2. FORMACION HISTORICA DEL DERECHO. ROMANO. 2.1. ROMA Para fac r: monarquia (7 e imperio (27 a.c. dos etapas: la ciones sobre esa 0, presentan deter de su veracidad, quia fue derrocada en el aio 509 ndose entonces el regimen republicano.t Roma era sélo una pequena poblacion a del Palatino en la region del Lacio. Depots,La base de su economia era la agricultura y la organiza cidn social giraba en torno a la familia, la cual producia cuanto necesitaba para su autoconsumo y sélo adquiria en el mercado, por medio de trueque, lo que no podia pro: ducir por si misma, Durante ¢! periodo monarquico la talicia y ejereia ia jefatura pr mismo e] sumo sacerdote y la maxima autoridad juri En un principio era eclegido por medio de comicios o asambleas, pero después fue el monarca el que designé a El primer rey, Romulo, creo el senado,? el cual era un cuerpo colegiado integrado por personas mayores de se: ahos cuya funcion era asesorar al rey. segundo tey, Numa Pompilio, organizé la vida siosa de la comunidad ¢ instituy6 los colegios sacerdotales. El tercer rey, Tulo Hostilio, fue un rey guerrero, a quien se atribuye la destruccién de la famosa ciudad de Alba Lon- ga. Arico Marcio, su sucesor, inicié la politica de conquis. ta mediante cl cxpansionismo. Tarquino el Antiguo, quinto rey de Roma, era de origen etrusco y se establecié en esa ciudad durante el reinado de Anco Mercio. Gracias a su labor urbanistica y a su riqueza logré subir vio Tulio, sexto rey, se Ie atribuye la creacién de los com: cios por centurias y por tribus. El ultimo rey fue Tarquino ¢l Soberbio, cuyo Sobrenombre responde a su cérdcter ti ranico; sin embargo, destacd poi nes que s¢ llevaron a cabo durante dad los patricios y los plebeyos. Los primeros acaparaban | tiquera y el poder, en tanto que los segs de fortuna y les estaba vedado el acceso lo de senex, se Las Ro oa, Akal, Madrid, 1989, / jados. En ellas se aprobaba la designacion del nuevo rey, ademas de que tenian competencia en cuestiones fa- osas, Durante la reptiblica, los comicios ieron tambien funciones legislativas. in la época republicana el tinico derecho que se apli- aba era el derecho civil, que era el propio de los cudada- 0s romanos; sin embargo, al entrar Roma en contacto _cqgiotros pueblos a través de las conquistas, acepto el de- .cho dé gentes como derecho romano, pero ya no exclusivo de los romanos sino también para regir a los extranjeros. Notas distintivas del derecho romano fueron su forma- Jad, solemnidad, su rigurosa oralidad y su acentuado racter religioso, Su fuente formal fue la costumbre: mores maiorum consuetudo-la “costumbre de los antepa- sados"* Repitblica El afi 510-a.C. sefiala el inicio de la era republicana. | rey fue reemplazado por dos consules que se clegian cada ano y que poseian el derecho de vetar las dispo- siciones de su colega.® En el caso de que un peligro ame- nazara @ Ja patria, los cOnsules podian ser sustituidos por ciones que otrora desempenara el rey, excepto las 1 sas. La esfera de competencia de los consules, cuya am- plitud era excesiva, se fue reduciendo a medida que se creaban nuevas magistraturas para la administracién de Esas magistraturas fueron las sigu 1, Pretores, Administraban la justicia entre los ciuda~ danos romanos. Mas tarde aparecieron los pretores pere- grinos, que se encargaban de dirimir las controversias en- tre los ciudadanos y los peregrinos (extranjeros), 2, Cuestores, En un principio fueron auxiliares de los 4 Dy Prera0, Allredo, op. eit, p. 6 Derecho Romane, Ed. Juridica de Chil,SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANES cOnsules; posteriormente se encargaron de recaudar los im- puestos, administrar la hacienda y levar la contabilidad.