ANUARIO DE Y CIENCIAS PENALES ]}ANUARIO DE DERECHO PENAL Y CIENCIAS PENALES ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG Catndrc de Dercho Conmass CARLOS GARCIA VALDES Catedatico de Derecho penal de Ia ‘Universidad de Alcala tr Henares ay : ANTONIO GONZALEZ CUELLAR G.* Profesor Titular de Derecho penal de ts Universidad Autdnoma de Madrid LUIS FELIPE RUIZ ANTON Catedratico de Derecho penat _ Mcescertario: Profesor Titular de Derecho penal de la dde la Universidad de Extremadura ae ioncnnid & see JUAN BUSTOS RAMIREZ Catedratico de Dereeno penal de a Uneracad Attend Barcel ‘Universidad de Alcala de Henares “Consejo de Redaccién: Cutedritico de Derecho penal de la Geis de ales de Henaes: SANTIAGO MIR PUIG carpi ty a ‘Universidad de Barcelona, zon PRANCISCO MUNOZ CONDE. Came ere al vend oe Soa HORACIO OLIVA GARCIA Catedritico de Derecho penal de a _Giroras Sample Stns GONZALD QUINTERO OLIVARES Cadre de Derecho peal de Sorcat s Barcns Catedritico de | Pema de to ‘iene income Se ENRIQUE RUIZ VADILLO Pree de aaa Souda “sin JOSE MARIA STAMPA BRAUN Catedratico de Derecho penal de ta Unvernad Narva Je Barton 9 Veta RODRIGO FABIO SUAREZ MONTES Cauedracico be Derecho penal ba “Troma ro ‘ANGEL TORIO LOPES ‘Cxtedraco de Derecn pera deta neverstad Vall TOMAS SALVADOR VIVES ANTON Caedeico de Derecho penal eb ‘piers ValenceANUARIO DE DERECHO PENAL Y CIENCIAS PENALES EL ANUARIO no se solidariza con las opiniones sostenidas por los autores de los originales publicados MINISTERIO DE JUSTICIA Secretaria General Técnica CENTRO DE PUBLICACIONESANUARIO DE DERECHO PENAL Y CIENCIAS PENALES Editado por: Centro de Publicaciones Gran Via, 76 - 8.° - 28013 Madrid Periodicidad: CUATRIMESTRAL Precio de suscripcién: Espafia, 5.000 ptas. Extranjero, 5.400 ptas. 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Universidad de La Coruita E119 de diciembre de 1991 morfa en un hospital de Nueva York, a los 88 afios de edad, Emilio Gonzalez Lépez. Catedratico de Derecho penal en diversas Universidades espafiolas, diputado liberal y galleguista, po- litico republicano y antifranquista, historiador, critico literario, escritor y profesor de lengua, literatura e historia espafiolas en la Universidad de la ciudad de Nueva York, vivia exiliado en Norteamérica desde el aiio 1939. Con él desaparece una figura intelectual de talla excepcional, pero sobre todo desaparece una persona admirable y un auténtico simbolo de la historia gallega y espafiola del siglo XX. Nacié don Emilio en La Corufia en 1903, ciudad en la que realiz6 con brillantez sus estudios de bachillerato. Precisamente, merced a su destacado expediente escolar, pudo conseguir una beca de la Diputacién provincial para estudiar la carrera de Derecho en la Universidad de Ma- drid. Terminada su licenciatura con «Premio Extraordinario», opté por dedicarse a la Universidad y especializarse en Derecho penal. Orienta- cién universitaria en la que, sin duda, influy6 decisivamente el magiste- rio de don Luis Jiménez de Asiia.Quienes tuvieron el privilegio de for- marse de la mano de Jiménez de Asiia en los afios en los que é1 ocupé la Catedra de Madrid se convirtieron después en los insignes maestros de la sucesivas generaciones de penalistas. Y ese era el papel que el joven Gonzalez Lépez estaba lamado a desempefiar en el futuro en la Univer- sidad espafola. En efecto, tras lograr una plaza de ayudante de clases précticas en la Universidad de Madrid, obtiene, posteriormente, una beca para ampliar estudios en Munich. durante el curso académico 1927-28. Allf tuvo la466 Carlos Martinez Pérez oportunidad de recibir las ensefianzas de uno de los grandes maestros de laciencia del Derecho penal de la época, Ernst von Beling,cuya impron- ta se refleja en la elaboracidn de su tesis doctoral sobre «la antijuridici- dad», que fue lefda en 1929 en la Universidad de Madrid y que también alcanz6 el «Premio extraordinario del Doctorado» En 1931 (a los 28 afios de edad) gané por concurso-oposicién la c4- tedra de Derecho penal de la Universidad de La Laguna y, posterior- mente, hasta 1939 es nombrado catedrético de las Universidades de Sa- lamanca, Oviedo, Valencia y Barcelona. El confesado deseo de llegar a ser algun dia catedrético de Derecho penal en la Universidad de Santiago de Compostela ya nunca podria verse cumplido, puesto que , si bien es cierto que la plaza quedé vacan- te a finales de 1936 (por fallecimiento de su titular, don Isaac Rovira Carrer6), la guerra civil ya habia estallado unos meses antes y el profe- sor Gonzalez Lépez empez6 su «peregrinaje» por las mencionadas Universidades espafiolas. Un peregrinaje —obvio parece advertirlo— que discurri6 paralelo a la propia suerte de la II Repiiblica en la batalla fratricida. ‘Comparto en pensamiento de que si hay algo que sea realmente sus- ceptible de admiracién en la condicin humana, ello es una vida fiel a las ideas que se consideran justas. Y , en este sentido, Emilio Gonzélez Lépez fue siempre fiel a su «vocacién», es decir, fiel en palabras de ORTEGA— a su «programa individual de existencia». Al igual que en otros intelectuales espafioles de su generacién, en Emilio Gonzalez L6- pez se evidencia nitidamente la fusién del «problema nacional» y el «problema personal». El vefa su destino personal intimamente vincula- do a la Republica, en la cual habfa depositado su entusiasmo juvenil y las ilusiones de materializar sus firmes convicciones democraticas. Y es que su identificacién con la corriente democratico-republicana colmaba esas ilusiones y a su vez se acompasaba plenamente con otras nobles inquietudes que existfan en la mente de Emilio Gonzalez Lépez. Inquietudes —como sefiala RAMON PINEIRO— por la justicia social y por la redencién de Galicia, que habfa asimilado en sus afios de estti- diante y que le habian sido ya insufladas en su etapa de adolescencia co- rufiesa a través de] magisterio paterno y también del magisterio intelec- tual del entrafiable profesor Xohan Viqueira. Todos estos motivos lo animaron a presentarse a las elecciones ge- nerales a Cortes, en las que consiguié acta de diputado en las tres legis- laturas de la Reptiblica (primero con la Federacién republicana gallega, después con la ORGA y, por tiltimo, con Izquierda republicana) y lo movieron asimismo a aceptar altos cargos en su gobierno (Director ge- neral de Administracién local y beneficencia, Cénsul general en Gine- bra y Secretario de la delegaciOn espafiola en la Liga de las Naciones). De esta manera, intenté Emilio Gonzdlez Lépez contribuir a abrir en Es- pafia un sendero hacia la democracia: con los dos célebres instrumentosIn memoriam 467 mentados por AZANA y que conformaban, en esencia, el mévil de la ge- neracién del 14, «razones y votos» Sin embargo, aquellas ilusiones y aquellas inquietudes, pensando en el futuro de Espafia y de Galicia, comenzaron a resquebrajarse un dia del mes de julio de 1936. Pese a todo, Emilio Gonzélez L6pez se mantu- vo en su puesto hasta el final: a diferencia de otros intelectuales a los que se bautiz6 como integrantes de la «tercera Espaiia», él permanecié en su patria y en ella defendié la causa republicana hasta la derrota mili- tar. En 1939 abandonaba su pafs y emprendfa el largo y penoso camino del exilio. Ahora, todos aquellos afios de esfuerzo para conseguir su cétedra de Derecho penal en la Universidad y toda su labor al servicio de unos ide- ales morfan con Ja Reptiblica. Su profesién y su vocacién quedaban se- pultadas con una nueva y fallida experiencia democrdtica en Espafia. Sin més bagaje que su hombrfa de bien y sus restantes dotes personales, se dirigié a los Estados Unidos y en la ciudad de Nueva York se dispuso a empezar una nueva vida al calor de la hospitalidad con la que América acogié a los demécratas espafiole: Su trabajo habia sido la ensefianza, pero su especializacién en Dere- cho penal le impedfa continuar su profesién en aquel lejano pafs. En el terreno de la docencia sus posibilidades de subsistencia tinicamente po- dian hallarse en Ia ensefianza de la lengua, la literatura y la historia de Espafia. Y lo asombroso es que, gracias a su gran preparacién cultural y a su extraordinaria capacidad de trabajo, Emilio Gonzdlez Lépez fue capaz de dar, en su sentido més riguroso, una «segunda vida» (como la llamé PEDRO SALINAS) a la cultura espaiiola después de Ja guerra. Su total dedicacién a la ensefianza de estas disciplinas fue tan destacada que, en- tre otros puestos de responsabilidad, llegé a ser director del Departa- mento de Lenguas romances en el «Hunter College» de la Universidad de la ciudad de Nueva York; y, con posterioridad, desde 1967 hasta su jubilacién fue director del programa de doctorado en espafiol del Centro graduado de aquella Universidad. En fin, esa misma dedicaci6n, unida a su excepcional categorfa intelectual, propicié una intensa labor como conferenciante y profesor visitante en diferentes centros norteamerica- nos, que fue asimismo reconocida por la propia Universidad de Nueva York al otorgarle el grado de profesor emérito. Con todo, su «segunda vida» estadounidense no se circunscribié so- lamente a la