), Minn. I. Rev., XX, p. 775, y FIELD, “Ex post facto in the Constitution” (1921), Mich. L. Rev., XX, 3. 214+ Derecho Penat y Criminologia - ANO Vil * N° 01° FEBRERO 2017 Detris de la reaccién contra la retroactividad de las leyes penales se encuentra un juicio de va- lor definido: es injusto que aquello que era licito cuando se realiz6 sea posteriormente conside- rado punible; que aquello que era punible con una sancién determinada cuando se cometié sea castigado después en forma mas severa; que se apliquen retroactivamente a un procesado mo- dificaciones desventajosas en el procedimien- to, Casi no habria desacuerdo en cuanto a este juicio de valor cuando la conducta es moral 0 involucra a lo sumo una leve inmoralidad. Mas, 4por qué no debe ser castigado el que perpetra un entuerto realmente inmoral sobre la base de una ley promulgada con posterioridad? ;Por qué en tales casos no aumentar la pena hasta un gta- do adecuado o facilitar el procedimiento penal cambiando las normas procesales? ;La “justicia sustancial” no requiere que se dé una respuesta afirmativa a estos intertogantes? Los recientes apologistas alemanes de la re- troactividad ridiculizan la idea de que el trans- gresor el derecho debe estar al tanto de la pena en que incurre, Aunque aspiran a “inspirar terror enlos corazones de los criminales” (40), arguyen que la experiencia y la observacion demuestran ampliamente que las leyes penales no desani- man alos delincuentes; que es un rasgo de épo- cas racionalistas creer que el futuro delincuente comparard los beneficios que su delito le reporta con los males del castigo. F incluso los crimina- les que desatienden todo castigo posible, dicen los mismos criminélogos, son en general tan expertos en derecho que operan hébilmente en zonas més alld del alcance de la ley (41). Estas inconsecuencias no son todo lo irracionales que podrfa suponerse. Puesto que, habiéndose pro- puesto como objetivo la eliminacién de ciertos “indeseables” y el mantenimiento de por lo me nos una mascara de legalidad, los métodos ade- cuados serfan: primero, utilizar en lo posible las leyes existentes, involucrando el fomento de la prevenci6n; y, en afiadidura, cuando no hay nila més minima posibilidad de conservar la aparen- te legalidad, por no haber ley vigente alguna ni remotamente relevante, aplicar entonces una ley ‘ex post facto fundada en la “justicia sustancial” a (40) Ver exempli gratia, la exposicién mia sobre el caso Carrier en “Theft Law and Society” (1935), Apéndice. (41) Ver FANCK, citado por CANTOR, “Prison Reform in Germany. 1933" (1934), J. Crim. L., XV, ps. 84. 88. katte on va que se hacen acreedores los “delincuentes peli- grosos’ Aqui, obviamente, debe descartarse todo efecto preventivo de la ley. No sin relaci6n con la posicién arriba delinea- da se halla la insistencia por parte de ciertos cri minélogos en paises democriticos de que debe ignorarse la conducta criminal y los perjuicios cometidos, y que la pena, 0, como ellos prefie- ren decir, el “tratamiento’; debe depender ente- ramente de la personalidad del reo, en especial de su peligrosidad social. Esta propuesta va mas allé atin que la oposicién a la garantia contra la retroactividad. Al eliminar requisitos fundamen- tales para el sometimiento al tratamiento penal, el tiempo en que ocurra la conducta antisocial se convierte en algo totalmente irrelevante. La respuesta al interrogante mas serio arriba planteado, vale decir, cual es la raz6n para insis- tir en la no retroactividad de las leyes penales in- cluso con respecto a personas que han cometido acciones groseramente inmorales, sera dada en puntos distintos de las consideraciones que si- guen. Pero debe notarse de inmediato que el fun- damento tiltimo de esta posicién es un “cosmos axiolégico” cuyo significado es muy diferente del de una ética dogmatica o del de meras “actitudes de preferencia’ Aunque no podemos trabajar so- bre la validez de los valores fundamentales que son base de la proposicién que condena redon- damente la retroactividad de las leyes penales, sin embargo pueden ser defendidos ciertamente con fundamentos racionales. Por ser los sistemas juridicos siempre algo menos que perfectos, al- gunos malhechores inevitablemente quedan fuera del alcance del control juridico. Esta esca- patoria tolerada de esos delincuentes es un indi- ce del vigor de la actitud moral que sustenta al principio de legalidad. Y, como se vera, este que- darse corto del ideal de la “justicia sustancial” es también sostenible sobre bases practicas. IIL. Definicién legal de los delitos MAs importante que la no retroactividad, por haber sido amenazado con més insistencia, es el principio nullum crimen sine lege que implica la necesidad de una definicién especifica legal dela conducta delictuosa y la prohil sin judicial de las circunstancias de la conducta delictuosa definida. Las consecuencias relevan- tes llegan al corazén mismo de la funcién del juez y de todo el proceso de sentenciar, Jerome Hall En la literatura europea sobre este problema se contrapone la “analogfa juridica” con la “in- terpretacién”; se considera que el nullum crimen sélo prohibe a la primera. En la