Direito Penal I Duarte CanauIndice: 1. Dircito Penal e a sua Ciéncia Juridico Estadual L.1. © Poder Punitivo do Estado. 1.2. Dignidade Penal 0 1.3. Necessidade de Tutela Penal 1.4. Conccito Material de Crime... 2. Criminologia. 12 24 Crime como Acontecimento Individual sol crime como um acontecimento social 2.3. Crime como um fenémeno significativo ¢ 18 ‘comunicacional... 3, Fins das Penas © Medidas de Seguranga ... 3.1. Teorias Monistas... 3.1.1. Teorias Absolutas ( pena como instrumento de retribuigao) 3.12. Teoriasrelativas (a pena como __instrumento de_prevengio) 122, 3.1.3. Retroactive justice. 2B 3.2. Teorias Mist] vennnnnnnnn 3.3, Medidas de Seguranga... ito Penal 4, Principios Di 4.LPrincfpio da Culpa 30 4.2, Principio da Necessidade da Pena 4.3. Principio da Igualdade Penal. 44, Principio da HumanidadeeB 45. Principio da Legalidade .. 5. Aplicagao da Lei no Tempo .. 6. Aplicagao da Lei no Espago sun 51 1. Direito Penal ¢ a sua Ciéncia no Sistema Juridico Estadual Dircito Penal —> conjunto de formas jusidias que’ igam certos comportamentos humanos, GHMD 2 dctcrminadas GHEAEEENINEIND, como 2 (HEB ( aplicada aquele que atua com culpa) ou as medidas de seguranga ( aplicadas consoante a perigosidade'); O professor Figueiredo Dias faz. uma distingao entre: = Dircito Penal Subjetivo: resultante da QSRipEtEHd ROEPSRGR IESES cm considerar como GHinieSCEHSE CipOHAIERTS HUAMAHER ligar-the sangdes especificas); - Dircito Penal Objetivo: expressio do OdEE PURER EES, 1.1.0 Poder Punitivo do Estado ‘= John Locke VE o poder politico como 0 drsito de Fazer Is, aplicando a pena de morte, ou qualquer pena mesmo severa a fim de rglamentar € de preserva a propriedade sven como decmpregar fora da comunidade para exccugio de tais leis” Estado de Natureza de Locke —> Estado de gala c f@eiprocidade cntre t6d6s{6s homens. Ainda que se trate de 1estid6 de liberdade hao € estado de permissividade, o homem Rio desfruts da liberdade de destruir a sua propria pessoa, qualquer criatura na sua posse. © dircto que se sobrepée 2 todos ¢ 0 QED, cod 1 ¢ obrigado CS propria vida como a “conservacio do restante da humanidade”. * Numa posigao vista como mais POSITS, I mero conjunto de normas cra acitar uma definigfo em que num. sistema positivoinjusto considerarsc-iam crimes certas situagées atribuirse-iam sangies ciminaisCabe assim a cada 1 assegurar a “exccugio” da lei da natureza, ou seja cada 1 tem de estar habilitado Mas com que autoridade pode 1 principe punir/ matar 1 estrangeiro que tenha cometido 1 crime cm scu pais? As suas it MOTERpEvas da VOREEE PROMUEHA pelo poder legislative, AHO (QUEEN, 2 sutoridade legislativa nio teria poder sobre le infringe 1 direito de vida de 1 irmao seré répido para nao se condenar pelo crime que cometeu, por isso Deus instituiu 1 0 governo, para controlar parcialidade e violencia dos homens. © grande objetivo dos homens € 43ARGtRGATSAT PROBE, 2 IVE Al PANNE (NIG ( sencio obrigatdrio 0 consentimento da sociedade), devendo se reger pela preservagio da sociedade. Podcr Icgislativo: 1- SRSEESEEELESRIE STERN TEESE sobre as pessoas (deve permanceer civeunscrito dentro dos SEEEEESHEREEREATSERETS 2+ legislative ndo pode usar 1 poder de governar por dccrets arbitriros improvsados, Fase com {queas pessoas governassem arbitrariamente (ESE See ST quco de Natures. 3-0 poder supremo nao pode trar de nenbum homem qualquer parte da sua propricdade sem 0 scu proprio conscntimento. OS homens séo proprictirios de todos os dircitos que a lei da comunidade social Ihes dé, ndo tendo ninguém o dircito de os privar dos mesmos. 4 O podcr Icgislativo nao pode transferir para quaisquercs maos o poder de legislar, cle apenas detém 1 poder que 0 povo lhe delegou. ‘A perspetiva de Locke & muito mais liberal, nao garante a protesdo dos direitos coletivos como a seguranga publica, que para cle que nao faria sentido. Locke € entdo assim defensor a protegio de direitos civis prdprios ¢ nao de direitos gerais, sendo apenas os dircitos préprios aqueles que devem ser protegidos. “Jean - Jacques Rousseau:Vé a Associagio dos individuos no Estado como aquilo que permite 0 scu desenvolvimento através da vontade coletiva que permite a realizagio da igualdade . O interesse coletivo é condigdo de realizagio dos individuos. A ideia passada nos seus texto € a de que reger 1 multidéo é completamente diferente de legislar sobre 1 sociedade, passa a ideia de que o Estado nao pode privar 0 individuo da sua liberdade civil, ainda que esta seja diferente da restante populagio. A dimensio supra individual de Rousseau poderia incriminar comportamentos como os do art. 2928 CP (Gondugao de veiculo ern estado de embriaguez ou sob a influéncia de estupefacientes on substdncias psicotrépicas). \ Immanuel Kant: Vé o principio universal do direito como, qualquer ago justa se for capaz de coexistirem a liberdade de todos de acordo com 1 lei universal A lei universal do direito, qual seja, age externamente do que o livre uso do arbitrio possa cocxistir com a liberdade de todos de acordo com 1 Ici universal. ‘Tudo o que é injusto € 1 obstaculo a liberdade de acordo com as leis universais.. S6hA I dircito inato > liberdade ( a independéncia de ser constrangido pela escolha alheia); Uma das divisdes de que Kant fala em relagio a liberdade € de que: cada 1 esté autorizado a fazer a outros qualquer coisa que em si mesmo nao reduza o que € deles enquanto nao quiserem accité-la - isto inclui coisas insinceras ou que podem ser vistas como falsas ( veriloguium aut falsiloquium). ‘Sea moral é a moral de todos, intrinseca a todas isto tem imensas consequéncias no pensamento de Kant , juridico-penal. Se alguém esta a matar 1 pessoa € como se estivesse a matar a si mesmo- pensmaento sobre a retribuigdo. O dano que ¢ ocasionado pelo agente da pritica do crime deve ser retribuido ao infrator, ou seja sendo retribuido o crime ( Igica da Lei de Taliao - “olho por olho”). Em fungio da Teoria de Justiga que nos sirva de base nés podemos chegar a conclusoes diferentes, do poder punitivo do Estado. Kant reconhece os direitos individuais mas atribui também grande importincia & vontade do Estado, portanto toda a lgica de Kant estd associada ao poder ¢& forma de intervengao do Estado. John Rawls: Expressa a ideia de justiga como equidade, sendo esta a forma de justiga correta c faz também apelo A sua hipétese do “véw da ignorancia”(imaginar-nos-famos como nés mesmo mas antes de nascer, sem saber em que circunstincias ‘vamos nascer, em que pais, em que situagao social), Se nao soubéssemos nada sobre o local onde famos nascer em que sociedade nos sentimos confortaveis em nascer?Na posigao original nés, decidimos em prol do desejo, daquilo que mais queremos ou idealizamos. Os principios da justiga sio os de liberdade ( méximo de direitos a cada um para todos termos 0 maximo de dircitos) ¢ diferenga ( as