docencia. Mds de una treintena de libros y un nmero diff- cilmente calculable de articulos, comunicaciones y ponencias son el fru- to de una trayectoria investigadora fuera de lo comin. Esencialmente, en el campo de la historia y la literatura, pero también en la esfera del pensamiento social. En esa ingente tarea, que se prolongé hasta el mismo afio de su muerte, sobresale su especial interés por Galicia. Y ello hasta tal punto468 Carlos Martinez Pérez que creo que el profesor Gonzalez Lépez debe ser incluido, ademés, en Ia categorfa que JUAN MARICHAL califica de «intelectualidad bilin- gile>: una categoria integrada por aquellos intelectuales que entendieron que en la sublevacién militar habfa un peligro para las nacionalidades hist6ricas y que, por ello, pusieron especial empefio en contribuir al re- nacimiento cultural y politico de sus respectivas patrias. Por tiltimo, la figura del profesor Gonzalez Lépez no puede ser com- prendida en su auténtica dimensién, si no se tiene en cuenta su filantré- pica labor al frente de la «casa de Galicia» en Nueva York, Mientras du- 16, «a longa noite de pedra», alli, al otro lado del Atldntico, en una isla Hamada Manhattan, a cinco mil kil6metros de su Corufia natal, siempre hubo una torre de Hércules presta a servir de gufa a todos los gallegos que en la fragil embarcacién del exilio 0 la emigracién arribaban al puerto de su segunda vida. Un haz luminoso que, en cualquier caso, también estuvo a disposicién de todo aquel navegante espafiol que nece- sitaba utilizar el faro gallego de Manhattan para orientarse en el mar de brumas que rodeaba la costa norteamericana. En sintesis, del mismo modo que un ilustre colega escribié en refe- rencia al gran maestro Jiménez de Asia, puedo también en esta ocasién decir yo de su discfpulo Emilio Gonzdlez Lépez que su intachable tra- yectoria representa un «modelo vital de honestidad>, Gracias a personas de su talante, a «bos e xenerosos» como é1, comenzé a germinar la semi- Ila de la convivencia pacifica entre los espafiole: Es cierto que, mientras duré la dictadura, no quiso volver a Espa- fia; sin embargo, restaurada la democracia, viajé a su patria en nume- rosas ocasiones. Y regres6 sin amargura, sin resentimientos y sin frus- traciones. Quiz4 por ello en los tiltimos afios de su vida su trayectoria haya si- do undnimemente reconocida y admirada incluso por parte de aquellos que, olvidando 0 falseando 1a historia, y sin haber andado, precisamente, el mismo camino ancho y limpio que recorrié don Emilio, han utilizado su nombre y se han acogido a su perdén. Entre otros galardones, Emilio Gonzélez Lopez fue investido Doctor «honoris causa» por la Universidad de La Corufia el 14 de junio de 1991; a propuesta conjunta de los dos departamentos (Derecho paiblico y Derecho privado) que en aquel entonces existfan en ella. Personal- mente, en mi condicién de catedrético de Derecho penal y de director del departamento de Derecho publico, tuve el privilegio de ser su padri- no académico en esa ceremonia, Al realizar el elogio de su figura dije que la joven y modesta Univer- sidad de La Corujia estaba obligada a rendir este homenaje a uno de los hijos més ilustres de nuestra ciudad y que la generacién actual de pena- listas de toda Espafia estaba también en deuda con su catedrético més, antiguo. La Universidad de La Corufia se honré con la presencia de tan eximio Doctor. Pero, para el coraz6n de todos los penalistas espafioles,Inmemoriam 469 don Emilio sera siempre un maestro «honoris causa»; titulo con el que simbolizaremos ese magisterio que se vio definitivamente frustrado en plena juventud un dfa del afio 1939, cuando la fidelidad a sus ideales y al Derecho segé su brillante carrera universitaria juridica en Espaiia. Del mismo modo que nuestro gran escritor MANUEL RIVAS, yo aborrezco, asimismo, las notas necrolégicas; mas —por muy diversos motivos— el recuerdo de la figura de Emilio Gonzélez Lépez también me provoca un sentimiento demasiado profundo, que se acrecienta toda- via mds en el amargo momento personal de redactar estas Iineas con el fallecimiento de un ser muy querido para mi, de trayectoria ejemplar y en algunos aspectos muy parecida a la de don Emilio. Un sentimiento que me anima a despedirme para siempre de ellos con el hermoso relato de un suceso que el propio Rivas escribié con motivo de la muerte de don Emilio y que ciertamente, a buen seguro, habria alegrado mucho a ambos: Como pérola cafda da frecha do tempo, o ano que foi deixounos a boa nova da chegada dun cisne a Cecebre. Cecebre, ese pais mergullado das nosas Marifias, 0 perdido bosque animado que Wencestao salvou pa- ra a etemidade por medio da lenda, € hoxe un encoiro tocado polo mila- gre do cisne que sobrevoou © mar céltico. A siia presencia, ese ins6lito escorzo que invoca o elegante ziguizague da barca —como de drakkar escandinavo— na que viaxan as almas nobres, levou a miles de persoas 4 beira da presa. Que as mellores lembranzas e os sofios de futuro se apousen, tal 0 cisne. na vosa memoria.SECCION DOCTRINAL Latinoamérica y los crimenes de los poderosos (el otro quinto centenario) GERARDO LANDROVE DIAZ Catedrético de Derecho Penal. Universidad de Murcia SUMARIO: Una franciscana censura—I. Precisiones terminolégicas no siem- pre inocentes.—II. La marginacién.—III. Los crimenes de los podero- s0s—IV. Justicia penal internacional?—V. El narcotréfico latinoameri- cano. UNA FRANCISCANA CENSURA Antes de afiadir una sola palabra debo afirmar mi convencimiento de gue, al respecto, Francisco de Asfs es rigurosamente inocente. En cual- quier caso, no habria lugar para el asombro y la irritacién si lo que me propongo relatar a continuacién hubiese sucedido en 1492. A punto de finalizar el curso académico 1990-91 recibi en el Depar- tamento de Derecho penal de la Universidad de Murcia, la visita del Sr. Martinez Fresneda, director del Instituto Teolégico Franciscano de aquella ciudad. Me explicé que preparaba una obra colectiva que habria de aparecer en 1992, afio del V Centenario, bajo el titulo América. Va- riaciones de futuro, en la que iban a participar destacados juristas, histo- riadores y te6logos de diversos pafses. Solicitaba mi aportacién como catedratico de Derecho Penal. En un primer momento rechacé su invitaci6n alegando ineludibles compromisos inmediatos y, sobre todo, fundadas dudas sobre la oportu- nidad de mi participacin en una empresa que —por la condicién de los patrocinadores— dificilmente podia encajar con mi trayectoria vital y profesional. Con cierta habilidad dialéctica —todo hay que decirlo— subray6 que, precisamente, por mi ideologia y forma de acercarme a472 Gerardo Landrove Diaz los problemas de la marginacién y de la justicia en general se habfa pensado en mi. Vagamente, aludi6 a ciertas referencias que tenia sobre mi obra y mi trabajo como profesor en la Facultad de Derecho. En cual- quier caso —afirmé— me invitaba a participar en una empresa intelec- tual de talante progresista y abierta a todas las opciones personales. In- sisti en que alguna de mis opiniones podfa resultar «heterodoxa» en una obra de aquellas caracteristicas. Disipé mis dudas insistiendo en que la censura era impensable y en que é1 se identificaba con sectores cristianos que poco o nada tenfan que ver con Ja intransigencia de otros tiempos. Terminé aceptando y, después de anunciarle las Ifneas generales de Jo que pensaba escribir, escuché las habituales férmulas de cortesfa con Jas que agradecié unas paginas que —segiin élI— iban a enriquecer nota- blemente la futura publicacién. Como siempre que asumo un compromiso, cumpli escrupulosa- mente también con éste y antes de finalizar el afio de 1991 el Sr. Mar- tfnez Fresneda tenfa en sus manos el original titulado Latinoamérica y los crimenes de los poderosos (el otro quinto centenario). Me agradé- cié su envio en el plazo fijado, alabé su contenido y —ante mi curiosi- dad— rechaz6 cualquier objecién al mismo. También, se ofrecié a co- rregir personalmente las pruebas de mi articulo; con alivio, acepté su amabilidad ya que me encontraba agobiado por la redaccién de un li- bro sobre la objecién de conciencia al servicio militar, aparecido poco después. En la primavera de 1992 recibf un ejemplar de América. Variaciones de futuro (Instituto Teolégico-Universidad de Murcia, 1992) en cuyas paginas 45 y siguientes figuraba mi artfculo. Ademés, el Sr. Martinez Fresneda me invit6, no sdlo al acto de presentacién oficial de la obra, sino también a participar en un programa radiofénico a celebrar por aquellas fechas. Como es habitual, alegué mi franciscana modestia y re~ chacé tan deferentes ofrecimientos, que hacen muy felices a la mayorfa de mis colegas. Algunos dias més tarde reparé en que mi articulo habia sufrido al- gunas mutilaciones. Algiin parrafo se habfa evaporado. Se omitia to- do un punto y seguido, lo que parecfa descartar una omisién involun- taria. Concretamente, los censores habfan suprimido lo siguiente: «En La- tinoamérica me es més facil imaginar a un Jesucristo guerrillero, con una intimidante metralleta en la mano, que integrado como socio de