tradicién del common law, los distingos dignos de mencién son: legislacién judicial (“analogia juridica”), interpretacién libre (“extensiva") de interpreta cidn estricta, Para los delitos del common law et principio de legalidad significa tanto como inter- pretacién estricta. La disposicién pertinente ha excluido explicitamente la interpretacién libre y, a fortiori, la legislacién judicial. Es discutible si y en qué los distingos arriba apuntados son operantes en el proceso judicial. La opinién de cada uno en tal respecto depende de la concepcién que se sostenga con relacién al papel del “concepto” en el proceso mental real, incluyendo los efectos de las doctrinas particu- larmente relevantes como elementos determi nantes de la conducta de los jueces. El problema general es més antiguo que Platén. Sin duda, el asentimiento general en las innimeras discu- siones sobre el principio del nullum crimen con respecto a su importancia en el proceso judicial, es evidente. En verdad, la tinica alternativa posi- ble reside en que esa discusién es por completo irracional. IV. Analogia e interpretacién La nocién tltima aqui implicita es la de la sentencia por ‘analogta’: La analogia es, estric: tamente hablando, una relacién de semejanza. Sin embargo el vocablo tiene una acepcién mas popular a la que se ajusta el pensamiento juri- dico. Hustraremos, se llama corrientemente “ra- zonamiento por analogia”: dos fenémenos se parecen en ciertas notas consideradas esenciales yno accidentales, y las similitudes se juzgan pre- ponderantes sobre las diferencias. Se sabe que una proposicién es verdadera con respecto a un fenémeno; “por analogia” se afirma que es ver- dadera con respecto a los otros. Fl razonamien- to por analogfa no se aplica a cosas que son casi id€nticas; tal tipo de razonamiento solo se aplica cuando se admite que existen diferencias signifi- cativas. Asf, dando por presupuesto que una ley norma R ha sido correctamente aplicada a una situacién X, la situacin Y se subsume bajo R por analogia si Y semeja a X en un cierto ntimero de caracteristicas cuyo significado en conjunto, no en su superioridad numérica, sobrepasa el de las ANO Vil + N°O1 + FEBRERO 2017 - Derecho Penal y Criminolagia » 215 diferencias conocidas. La misma norma se aplica asia ambas situaciones. Pero supongamos que las diferencias entre las os situaciones fécticas son tan importantes que hacen inadecuada la subsuncién de X e Y bajo la misma norma, aun cuando ambas situaciones tengan también caracteristicas importantes en comitin. Este fue el tipo de situaciones que cobré importancia principalisima en el Continente en afios recientes. Por cuanto provocaba cuestiones basicas que trascendian el derecho penal y en- volvian a todo el gobierno constitucional. Sefialé la linea del frente en la lucha intelectual que se concreté en acerbas polémicas nacionales e in- ternacionales. Iniciemos nuestro andlisis con la comprension elemental de que no hay dos casos idénticos; sin embargo todos los casos tienen algunas caracte- risticas comunes. El resultado logrado depende del grado de generalidad que se escoja para de- terminar el criterio de semejanza o desemejanza, Por ello es claro que no hay limites que el méto- do analégico no pueda aleanzar. As{ como toda similitud entre dos situaciones facticas da fuerza a la analogia, del mismo modo las diferencias, al aumentar, la disminuyen. Mas, siempre dos situaciones, hechos 0 sucesos tienen algunas s militudes y algunas diferencias. ;Cémo decidir cuales preponderarén? Consecuentemente, se plantea una ineludible pugna entre las analo- gias. Una situacién nueva tiene ciertas caracte- risticas en comin con aquéllas que se aceptan como incluidas bajo la ley A. pero otras caracte- risticas son semejantes a las que se considera in. cluidas bajo la ley B. Qué ley regird la sentencia en cuestion? Frente a una multitud de leyes que son mds 0 menos parecidas, es erréneo preten- der que siempre y necesariamente se encontra- ré una més proxima a la conducta cuestionada que cualquier otra. Una situacién factica posee ciertas caracteristicas de situacién que recono- cidamente estén involuctadas en una ley y cier- tas similitudes con otras situaciones que quizs fueron especificamente excluidas de la misma. Qué significa el nullum crimen para la solucién de estos problemas? Las dificultades apuntadas resumen los eter- nos problemas el proceso judicial en todos los sistemas juridicos —tanto en el derecho codifi- cado como en el derecho casuistico—. La posi- 216 + Derecho Penal y Criminologia - ANIO VII + N® 01+ FEBRERO 2017 PAGINAS CLASICAS z DOCTRINA | ee cién dominante es clara, como lo es el problema central, I método para la determinacién el sig- nificado de una ley que el principio de legalidad implica, se contrapone a la inferencia de signifi- caciones mediante la extension imaginativa de una ley en “principios” omnicomprensivos. La diferencia reside en el grado en que se prefiera los hechos o la légica. Por detras de la interpre- taci6n se encuentran serios hechos hist6ricos; la institucién del lenguaje y un gran campo de ex- periencia, incluyendo ai derecho en casos que necesariamente