diferengas das pessoas sio legitimas, mas na redistribuigao da riqueza s6 se justificam quando beneficiam os mais fracos).. ‘Toda a sua construgio assenta no individualismo, nao nas instituigdes ( como as comunidades distintas). E no individu em concreto que Rawls assenta todo 0 seu pensamento. No véus da ignoriincia o individuo vai escolher as organizagio da sua sociedade. A construgio de Rawls nao tem espago 4 protegio de animais, cle nao thes reconhece protesao. Rawls nao reconhece protesio também 4s pessoas com deficiéncia ou para as mulheres com gravidez nao plancada. \* Martha Nussbaum: Para Nussbaum hd uma visio de justiga que nos leva além da doutrina do contrato social, a sua visio tem algumas aproximagdes 4 de Rawls, mas pode ser vista como 1 extensio da mesma que dé Fesposta a novos problemas. Nussbaum diz que temos de olhar para o contexto © para as capacidades diferenciadas dos individuos, ndo podemos ter o véu , preciso olhar para difrenga. ‘Nussbaum fala entdo na “ capabilities approach” que toma em conta garantias humanas bisicas que devem ser asseguradas pelos governos com 0 minimo respeito pela dignidade humana. ‘Nussbaum faz I lista de “ capabilities” entrais argumentando que tais devem ser respeitadas para cada forma de vida humana, Como a: vida, integridade fisica, satide, liberdade de expressio, liberdade racional, liberdade de afiliagao, & critica; respeito pela vida animal, divertimento. Para Nussbaum vida sem essas “capabilities” seré uma vida que nao é vista como digna, no entanto nao escusa 0 facto de as diferentes nag6es podcrem ter vises completamente diferentes das capabilities, ndo sendo razio para deixar de as assegurar. Por isso pela visio de Nussbaum seria lgico chegar 8 conclusio de incriminagao como o crime do artigo 387° CP. 1.2. Dignidade PenalO conceito Material de crime nao poder ser deduzido das ideias vigentes a se em quaquer ordem cextra-juridica ¢ extra-penal, mas tinha de ser encontrado no horizonte de compreensio imposto/ permitido pela propria funsi0 que ao dircito penal se adscreve. O conceito material de crime vem assim a resultar da fangao atribuida ao dircito penal de tutela subsididria de bens juridicos dotados de dignidade penal ( ou seja cuja lesao se revela digna necessitada de pena). Bem juridico — cxpressio de um interesse, da pessoa da comunidade, na manutensi0/ integridade de um certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente relevante € por isso juridicamente reconhecido como valioso. bem juridico tem de obedecer As seguintes condiges: - contetido material (uma certa “corporalizagio” para que possa arvorar-se em indicador Gtil do conceit material de crime - nao bastando por isso que se identifique com os preceitos penais cuja esséncia pretende traduzir); - padrio cri ico ( normas constituidas ou a constituir, porque 6 assim pode ter a pretensio de se arvorar em critério legitimador do processo de criminalizasao de descriminalizagao); - politico-criminalmente orientado (nesta medida intra-sistemético relativamente a0 sistema social ¢ mais, concretamente ao sistema juridico-constitucional); E com esta acepgio que os bens juridicos protegidos pelo dircito penal devem considerar-se concretizagées dos valores constitucionais expressa/ implicitamente ligados aos direitos ¢ deveres fundamentais ¢ 4 ordenagao social, politica ¢ econémica. E por esta via que os bens juridicos se transformam em bens juridicos com dignidade juridico-penal. Da concepsio que vé na tutela de bens juridico-penais a especifica fungao do direito penal eassim 0 elemento constitutivo mais relevante . As puras violag6es morais ndo conformam como tais a lesio de um auténtico bem juridico © ndo podem por isso integrar 0 conceit material de crime. Do mesmo modo nao conformam bens juridicos proposigées (ou imposig6es de fins) meramente ideolégicas ( ex: pdr em causa a pureza da raga), io condutas que nao podem legitimamente constituir objeto de criminalizagao. Ainda aqui, os pretensos “bens juridicos” perderam a sua Fangio critica para se tornarem em frmulas interpretativas dos tipos legais de crime respetivos. © objeto de criminalizagao nao deve ainda constituir por igual motivo, a violagao de valores de mera ordenagao, subordinados a uma certa politica estatal ¢ por isso de entorno claramente juridico- administrativo. 1.3. Necessidade de Tutcla Penal © conceito material de crime ‘essencialmente constituido pela nogdo de bem juridico dotado de dignidade penal, mas que a esta nogio de bem juridico dotado de dignidade penal, mas que a estanogio tem de acrescer ainda um qualquer outro critério que torne criminalizagao legitima. Este critério adicional € - 18°.2 CRP- 0 da necessidade de tutela penal . A violagio de um bem juridico-penal ndo basta por si para desencadear a intervengio, antes se requerendo que esta seja absolutamente indispensivel & livre realizagao de cada um na comunidade. A limitago da intervengao penal derivaria do principio juridico da proporcionalidade ( em sentido amplo). Uma vez que 0 dircito penal utiliza, com o arsenal das suas sangdes especificas os meios, mais oncrosos para os dircitos ¢ as liberdades da politica social, em particular da politica social, em particular da politica juridica néo-penal nao se revelem insuficientes. Quando assim nao acontega, aqucla intervengdo pode ¢ deve ser acusada de contrariedade ao principio da proporcionalidade, sob a precisa forma de violagao dos principios da subsidiariedade c da proibigao de excesso. ex: Quando se determina a intervengio penal para protegao de bens jurfdicos que jf sio suficientemente tutelados pela intervengao dos meios civis ou sangoes administrativas. Neste sentido se pode ¢ deve afirmar, que a fungio precipua do direito penal reside na tutela subsididria ( de ultima ratio) de bens juridico-penais. 1.4, Conceito Material do Crime Para 0 professor Figueiredo Dias, a autonomizagio do conceito material de crime, ao conceito formal de crime constitui uma necessidade sentida desde os tempos de Cesare Beccaria, Existe uma divergéncia estritamente juridica do conceito material de crime assenta no objeto da infragdo criminal \ Ludwig Feuerbach: Partindo de uma perspetiva contratualista, qualquer violagio de certos direitos subjetivos sé justificaré a intervengao penal onde os direitos humanos bisicos, que 0 contrato social visa assegurar, foram violados. ‘Daniel Birnbaum: A violagio de certos bens juridicos de 1 estrutura estatal cuja referéncia legitimadora do Dircito Penal é a comunidade ¢ os seus valores .A infragao criminal é definida pela lesdo objetiva de valores da comunidade. © Dircito vincula-se a elementos objetivos ¢ procura a fundamentagio da protesio juridica que merecem certos bens nos fins do Estado. \ Karl Binding: Bem juridico serao os valores ou condigbes de vida da comunidade jurfdica, tal como definidos pelo legislador.