nti- mero en el Opus Dein. Salvo que se trate del primer milagro de un beato primerizo, alguien se habfa atrevido —en una obra tan «progresista»— a cercenar mi traba- jo. Acepto, por supuesto, que mis palabras pueden ser mds o menos oportunas, mds 0 menos acertadas, mas o menos inteligentes; pero son las mias. Y s6lo yo soy responsable de ellas. En cualquier caso, y si miLatinoamérica y los crimenes de los poderosos 473 aportacién no les parecfa razonable, bien pudieron haberme devuelto — integro— el original. Debo reconocer, sin embargo, que algo hemos mejorado desde 1492. Entonces, sujetos del pelaje intelectual de mis censores cortaban cabezas; hoy, s6lo se ensafian con los folios heterodoxos. Naturalmente, fui a ver al Sr. Martinez Fresneda autor personalmen- te del desaguisado. En un primer momento se mostr6 moderadamente amnésico. Insistf en mis protestas y parecié recobrar la memoria. Sf re- cordaba el parrafo. No acepté sus explicaciones y —con cierta crude- za— expuse mi punto de vista sobre la obra recién parida, el Instituto de su digna direccién y, también, sobre su conducta. No fue una entrevista demasiado larga. Como intelectual, como profesor universitario y, sobre todo, como hombre libre agradezco muy especialmente a Enrique Gimbernat, di- rector del Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, la sensibilidad demostrada ante los hechos relatados y la amabie acogida que dispensa en estas paginas a una obra que ofrezco, sin mutilaciones, al imparcial lector. «Hay que hacer de América Latina un Continente-Pueblo». SALVADOR ALLENDE I. PRECISIONES TERMINOLOGICAS NO SIEMPRE INOCENTES No soy de los que creen que el hecho de haber alcanzado el quinto centenario del comienzo de un genocidio impiadoso merezca una cele- bracién como la que ahora se aborda en algunos pafses europeos. Pafses que, puestos a reivindicar dudosos protagonismos, se dis- putan —desde hace afios— la paternidad de Crist6bal Col6n, el Almi- rante de la Mar Océana. A muy sofisticados planteamientos, incluso toponimicos, se acude para atribuirle la condicién de genovés 0 de gallego, del primer «gallego» en un continente en que lo son todos los espafioles. Hispanoamérica o Iberoamérica. No se trata, simplemente, de una querella terminol6gica. En cualquier caso, en la rafz histérica que origi- né estos pueblos del continente nuevo lo ibérico estaba ya soterrado en la prehistoria y lo hispdnico abarcaba también a Portugal. Sin embargo, los espafioles de mi generacién nos sentimos incémodos ante el «hispa- noamericanismo», habida cuenta la utilizacién que del término se hizo por el fascismo en nuestro pais. Por el Imperio hacia Dios. Quiz4 por414 Gerardo Landrove Diaz ello, la etiqueta iberoamericana, por su neutralidad, nos parece menos rechazable, ya que alude al Ambito geogréfico de que partieron los pri- ‘meros europeos presentes en aquellas tierras. Empero, el vocablo Latinoamérica es el més utilizado en la América central y en la del sur. Tampoco es un término neutral, por lo menos en sus origenes. Nacié en Francia y supone —entre otras cosas— una vo- luntad de reemplazar a la cultura espafiola por la gala y de subrayar el prestigio de la Revoluci6n Francesa, que tanto influyé en la emancipa ci6n de estos pueblos. Ademés, alude al peso de la ingente inmigracion italiana que en paises como Argentina, por ejemplo, no puede ser obvia- da. Es una impronta cultural tan perceptible como la simplemente idio- mtica, Como en tantos otros aspectos de la atormentada existencia de aquel continente, una variante de la nueva etiqueta ha sido consagrada por el arrogante vecino del norte. Responde a la simplificaci6n anglosajona de oponer a lo «latino» lo «americano» —sin mas—, como ellos se autode- nominan. Quiz no constituya un exceso de suspicacia entender que, asi, se trata de desarraigar toda influencia espafiola —posible factor de co- hesién— y de reducir a estos pueblos a la triste condicién de presas faci- les para el imperialismo yanqui. América (toda) para los americanos (del norte), EI fracaso del suefio de Bolivar hizo imposible el equilibrio. El ge- neral tuvo que reconocer que habia arado en agua. El inico beneficiario ha sido el coloso norteamericano. La historia no puede repetirse y, por ello, hoy no seria posible una confederacién del centro y del sur. Estos pueblos han vivido separados —cuando no enfrentados— por mas de si- glo y medio, lo que ha contribuido a subrayar las diferencias nacionales. También en este aspecto el intervencionismo norteamericano ha sido de- terminante. A las euforias independentistas ha sustituido hay la eviden- cia de que se han limitado a cambiar de amo. La historia no tiene prisa, pero en determinados Ambitos geogréficos se muestra excesivamente in- dolente. La dificil historia de una tierra inmensamente rica en sus posibilida- des no es fruto de la casualidad. Son muchos y muy poderosos los inte- reses que convergen en aquellos pueblos secularmente maltratados. La Gnica forma posible de resolver la contradiccién entre cada pats y del conjunto de América con el imperialismo norteamericano es la unidad. Y eso lo han entendido muy bien los verdugos, empefiados una y otra vez en impedir la fructificacién de una América Latina como proyecto de liberacién de la miseria. Como es sabido, durante la época colonial en la metrépoli se deno- minaban Indias a las tierras «descubiertas» por Colén. Mas tarde se acu- jiaron los términos Nuevo Mundo, Las Espafias o Ultramar. En la con- memoracién del cuarto centenario, todavia aludia el gobierno espafiol a «las provincias ultramarinas». Hemos llegado al quinto y la polémica si-Latinoamérica y los crimenes de los poderosos 475 gue abierta. No puede extrafiar, en suma, que haya llegado a hablarse de los cien nombres de América (1). En la Espafia de hoy —formalmente democrdtica— han proliferado otros términos menos académicos y, también, menos respetuosos. Sobre todo los nostdlgicos del Imperio y de la ret6rica de la Madre Patria utili- zan como dardos las expresiones «repiblicas bananeras» 0 «sudacas». Con ello no se alude exclusivamente a la evidencia de que con el exilio de los afios setenta legaron a Espafia no s6lo refugiados politicos, sino también aventureros y no pocos delincuentes que hicieron turbia coarta- da de una inexistente persecuci6n politica; late en aquéllos términos un atavismo social que procede de la estructuracién en castas, propia de la época colonial. Tales planteamientos y la evidente escalada racista en todo el conti- nente europeo han contribuido a crear estereotipos que el ciudadano me- dio asume sin reflexiGn, quizd aliviado por la constatacién de que el in- fierno son siempre los otros. Asi, por ejemplo, se convierte a todo colombiano en un ciudadano digno de toda sospecha, po su presumible vinculacién con el narcotréfico. Justo es reconocer, por otro lado, que los epitetos irrespetuosos tam- bign se utilizaron allf contra los espaiioles: «gachupines», «gallegos» (con un sentido implicito de bratos) «cofios», en Chile, por lo mucho que los colonizadores —primero— y los emigrantes —después— insis- tfan en la interjeccién. En cualquier caso, la Espaiia de finales del siglo XX no se caracte- riza —una vez mas— por la generosidad para con sus victimas hist6ri- cas, cuando nuestra responsabilidad dificilmente encuentra parangén en el Ambito regional europeo. Nuestro talante al respecto se parece muy poco al ofrecido por muchos de los pafses del otro lado del Atlan- tico ante la legada masiva de los perdedores de la mal lamada Guerra Civil espafiola. Otra deuda sin saldar de las muchas que tenemos para con ellos. Como catedritico de Derecho penal no puedo olvidar la en- trafiable acogida que en aquel continente se dispens6 al més ilustre, y més digno, de los penalistas espafioles de todos los tiempos. Me refie- 10, por supuesto, a Don Luis Jiménez de Asia (2). Su magisterio amer cano se extendié practicamente hasta el dfa de su muerte, en Buenos Aires el 16 de noviembre de 1970. Naturalmente, los ejemplos pueden multiplicarse hasta el punto de provocar reflexiones que, sin embargo, parecen ausentes en un momento en el que se ha apostado decidida- mente por el folclore. (1) Vid. M. Rosas Mix, Los cien nombres de América, Editorial Lumen, Barcelona, 1991 (2) Sobre su ejemplar trayectoria vital y profesional, vid. La obra colectiva Estudios de Derecho penal en homenaje al Profesor Luis Jiménez de Asta, niimero monografico 11 de la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Matid, 1986.476 Gerardo Landrove Diaz TI. LA MARGINACION ‘Trataré de no cometer a ingenuidad de abordar ciertas simplificacio- nes, tan frecuentes desde la perspectiva europea. Conocida es la anécdo- ta protagonizada por el emigrante pontevedrés camarero en el Centro Gallego de Buenos Aires que, de vacaciones en su ciudad natal, recibe de un vecino el ruego de que visite a unos parientes que trabajan en Acapulco, Bogoté o Rio de Janeiro «que también est por allt». Al sur de Rio Grande no todo funciona igual, aunque existen trdgi- cas coincidencias que se repiten, practicamente sin excepcidn, de