¢ 3, Censores. Realizaban los censos 0 empadronamien- to de Jos ciudadanos, al que se procedia cada cinco afios, y eram elegidos por los comicios. 's. Ejercian funciones de inspeccién y policia, laban la ciudad y vigilaban los juegos publicas y el or den en los mercados, Los tribunos de la plebe, aun cuando no eran magis- trados, tenian la facultad de impedir por medio de su veto los actos de los magistrados que pudiesen afectar a los plebeyos. La labor de los tribunos fue brillante, entre sus logros se encuentra la Ley de las XI! Tablas. E] senado vio aumentar su importancia durante la re- piblica, debido a que era el iinico cuerpo permanente, Aprobaba los acuerdos que surgian de los comicios. Durante los siglos 1v y itt a.C. los plebeyos fueron con quistando poco a poco fa igualdad civil, ciertas ventajas econémicas y el acceso a las magistraturas La republica vio aparecer el derecho honorario, que le- g6 a constituir un sistema juridico paralelo al ius civile, EL derecho honorario era el que los magistrados plasmaban en sus edictos en virtud del ius edicendi, es decir, de la fa- cultad que se les habia otorgado de dictar normas. Este depecho suplio en algunos casos y corrigié el derecho ci crando un sistema mas equitativo y flexible.? of las fuentes del derecho durante la Repii! 1. la ley; 2. los plebiscitos; 3. los edi dos. Veamos cada uno de el 1. Las leyes eran ios. La iniciativa correspond nia la ley. Los comicios FORMACION HISTORICA DEL DERECHO RONANO famosa Ley de las XII Tablas (circa 450-449 a.C,), que se promulgé a consecuencia de las querellas entre patricios y plebeyos. Los plebeyos se quejaban de que no tenian un verdadero derecho y que ignoraban las normas juridicas aplicadas por los magistrados, quienes por elio podian ac- tuar de manera arbitraria, El Tribuno de la Plebe, Terenti- lio Arsa exigio la redaccidn de la ley escrita aplicable por igual a patricios y a plebeyos; la redaccion de las leyes fue wacia por diez legisladores lamados decenviros (diez varones) a los cuales se otorgaron poderes ilimitados para la realizacion de esta tarea, La labor la terminaron en un fo y la dejaron escrita en diez tablas, pero como su obra parecia inconchisa fueron elegidos otros decenviros, entre algunos plebeyos.¢ La ley, grabada en doce tablas de bronce, se exhibié en © para conocimiento de todos. De ahi su nombre: ex Duodecim Tabularum 0 cédigo decenviral Cicerén comparé esta legislacién con las concepciones ridicas de los filésofos mas eminentes. Por su parte, Ta- 0 la calificé de Ultimo derecho imparcial de Roma, 2. Los plebiscitos eran las medidas legisiativas 0 admi- ‘ativas emanadas de los consilia plebis. En un princi- 0 eran obligatorias unicamente para los plebeyos pero indo en 287 a.C. se dicts la ley Hortensia se hicieron ligatorias para todos.? 3. Los edictos de los magistrados eran las disposiciones los magistrados que gozaban del ius edicendi, es decir, derecho de cmitir edictos, entre los que figuraban pro- amas de trabajo y normas de conducta. Los edictos de 8 magistrados fueron fuente del derecho honorario, Conviene saber que los edictos eran los programas de abajo anuales de los magistrados, que se daban a cono- cer al comenzar éstos el ejercicio de sus funciones. Los lictos eran de tres clases: los anuales, que son los que .cién mencionamos; los traslaticios, que eran aquellos el pretor heredaba de sus antecesores y el repentino, idem, p. 70. Besa, Beatriz,16 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS ue se emitia cuando habia que resolver un caso no pre visto en el edicto anual. En