refrenan el proceso de identifi- caci6n de situaciones facticas al deducir el sig- nificado de las palabras. Mas alla de un punto, Jas palabras utilizadas como simbolos efectivos yno como principios légicamente derivados, no pueden ser convincentemente estiradas hasta que comprendan determinadas situaciones, En no menor medida, la supuesta oposicién exis- tente entre la ratio verborum y la ratio legis es puro racionalismo, puesto que la ratio verbo- rum no puede ser captada sin prestar cuidadosa atencién aa finalidad de la ley. El problema, en su lugar, se plantea asi: jla interpretacién debe limitarse a los fines expresos 0 mediante ella es posible apuntar con mayor libertad a fines de- rivados? Si pensamos que la interpretacién de las leyes puede ser, en una medida importante, “objetiva’, en el sentido de que es opuesta a una interpretacién “meramente individual’, no nos encerramos por ello en una defensa de la tradi- nal versién de la interpretacién “literal Ya que es patente que las distinciones tradicionales —in- terpretacién estricta, interpretacién libre y “ana- logia juridica” (legislacién judicial)— son toscas y arbitrarias. Ciertamente debe ser posible, en cuan- to respecta a determinadas situaciones facticas y algunas leyes penales, distinguir varios otros matices interpretativos —si el criterio distintivo reside en la naturaleza de los significados ex- ternos—. Esto sugiere que las tres distinciones juridicas arriba sefialadas son, en gran medida, determinantes funcionales de actitude: pretativas (42) Aunque se anuncian en términos puramente objetivos, su significado es también ulterior. Son equivalentes a las siguientes normas: establece un significado defendible que favorezca al acusa- (42) Ver FANCK, citado por PREUSS, “Punishment by analogy in National Socialist Penal Law” (1936), J. Crim. L., XVI, ps. 647, 848, do (interpretacién estricta); establece un signifi- cado defendible aun cuando sirva para condenar al acusado (interpretacién libre); establece un significado que, aunque sea insostenible con re- laci6n a otros significados autoritarios vigentes, serfa una legislacién buena que con seguridad llevaria a imponer una condena. Estas actitudes son, probablemente, las tinicas que actualmente pueden sostenerse, incluso por parte de expertos —aunque esto sea discutible— y por ello las tres ‘inicas distinciones “puramente objetivas’ con ___respecto a la interpretacién. Si se acepta que las sefialadas son equivalen- | tes funcionales razonablemente exactos de los cénones juridicos de interpretacién, se sigue también, sobre la premisa de que los significa- dos estan determinados “objetivamente’, que las normas respectivas sefialadas tienen su contra- parte real en los datos —Ias palabras y los hechos | “determinables’ —. La circunstancia de que esos "datos permitan gran diferenciacién no se opone ala triada de significados arriba apuntados. Esto sugiere la siguiente clasificaci6n de las leyes pe- nales, clasificacién correspondiente, pero no en- teramente determinada, por las actitudes inter- __ pretativas indicadas: a) Existe un significado derechamente no am- biguo. Pese a que ese significado recibe a veces __ elnombre de “literal”, en realidad s6lo es el signi- _ ficado “norma!’, El juez debe aplicar la ley penal _ clara tan plenamente como tiene que aplicar la ley civil clara. Aqui el nullum crimen (interpreta- cién estricta) es irrelevante. Esto no implica en que nunca exista por completo una ambigiiedad, sino simplemente de que el caso concreto en cuestién, se encuentra claramente comprendido en la norma pertinente. b) Existen ciertas ambigtiedades, y ellas invo- lucran consecuencias opuestas para el acusado. que sustentan ambos sentidos. n libre haria entrar la conducta cuestionada entro de la ley. Mas el principio dela interpretacién estricta de las leyes penales exige que el juez escoja aquel sentido que esta a favor del acusado. 6) En aquellos paises en que, efectivamente, los jueces estdn obligados a ser legisladores incluso en materia penal, estén en el deber de crear el derecho necesario bajo condiciones determina- das, Su actuaci6n es, obviamente, ex post facto; ANIO VII «N° Ol * FEBRERO 2017 - Derecho Penal y Criminologia » 217 Jerome Hall es,en verdad, una repudiacién total del principio de legalidad. La interpretacién estricta ha sido por largo tiempo un corolario del principio de legalidad aplicado al derecho penal (43). Esto ha hecho que la interpretacin de las leyes penales se asentara sobre una base mucho més simple que Ja dominante en otras ramas del derecho. Cuan- do esté prohibida “estrictamente” toda otra for- ma de interpretacin, aunque no se exige al juez que tome la actitud de “una inteligencia encen- dida en el deseo de tergiversar” el sentido de la ley, él tendra que limitarse redondamente al significado central autoritariamente establecido de las palabras. Hay una importante diferencia entre el significado derivado de una adhesién asi de rigurosa al sentido llanamente establecido y e! significado logrado mediante una investigacin no restringida de tal modo. Cuando esta ultima actitud se infiltra en el reino del “principio? se convierte