pais a pais. La marginacién de muy amplios sectores sociales es la consecuencia l6gica de unas estructuras sociales que no son exclusivas de aquellos pa- {ses, pero que en los mismos encuentran una dramatica evidencia. Los intereses de las oligarquias locales, depositarias de la inmoderada codi- cia de los colonizadores y —en no pocas ocasiones— sostenidas por el imperialismo yanqui, generan condiciones infrahumanas de vida para unos stibditos a los que la historia regatea la condicién de ciudadanos. Estoy seguro de que en esta afirmacién muchos habitantes de aquella geografia reconocerdn a su propio pais. La insultante opulencia de unos pocos s6lo puede construirse sobre la miseria de muchos. En no pocos lugares lo Gnico bien organizado es la injusticia. En efecto, la marginacién es una condicién social impuesta como consecuencia de la injusticia de una estructura socioeconémica y politi- ca. Es el resultado de un sistema cuya finalidad esencial es asegurar la posicién privilegiada de determinados grupos dominantes que mantie- nen a un sector 0 sectores de la poblacién de aquellos paises del nuevo continente en condiciones de salud, alimentacién, educacién, asistencia social, seguridad, justicia o recreo, en pugna con los més elementales derechos humanos. Nos encontramos, en definitiva, ante la consecuen- cia de un orden social patolégico (3). Por ello, y al participar tan s6lo de forma precaria en los procesos de produccién, ios marginados se ven privados de obtener los bienes mate- riales y culturales que ofrece la sociedad de finales del siglo XX. Asi mismo, y por hallarse ausentes de los centros de decisién, no intervienen en la determinacién de las reglas que rigen los compartamientos socia- les. Aungue aparezca solemnemente proclamado en los Textos constitu- cionales de aquel drea geogrifica, el principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley en contadas ocasiones representa algo mas que una formula retérica. (3) Vid. G. Laxprove Diaz, Marginacién y delincuencia patrimonial, en. Estudios penales y criminoldgicos, VIII, Universidad de Santiago de Compostela, 1985, paginas 259 y ss. y bibliografia af citada.Latinoamérica y los crimenes de los poderosos a7 Ademis, los integrantes de estos grupos marginados se ven presio- nados por su propia marginacién, que les veda el acceso a medios legiti- mos, a utilizar los ilegitimos en empresas de las que —en ocasiones— depende su supervivencia, Y una vez cometido el hecho delictivo, al contrario de lo que ocurre con los miembros de otros grupos sociales, los marginados muy dificilmente logran evadirse de la accién de la justi- cia, La desigualdad resulta dramdticamente evidente. Es cierto que determinadas formas de criminalidad proceden de 4re- as marginadas, pero no todas ni tampoco las mas graves. Un sector cuantitativa y cualitativamente importante de la delincuencia tiene por protagonistas a individuos pertenecientes a grupos socioeconémicos pri- vilegiados, que nada tienen de marginales. Incluso, bien pudiera afiadir- se que las formas més serias de criminalidad, como son las de tipo eco- n6mico, la corrupci6n, la malversacién, la contaminacién, la violacin criminal de los derechos humanos, la denegacién de justicia y otras mu- chas, se encuentran por lo comtin fuera de las 4reas marginales y en ma- nos de las clases sociales privilegiadas por la injusticia. Parad6jicamente, los miembros de estas «clases superiores», genera- dores de las modalidades delictivas més nocivas socialmente, son en de- masiadas ocasiones inmunes a la persecuci6n criminal, que sostayan ar- bitrando una variada gama de medios, incluida la corrupcién. Y no me refiero tan s6lo a conductas reducibles a la simple «mordida». Por todo ello, las estadisticas criminales no pueden ser esgrimidas en contra de lo dicho, habida cuenta que son expresiGn de unas estructu- ras socioeconémicas y politicas injustas y del funcionamiento de un sis- tema penal utilizado como fiel servidor de dicha injusticia. En cualquier caso, a través del Derecho penal no se pueden resolver de forma satisfactoria graves problemas sociales y econémicos que tie- nen sus origenes fuera del propio ordenamiento punitivo; en su solucién hay que abordar otros planteamientos de més ambicioso aleance y utili- zat otros medios de muy superior eficacia. Ciertamente, hay que proteger a la sociedad de las acciones even- tualmente lesivas de las personas marginadas; pero la reacci6n punitiva sélo se legitimard cuanto sea absolutamente necesaria para la convi- vencia y siempre que desde las instancias politicas exista un serio em- pefio en alcanzar profundas transformaciones sociales que erradiquen la discriminacién econémica, educativa y laboral que sufren amplios sectores de poblacién en los pafses de referencia. Ignorar tal plantea- miento supone atribuir a la funci6n judicial una misi6n de suplencia re- gresiva, es decir, de ejercicio de la coaccién penal en sustitucién de lo que no se hace en otras instancias del sistema, a las que incumbe la pre- venci6n delictual, Esgrimir la represién para sancionar todo aquello que el sistema no es capaz de resolver por cauces democréticos y de justicia es una de las notas caracteristicas de ios regimenes autoritarios, que en el continente478 Gerardo Landrove Diaz americano aparecen —en no pocas ocasiones— enmascarados con una apariencia politicamente diferente. Por todo ello, los poderosos han destrufdo sistematicamente cual- quier intento emancipador contra las estructuras de poder que, al limitar el desarrollo de los pueblos, generan marginacién. Conocido por todos es el siniestro final del proyecto de Salvador Allende de una América la- tina como Pueblo-Continente, empequefiecedor de las fronteras para fortalecer la unidad y la idea combatiente de sus ciudadanos. El plantea- miento, por supuesto, no era radicalmente nuevo. Ya César Augusto ‘Sandino —otra victima— habia subrayado la amenaza que para la patria latinoamericana suponia el imperialismo de los Estados Unidos, empe- fiado en la divisién entre unos pueblos que, asi, resultarfan mas déciles a la moderna colonizaci6n. Con frecuencia mencionaba Allende que conservaba un ejemplar de Guerra de guerrillas dedicado por el Che: «A Salvador Allende que por otros medios busca lo mismo». Y esa busqueda termin6 de forma muy semejante para ambos. Suponian un grave riesgo que habfa que erradi- car a cualquier precio. Y el de los sicarios nunca es demasiado elevado. Otros intentos posteriores no han tenido mejor fortuna. Ya en 1989, la matanza de jesuftas en San Salvador, en la sede de la UCA (Universi- dad Centroamericana), ofrece una autoria mediata poco dudosa. La teo- logfa de la liberaci6n se habia convertido en un peligro para los duefios de un continente tantas veces masacrado en nombre de Dios. Ignacio Ellacuria y sus compafieros —también por otros medios— perseguian lo mismo. Ante la neutralidad cémplice de una Iglesia complaciente con los poderosos, soy de los que creen que lo primero es devolver al hombre —a todos los hombres— su dignidad. Ya nos ocuparemos més tarde de su alma. En Latinoamérica me es mds facil imaginar a un Jesucris to guerrillero, con una intimidante metralleta en la mano, que integra- do como socio de mimero en el Opus Dei. Devuelvo su integridad al original. Ill. LOS CRIMENES DE LOS PODEROSOS Desde 1492, y con el propio descubrimiento de América, se inicia una sistematica destruccién —fisica y cultural— de la poblacién indige- na, Al margen de la ret6rica oficial hay que reconocer que los «conquis tadores», mas que la gloria, buscaban simplemente enriquecerse. Sin preocupacién alguna por la ética de los medios. Asi, los indios fueron tratados como seres inferiores, salvajes débi Jes mentales o menores de edad. El «problema indfgena» los convirti6, en victimas de un gigantesco genocidio, que hoy contintia —en el quin- to centenario— en no pocgs paises de América.Latinoamérica y los crimenes de los poderosos. 