el transcurso del siglo v despues de la publicacion de las XII Tablas, tuvo lugar la laicizacion del derecho. Esto no quiere deci wera la religion o se hi ciera una poli igiosa, sino més bien se separd lo religioso de lo juridico. De este modo, el primer pueblo de la antigtiedad que laicizé su derecho, y esto fue lo que le aseguré a este idades de desarrollo Imperio La era imperial se inicia con César Augusto en ¢l aio 27 aC., como primer emperador. La primera fase del Im- perio (27 a.C., -286 d.C.,) se denominé principado o diar- quia, esto ultimo significa gobierno de dos, porque junto el emperador gobernaba el senado Principado. Este es el periodo clasico del derecho roma- no, cuando el método del razonamiento juridico alcanzé su plena expansién y las instituciones su madurez. En esta época aparecen los grandes juristas de dos famosas escuelas: la proculeyana, fundada por Labeén, aunque tomé el nombre del discipulo Préculo, y la sabiniana, fun- dada por Capitén, pero que tomé el nombre de su alumno guido, Sabino, Es dificil precisar las diferencias entre ambas escuelas, Al parecer su oposicién radico en lo Capiten era tradicionalista en materia de dere- , pero se hallaba vinculado al régimen impe- rial. Labedn por su parte, pugnaba por la innovacién del derecho privado, pero era simpatizante del régimen repu- blicano y opositor del imperio,44 Entre los juriscorisultos mas destacados del principado cabe menci no, Gayo, Pomponio, Papiniano, Ulpiano y Modes Diarquia, Duranie la diarquia se consideraron fuentes del derecho las siguientes: los senadoconsultos, la juris. prudencia y las consti imperiales. PORMACION HISTORICA DEL DERECHO ROMANO wv 1. Los senadoconsultos eran las medidas y las dispo- ones que el senado emitia, tenfan fuerza de ley. El se- do actuaba en dos formas: por iniciativa propia o por iciativa del emperador. A medida que la autoridad impe- 1 fue consolidandose, la primera de estas dos formas de proceder fue dejando paso a la segunda. El emperador ab6 por considerar al senado un cuerpo seguro y #0 por cuyo medio podia legislar sin problemas 2. La jurisprudencia era la respuesta de los prudentes, 5 decir, el conjunto de las opiniones de famosos juriscon- Itos que estaban facultados por el ius publicum respon- dendi 0 sea el poder de responder al pueblo en materia ju- ridica. 3. Las constituciones imperiales eran resoluciones de tipo legislativo, que dictaba el emperador, con cardcter atorio, Este concentro en sus manos el poder legisia- tivo y expreso su voluntad por medio de las constitucio imperiales. Imperio absotuto. Diocleciano fue proclamado empera- dor en el ano 286. Uno de los hechos mas sobresalientes su gobierno fue la transformacion del Imperio en un gobierno absolutista. El poder del emperador se constitu- yo asi en la fuente de toda la vida politica, el senado fue debilitandose de manera paulatina hasta que su papel se redujo al de una mera apariencia de autoridad. El fortalecimiento del absolutismo imperial disminuyé la importancia de las anteriores fuentes formales de! dere- cho, Por lo que respecta a los edictos, los magistrados continuaron gozando del fus edicendi, pero como no que- rian arriesgarse a entrar en conflicto con ei emperador, se limitaron a copiar los edictos de sus predecesores. Por este motivo el emperador Adriano decidio hacerlos codificar, y fa esa recopilacion se le dio el nombre de Zdicto Perpetuo, el eual tuvo por consecuencia el estancamiento del dere cho honorario, que fue desapareciendo lentamente al ver- privado de fuentes. Terminé asi la dualicad de derecho y derecho honorario,12 orla Universal del De.SISTEMAS JURIDICOS