en actitud politica y legislativa (44). Supéngase, a titulo de ejemplo, que una ley re- ferente al hurto prohibe el apoderamiento de la “propiedad” ajena, etc. El procesado es acusado de haberse apropiado: a) del uso de una maqui- na (45); b) de un aeroplano (46). En general, se esta de acuerdo en que la palabra “propiedad” debe ser interpretada conforme a fallos pasa- dos; pero también es necesario, a la luz el stare decisis, extender aquellas resoluciones més alli de los hechos en particular y tinicos de los casos respectivos. La referencia a los fallos pertinentes muestra que la “propiedad” siempre ha sido limi- tada a la propiedad personal de cosas corpéreas. Por consiguiente el uso de una maquina se halla excluido, pese al hecho de que un legislador in- (43) Cf. *.finalmente, nos vemos arrastrados, a la con- lusién insatisfactoria de que todo el asunto se convierte, en tiltima instancia, en elementosimpalpables e indefini- bles referentes al espfrtu o actitud del juez” (ALLEN, * in the Making” [34 ed., 19397, p.436). (44) Para algunas excepciones discutidas en las prime- ras obras inglesas, sobre interpretacién de las leyes, vet Discourse upon the Exposition dnd Understanding of Sta- tutes" (Ihorne ed. 1942), ps. 156 y sigts. (45) “1a ley no debe extenderse a la aviacién, sencilla- ‘mente porque nos parezca que debe aplicarse una politica similar..” (Holmes en Mc. Boyle c. United States, 283 U. S. 25, 27 (19313). (46) People c. Ashworth, 220 App. Div. 498, 222 N. ¥. Supp. 24 (1927). teligente lo podria haber incluido en su proyec- to, es decit, pese al “principio” que involucra la apropiacién ilicita de toda propiedad. Por el otro ado, un aeroplano es una propiedad personal de cosa corpérea. Consecuentemente, aunque nun- ca se ha considerado que un aeroplano puede ser hurtado, una interpretacién libre lo incluiria dentro de la significacién “propiedad personal de cosa corpérea’, pues hay bastante similitud, ¥. gr. con los automéviles, para sustentar tal in- clusién. Mas el principio de legalidad exige una interpretacidn estricta de las leyes penales. In- clusive esa interpretacién no puede significar, con referencia al stare decisis, que un aeroplano tenga alguna vez que ser considerado objeto de un hurto. Mas tenemos, en no menor medida, Ia actitud interpretativa rigurosa prescripta, que debe ser tomada en cuenta y aplicada. El inte- rrogante se convierte, entonces, en el siguiente: ghay “suficiente” diferencia entre un aeroplano y, por ejemplo, un automavil, para que el primero tenga que ser excluido? Sea cual fuera la opinién que actualmente se tenga sobre este asunto, es cosa probable que en el tiempo el fallo “Mc Boyle c. United States’ la gente considerase general- mente al aeroplano distinto en muchos aspectos importantes. Esto provocé dudas razonables con respecto a su inclusion, de ahi que fuera excluido del alcance del concepto “vehiculo” estrictamen- te interpretado (47), La tesis que sostiene que las diferencias senia- ladas arriba en la interpretaci6n son diferencias “reales’, que cuentan con sus contrapartes reales en los datos, ha sido objeto de criticas en todos los matices imaginables. El problema se com- plica por muchos factores, algunos de los cuales fueron apuntados en lo precedente y por la doc- trina dominante de que toda interpretacién debe ser “normal”, Asi, la limitacién “estrictez” es am- pliada para incluir el uso “normal’: Aquellas per- sonas que estan més interesadas en “la verdad” sobre el funcionamiento del principio de legali- dad que en lo justificacién de principios y pre- supuestos corrientes, tienen que encarar otros serios interrogantes. En el estado actual de la li- teratura sobre la interpretacién judicial no s6lo no hay un conocimiento seguro disponible, sino que existen obstaculos importantes que se opo- nena todo esfuerzo por llegar a una solucién sos- tenible del problema. Lamentables especialmen- (47) Mac. Boyle c. United States, 283 U.S. 25 (1931), DOCTRINA te son las siguientes aserciones: de que cuando Jos jueces dicen que estén interpretando “estric- tamente” 0 “libremente; se considere que tales expresiones no sélo tienen sentido, sino que son exactas; de que los principios reiterados en innti- meras sentencias y acumuladas en los tratados son los caminos més importantes para llegar a una comprensién del problema o, por lo menos, de que son recursos satisfactorios y no azarosos para tal fin; y, finalmente, la més jamentable es Ja asercién de que las distinciones tradicionales tienen algin sentido separdndolas del contorno féctico dentro del cual reciben expresién, Uno esti tentado, en tales circunstancias, de adoptar una actitud completamente negativa con respec- toa prdcticamente todo lo que ha sido escrito en las sentencias y en los tratados y estigmatizarlo como totalmente “subjetivo’ “ideolégico” y por completo carente de valor. Pero hay problemas de gran importancia que deben ser encarados de vez en cuando con la ayuda de los conocimientos y el discernimiento con que se cuente realmente. Tenemos el valio- s0 criterio que nos da la investigacién historica. Sabemos, por ejemplo, que la exigencia de la in- terpretacién