479 En efecto, no s6lo los particulares, sino incluso los propios Gobier- nos mediante sus aparatos ideol6gicos y represivos arrojan de sus tierras, a los indios y destruyen sus tradiciones, costumbres y creencias bajo el pretexto de una actuaci6n civilizadora. Se liquidan sus culturas 0, sim- plemente, se aborda la eliminacién fisica. Ha llegado a decirse que no es de esperar que quienes asf proceden «se hayan asomado al estudio de las formidables civilizaciones inca 0 azteca, ni conozcan siguiera de ofdas Chichen-Itza 0 Machu Picchu. Qué decir de otras comunidades indfgenas inferiores a éstas, pero ricas en creencias y tradiciones, que conservan tesoros artisticos capaces de reflejar la pureza primitiva o el sentido mistico de estos grupos étni- cos. Ese caudal de energfa humana, esa formulacién primordial, unida a fuertes sentimientos hist6ricos y de comunidad, queda de ese modo sepultada, pese a los ditirambos sobre los Derechos Humanos de hoy dia» (4). En la actualidad, los intereses econémicos de los poderosos cristali- zan en una accién igualmente devastadora; en un abuso de poder que ge- nera muy diversas modalidades de macrovictimizacién. Todas ellas, las, mis toscas y las mas sofisticadas, estn presentes en la inmensa mayoria de los paises de Latinoamérica. El colonialismo y el neocolonialismo constituyen las formulas mas evidentes. Las grandes potencias explotan posesiones y colonias, mu- chas veces encubiertas con cfnicos eufemismos. El apartheid —repudiado, al menos formalmente, por los pafses de la zona— consiste en la segregacién y discriminacién raciales. La te6ri- ca igualdad ante la ley se convierte, en la préctica, en el mantenimiento de reservas 0 ghettos que tienen mucho de campos de exterminio. La ocupacién supone el envio de tropas a un pais extranjero en apo- yo de un determinado régimen, que no podrfa sostenerse sin esta «ayu- da» exterior. El precio que hay que pagar por la connivencia es muy al- to, como saben muy bien las victimas de la misma. En Latinoamérica con frecuencia ofrece la fisonom{fa, més hipécrita, de intervencionismo, es decir, a través del envio de comandos disfrazados, mercenarios 0 de tropas no regulares. En los miltiples ejemplos de intervencionismo no siempre es facil distinguir a los enemigos interiores de los exteriores. Sabido es que los norteamericanos intervienen con abrumadora fre cuencia en la politica —y en la vida— de sus vecinos del sur. El ya tni co imperio de finales del siglo XX ayud6 en Nicaragua al dictador Anastasio Somoza contra el guerrillero Augusto César Sandino, ase: nado en 1934. Intervino en México, Puerto Rico, El Salvador 0 Colom- bia. Derrocé en Guatemala al demécrata Jacobo Arbenz, en 1954. Li- quidé la democracia en Uruguay para frenar al movimiento tupamaro. (4) Cir. E. Neuman, Victimologia, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, pégina 161480 Gerardo Landrove Diaz Constribuy6 decisivamente al golpe militar chileno, que, en 1973, asesi- n6 a Salvador Allende. Con relacién a Cuba, a los frustrados intentos de intervencién mili- tar directa muy pronto sucedié un bloqueo que dura ya varias décadas; un aislamiento que no ha logrado més que aglutinar una irreductible dignidad nacional. Cuando lleg6 Fidel Castro «y mand6 apagar» es co- nocido por todos el régimen que haba impuesto en Cuba el imperialis- mo norteamericano. Hoy no es posible juzgar al régimen cubano ha- ciendo abstraccién del papel jugado contra el mismo por sus poderosos vecinos. Por el contrario, de signo bien distinto fue la actitud yanqui ante la dictadura argentina, chilena o la paraguaya del general Stroessner. Tam- poco los acontecimientos de Haitf, en 1991, con el derrocamiento de ‘Aristide, atrajeron especialmente la atencién del imperio garante de los derechos humanos. Otras veces los poderosos actiian de forma més sofisticada, si bien no menos criminal. Ya no hace falta utilizar la violencia, por lo menos directamente. En cualquier caso, los resultados son los mismos. En efecto, la diversidad de abusos del poder econémico son pricti- camente ilimitados. En el dmbito geografico de referencia no se limitan a las practicas de explotacién por parte de las empresas nacionales. En los pueblos en desarrollo —otro eufemismo— juegan un papel protago- nista las empresas multinacionales, armas mortfferas para las naciones y en manos, sobre todo, del imperialismo yanqui. En Brasil, por ejemplo, el hombre blanco ha esclavizado durante afios a las tribus del Amazonas, haciéndolas trabajar en el caucho («los caucheros»), por un salario miserable. La construccién de la ruta amaz6- nica, en la actualidad, ha producido un pavoroso problema ecolégico al destruir la selva y, al mismo tiempo, ha supuesto la extincién de grupos étnicos allf radicados. En cualquier caso, la inmoderada codicia de las multinacionales des- truye el patrimonio nacional de no pocos pueblos y los recursos natura- les de los mismos. La frecuente sobreexplotacién degrada el ecosistema, con efectos muchas veces irreparables. Y todo ello ante la mirada complaciente de unos gobernantes, tfteres en manos de los poderosos, que reciben su parte en la criminal empresa; en un negocio que, con frecuencia, facilitan con una normativa «flexi ble» en materia laboral, ecolégica o fiscal. Las multinacionales conocen su oficio: provecho a toda costa, corrupcién, cohecho, tréfico de in- fluencias, etc. En no pocas oportunidades la impunidad est4 garantizada por una intervencién directa en los asuntos internos del pais de que se trate. Intervenionismo que, con frecuencia, se muestra impiadoso ante los obsticulos a su codicia. El golpe de estado chileno que elimin6 a Salva- dor Allende fue orquestado por la embajada norteamericana en la capitalLatinoamérica y los crimenes de los poderosos 481 y por las compaiifas —fundamentalmente britdnicas y norteamerica- ‘nas— que habjan sufrido, en su dia, la expropiacién de las minas de co- bre. Ya en su momento la multinacional ITT habia participado activa- mente en una confabulacién con el ejército para evitar que Allende asumiera la presidencia de Chile. Otra de las més elementales —y productivas— formas de abuso de poder econémico y politico es la venta de articulos de primera necesi- dad, a precios leoninos, en paises subdesarrollados de los que previa- mente se ha eliminado toda posible competencia. Algunos datos concretos son profundamente expresivos (5). En La- tinoamérica el precio de los productos farmacéuticos se incrementa en- tre el 30 y el 700%, sin contar la venta de medicinas ya caducadas y, por ello, indtiles. O la libre expendicién de medicamentos en vias de experi- mentaci6n o ya prohibidos en los paises de origen, por haberse probado efectos secundarios nocivos. Otro ejemplo es el de la venta de tecnologfa anticuada 0 defectuosa, al precio de los mds modernos modelos. Con ello, se mantiene a los paf- ses adquirientes en un subdesarrollo de muy dificil superaci6n. Las empresas quimicas implantadas en no pocos pafses del drea gas- tan en la lucha contra la contaminaci6n de sus plantas un 40% menos de lo utilizado en sus paises de origen. El abuso de plaguicidas y otras sus- tancias dafiinas es también una préctica muy difundida. Los cigarrillos contienen hasta un 76% mas de alquitran que los fa- bricados para su consumo en el continente europeo. En no pocas ocasiones las victimas del poder econémico se ven for- zadas a abandonar su patria para sufrir, indefensas, modernas formas de esclavitud, Por decenas de miles se cuentan los mejicanos, por ejemplo, que sufren la explotacién de empresarios norteamericanos faltos de es- crdpulos que se lucran con una mano de obra barata y décil —inmigran- tes ilegales— por la que se paga menos del salario mfnimo y a la que, obviamente, se niegan los beneficios de la seguirdad social. Justo es reconocer, sin embargo, que pricticas de esta naturaleza no son privativas de aquel continente. Actualmente en Espafia proliferan explotaciones de semejante talante respecto de no pocos norteafricanos Naturalmente, los ejemplos pueden multiplicarse. IV. {JUSTICIA PENAL INTERNACIONAL? Cuando se aborda una contemplacién internacional de la justicia pu- nitiva hay que rendirse a la evidencia de que existen ambitos de poder (5) Vid. L. Ropaicuez Maxzanera, Victimologia, Estudio de la victima, Editorial Portia, S.A., México, 1988, fundamentalmente pg, 250 y s482 Gerardo Landrove Diaz inalcanzables para la misma, Paralelamente, algunos paises parecen condenados a la triste condicién de victimas. La impunidad de cualquier tipo de agresién contra los mismos se ofrece incontrovertible. Latinoa- mérica es, con demasiada frecuencia, la gran perdedora en un desigual combate. Como es sabido, bajo la denominacién Derecho penal internacional o Derecho internacional penal se agrupan una serie de intentos encami- nados a lograr una legislaci6n penal internacional incriminadora de con- ductas que se consideran criminales para los intereses y sentimientos de la Comunidad —al margen de los ordenamientos nacionales— y a la que estarfan sometidos los ciudadanos de todos los paises. Al margen de frustrados intentos anteriores, los primeros logros en Ja materia se alcanzaron una vez finalizada la Segunda Guerra mundial, con la aprobaci6n por las potencias vencedores de los Estatutos de Lon- dres (1945) y Tokio (1946) y la creacién de los Tribunales Militares In- ternacionales de Niiremberg y Tokio, para juzgar a los maximos respon- sables de la guerra y de los excesos cometidos durante la misma. La actuaci6n de aquellos tribunales ha sido objeto de muy distinta valoraci6n: para algunos, constituy6 un paradigna de lo que debe ser la justicia penal internacional; para otros, un simple recurso a la venganza contra aquéllos que, tan s6lo, habfan cometido el delito de perder la guerra. En cualquier caso, y desde un punto de vista estrictamente juridico, hay que reconocer que ios tribunales entonces creados representaban so- lamente a las potencias vencedoras y no a la Comunidad internacional. Ademis, supusieron en su actuacién una vulneracién del principio de le- galidad, al juzgarse determinados hechos de acuerdo con normas pro- mulgadas con posterioridad a la ejecucién. Ello sentado, me interesa destacar sobre