\ Franz Vou Liszt: Define 0 bem juridico como interesse humano vital, expressio das condigées bdsicas da vida em comunidad. E 0 conceito legitimador do Dircito Penal descomprometido com a norma legal. © bem juridico nao apenas politica mas com uma normatividade cientifica, situa-se na estrutura social,i independentemente da instincia politica ou da decisio politica, os critérios que tornam necesséria a incriminagdo de determinadas condutas € a protegio de certos bens. \ Niklas Lubmann: Parte da andlise das sociedades humanas como sistemas sociais. A sociedade no é um puro fenémeno politico ¢ é um sistema social, desempenhando determinadas fungoes. © Direito é a estrutura da sociedade que regula ¢ assegura a institucionalizagao de relagdes constantes entre ages, cuja fungdo € selecionar as expectativas de ago accites geralmente para serem institucionalizadas. Toda a conduta desviada em relagio A norma surge como frustragio das expectativas de comportamento asseguradas juridicamente. \ Gunther Jakobs: Do ponto de vista de que 0 Dircito Penal deve manter padroes de agio que organizam as expectativas sociais sobre 0 comportamento alheio. O Direito Penal tem uma fungio de estabilizagio contrafitica das expectativas geradas pela violago de uma norma incriminadora. Para jakobs o crime € 0 dano social objetivo sendo o pretexto afirmagio de modelos de ago. © Dircito Penal tem uma fungao de controlo social ( protege a vigéncia da norma). \ Claus Roxin: Defende o papel do bem juridico como limite de intervensao penal, admitindo no que diz respeito A prescrvasio do interesse vital de geragdes futuras ¢ no que se refere & protegao da biodiversidade - tum conceito de bem juridico entendido como parimetro critico da legislagao. Para Roxin deve recorrer-se aos 3 degraus da protegao de Bens Juridicos: - _ atender ao que deve ser protegidos = aquem deve proteger-se; - contrao que deve ser protegido; Roxin dé alguns exemplos do significado pritico de bem juridico: i) Punigao de atos homossexuais: esta conduta quando consentida ¢ tendo lugar na esfera privada, no afeta a liberdade de desenvolvimento de ninguém nem perturba de nenhuma forma aliberdade de convivéncia entre as pessoas. Neste caso 0 conccito de bem juridico levaria aque nao se puna estes comportamentos; ii) Posse de estupefacientes: nao havendo qualquer dano para outros , seria algo que poderia ser descriminalizado com a concegao de bem juridicos iii) Doagoes de drgios: nao havendo ofensividade para outrem cumpre os fins socialmente titeis, pelo que a criminalizacao carece de uma legitimagio conferida pela protegio de bens juridicos; iv) Incesto: mesmo punido no Dirieto alemao, sendo que os irmaos estio livres de coagao estariam aqui ausentes de qualquer dano para o desenvolvimento da personalidade, de modo a que © principio da protegao dos bens juridicos demanda impunidade desta conduta; -¥) Negagao de acontecimentos histéricos: nas situagdes em que nao se chega a existir qualquer agitag2o ou discirminagao ¢ esteja apenas em causa a discussio de factos histéricos, deve negar-se a lesio de um bem juridico. A liberdade de expressio compreende também manifestagdes de pensamento equivocadas Algumas da diretrizes que concretizam o principio do bem juridico: 1. As leis penais arbitrérias que scjam contrérias a dircitos a direitos fandamentais, nio protegem quaisquer bens juridicos; Comportamentos reproviveis nao fundamentam por si sé a lesio de um bem juridico; 3. A ofensa 4 Dignidade da Pessoa Humana nao lesa 0 bem juridicos Apenas uma ameaga real pode corresponder a algo que meresa a protegio de um bem juridico-penal; 5. A autolesdo corresponde a algo que nao péc em causa qualquer bem juridico se for feita de forma consciente c responsive, 6. Ascrengas nao sio bens juridicoss Para Roxin a pertenga da conduta ao nticleo duro da esfera privada da pessoa pressupde, em primeiro lugar, a falta de uma lesio de bens juridicos alhcios. A inconstitucionalidade de uma criminalizagio de condutas que nao ofendem bens juridicos também pode depreender-se de principios constitucionais distintos da dignidade humana. O principio do bem, juridico possui um relevante significado politico-criminal mesmo quando a sua nao observincia nao resulte em inconstitucionalidade. \ Gunter Stratenwerth : O fundamento da punisio nao é ofensa a determinados bens juridicos mas a nao observancia de normas de conduta fiundamentais, consensualmente accites pela sociedade. O critério decisive da incriminagao é o reconhecimento social c legislativo sobre o carster necessério de uma determinada norma para evitar a pritica de um comportamento nao descjado,‘A fingio liberal da ideia de bem juridico consiste também em proteger a minoria contra o dominio da maioria. A opinido publica sobre a aprovasio ou reprovagio de determinadas condutas no ofensivas de bens jur icos é mutavel e suscetivel de manipulagio. \ Figueiredo Dias: A tarefa do dircito penal & a preservagio das condigoes fandamentais da mais livre realizagao possivel da personalidade de cada homem na comunidade. O bem juridico_ nao é um conccito fechado c apto & subsungio, bem se compreende que, apesar de toda a evolusao ¢ progresso verificados, continuem hoje a discutir-se varias quest6es relativas 4 sua sua concreta verificagio, como saber se protegem auténticos bens juridicos algumas incriminag6es. Para o professor Figueiredo Dias a Teoria do Bem Juridico, tem como fangoes: 1- Fungo imanente ( orientagao para o intérprete); 2- Fungio transcendente ( orientagio critica); 3- Fungio intrasistematica ( orientagio para o legislador, que deve ser politico-criminalmente orientado); © Maria Fernanda Palma: © conceito de bem juridico tem por objeto de protegio da norma uma substancialidade real ¢ social ( tem ter um objeto lesionavél, com certa substancialidade em termos de vida social ¢ corresponde a algo mais que um interesse privado ou subjetivo) O bem juridico tem que ser configurado como interesse intersubjetivo ( corresponde a necessidades, mais do que do sujcito). © cerne do objeto tem que ter uma substincia real ¢ correspondem a realidades que tém existéncia no mundo real e sio lesionavéis. Para Maria Fernanda Palma certa idcia de substancialidade € sobretudo a uma ideia de presente na propriedade da coisa. A ideia de bem juridico é uma ideia liberal eem que hé um certo carter real «em todos os interesses valores. Uma dimensio de pessoa ( ex desenvolvimento de personalidade) pode ser um interesse suficiente relevante para legitimar incriminag6es que, em iiltima anilise, tém apenas uma vaga referéncia a bens juridicos no sentido tradicional. O conceito pode ser equivoco pelo que a pertinéncia da sua utilizagao deve limitar-se a ser conceito exploratério de critérios limitadores das normas incriminadoras, 0 que permite reconhecer algumas caracterfsticas de que