estricta de las leyes penales tuvo un papel particular en el siglo XVII, cuando la ideo- logia humanitatia propagada por Beccarfa, Ro- milly, Howard, Buxton y otros, se levant6 contra la aplicacion de penas severas e indiscriminadas. Las leyes de sentido perfectamente claro eran completamente deformadas. En aquel entonces, interpretaci6n “estricta” era toda interpretacién, por fantastica que fuera, que salvara a los delin- cuentes menores de la pena capital. Este movi- miento y su significacién con respecto a la inter- pretacién de las leyes penales ha sido considera- do extensamente en muchas partes (48). Lo que (48) Una sentencia condenatoria por transporte inter estatal de un aeroplano robado fue revocada aunque la ley ‘comprendfa las palabras “o todo vehiculo de propulsién propia: HOLMES, I: “Sibien no es probable que un crimi- nal se ponga a estudiar prolijamente el texto de la ley an- {es de asesinar 0 robar, es cosa razonable que se haga una advertencia de buena fe a las gentes en un lenguaje que el hombre comiin pueda entender; advertencia sobre lo que sucederd en derecho si se pasa una cierta linea, Para, que la advertencia sea justa, la linea debe ser clara en la mayor medida posible. Cuando se expresa una norma de ‘conducta en vorablos que evocan en las mentalidades co munes solamente la imagen de vehfculos que se mueven sobre el suelo, no debe extenderse Ia ley a los aeroplanos sencillamente porque a nosotros nos parezca que se apll 218 + Derecho Penal y Criminologia - AKIO Vil + N? 01 + FEBRERO 2017 areciera haberse establecido mas o menos defi- nitivamente, es que la interpretacién de las leyes es un procedo relativo, en el sentido de que cam- bia y debe ser apreciado con relacién al tiempo, los hechos, la oportunidad de la promulgacién y los ideales vigentes. Lo que en el siglo XVIII in- glés era interpretacién estricta seria actualmente una incongruencia extrema o intolerable. Lo que nosotros lamamos interpretacién estricta hubie- ra sido entonces interpretacién sumamente libre —con frecuencia incluso legislacién judicial—. A fin de obtener unconocimiento convincente con respecto a las normas dominantes de la interpre- tacién de las leyes, serfa necesario erigir un siste- ma de condiciones “fijas; configurar los elemen- {os pertinentes significativos (49) y elaborar una base firme para la clasificacién de los distintos casos de interpretacién, por ejemplo, aseguran- do el consenso de las personas informadas con fespecto a qué interpretacién es “estricta” cudl “libre” y cual “legislativa’ El paso siguiente hacia la aclaracién con res- pecto a la interpretacién consiste en el recono- cimiento de los limites méximos de certeza en el proceso judicial con respecto a leyes o situa- ciones de hecho distintas, Es algo mas que una hip6tesis razonable la de que por todo el sistema del derecho penal abundan numerosos concep- tos especificos que dan pie a respuestas acepta- blemente uniformes en su aplicacién, aunque los resultados no dependan tnicamente de las nor- mas juridicas sino también de la conducta ilfc institucional y de las ideas comunes y standards originados en experiencias repetidas similares dentro de una cultura en concreto. El principio de legalidad prescribe al juez permanecer sujeto al sentido inequivoco de las palabras estableci. do positivamente; y ésta es una directiva sign ficativamente diferente de la que surge cuando se interpreta tal principio como una exigencia de que mantenga una actitud determinada. Esa actitud es complementada y hecha factible por las caracteristicas objetivas del hecho social, del lenguaje y el derecho casufstico, Las condiciones ideol6gicas predominantes y la educacién en co- ‘ca una politica similar, o fundéndose en la especulacién de que si el legislador lo hubiera pensado, muy probable- ‘mente se hubieran utiizado palabras més comprensivas” (id., en la p. 27) (49) HALL, “theft, Law and Society” (1935) especial- ‘mente el cap. II. Jerome Hall | miin de los funcionarios proporciona una nueva seguridad adicional de aleanzar la uniformidad. Hay en disponibilidad un excelente cuerpo de experiencias, no menor que el que muestran muchas sentencias. Contamos con las opiniones de personas legas prudentes que condicionan y dan apoyo a las resoluciones judiciales. Tenemos el sentido comtin y las lecciones diarias recibidas en el uso de las palabras. Nos encontramos con la inercia de la institucién del lenguaje y la lentitud del cambio en las ideas morales, Aunque todos estos factores por ningdn concepto excluyen en- teramente la falta de certeza y la divergencia en los resultados, con toda probabilidad ellos fun- cionarin de manera de lograr la derivacin de diferencias importantes dentro de los significa- dos autorizados a partir de aquéllos que de otra manera prevalecerian. El principio de legalidad no puede significar més que el logro de la seguri- dad maxima posible en la aplicacién de normas especificas. No significa nada menos. Una prueba de importancia con respecto a la eficacia del principio de legalidad reside en que, ese a los numerosos esfuerzos legislativos para eliminar la interpretacién estricta y poder contar