todo que fueron tres las tipi- cidades sustentadores de las sentencias condenatorias pronunciadas. Crimenes de guerra , es decir, infracciones de las leyes y costum- bres de combate (devastaciones no justificadas desde el punto de vista militar, ejecuciones de rehenes, malos tratos a prisioneros, etc.). Crimenes contra la paz, constituidos por la violacién de pactos de no agresi6n 0 compromisos de neutralidad. Crimenes contra la humanidad, integrados por asesinatos, malos tratos 0 deportacién de poblaciones civiles, antes o durante la guerra, y por la pertenencia 0 organizaciones que fueron declaradas criminales, como la Gestapo o las SS. Ya en el afio 1948, se acufié la figura del genocidio como realiza- ci6n de una serie de conductas encaminadas a la destruccién total o parcial de un grupo nacional, étnico, racial o religioso (homicidio, so- metimiento a condiciones de vida que pongan en peligro la existencia 0 amenacen gravemente la salud, medidas encaminadas a impedir la re- produccién, etc.).Latinoamérica y los crimenes de los poderosos 483 Hay que reconocer, sin embargo, que crimenes como los aludidos se han cometido en la mds absoluta impunidad antes y después de la se- gunda gran guerra; sin que los responsables hayan resultado alcanzados por la pretendida justicia internacional. Y esa irritante impunidad ha te- nido a Latinoamérica como frecuente escenario. Los jueces de Niiremberg han desempefiado, en no pocas ocasio- nes, el reprobable papel de verdugos. En alguna oportunidad en conni- vencia con el Videla o Pinochet de turno, para referirme tan sélo a los acontecimientos mejor conocidos en Europa. Otras veces, con arro- gante ignorancia de las mds elementales normas del Derecho interna- cional. Pignsese, por ejemplo, en el frustrado desembarco en Bahia Cochinos de 1961, o en las agresiones més recientes, a Granada o Pa- namd. Crimenes de guerra, contra la paz y contra la humanidad que han provocado oleadas de entusiasmo en el patriético pueblo de los Estados Unidos de Norteamérica, orgulloso de la dudosa gesta de unas fuerzas armadas obsesionadas por hacer olvidar el descalabro sufrido en Viet-Nam. Por otro lado, cabe preguntarse si el papel de la CIA es sustancial- mente diferente del jugado por la Gestapo, por ejemplo. Quizd en Lati- noamérica sea mds evidente la respuesta que en la lejana y complaciente Europa. Ademis, es evidente que el Imperio no ha reducido sus agresiones al Area geogrdfica de referencia. Libia es un nombre més a afiadir a la lista siniestra. El Nuevo Orden mundial con el que a todos se amenaza co- menzé a fraguarse durante la intervencién —fundamentalmente nortea- mericana pero, también, de unos déciles sicarios— en el Golfo Pérsico. Si en aquel lugar, en vez de un subsuelo rico en petréleo existiese, sim- plemente, un inmenso melonar los desvelos de unas pretendidas demo- cracias hubiesen sido menores. Al margen del cuidadosamente ocultado desarrollo de los acontecimientos bélicos, el fruto més visible del con- flicto viene determinado por el restablecimiento en Kuwait de una mo- narquia absoluta no demasiado comprometida en la defensa de los dere- chos humanos, para utilizar un eufemismo. El futuro no parece abonar optimismo alguno. Respecto de Latinoamérica, es evidente que no pocas policfas — més o menos paralelas— reciben entrenamiento para la represién inmi- sericorde en USA. La «guerra sucia» o la dramética suerte de los «desa- parecidos» no serfan posibles sin la tutela del vecino del norte. No puede extrafiar que unas encanalladas fuerzas armadas como las argenti- nas, protagonistas en la represidn, hayan jugado un triste papel en el conflicto de las Malvinas, en el que no dudaron en sacrificar la vida de muchos soldados de reemplazo, doblemente victimizados por unos ge- nerales insensatos. Pero tampoco en estos casos la justicia ha podido abrirse camino. El punto final no puede escribirse con soluciones que respetan a un Pino-484 Gerardo Landrove Diaz chet intocable y beligerante o a una Argentina empeftada en un olvido imposible. La obediencia debida. También los responsables del III Reich utili- zaron esta estrategia en su defensa. Y los golpistas espafioles del 23 de febrero de 1981 (6). Por cierto, esta pagina siniestra de la reciente histo- ria de Espaiia fue calificada desde el Imperio como un mero «asunto in- terno». V. EL NARCOTRAFICO LATINOAMERICANO, No creo incurrir en simplificacién alguna si me atrevo a subrayar que en Europa se viene manteniendo desde hace ya varios afios la identi- ficacién entre Latinoamérica y el tréfico de cierto tipo de drogas. Me re- fiero fundamentalmente a la cocaina. En definitiva, la Europa consumi- dora contempla con recelo a una Latinoamérica productora y origen del ilfcito trafico. En efecto, si hasta hace poco tiempo podia afirmarse que el origen del problema del trfico de cocaina se reducfa a Peri y Bolivia, como paises productores, y a Colombia, como elaborador del producto final y organizador de las grandes redes de comercializacién, hoy se han suma- do —al menos— Brasil, Venezuela, Panam, Argentina, Uruguay y Pa- raguay. 'Y Espaita, encrucijada entre tres continentes, ha pasado de ser un lu- gar de paso del narcotrifico a ofrecer muy significativas cifras de consu- mo interior. En cualquier caso, continiia siendo plataforma de distribu- cién hacia todo el continente europeo. En la Memoria de 1991 de la Fiscalia General del Estado (7) se constata la relacién directa entre las organizaciones asentadas en Galicia y la mafias colombianas de la cocaina. Introduccién y distribucién que abarca también al hachis. Es la versién moderna de las viejas redes de contrabando de tabaco, que se han reconvertido y perfeccionado para explotar el fabuloso negocio que genera el mundo de la droga; con los mismos riesgos que ofrecfa el contrabando de tabaco, el tréfico de dro- gas es infinitamente més rentable (8). © Respecto det 23 F cabe subrayar que el Cédigo de Justicia Militar de 1945, enton- ces vigente, establecia en su art. 185-12 que «se considera que no existe obediencia debida ‘cuando las 6rdenes entrafien Ia ejecucién de actos que manifiestamente sean contrarios a las leyes y usos de la guerra o constituyan delito, en particular contra la Constitucién. En idéntico sentido se pronuncia el ar. 34 de las Reales Ordenanzas Militares, de 1978, y el art, 21 del hoy vigente Cédigo Penal Militar, de 9 de diciembre de 1985, (1) Cit. Memoria elevada al Gobierno de S.M. por el Fiscal General del Estado, Madrid, 1991, pag. 114. (8) Vid. P. Cost celona. 1991 La conexién gallega. Del rabaco a la cocaina, Ediciones B, Bar-Latinoamérica y los crimenes de los poderesos 485 Nada ha sido capaz de detener el espectacular incremento del tréfico y consumo de drogas operado en Espaiia desde hace ya varios afios. Las estadisticas —de muy diversa procedencia— son prueba irrebatible de ello. Las ingentes cantidades de droga incautada, las detenciones por trfico ilegal, el numero de procedimientos penales iniciados, etc., se re- flejan con abrumadora frecuencia en los medios de comunicacién so- cial, A ello hay que afiadir la inteligencia de que se estima tan s6lo en un diez por ciento del tréfico clandestino total el que llega a ser realmente detectado. Los procesos iniciados por tréfico de drogas habfan sido 12.655 en 1986; 24.515, en 1987; 30.706, en 1989. En 1990 se alcanzé la cifra de 42.272. Ademis, y segiin datos facilitados por la Interpol respecto de Euro- pa, las mayores aprehensiones de hachis y de cocaina se produjeron en Espafia. Con relacién a la herofna, Turquia e Italia nos relegaron al ter- cer lugar. Al margen de los 70.075 kilogramos de hachis que se incautaron en Espafia en 1990 (mas del doble que en en Reino Unido, segundo pafs en orden a las capturas) hay que subrayar que la cocaina alcanz6 los 5.382 kilogramos. Alemania no Ileg6 a los 2.500; poco mas de 800 en Italia. Estas cifras, con ser importantes, quedan muy lejos de las incauta- ciones habidas en algunos paises latinoamericanos. También en 1990, se ‘ocuparon en Colombia 200.000 kilogramos de cocafna (un quinto de la produccién mundial) y 48,000 en Mexico. Paralelamente a este generalizado fenémeno expansivo, desde las instancias oficiales espafiolas existe una proclividad —que tiene mucho de coartada— a vincular al tréfico y consumo de drogas con otras mani- festaciones delictivas, especialmente las lesivas de la propiedad. Asi, la inseguridad ciudadana seria el fruto de la desesperacién de los drogadic- tos que buscan, a cualquier precio, las sustancias que necesitan, muy costosas en ocasiones. Este planteamiento, machaconamente repetido, convierte en causa al efecto y olvida que lo realmente inquietante reside en explicar las motivaciones que arrastran al consumo de drogas, mu- chas veces de procedencia ultramarina, Si se ignoran las dimensiones econémica, politica y social —incluso de moda— del problema, éste nunca podrd ser resuelto de forma satisfactoria. De ahi la inutilidad de una represién que tiene mucho de sarcasmo. Como en tantos otros aspectos de la vida espafiola, las respuestas de nuestro