depende a legitimidade das mesmas. © conceito material de crime prende-se com a ideia de saber qual a legitimidade de se incriminar certa conduta. Para a professora Maria Fernanda Palma hi virios patamares, ou seja, niobasta haver um bem juridico © temos de perceber se essa incriminagio € vilida consoante os principios juridico-constitucionais, “Assim para a professora Maria Fernanda Palma hé que atender as 4 etapas 1- Temos de olhar para 0 Bem juridico como critério limitador das normas penais incriminadoras, relagio com o Estado de Dircito Democritico, numa légica da preservagao da subjetividade e do reconhecimento dos interesses essenciais; 2 Temos de olhar para os principios: i) Principio da legalidade ( mullumn ertinen sine lege) - 29.1 ¢3 CRPs ii) Principio da Culpa (a conduta incriminada deve possuir ressondncia ética negativa) - 1+13+27 CRP 402.2 47184722 CP; ) Principio da necessidade da pena ( a incriminagdo hé de ser indispensével para promover a defesa de bens juridicos essenciais) - 188.2 CRP; iv) Princfpio da Igualdade Penal ( entre a gravidade do ilicito ¢ da pena ¢ também sustenta a mediagao da pena pela culpa) - 13° CRP; 3- Principios do Dircito Penal ¢ o argumento criminolégico; 4 Interpretagao do 40° CP; A dignidade punitiva tem assim uma dimensio: (©) negativa: pois a incriminagio nao pode ser, cla prépria, um modo de coartar um direito fundamental; (4) positiva: a incriminagio tem de se dirigir 4 proteo de bens juridicos essenciais, respeitantes is condigdes de liberdade da pessoa ¢ fancionamento do Estado de Direito*, \ Manfred Heinrich: Vé 3 niveis da protesio de bens juridicos , quando estamos perante norma penal de constitucionalidade duvidosa teremos de analisar: 1-O que deve ser protegido com a incriminagao ? 2- Quem deve ser protegido com a incriminagao ? 3- Contra que deve ser protegido a incriminagao ? © Gunter Stratenwerth: ? Para Maria Fernanda Palma alegitimidade do poder punitivo decorrente do Estado de Diito apela 2 utilizago ddo Dircito Penal para proteger os bens essenciais i exstencia da Sociedade, definidos pela sua substancalidade valorativae pela sua expericncia interindividual.O fandamento da punigdo nao é a ofensa a determinados bens juridicos, masa nao observancia de normas fundamentais, consensualmente aceites pela sociedade. © critério decisivo da incriminagdo € 9 reconhecimento social ¢ legislativo sobre 0 cariter necessério de uma determinada norma para evitar a pritica de um comportamento nao desejado. ‘A fungio liberal da ideia de bem juridico consiste precisamente também em proteger a minoria contra 0 dominio da maioria. A opinido publica sobre a aprovagio/ reprovagio de determinadas condutas nao ofensivas de bens juridicos ¢ mutével e suscetivel de manipulagio. 2. Criminol 2.1. Crime como Acontecimento Individual ‘© Cesare Lombroso: Para Lombroso, 0 crime era um fendmeno biolégico. E nao um ente juridico, como afirmavam os clissicos. Sendo assim, o criminoso era um ser atavico, um selvagem que jé nasce delinquente. Utilizando © método empirico-indutivo ou indutivo-experimental, 0 positivismo criminal de Lombroso buscava através da anilise dos fatos, explicar 0 crime sob um viés cientifico. Em suma, concebia 0 criminoso como um individuo distinto dos demais, um subtipo humano. Dessa forma, fundamentava o dircito de castigar, nio como meio ¢ finalidade de punir 0 agente que praticou o ato delituoso, mas sim, com 0 propésito de conscrvar a sociedade, combatendo assim a criminalidade, Lombroso relacionava 0 delinquente nato ao atavismo. Logo, caracteristicas fisicas ¢ morais poderiam ser observadas nesse individuo. De acordo com essa atribuigio, o delinquente nato possuia uma séric de estigmas degenerativos comportamentais, psicolégicos ¢ sociais que o Feportavam a0 comportamento semelhante de certos animais, plantas ¢ a tribos primitivas selvagens. Inter-relacionava o atavismo & loucura moral e 3 epilepsia, afirmando que o criminoso rato, que nao logrou éxito em sua evolugio, tal qual uma crianga ou a um louco moral, que ainda necessita de uma abertura a0 mundo dos valores. Mencionava, ainda, que a hereditariedade é uma das grandes causas da criminalidade, realgando a importincia de seu conhecimento e relevincia. Além do criminoso “nato”, Lombroso distinguia 5 tipos de criminosos:- ~ delinquente moral; - epilktico; = loucos - ocasional; ~ passionalsCesare Lombroso nunca afirmou que todos os criminosos cram natos, mas que “verdadeiro” delinquente, era nato, Sustentava que, tendo em vista a sua natureza, a aplicagéo de uma pena era ineficaz. Em sintese, 0 delinquente nato era considerado um doente. Isso porque nascia assim, razio pela qual nao deveria o mesmo ser encarcerado. Desse modo, sustentava que © criminoso deveria ser segregado da sociedade, antes mesmo de se ter cometido o delito, tendo em vista a sua caracterfstica de criminalidade imutével. No campo da politica criminal, a recomendagio de segregagdo deste individuo do meio social, antes mesmo do cometimento de um crime, funcionaria como meio de defesa social. Ww Cesare Beccaria: O Estado , para Beccaria, tinha que respeitar 0 contrato social ~ todos os cidadaos cedem parte de seu dircito para o Estado. Logo, o Estado , detentor desse dircito, deve proteger © bem da coletividade. Beccaria foi muito mais influenciado pela ideia de “contrato” de Locke do que Rousseau. Aliés hé quem diga que Beccaria, ndo citou Rousseau por causa da perseguisao que Rousseau softia, ‘Uma das grandes teses de Beccaria era a separago das principais instituigdes do Estado moderno da Igreja. Para cle: 1) Igreja € igreja , Estado € estado ~ Nao hd que misturar religido ¢ Estado. 2) Crime é crime, pecado € pecado. ~ Nao ha que misturar religido ¢ direito penal. Alias cra um grande critico da intervengio da religido no Estado ¢ na metodologia do ensino imposto pela igreja catdlica. Com um modelo educacional caracterizado pelo proprio pensador como “fanitico”, Beccaria foi contra os métodos autoritérios de ensino, criticando a postura inflexivel e dogmatica de seus professores, classificando estas como iniiteis, ‘As obras de Beccaria eram vistas como uma forma de protesto. Ele sustentou um modelo politico criminal com ideias iluministas pautados nos Dircitos humanos . Beccaria divide sua obra da seguinte forma: 1)Critica o sistema ~ Critica essa a mais contundente do séc. XVIIL 2) Traz ideias: Os famosos princfpios, légicas abstratas que deveriam nortear o dircito penal: Os principios da legalidade, da proporcionalidade , ... ~ No sentido principiolégico, foi imbativel. Foi ‘© maior expoente do dircito penal e do dircito processual penal até hoje.3) Para cle nao bastava criar um sistema legal perfeito, Havia de se criar também um plano preventivo: iluminagio das ruas, leis melhores claboradas com publicidade ¢ de facil compreensio , a execugéo da pena nao poderia mais ser corrupta deixando livres os amigos do rei, 0 homem deveria temer as Icis € ndo outros homens, o Estado teria que respeitar mais a dignidade dos seus cidadios. 