con leyes penales cuya interpretacion sea como la de las leyes civiles, exceptuando ciertos asun- tos meramente procesales o de forma y even- tualmente los delitos sexuales, la interpretacin estricta predomina en el derecho penal. Podrfa Parecer a aquellos que no estan familiarizados con la tradici6n del common law con respecto a los delitos, que ésta es una situacién sumamen- te curiosa, puesto que implica una concesién de facultades por parte del poder legislador a los tri- bunales y una renuncia de estos tiltimos a acep- tarla ampliacién de facultades que se les brinda. No cabe una prueba mejor de la fuerza perdura- ble del principio de legalidad (50). Tan convincente como el hecho, la importan- cia y la persistencia de la interpretacién estricta es la circunstancia de que la “analogfa juridica” (legislacién judicial) implica una quiebra en el significado establecido de las palabras. Pero ipuede aceptarse una quiebra, si es que se da? aDénde hallar un cuerpo de experiencias con Tespecto a la “analogia juridica’ que pueda fun- cionar como freno que dé una pauta? Los unicos Itmites seguros pueden posiblemente surgir dela (50) Id,, en los caps. ly I NO VIl* N¢ 01 * FEBRERO 2017 - Derecho Penal y Criminologia « 219 practica judicial prolongada que, es de suponer, después de un lapso establecerfa un marco razo- nablemente definido para tal legislacién. Mas, en un principio, sélo factores ideales mas vagos po- dian limitar la biisqueda del “principio” Y. Separacién del principio de legalidad Llegamos asi ala distincién central entre el uso de la analogia en Inglaterra y los Estados Unidos y el que fue adoptado en Rusia en 1926 y en Ale- mania en 1935 (51). Los jueces angloamericanos necesariamente han utilizado la analogia logica en el ejercicio de sus funciones, Este proceso ha sido en general tan lento y diminuto que ha sido dificilmente perceptible. Excepto saltos ocasio- nales que, sin duda, pueden encontrarse, él re- fleja el crecimiento dia a dia del derecho penal, el cual, en su mayor parte, sigue los pasos a los ‘cambios en la institucién del lenguaje mismo. Ast se ha convertido en una consciente actualizacién de términos antiguos, de manera que, llenos con nuevo contenido, se refieran mas adecuadamen- te a las condiciones modificadas, Cuando los es- critores norteamericanos hablan de extender por “analogia” el derecho de casos, ciertamente que no quieren significar la creacién deliberada de derecho, declarada y para todos evidente, que se predicé en las recientes innovaciones europeas. Hablan de analogia en su connotacién mis tipi- camente légica (52) y de esas interpretaciones (51) Ver L. HALL, “Strict or Liberal Construction of Penal Statutes” (1935), 48 Harv. L. Rev, ps. 748, 754, 756. ROUX, op. cit, “supra’ nota 2, p. 84; GARRAUD, op. ci pra’ nota 3, I, art. 146, p.303; Rex c. Halliday (1917), A. C 260, 274, (52) La ley alemana del 28 de junio de 1935 establecia: “Toda persona que comete una accién que la ley decla- ra punible 0 que merece ser penada de conformidad a las concepciones fumdamentales del derecho penal y del sano sentimiento del pueblo, debe ser castigada. Sino hay tuna ley penal que directamente se refiera a esa accién, serd penada conforme, a la ley cuya concepcién funda mental se refiera con mayor proximidad a dicha accién’, FI Cédigo Penal ruso de 1926 reza: 11-6 “Un delito es una accién u omisién socialmente peligrosa que amenaza los, fundamentos de la estructura politica soviética y el siste- ma juridico que ha sido establecido por el gobiemo de Obreros y Agricultores durante el periodo de transicién hhacia la estructura comunista’ll-10 “En los casos en que el Codigo Penal no haga referencia directa a formas parti cculares de delitos, las penas u otras medidas de proteccién social se aplicardn de acuerdo con aquellos articulos del Cédigo Penal que se refieran a delitos que, en gravedad y por su clase, se aproximen estrechamente a los delitos PAGINAS CLASICAS DOCTRINA mfnimas, “normales” de las sentencias del pasa- do que son necesarias para el mantenimiento de todo sistema juridico. Claramente esto no implica una aceptacién del dogma que trataba de limitar la autoridad del juez a la aplicacién mecénica y rutinaria de la “intencién legislativa, La prohibicién de toda “interpretacién” que se establecié en el continente en el siglo XVIII, su insistencia en “la aplicacién literal de las leyes, puede haber tenido efectos ideoldgicos; en cuanto se refiere al proceso real de sentenciar es de una ingenua inaplicabilidad, Con muy poca frecuencia pue- de determinarse con precisién las intenciones de un grupo grande de legisladores. Mas raras veces seran esas intenciones —incluso las de la “mayorfa”— uniformes 0 univocas. Al pasar el tiempo las dificultades crecen. Aunque surjan condiciones que los legisladores no pueden ha- ber tenido en cuenta, se dice a los jueces que se abstengan de toda interpretacidn, Esto es una ficcién obviamente. Pero la falta de valor del dogmatismo del siglo XVIII con respecto a la interpretacién de las le- yes no justifica una reduccién del significado que tiene el abandono del nullum crimen sine lege. Para apreciar esto slo se