ordenamiento juridico a esta problematica son de signo exclus vamente represivo, Y hacer la historia de la represi6n penal en materia de tréfico de drogas supone, indefectiblemente, abordar la crénica de una frustracién. Frustracién que se hace més evidente después de la reforma del Cé- digo Penal espafiol mediante Ley Orgdnica de 24 de marzo de 1988.486 Gerardo Landrove Diaz Normativa endurecedora de la situacién anterior que ya ha demostrado con creces su ineficacia. Sin afin de exhaustividad, cabe aludir a las Iineas generales de cri- minalizacién que sigue al respecto nuestro Cédigo Penal (9), que —to- davfa— no ha dado el paso de la represin del consumo; lo que sf se ha hecho recientemente en Italia, a través de la Ley de 26 de junio de1990. El nuevo art. 344 sanciona a los que ejecuten actos de cultivo, elabo- raci6n 0 tréfico, 0 «de otro modo» promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas téxicas, estupefacientes o sustancias psicotr6- picas, o las posean con aquellos fines. En funci6n de la abierta estructu- ra del tipo reaparece el fantasma de la inseguridad juridica. En el propio precepto se castiga con la pena de prisién menor en su grado medio a prisién mayor en su grado mfnimo y multa de un millén a cien millones de pesetas (antes de la reforma, prisién menor y multa de treinta mil aun mill6n quinientas mil pesetas) si se tratare de sustancias © productos que causen grave dafio a la salud y con la de arresto mayor en su grado méximo a prisién menor en su grado medio y multa de qui- nientas mil a cincuenta millones de pesetas (antes, arresto mayor) en los dems casos. Ademis, el amplio catélogo de cualificaciones en orden a la penali- dad endurece hasta Ifmites insospechados esta regulacién. A través de Tas elevaciones en grado previstas en los nuevos arts. 344 bis a) y 344 bis b)—y en los supuestos de trafico de sustancias que causen grave da- fio a la salud— pueden aleanzarse penas de reclusin mayor, en su grado minimo y multa. Consecuentemente, hoy el marco penal del trafico de drogas abarca entre cuatro meses y un dia y ventitrés afios y cuatro me- ses de privacién de libertad. Y todo ello construido sobre férmulas lega- les tan evanescentes —y peligrosas— como la agravacion que supone la «notoria importancia» de la cantidad de droga objeto del tréfico ilfcito 0 que las conductas sean de «extrema gravedad». Por otro lado, no faltan en la nueva regulacién mecanismos que permiten imponer multas de muy elevada cuantfa 0 alcanzar el comiso de los bienes, de cualquier naturaleza, utilizados 0 que provengan del narcotrafico, asf como de las ganancias con el mismo obtenidas, cual- quiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimen- tar. También se incluyen en el apartado represivo una amplia serie de inhabilitaciones y la alusién a la reincidencia internacional, tan fre- cuente en una delincuencia de dimensién tan cosmopolita como la examinada. (9) Vid. al respecto G. LanpRove Diaz, La contrarreforma de 1988 en materia de tréfico de drogas, en Criminologia y Derecho penal al servicio de la persona, Libro-Ho- ‘menaje al Profesor Antonio Beristain, San Sebastian, 1989, fundamentalmente pags. 756 yss.Latinoamérica y los crimenes de los poderosos 487 En definitiva, nuestro legislador, como tantos otros, ha optado por una hufda hacia el Derecho penal. Con ello —a Jo sumo— lo que se conseguird es un incremento del precio de las drogas. El superior riesgo hay que pagarlo. Planteamiento que, muy probablemente, no desagrada- ria los traficantes. En cualquier caso, y mientras dure la situacién a que me referiré més adelante, el tréfico de drogas seguiré existiendo. Se cas- tigue con pena tinica de muerte o con una multa de mil pesetas. Las so- luciones, si la hay, estan fuera del Derecho penal. El mantenimiento a ultranza de una estéril Politica criminal de signo represivo desemboca en un escepticismo creciente y en una constatable desconfianza en el Derecho penal como instrumento idéneo para la lu- cha contra lo que se considera un mal creciente. Naturalmente, descono- cemos las posibles consecuencias de otra opcién politico-criminal; lo tinico evidente es el fracaso de la tradicional. En mi opini6n, lo que resulta realmente criminégeno es la crimina- lizacién. Sus consecuencias mds evidentes son la conversién de la dro- ga en un bien escaso cuyo precio se dispara y permite realizar fabulo- Sos negocios a los traficantes; sin olvidar la corrupcién —a veces a muy alto nivel— que genera tan lucrativa clandestinidad; en ocasiones, desde el aparato represivo del Estado se producen incontrolables reten- ciones de droga «para pagar a los confidentes»; en los establecimientos penitenciarios proliferan mafias que se ocupan de la distribuci6n en los centros, a los que la droga accede por cauces no siempre satisfactoria- mente explicados; ademas, la salud publica sufre constantes agresiones habida cuenta de las adulteraciones de que son objeto estas sustancias, con la finalidad de incrementar su rendimiento econémico (a veces es la distribucién de dosis de pureza infrecuente en un mercado adultera- do lo que resulta letal). De la misma forma que durante la vigencia de Ia Ley Seca norteamericana, son los traficantes los primeros interesa- dos en la criminalizacién del trafico. Es una garantia de rentabilidad para sus empresas. Por todo ello, cabe preguntarse si no habré Iegado la hora de inten- tar soluciones mds imaginativas que la amenaza penal. No cabe ya igno- rar las voces que sugieren otras alternativas: la despenalizacién o, inclu- so, la legalizacién acompafiada de campafias preventivas de disuasién. En esta linea, un Grupo de Estudios de Politica Criminal (integrado por profesores universitarios, jueces y fiscales de talante progresista) elaboraron en diciembre de 1989 un Manifiesto por una nueva politica sobre la droga (10). En el mismo tienen cabida no pocas de las criticas que antes he esgrimido contra la situacién actual. (10) El texto integro del Manifiesto puede verse en el Anuario de Derecho penal y Ciencias penales de 1989, pags. 1187 y 8s. E19 de febrero de 1991 el grupo antes mencio- nado hizo piiblica una propuesta de reforma de la legislacién espafiola en sus aspectos pe- nales, procesales y administrativos.488 Gerardo Landrove Diaz Me interesa ahora especialmente destacar dos aspectos de la cues- tién aludidos en el Manifiesto: En primer término, se subraya que —ademds de ineficaz— la via re- presiva propicia el poderio econémico de los traficantes de medio y alto nivel; lo que les permite corromper instituciones esenciales de las demo- cracias, desde los érganos de persecucién penal hasta las més altas ins- tancias representativas, por no citar las instituciones financieras. En segundo lugar, se insiste en que los efectos de la prohibicién a ni- vel internacional son igualmente negativos. La cuestionable distincién entre drogas legales 0 ilegales ha pasado a convertirse en una nueva for- ma de opresién cultural y econémica de los paises poderosos. Se obliga a reprimir el tréfico y consumo de drogas connaturales a ciertas culturas ajenas a la occidental mientras se fomenta el consumo de las drogas pro- pias de esta tiltima. Por otra parte, la necesaria expansi6n de los princi- pios de Derecho internacional se realiza en clave represiva y en detri- mento de la soberanfa de los Estados mas débiles. Y todo ello esté ocurriendo en Latinoamérica. Entre nuestros prove- edores del otro lado del Atlintico. El narcotrafico se acompafia de un ro- sario interminable de asesinatos, secuestros, corrupci6n ¢ intervencio- nismo politico o econémico, y genera plusvalfas tan extraordinarias que le permiten practicamente controlar pases como Colombia, Bolivia, Pe- rio Panama Parad6jicamente, los campesinos cultivadores de 1a droga no siem- pre logran beneficios que supongan algo mas que la simple superviven- cia; que una supervivencia dificil de alcanzar por otros cauces mds «or- todoxos» desde la 6ptica europea. ‘Ademis, el imperialismo e intervencionismo norteamericano parece haber encontrado en el tréfico de drogas una magnifica coartada. Para referirme tan s6lo a uno de los ejemplos més recientes de tan fructifera cruzada (11), recordaré que cuando en diciembre de 1989 el ejército yangui invadié Panama y detuvo al general Noriega, viejo cola- borador de la CIA, bajo la acusacién de narcotréfico, la opinién publica mundial se mostré prudentemente escéptica. No por simpatfa hacia el dictador, sino por la sospecha —mas que fundada— de que en el origen de la agresin militar se encontraba el uso del canal, cuya soberanfa estd previsto que pase enteramente al pueblo panamefio a partir del 31 de di- ciembre de 1999, segtin los acuerdos firmados por Torrijos y Carter en 1977 (12). Por cierto, los soldados norteamericanos que participaron en (11) La primera intervencién militar reconocida por los Estados Unidos en la lucha contra los traficantes de droga se produjo en Bolivia, en el mes de julio de 1986. En esta oportunidad se aseguré desde Washington que el propio presidente boliviano, Victor Paz, Estenssoro, lo habia