4) Estabelece/ prope penas mais suaves: Nao concordava com violagao dos direitos das pessoas. Previa o fim da tortura, da pena da morte; A obra de Beccaria pode ser considerado como o maior propulsor do humanitarismo de todos os tempos. Prevalecia 4 época o instinto de vinganga. © poder piblico era visto como um Supremo vingador. Os juizes duros de coragdo eram verdadeiros carrascos togados. Apesar de todo 0 choque que houve do langamento de sua obra, no século seguinte, quase a totalidade dos sistemas aboliram a pena de morte ¢ extinguiram os castigos cruéis permeados de resquicios de perversidade . Os pafses que nao aboliram, diminuiram drasticamente os casos em que cram aplicados. Outra tese de Beccaria também teve grande influéncia: a igualdade dos criminosos responséveis pelo mesmo crime. Deveriam Ihe ser computadas as mesmas penas. Segundo Beccaria “ que sejam aplicaveis as mesmas penas as pessoas das mais alta categoria ¢ 0 iiltimo dos cidadaos, desde que hajam cometido 0 mesmo delito”. Nunca se proclamard mais corajosamente a igualdade entre classes, Beccaria também repudiava a tortura. We Hans Eysenck: © enquadrava-se nas teorias psicodindmicas ¢ comportamentais; © —_aheranga genética condiciona diferengas no sistema nervoso cortical ¢ autondémico, 0 que poria em causa, em dltima andlise, a capacidade de aprender com os estimulos exteriores; as miutagées genéticas hereditérias levariam os individuos alvo a nao screm capazes de absorver as, © As dimensdes de personalidade teriam variagées de intensidade € articulasio nos individuos, levando a estimulos sociais serem entendidos de forma diferente ¢ havendo menos controlo do comportamento. As caracteristicas dos individuos: introvertidos, neurdticos; psicdticos ~ combinagdo expulsiva, que levaria a comportamentos de impulsividade ¢ & pritica de © A sua critica incide sobre a sua concepgio determinista ¢ 0 seu reducionismo metodoldgico;> Piaget: © Comportamentos antissociais estariam relacionados com a incapacidade de atingir os estadios superiores dos niveis de desenvolvimento moral da personalidade Pritica do crime estd associada aqueles que ainda nao passaram da primeira Fase © Critica fala de uma abstrata escolha de principios morais por parte de Piaget, ¢ ndo de uma ética de cuidados; © Kohlberg: Apresenta 6 estédios de desenvolvimento moral, organizados em 3 niveis: = opré-convencionals = oconvencional; - pésconvencional ~ a evolugio entre os estédios funciona por esta ordem, nao sendo possivel passar do 12 para o tiltimo. (2) associam a criminalidade & incapacidade de atingir 0s estédios superior de desenvolvimento moral (dificuldade de apreensio dos principios uuniversais) ‘© Gottfredson e Hirschi: © a pritica de crimes resulta da falta de autocontrolo (0 crime providencia uma gratificagio imediata, permitindo aceder a momentos de adrenalina, excitagao ¢ risco); © causas da falta de autocontrolo: - falta de disciplina; - supervisio e afeto na infincia; + a familia/ambiente familiar sao a causa da pritica de crimes; © Gibbs: i) Bascia-se na ideia de escolha racional: 0 crime é o produto de uma decisio ttil para o proprio individuos ii) Bascia-se também utilitarismo hedonista © adequa-se (de acordo com Maria Fernanda Palma ) 20s critérios ¢ formulas do Dircito Penal, as politicas penais preventivas ¢ & atuagio tradicional dos sistemas penais retributivos ¢ preventivos. © Fonagy: © —_Desenvolveu a Teoria da Mentalizagao: Foca-se no Homem Criminoso. Ideia de que, se alguém tiver como cuidador na sua primeira infincia alguém que tenha comportamentos criminosos/violentos, a pessoa vai encarar esses comportamentos violentos como padrio, usando mais tarde esse mesmo padrio para conduzir a sua vida na idade aduleaA ideia de que 0 outro € 0 nosso espelho, sendo através disto que se comega a conhecer a prépria pessoa, “comegando a perceber a reagdo que os outros tém em relagdo a mim” Ideia do caretaker: se mac (p..) for violenta, ndo permite & crianga que comece a desenvolver os seus préprios pensamentos ~ porque sé assim é que se perceber as ages dos outros, © Alternativas ¢ a pessoa assumir 0 modelo do caretaker ~ ¢ por isso se diz. que relagoes violentas potenciam que mais tarde as criancas (agora adultas) se tornem violentas Porque nao conseguem criar a sua prépria mente ~ dai se chamar teoria da mentalizacio © Esta teoria é relevante para o dircito penal, uma vez que hd parte do dircito penal (os fins das penas) que valoriza esta teoria Quando se vai decidir qual a pena a aplicar, resolve-se primciro o que se pretende com a pena Sabendo-se a teoria de Fonagy, se se achar que a pessoa cumpre os critérios desta, talvez.se aplique pena suspensa endo efetiva, porque se for preso nao vai “aprender” nada, vai sair ¢ continuar na ¢ Prevengio Especial (reinsergdo social do individuo) 2.2. O crime como um acontecimento social Radica o crime na deficiéncia da socializagao dos individuos — acentua os padres sociais de relagao centre 0 individuo ¢ os grupos sociais ou a prdpria estrutura social na génese do crime + Hi alteragao de um padrio de comportamento tido como normal — perspetiva do crime como fendmeno social + Crime nao parte das caracterfsticas dos individuos mas sim do contexto social ‘© Durkheim: © Crime enquanto expressio do funcionamento normal de todas as sociedades; + Seria dtil/funcional, na medida em que permitiria sinalizar quais as regras dominantes necessérias (se ndo houvesse crime, as pessoas nao sabiam que havia regra)s © —__Linha de pensamento que entende 0 crime como um puro facto social ¢ o analisa como uma fungio social e néo como uma projesao da experiencia subjetiva; © Olha para o crime de forma cinica ¢ abstraindo da questio moral ~ insere-se numa linha do funcionalismo em que o delinquente tem um papel fundamental na sociedade; © Anomia: fenémenos de indiferenga 4s normas, suscitados pela organizagao das sociedades, nomeadamente pela di isio do trabalho social, em que a raiz dos comportamentos anti-sociais assenta na natureza das estruturas sociais; © Mead: © Crime é resultado de uma interagio da sociedade com a pessoa© Comportamentos sociais sio resultado da interagdo entre a sociedade ¢ o individuo, em que a sociedade determina a construsio das concedes de si mesmo (self) ¢ a construsio de significados {interacionismo simbélico) © Construgio de si mesmo é determinada, nao pela sociedade, mas pela interagio da pessoa com a sociedade - Realidade social esti em construgdo ¢ nio € 100% objetiva — é sempre simbélica ¢ representativa da interagao social com os individuos - Pessoas agem com base nos significados dados as coisas ¢ a interpretagao desses significados depende da situagao