necesita comparat la interpretacién rigurosamente limitada por las significaciones objetivas del lenguaje, las normas juridicas, los fines declarados y las dems condi- ciones arriba sefaladas con la reciente doctrina continental de que, si todos esos factores han desempeniado por entero sus papeles inevitables y una conducta individual, pese a ello, no entra dentro de ninguna norma vigente, ella debe ser castigada, no obstante, en base a ciertas vagas condiciones. Considerado en abstracto y desdefiando la ex- periencia histérica, puede hacerse un argumento persuasivo para sustentar la legislacién regular en materia penal por parte de los tribunales. Mas tinicamente analizando los aspectos especificos de los problemas caracteristicos del derecho penal es posible lograr un juicio valido en ese respecto. El problema de la division del trabajo entre la legislatura y el poder judicial involucra tanto problemas de eficiencia como valores poli- efectivamente cometidos, R. [1934]). (Codigo Penal de la RS. BS. 220 + Derecho Penal y Criminologia - ANIO Vil + N¢ 01+ FEBRERO 2017 Ea Jerome Hall i ticos y éticos que son especialmente importantes en el derecho penal. En cuanto al lado relativamente técnico de la cuestin, es cosa clara en las sentencias del Reichgericht, durante el periodo en que todavia comprendfa a jueces del antiguo régimen, que la ley que establecia la “analogia juridica” daba al magistrado una oportunidad para evitar la labor de investigar y estudiar diligentemente el Cédi- go penal, al fomentar el echar mano facilmente al “principio” y al “sano sentimiento del pueblo” Bs igualmente claro que esos jueces mediante la “analogia juridica” ampliaron las leyes hasta ha- cerlas comprender tipos de conducta disvaliosa que el legislador deseaba dejar impunes (53). Pero es cosa especialmente significativa que se recurrié poco a la “analogia juridica” en Alema- nia, pese a la ley del 28 de junio de 1935 (54) y a la politica represiva del gobierno, Es razonable inferir que el derecho penal no tenia aquellas grandes lagunas que fueron calificadas de estor- os para la “justicia substancial” cuando se atacé alos métodos juridicos. La “justicia substancial” no sufre por la fal de leyes. Por el contrario, el moderno derecho penal sufre de la abundancia de leyes super- fluas, no de su escasez. En comparacién con la falta de detencién, acusacién y desconocimien- to de la criminalidad, el fracaso en el castigo de personas culpables a causa de lagunas en el derecho penal constituye un defecto casi nimio. Puesto que los opositores al principio de reser- va eran personas muy astutas, es muy probable que apuntaran a otros objetivos distintos del de la “justicia substancial” para el enemigo ocasio- nal que no podia ser puesto de lado “conforme al derecho", El mandato de emplear la “analogia (63) CL. “Es caracteristico que los tratados mas impor- tantes ingleses y norteamericanos sobre interpretacién de las leyes, en sus indices ni siquiera se refieren al término canalogia» y que en los poces casos en que los términos de la ley han recibido aplicacién por extensién més allé de su significado literal posible, son patentemente casos excepcionales o anémalos..” (FREUND, “Interpretation of Statutes” (1917), 65 U. of Pa. LV, 207 7). (54) Exempli gratia: incesto aunque no se habja con- sumado el acto; homovexualidad entre mujeres; acciones criminales dentro de la jurisdiccién, pero cometidas fuera de la jurisdiccién cuando aun no habjan sido incrimin das, Ver Frankfurter Zeitung, 24 de junio de 1936; R. G. 27/3/36 Deutsche justiz, 1936, 774, R. G. 18/2/36 Deutsche Justiz, 1936, 609. ANO Vil +N! juridica’ tuvo sus efectos maximos al estimularla actitud represiva no sélo en la interpretacién de las leyes sino también en el establecimiento de Jos hechos, y no sdlo en los casos excepcionales sino también en el curso regular de procesos que entraban correctamente dentro del derecho pe- nal promulgado (55). La probabilidad de esto se ve reforzada por el hecho de que el juez nazi no estaba facultado a declarar nula ninguna ley pe- nal, aun cuando “el sano sentimiento del pueblo fuera indiferente o incluso hostil a ella. No existfa la facultad de permitir escapar al inocente; s6lo una orden de ampliar las redes de la punibilidad. Eltema que late en el abandono del principio de legalidad invariablemente se traduce en los térmi- nos de “la sociedad contra él criminal” (56). ;Silo que la gente piensa y Lombroso dijo fuera cierto! Siel criminal estuviera realmente separado, mar- cado y sefialado como un leproso, quizas pudiera justificarse un regreso a la simplicidad de la jus- ticia primitiva. Se supone que “el criminal” no sélo es perfectamente bien conocido, sino que es conocido en tal cardcter con anterioridad al pro- eso, Mas a la luz de hechos archiconocidos, esta afirmacién dogmitica es fantéstica en su falta de realidad. El principio de legalidad implica que tnicamente mediante una investigacién com- pleta realizada conforme a un procedimiento ra- ional y sustentada en la prolongada experiencia que ha cristalizado en las normas sustantivas del derecho penal, puede llegarse a sentencias con- vincentes