CoNTEMPORAN Los emperadores concentraron en sus manos ¢l poder legisiativo y expresaron su voluntad por medio de las jones imperiales, que ordenarlas resultaba muy necesario. En el afto 291 se re- dacto el Cédigo Gregoriano, que contenia las constitucio nes imperiales que se habian dictado desde el afio 196 hasta el 291. El cédigo recibié el nombre de gregoriano porque se supone que su redaccién fue obra de un jurista Hamado Gregorio.13 Este cédigo se complemento en el ao 295 con el Cédi 0 Hermogeniano, que contenia las constituciones de Dio. cleciano posteriores al ano 291. Esas codificaciones dejaron a un lado todo el derecho honorario y la jurisprudencia y se limitaron a consignar 1s emperadores. n el afio 330 el emperador Constantino deci dar la capital del imperio a Oriente, eligiendo como asien- to la ciudad de Bizancio, la cual se remodelo a este fin y recibio el nombre de Constantinopolis de donde proviene el nombre de Constantinopla (en la actualidad Estambul) 6 el imperio de Occidente y a Arcadio el de Oriente. En ese entonces la ciencia del derecho estaba en deca- dencia: su Unica fuente la constituia Ja voluntad imperial sin embargo, se realizaron notables esfuerzos de codifica- cién y de sintesis. ic, ordend en 429 que jase una compilacién de todo el derecho y publics una coleccién de todas las constituciones imperiales, pro- mulgadas entre los afios 312 al 437 lo que dio como resul- tado el denominado Codigo Teodosiano, Muchas de esas 13. Kuwket, Wolfan, op, eit, p. 165. JRMACION HISTORICA DEL DERECHO ROMANO onstituciones se compendiaron y fueron objeto de algu- 5 modificaciones. B] eddigo adquirié gran importancia a Occidente en la medida en que constituy6 la princ’ fuente de conocimiento del derecho romano para los eblos barbaros.4 n el aio 476 cayé el imperio romano de Occidente ‘cuando Odosero, jefe de una tribu barbara, lo invadio y se coroné rey, venciendo a Romulo Augastulo, ultimo empe rador romano. Por otro lado, e1 imperio romano de Oriente sobrevivid por mas de mil anos, hasta que los turcos se poderaron de Constantinopla en 1453.18 2.2, EL DERECHO JUSTINIANEO Justiniano (482-568) fue un emperador bizantino que legé al poder cn 527. Su politica se fijo como objetivo res- ar el antiguo imperio romano. Reconquisté el norte de Africa, Italia y una pequena parte de Espasa. Justiniano quiso que perdurara la cultura juridica ro mana, para lo cual se propuso llevar a cabo una enorme compilacion de la misma que resultara utilizable en la practica. Con este fin convocé a una comisién integrada por diez expertos (entre los que destacaron Triboniano y ‘Te6filo), a quienes encomendé realizar la recopilacion de Jas leyes imperiales que ya figuraban en los cédigos grego: Fiano, hermogeniano, teodosiano y en las constituciones que se promulgaron después. Va obra se concluyé en un aio, recibié el nombre de @édigo de Justiniano y se publicd en febrero de 529. No tardé en perder actualidad debido a la promulgacién pos- terior de 50 constituciones, por lo que se procedié a pre- parar otro EY nuevo cd bros: 1. Derecho puiblico eclesiastico; Il al VIII. Derecho ivado; 1X. Derecho penal; X al XII. Derecho adminis- 14 Ruut, Jacques, ap. cit, p. 422, S Losano, Mario, Los Grandes Sistemas Juridices, Debate, Madcid, 82, p. 58.20 SISTEVAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS trative. Los libros se dividieron en titulos que contienen constituciones ordenadas cronolégieamente.16 En 530 se concibié la idea de compilar toda la literatu- ra juridica clasica obedeciendo a una finalidad esencial mente prictica. Esta tarea se le confié a Triboniano, q a su vez nombro a una