social do individuo, © Compreensio dos fenémenos de interagao ¢ de resposta do individuo ao meio ~ subjacente a teorias da aprendizagem dos comportamentos criminosos ¢ & construgio de sie da personalidade delinquente ~ _Abre caminho As possibilidades de reconstrugao de si mesmo; Sutherland: © Crime pressupée fenémenos de aprendizagem por contacto, pela associagao diferencial, com padrées de comportamento criminosos ¢ nao criminosos, envolvendo todos os mecanismos presentes em todo o tipo de aprendizagem © Crime explica-se pela intensidade, frequéncia ¢ precocidade de certos contactos sociais ~ € nao pela expressio de necessidades, valores, nem pelo meio social ou por deficiéncias do individu © —_Estabelece a Teoria da Determinagdo do Comportamento Criminoso em 9 aspetos: - Comportamento criminoso é aprendido; - Eaprendido por interagio com outras pessoas num processo de comunicagios = Aprendizagem faz-se por contacto dentro de grupos intimos ¢ pessoais; Esta inclui técnicas, motivos ¢atitudes - Orientagdo especifica dos motivos depende dos cédigos legais como favordveis ou nao & infragao = Pessoa torna-se delinquente em consequéncia do prevalecimento das posig6es favoriveis 3s infragoes, - Associagées diferenciais podem variar em frequéncia, duragio, prioridade ¢ intensidade, sendo as mais decisivas as mais precoces - Comportamento criminoso envolve todos os clementos de aprendizagem (nao é simples imitagao) ~ Conquanto comportamento criminoso seja expressio de necessidades ¢ valores gerais, nao é explicado por eles ~ porque estes presidem a todo 0 comportamento social, criminoso ¢ 0 White Collar Crimes;- Demonstram que 0 comportamento anti-social nao se restringe &s classes mais baixas, nem se determina pela pobreza = Tem, a0 invés, a ver com padrdes comportamentais desenvolvidos pelos grupos sociais © Comportamento criminoso é aprendido com a interagdo entre pessoas, num processo de comunicagao — aprende-se a ser criminoso, ¢ todos 0 podem ser © Teoria da Associagao Diferencial Crime é fenémeno associative (tendo a ver com contacto) © Complexo Pessoa ~ Situagio ‘A criminalidade é aprendizagem de modelos de conduta, compreendendo tanto as técnicas como a orientagio, racionalizagoes ¢ conces6es que conformam a conduta delinquente 2.3. O Crime como um fenémeno significative ¢ comunicacional: © Coben: = 0 crime resulta de confflitos de valores, que levam a que as pautas dominantes, naquela sociedade, de valores sejam substituidas por outras, que levariam a criar as subculturas delinquentes; © Merton: ‘© Crime € a explicagao do comportamento criminoso residem nas deficiéncias da estrutura social; © Agente seria vitima da estrutura sécio-culturals © Este explica o crime pelo desfasamento entre as metas sociais gerais ¢ as vias para as alcangar = Causa do comportamento criminoso seria a distorgio referida entre a promosio de valores como a ascensio social ea efetiva escassez de meios legitimos para aatingir; - Esse desfasamento geraria indiferenga aos valores ¢ mecanismos de adaptagao individuals © Hicrime pois nao hd sintonia entre os meios institucionais ¢ as metas sociais, © Haitum mecanismo de interagao social que nao leva & pritica de crimes - Conformagao: congruéncia entre as metas culturais ¢ os meios institucionais; © Identifica quatro mecanismos de interagao social que levam A pritica de crimes = Inovagao: metas institucionais seriam prosseguidas por meios nao institucionais, - Ritualismo: faltam metas culturais, mas segue-se formalmente os meios institucionais faltam metas culturais ¢ ago institucional agentes ndo se conformam com as metas culturais ¢ obviamente também nio pautam o sc comportamento pelos meios institucionais, © Comportamentos desviantes associados & inovagdo ou & rebelido ~ infragao das normas scria adaptativa a uma disfungao da estrutura social; © Apatiae ritualismo seriam perigosos para a desintegragao soci © Rebelido enquadra comportamentos revolucionérios como 0 terrorismos © Comportamento desviante tinha fangao latente mas ndo era indispensavel ou iitils- Natureza do comportamento desviaste permitia conceber alternativas de adaptagio ou mesmo uma modificagao das condigdes estruturais no sentido de adequar os fins culturais ¢ ‘0s meios institucionais Condicionamento s ° ial pelo meio seria clevado — “Self-fulfilling prophecies” = Situagdes em que a definiggo pelo grupo de predigdes acerca de um individuo, embora falsas, poderiam levar a que 0 individuo se adaptasse a esse papel ¢ viesse a realizar cexatamente as referidas profecias, adaptando-se & “verdade social” sobre ele © Sellin: © analisa os conflitos de culturas, externos € internos, mostrando que os conflitos néo sto de culturas mas de normas de condutas diversas, afetando sobretudo os que se encontram em processo de transigao de culturas. © Becker: © _Perspetiva do crime como processo social © Labelling Approach = Crime € resultado de factos sociolégicos que advém de um processo de selegao social - _ Perspetiva dos estigmas — estudo dos processos de etiquetagem - Surge da heranga de Mead, em que os comportamentos sociais seriam o produto de configuragio por uma interagio simbélica dos significados sociais ¢ da contrasio da realidade - Nao explica o sentido ¢ fungao social do comportamento delinquente ¢ da sua génese, € preocupa'se com os processos de sclegao social desses comportamentos ¢ a arbitrariedade dos mesmos, - Labelling Approach vio reconhecer que 0 crime seria expressio de um processo subjetivo-social de estigmatizacio dos delinquentes ¢ de selesio de verdadeiras carreiras © Becker diz que a déviance nao € qualidade interna dos factos sociais, mas antes o produto dos grupos sociais que criam as regras cuja violagio a suscita e que aplicam com sucesso (cstigmatizagao) a qualificagao de déviant aos que violam as normas =O que se tem de estudar ndo sdo as causas do crime, mas sim como é que certos grupos sociais atribuem a caracteristica de se ser criminoso E pura criagdo social, sendo que o que distingue 0 criminoso do Homem normal é ser rotulado como delinguente © Goffman: = constroem a sua teoria através do acontecimento teatral — as pessoas encaram os papéis como atores ¢ adaptam a forma de estar ¢ 0 vestudrio em virtude desses papéis + os criminosos séo atores;Ww Lemert: + © crime nao ¢ uma qualidade interna dos factos sociais, mas 0 produto dos grupos sociais que criam as regras, cuja violagio as suscita, ¢ que aplicam com sucesso a qualificagio de criminosos aqueles que violam as normas; - criam-se as self full feeling prophecies: a estigmatizagio torna os comportamentos em crimes ¢ torna quem os pratica em criminosos; - rejeita o determinismo biolégico no que respeita ao consumo de droga: vem afirmar que o consumo de droga é um comportamento socialmente apreendido ¢ que a linguagem tem tum papel absolutamente central nos processos de etiquetagem ¢ de qualificagio de ‘comportament. - auutilizagio de certa linguagem leva & qualificagéo dos comportamentos como crime, pelo que 0 criminoso fica rotulado, sendo dificil regressar ao modo convencional © Braithwaite: - eriticas ao sistema judicial: ¢ um fracasso, porque: as penas nem sempre so justas, ndo conseguem corrigir © comportamento “desviante”, as condigées das prisdes sio més ¢ os criminosos de colarinho branco tém condigées especiaiss - _ tese da reiutegrative shaming: uma forma de ultrapassagem a etiquetagem; - introduz os processos restaurativos: o autor é confrontado com a vitima, os familiares da vitima € os scus préprios familiares; nestes processos, quer por mediagio, quer por conferéncias de grupos, levam ao confronto, & assungio de responsabilidade © & possibilidade da reparagio do préprio individuos - _associagéo & vergonha: o individuo sente-a quando € confrontado com estes objetivos, 0 que conduz.