con respecto a la peligrosidad de una persona, Incluso asf, a veces son condenados los inocentes (57). Por el otro lado, es verdad que el onservadorismo judicial excesivo puede permi- tir escapar a unos pocos malhechores —este es cl precio que debe pagarse por los beneficios ma- (55) Laley se reproduce en la nota 52 supra. (56) Cf. “Nada hay més peligroso que el axioma corrien- te debe tenerse en cuenta el espiritu de las leyes. Adoptar- lo significarta dar via libre a un torrente de opiniones. Bl espiritu de las leyes seré el resultado, entonces, de la bue: ‘nao de la mala l6gica del juez; yésta dependerd de su bue- na o de sti mala digestién, de la violencia de sus pasiones, del rango y condicién del acusado o de su parentesco con el uez, y de todas esas pequenas circunstancias que cam- Dian, en la mente fluetuante del hombre, las apariencias de las cosas” (BECCARIA, “Dei delitt e delle pene” (1870), 14, 15). Cf, MONTESQUIEU, “De esprit des lois” (1748), libro XI, cap. VI. (57) Ver RADIN, L, p. 328. ‘Enemies of Society” (1936), 27 Crim, + FEBRERO 2017 - Derecho Penal y Criminologia * 221 LP) yores que brinda la conformidad al principio de reserva—. Sin embargo, en general el legislador interviene prontamente después de esos hechos. Bl fracaso en llegar a entenderlos métodos més complejos mediante los cuales el derecho de ca- sos incorpora el principio de legalidad, ha lleva- do a algunos criminalistas europeos a afirmar, en defensa de sus innovaciones, que el nullum cri- men no existe en Inglaterra o en Norte América, En un sentido ésta es una verdad estrechamen- te literal, mas en el sentido en que es entendida por esos escritores, ciertamente es errada (58). El principio de legalidad tal como se ha desarrolla- do en el Continente parte de la premisa de una codificacién penal que comprenda todos los de- litos. En unos pocos estados norteamericanos, que han establecido cédigos penales o compila- ciones de leyes referentes a los delitos en sustitu- cidn del derecho penal del common law, podria trazarse un paralelo bastante semejante; las cali- ficaciones se conformarfan seguin las lineas tra- zadas por las técnicas especificas de las senten- cias y por la referencia exigida a la amplia red de precedentes. En quiz la mayoria de los Estados norteamericanos, asi como en Inglaterra, pese al volumen grande y constantemente en aumento de las leyes existe un residuo de common law que hace al nulium crimen en su especifico significa- do continental, irrelevante en ese respecto. Pero, en lugar de un cédigo, existe un vasto cuerpo de derecho casuistico que limita la accién estatal. Por lo menos puede afirmarse que esto hace al principio de legalidad en mucho més efectivo que la generalidad de los c6digos. Si se desea encontrar un paralelo en la historia juridica inglesa con relacién al abandono recien- te en el Continente del nulla poena, es menester retroceder varios cientos de afos. La antigua prerrogativa de la Corona puesta en ejercicio mediante la promulgacién de numerosos decre- tos, los poderes del Consejo, algunas decisiones de los jueces durante siglos de estructuracién creativa del common law, todo revela libertad frente a las restricciones juridicas, Durante casi doscientos afos el ‘Tribunal de la Camara de la Estrella (Star Chamber Court) ejercié una am- plia jurisdiccion sobre los delitos, y “castigé alos errores que se infiltraban en la comunidad que podfan ser peligrosos o redundar en enfermeda- (58) BORCHARD, ‘onvicting the Innocent” (1832). 222 + Derecho Penal y Criminologi PAGINAS CLASICAS ANO Vil + N° 01 * FEBRERO 2017 i DOCTRINA des infecciosas, aun cuando ninguna ley positiva 0 una costumbre prolongada de common law lo estableciera” (59). Pero la Camara de la Estrella fue suprimida en 1641, Desde entonces, la ley ha reinado casi totalmente sin oposicién en el dere- cho penal. El mencionado calificativo es exigido espectfi- camente por la situacién presentada por ciertos delitos de menor cuantfa. En los tiltimos anos se ha echado en olvido que desde 1660 a 1860 los tri- bunales, sin contar con ningiin precedente espe- cifico, frecuentemente incriminaron conductas que eran contra bonos mores, que abiertamente estaban renidas con el “decoro piiblico” (60). Hay ejemplos aislados de tribunales que continuaron tal practica incluso después de 1860 (61). Pero la conmocién producida por el caso Rex c. Man- ley (62), el cual tenia atinencia con un delito de aquel tipo, indica que raramente los tribunales ingleses han ejercido esas facultades discrecio- nales, incluso con respecto a las faltas. Aunque pareciera a primera vista que con generalidades tales como la de contra bonos mores, cupiera una discrecionalidad casi sin limites (63), el exa- men de casos resueltos en afios recientes indica que una fuerte tradicién jurfdica impone ciertas definidas limitaciones en Ia interpretacin de (59) La norma general en los Estados Unidos fue espe- cificada por MARSHALL, C. en United States c. Wiltberg- er, S. Wheat. 76, 96 (U. S. 1820): “Serfa por cierto peligroso llevar adelante el principio de que un caso que esté dentro de la

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