comision para que lo ayudara. La ion estaba integrada por 16 personas: un gran ofi- Estado, 11 profesionales practicos y cuatro profe- sores, dos de ellos de Constantinopla y dos de Beirut Tanto a Triboniano como a los compiladores que lo auxi- iaron se les dio amplia libertad para modificar los textos, es decir, para resumirlos y suprimir lo que se considerase superfluo u obsoleto a fin de adaptarlos a la época, En la obra, segiin se proyecté, habrian de invertirse 10 aos, pero gracias al esfuerzo de Triboniano se concluyé en tres. Recibid el nombre de Digesto.17 Digesto significa, en latin ordenamiento, También se le designa con el nombre griego Pandecta derivado de pan (todo) y dekhomai (recibir, abarcar) . La obra se dividia e 50 libros, los cuales a su vez se dividian en titulos. Se pu. blicé en $33.18 Digesto fue un tratado que reunié, a juicio de los ju- ristas de Justiniano, lo mas importante del derecho roma- no clasico, Esta obra ha venido a ser la principal fuente de conocimiento del derecho romano antiguo.19 En 533 se publicé la obra intitulada ‘as (institu- ciones}, un tratado destinado a la ensefianza del derecho Y que se baso en las Instituciones de Gayo y en algunas obras de la literatura clasica y posclsica. Su reda estuvo a cargo de Triboniano, Teofilo y Doroteo. Esta obra 'uia cuatro libros: I, Personas; Il. Propiedad y sucesi testamentaria; lil. Sucesion ab intestato y obligaciones; IV. Acciones y derecho penal.2 Jacaues, op. dt, p. 474 NichoiAs, Barry, An Introduction to the Roman Law, in The Ci Law Tradition: Europe, Latin America and East Asia, The’ Michie Com , BUA, 1994, p. 247 18. Kumnet, Wotfan, op 174 19. Gusnnow, Mary Ar IACION HIGTORICA DBL DBRECHO ROMANO A la muerte de Justiniano se p n las Novelas; e eran un conjunto de coi jones nuevas dictadas por el emperador entre 535-565. Se redactaron en griego. El Codigo, el Digesto, las Institutas y Las Novelas inte- gran en su conjunto el corpus iuris civilis; este nombre sélo se le dio t Dionisio Godofredo pu Je la compilacién justinianea a la que bautizo de esa manera.2t Los textos que se incluyen en las compilaciones de ales, pues no figuran ahi tal existencia de es ‘aus gran preocupacion, pues se arias que habian cumpl asico ade stancias de los tiempos. Fuc hasta cl jci6, en Alemania, la investigacion a a las interpolaciones.* 2.3. El DERECHO EN ORIENTE, A LA MUERTE, DE JUSTINIANO habia dujo al griego. En segu lizaron diversos comp de la misma, Entre las olSISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS, La Ekloga, que ¢s una obra que consta de 18 libros Publicada por Les Ill el Isaurio en 740. Su autor se bas6 en la obra de Justiniano nes de log emperadores posteriores. La Bkloga fue abrogada por Ba- silio el Macedénico en 868; sin embargo, continud utili- zandose para fines didécticos. | Procheiron, manual practico inspirado en las institu: tas de Justiniano y que se elaboré por mandato del empe- rador Basilio I el Macedonio (867-886) con la intencién de recuperar ¢l clasicismo del derecho justinianeo.23 La Basilika 0 Libri Basilici es una obra compuesta por 60 libros que contienen compilaciones y rest les y privados. Su ejecucién la ordené Leén VI el Sabio a finales del siglo 1x.28 El Hexabiblos, manual que reine seis libros es una compilacion modernizada de la Basilika. Su ejecuei 1345, estuvo a cargo del juez Constar Se mantuvo vigente aun cuando Constantinopla ya habia caido en poder de los turcos, y cn 1835 Grecia lo adopt como derecho vigente.2 23 Mascaoart, Guillermo F., La Segunda Vide dol Derecho Romano, Miguel Angel Porrita, Mexico, 24 Losano, Mario, op. ci 25 Di Purtio, Alfredo, op,