& possibilidade de reintegragao pelos seus pares; - problema: ficam de fora os crimes sem vitima; 3. A questio dos fins das penas constitui a questo do destino do dircito penal e do seu paradigma. As das Penas ¢ Medidas de Seguranga respostas dadas a0 longo de muitos séculos ao problema dos fins das penas reconduzem-se a 2 teorias. A aplicagio das penas tem como pressupostos especificos: - Tipicidade: - Ilicitude: nao verificagao de nenhuma das causas de exclusio da ilicitude; jpicidade do crime (previsio em lei ~ principio da legalidade); - Perigosidade: depende da culpa (art. 40° do Cédigo Penal), que corresponde a um juizo de censura da conduta do agente.3.1. Teorias Monistas 3.1.1. Teorias Absolutas ( pena como instrumento de retribuigio) Para este grupo de teorias a esséncia da pena criminal reside na retribuigao, expiagao, reparagdo / compensagao do mal ¢ do crime. Se apesar de ser assim, a pena pode assumir efeitos reflexos ou laterais socialmente relevantes ( intimidagao da generalidade das pessoas). Uma tal esséncia natureza é fungio exclusiva do facto que se cometeu, é a justa paga do mal que com o crime se realizou, € 0 justo equivalente do dano do facto € da culpa do agente.Por isso a medida concreta da pena com que deve ser punido um certo agente por um determinado acto que nao pode ser encontrada em fungio de outros pontos de vista que nao sejam os de correspondéncia entre pena 0 facto. A discussio acerca do fundamento das teorias absolutas da retribuigao centrou-se durante longo do tempo sobre a forma como deveria ser determinada a compensagao ou igualagio a operar entre “0 mal do crime” 0 mal da pena”. Ultrapassado 0 perfodo do talido acabou generalizadamente por reconhecer-se que a pretendida igualagao nao podia ser fitica, mas tinha forgosamente de ser normativa, Para Figueiredo Dias a doutrina da retribuigao deve ser recusada ainda pela sua inadequagio & legitimagao, fandamentagao ¢ ao sentido da intervengao penal. Estas podem apenas resultar da necessidade, que ao Estado incumbe satisfazer, de proporcionar as condigées de existéncia ‘comunitiria, assegurando a cada pessoa o espago possivel de realizagao livre da sua personalidade. © Kant: j) Bascia-se na lei de talido: todo aquele que furta torna a propriedade de todos os demais insegura portanto, priva a si mesmo da seguranga em qualquer propriedade possivel. ( exemplo: assassino, todo 0 assassino deverd ser executado).. ii) A pena é um imperativo categérico: os deveres éticos justificam-se a si mesmos ¢ nao tém qualquer fim exterior. As consequéncias desta concepgao para a legitimidade do poder punitivo do Estado sio vastas: para se viver em seguranga € paz, as pessoas aceitam os crimes como males necessérios, mas também assumem que quem os pratica deve sofrer as consequéncias (sempre que hi crime, para Kant, hd pena — todos aceitam € concordam com o contririo originério, pelo que compreendem estas consequéncias); ) As penas nao sio aplicadas” para que”: to serd instrumentalizar o homem & prossecugio de tum crime; as penas sdo aplicadas porque se cometeu um crimes> Hegel: i) critica Kant: no contrato original, ninguém aceitaria que 0 assassinato tivesse como consequencia a execusio, pois que ninguém pode dispor da sua vida. Rejeita, assim, a ideia que esta base da construgao de Kant: 0 imperativo categérico como o fundamenti oara o cumpriemento dos deveres € , consequentemente, para a aplicagao das penas. ii) Constréi uma teoria da pena de forma légica: o crime é a negacio do direito; a pena éa negagao do crimes logo, a pena reafirma o direitos iii) Maior pragmatismo: rejcitando 0 imperativo categérico, considera que a pena € vélida porque se pratica um crime, mantendo-se assim a retribuigao na base da sua construsao. iv) nio h4 um entendimento moral da pena, a qual deve pertencer exclusivamente 3 racionalidade do Estado; 3.1.2. Teorias relativas ( a pena como instrumento de prevensio) Estas teorias reconhecem que a pena traduz um mal para quem sofre. Mas, como instrumento politico- criminal destinado a atuar no mundo, nao pode a pea bastar-se com essa caracteristica, em si mesma destituida do sentido cial-positivo: para se justificar tem de usar desse mal para alcangar a finalidade precipua de toda a politica criminal, a prevensao ou profilaxia criminal. Pena como instrumento de prevengio geral: © denominador comum das doutrinas da prevengio geral radica na cooperagao da pena como instrumento politico-criminal destinado a atuar sobre a generalidade dos membros da comunidade afastando-os da pritica de crimes através da ameaca penal estatuida pela lei, da realidade da sua aplicagao ¢ da efetividade da sua execusao. A pena pode ser concebida como forma estatalmente acolhida da intimidagao cujo receio conduziré mais pessoas a cometerem factos puniveis: fala-se entio a este propésito da - prevengio geral negativa ( intimidagio): a pena pode ser concebida por outra parte como forma de que o Estado se serve para manter ¢ reforgar a confianga da comunidade na validade e na forga de vigéncia das suas normas de tutela de bens juridicos; - _ prevengio geral positiva ( integragdo): a pena cxistird para levar os cidadaos a confiar na normas € no sistema O art. 40 do CP visa a protegdo dos bens juridicos - promove uma atuagio preventivas Pena como instrumento de prevensio especial/ individual:‘A pena é um instrument de atuagio preventiva sobre a pessoa do delinquente com o fim de evitar qui, no futuro ele cometa novos crime, - prevengio especial negativa: “ corregi0” dos delinquentes s6 poderia dirigir-se & sua intimidagdo individual: a pena visaria atemorizar 0 delinquente até um ponto em que cle nao repetiria no futuro a pritica de crimes. Enquanto para outros a prevengio especial ¢ alcangar um efeito de pura defesa social através da separasio/ segregasdo do delinquente, assim procurando atingir-se a neutralizagao da sua perigosidade social; - prevengio especial positiva: aqucles que pretendem dar 4 prevengio individual a finalidade de alcangar a reforma interior do delinquente ao que se pode designar de emenda do criminoso;. Esta mesma solugio respeita o ar. 188.2 CRP pois habilitando o gente na sociedade , este tornar-se-4 entéo um cumpridor do Direitos ‘© Platao + Protégoras - apunigio servird para ensinar; = nao se deve acrescentar um mal Aquilo que jé estar mal, devendo sempre querer o bem. A pena retributiva produzird no futuro uma le ndo um bem. - Dever-sevé reabilitar para que possa haver um bem no futuro; 3.1.3. Retroactive Justi Serd 0 processo através do qual a vitima ofensor ¢ quando apropriado, outros individuos/ membros da comunidade afetados pela pritica de um crime, participam ¢ decidem conjuntamente como lidar com 0s seus efeitos auxiliados por um 3° imparcial ‘A finalidade da pena pode ser a de operar a possivel concertagio entre o agente ca vitima através da reparagio dos danos - ndo apenas necessariamente patrimoniais, mas também morais - causados pelo crime. Haverd portanto didlogo entre a vitima, opressor a comunidade afetada , com o crime a gerar priticas de responsabilizacao ¢ reparagao. 3.2. Teorias Mistas A's teorias mistas ou unificadoras procuram combinar, sob diversos pontos de vista, algumas ou todas as doutrinas monistas (ou seja, as teorias absolutas ¢ as teorias relativas). * Esta figura de mediagao nao existe em PortugalEntre estas: i) Pena retributiva no scio da qual procura dar-se realizagio a pontos de vista de prevengio, geral ¢ s esté presente a concepgao de pena como retribuigao da culpa ¢, subsidiariamente, como instrumento de intimidagio da generalidade ¢, na medida do possfvel, de ressocializagao social - Teoria da diacrénica dos fins da pena: no momento da ameaga abstrata, a pena seria instrumento de prevengio gerals no momento da aplicagdo, seria instrumento de retribuigd0; no momento da execugio teria como finalidade a prevengio especial. + Figueiredo Dias: coloca, novamente, no centro a retribuigao da pena, que deve ser rejeitada enquanto finalidade da pena; fica-se sem se saber qual 0 ponto de partida para 0 fundamento c a legitimagao da intervengao penal ii) Teorias da prevengio integral: a combinacio apenas pode ocorrer ao nivel da prevengao geral especial, recusando-se qualquer concepsao retributivas + Figueiredo Dias: concluem, uma vez que excluem as conces6es retributivas, a recusa do pensamento da culpa ¢ do seu principio como um limite & pena ~ procuram substitu(-la pela perigosidade ou pelo principio da proporcionalidade; entende que a culpa é pressuposto ¢ limite inultrapassivel da medida da pena; \ Roxin: Pena tem finalidades preventivas ¢ serve fins racionais, dividindo a sua concepsio em 2 planos; - _ abstrato: pena serve fins de prevengao geral ¢ visa a tutela de bens juridicos; - _ concreto de aplicagao: prevengao geral e prevengao especial; A culpa sera pressupostos ¢ limite inultrapassivel da pena, mas pode ser fixada pena abaixo do limite da culpa se isso For necessério para a prevencio especial. ‘A medida da culpa nao € dada por ponto exato da escala penal ¢ tem de haver pena com base numa moldura de culpa. Os limites de prevengao geral minima tém de ser satisfeitos. O fim da prevengiogeral da punicio apenas se pode conseguir na culpa individual. Na execugio especifica da pena atende-se a critérios de prevengdo especial positiva. ‘A pena nao poderd ultrapassar a medida a culpa, que nao serve para fundamentar o poder penal do Estado mas sim para o limitar. A culpa constitui um meio de manter dentro dos limites accitaveis os interesses da coletividade face & liberdade individual. Roxin justifica a pena pois cada membro da comunidade tem de responder pelos seus atos na medida da sua culpa, para a salvaguarda dessa comunidade, \ Figueiredo Dias: —> As penas sé podem ter natureza preventiva: seja de Forma geral, positiva ou negativa, seja de forma especial, positiva ou negativa i) solugio que melhor se coaduna com 0 Estado de Direito Democritico: a pena deve prevenir a pritica de crimes futuros, jf que € esse © desiderato da submissio a0 poder punitivo do Estado (os cidadaos cedem a sua liberdade, a fim de se garantira sua seguranga em sociedade); ii) Devem, a prevengao especial ¢ a prevengio geral, conciliar-se da melhor forma possivel © cocxistir. © fundamento deve ser a tutela + 12 momento: prevensio geral positiva ou de integras: necesséria dos bens juridico-penais no caso concreto, por forma a garantir a tutela da confianga ¢ as, cexpectativas da comunidade na manutengao da vigéncia da norma violada. i) Objetivo: restabclecimento da paz juridica comunitaria posta em causa pelo crimes ii) Garantia do principio da necessidade da pena ( 18%.2 CRP): sc a pena nao for necessiria para garantira tutela de bens juridico penais, nao seria aplicadas iii) Prevengao geral negativa: pode surgir enquanto efeito lateral da necessidade de tutela dos bens juridicos;— 2 momento: prevengio especial positiva ou de socializagao: € as finalidades de prevengio «special positiva que vio determinar a medida da pena; - medida da necessidade de soci agio do agente ¢ 0 critério decisivo das exigéncias de prevengao especial: s6 ¢ aplicado no caso do agente carecer de socializagao; caso no carega dessa socializagéo, a pena teré uma natureza de adverténcia (descer até perto do limite minimo da prevensio) — Complemento das teorias retributivas: - principio da culpa: a fungio da culpa no sistema punitivo € prevenir 0 excesso; - aculpa assim concebida nao € fundamento da pena, mas é um pressuposto necessitio € tum limite inultrapassaivel; \ Maria Fernanda Palma: Para a professora o que estd em discussio nao seriam as finalidades reais das penas mas sim as finalidades ideais das mesmas ( em termos éticos ¢ morais), desconsiderando-se a verdadcira - As penas tém sempre como finalidade punir: apresentam sempre uma finalidade retributiva; essa retribuigdo, num Estado de Dircito Democritico, tem de ser racionalizada, através de dois principios (0 principio da dignidade da pessoa humana que origina 0 da principio da culpa ~ artigo 1° da CRP; o principio da necessidade da pena, artigo 182 CRP). Conclui que a pena retributiva, s6 ¢ legitima, se necesséria preventivamente, i) O problema dos fins das penas deve ser colocado como problema do fundamento de legitimidade das penas estatais em face da legitimidade do poder punitivo do Estado ¢ nao como mera escolha de modelos ideologicamente suportados ou puros modelos normativos assentes em. construgdes gerais sobre os fins dos seres humanos. - Diivida que a pena apenas possa prosseguir finalidades preventivas: se ¢ verdade que no artigo 40® se fala em prevengio, os artigos anterior centram-se em quando se efetiva a responsabilidade juridico-penal — logo, s6 a culpa pode ser o fundamento da pena.