solicitado. (12) E131 de Julio de 1981, y en un sospechoso accidente de aviacién ocurrido sobre la selva centroamericana, murié Omar Torrijos, lider carismético de la revolucién pana- mefia.Latinoamérica y los crimenes de los poderosos 489 la invasién (operacién Causa Justa es el argot de los agresores) asesina- ron en las calles de la capital a un periodista espafiol, Juan Antonio Ro- driguez. Confiemos en que, al menos, nuestro Ministerio de Asuntos Exteriores no tenga que disculparse por ello. En cualquier caso, la guerra contra la droga constituye hoy —funda- mentalmente— la guerra contra la cocafna (13). La lucha contra la hero- ina o la marihuana ha perdido transcendencia en Latinoamérica. Paradé- jicamente, la introduccién masiva del cultivo de marihuana al menos en once Estados de Norteamérica y —sobre todo— en California ha mejo- rado notablemente la calidad del producto, por medio de la consecucién de hibridos, y alcanzando cotas de autoabastecimiento. Todo ello en de- trimento de os cultivos tradicionales de México, Jamaica o Colombi: Sobre todo en los pafses andinos, la produccién de cocafna est en constante aumento y genera una economfa sumergida insustituible en la hora actual. Al margen del incremento de su consumo en Europa —ya destacado— los Estados Unidos suponen el mercado por excelencia (en torno a los seis millones de consumidores); por ello, aquel pais aparece en cabeza de la cruzada contra la droga, hasta el punto de hacer del pro- blema una cuestién de seguridad nacional, en lo que aparecen involucra- das incluso sus fuerzas armadas. Como es sabido, cuando los espafioles legan a América, el consumo de hoja de coca estaba ya extendido por toda la ruta andina, Hegando hasta Centroamérica e, incluso, al Caribe. Los colonizadores provoca- ron, sin embargo, un cambio en el uso de la coca a través de su mastica- ci6n al vincularlo al trabajo de los indigenas, explotados en duros traba- jos de minerfa que implicaban un gran esfuerzo, aliviado por el coqueo. La coca sirvié para evitar el cansancio o para mitigar el hambre y se convirtié en un elemento esencial para la explotaci6n minera y agricola. Asi, el cultivo de la coca fue extendiéndose més alld de los sectores pro- piamente indfgenas. Producida la independencia, el consumo de coca se habia difundido desde el norte de Argentina hasta Bolivia, Peri, Ecua- dor y Colombia. Dado el subdesarrollo econémico de esta amplia zona geogréfica — y de otras del érea— no puede extrafiar que miles de seres humanos en- cuentren un medio directo o indirecto de supervivencia en el negocio de la coca. Las cifras que se manejan al respecto son realmente escalofrian- tes, Se calcula que alrededor de dos billones de délares son los ingresos netos anuales que el tréfico de drogas supone para los pafses producto- res, fundamentalmente Bolivia, Peri y Colombia. Los ingresos derivados de la droga son imprescindibles para paises en profunda crisis econémica, producida por una reconversién econé- mica mundial que ha hecho abismales las diferencias entre los paises (13) Vid. J, Bustos Ramirez, Coca-Cocaina: entre el derecho y la guerra (Politica criminal de la droga en los paises andinos), PPU, Barcelona, 1990.490 Gerardo Landrove Diaz del norte y del sur del continente. Ademds, los narcodélares_son indis- pensables no s6lo para los sectores marginados, sino también para los propios Estados, que se sirven de ellos para el pago de la deuda exterior y para intentar equilibrar la balanza de pagos; sus industrias no pueden competir con las de los pafses poseedores de una alta tecnologia, que —ademds— ya no necesitan ni la carne ni los cereales de Latinoaméri- ca y que, en Ifneas generales, tienden a limitar antiguas importaciones (de cobre 0 café, por ejemplo). Finalmente, el narcotréfico reactiva las maltrechas economfas nacionales, en funcién de las inversiones que implica. En cualquier caso, resulta précticamente imposible encontrar un producto cuyo cultivo produzca al compesinado una rentabilidad tan elevada como la de la coca. Mientras existan consumidores no parece viable lograr el éxito en una guerra contra la droga ni convencer a los campesinos productores de que centren sus esfuerzos en el cultivo de patatas 0 maiz y perezcan de inanici6n. Por su parte, los pafses desarrollados —y al contrario de lo que ocu- rria cuando eran consumidores insaciables de oro, estafio, petréleo, co- bre o carbén— estén hoy insatisfechos con el consumo que generan de cocafna. Los niveles de pobreza a que han sometido los explotadores a amplios sectores de la poblacién de aquellos pafses se vuelven hoy con- tra ellos. Y esta tensién no se resuelve acudiendo al Derecho penal ni, mucho menos, a una politica belicista, de bloqueos, intervenciones armadas 0 fumigaciones aéreas de plantaciones, con consecuencias ecol6gicas im- previsibles. Mientras no se aborde una politica internacional favorecedora de la elevacién del nivel de vida en Latinoamérica y de una més justa distri- bucién de la riqueza, los poderosos seguirén perdiendo una guerra que contribuyeron a desencadenar con su inmoderada codicia, En tiltimo término, parece estarse cumpliendo respecto de la proble- mitica de las drogas la profecfa del sumo sacerdote Khana Chuyna que, durante el reinado del inca Atahualpa, se dirigié a su pueblo—consumi- dor de coca— con las siguientes palabras: «estas hojas que para voso- tros significan la salud, la fuerza y la vida, estén maditas para los opre- sores. Cuando ellos se atrevan a utilizarlas, la coca los destruir4, pues lo que para los indios es alimento divino, para los blancos serd vicio degra- dante que inevitablemente les produciré el envilecimiento y la locura». Realmente, no parece que haya demasiadas cosas que celebrar en el quinto centenario.Estructura de la autoria en los delitos dolosos, imprudentes y de omisién en Derecho Penal espaiiol (1) ANTONIO CUERDA RIEZU Catedratico de Derecho Penal. Universidad de Leén SUMARIO: I. Introduccién-- Estructura de la autoria: 1. La autorfa en los delitos dolosos de comisién. 2. La autorfa en los delitos imprudentes de comisién. 3. La autoria en los deli- tos de omisién. 1. INTRODUCCION Seguramente uno de los motivos, no confesados, por los que se cele- bra este Simposium es el de homenajear al Prof. Dr. Claus Roxin, que acaba de ser investido nuevamente Doctor honois causa, esta vez por la Universidad de Coimbra. En cualquier caso, es un motivo para mi y por eso aprovecho esta ocasi6n para felicitarle piblicamente por este mere- cido honor. Serfa, ademas, una ingratitud por mi parte si no le manifes- tara al Profesor Roxin mi satisfacci6n por sus consejos cientificos y por su hospitalidad en las dos ocasiones en que he trabajado en el Instituto que él dirige en Munich, desde junio de 1980 hasta diciembre de 1981 y en el verano de 1987. (1) Versién ampliada y traducida al castellano de la ponencia Struktur der Taterschaft bei Begehung und Unterlassung im spanischen Strafrecht, presentada en el Simposio sobre Bausteine eines gemeineuropdischen Strafrechtssystems, celebrado en la Universidad de Coimbra en mayo de 1991 con motivo de la investidura del Prof, Claus Roxin como Doctor Honoris Causa por la Facultad de Derecho de la mencionada Universidad portuguesa. Abreviaturas utilizadas: A: Aranzadi (Numero marginal); ADPCP: Anuario de Dere- cho Penal y Ciencias Penales, CP: C6digo Penal; CPC: Cuadernos de Politica Criminal; DP: Derecho Penal; PE: Parte Especial; PG: Parte General; STC: sentencia del Tribunal Constitucional; STS, SSTS: sentencia, sentencias del Tribunal Supremo; ZS¢W: Zeitschrift fiir die gesamte Strafrechusissenschaft492 Antonio Cuerda Riew Debo expresar también mi agradecimiento a los organizadores de este Simposio por su invitacién a participar en él, y muy especialmente al Prof. Dr. Figueiredo Dias por su hospitalidad en esta bella ciudad de Coimbra. Posiblemente Uds., los asistentes a este Simposio, se habrén sentido un tanto decepcionados porque esperaban que esta ponencia la impartie- ra mi maestro, el Prof. Dr. Gimbernat Ordeig. Confieso que yo también Jo estoy. Porque él es un indiscutible especialista espafiol en el tema de la autorfa y me hubiera encantado escucharle, Pero por razones famnilia- res —afortunadamente felices— el Prof. Gimbernat no puede estar hoy aqui entre nosotros. Hace muy pocos dfas me preguntaron si estaba dis: puesto a sustituir-a Gimbernat. Lo estoy. Pero no exactamente a susti tuirle, porque eso serfa pretencioso por mi parte, sino simplemente a es- tar en su lugar. Il. SOBRE EL «DERECHO PENAL EUROPEO» El objetivo de este Simposio es el de sentar las bases de un sistema de Derecho penal europeo, y es a este objetivo al que me gustarfa dedi- car las primeras palabras de mi intervenci6n. Es cierto que el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea no ha previsto competencia le- gislativa penal para los érganos comunitarios. Por ello, Riz, autor italia no que ha publicado una monografia sobre Derecho penal y Derecho co- munitario, niega la posibilidad de un «Derecho penal comunitario» (2). Sin embargo, en otra ocasién he manifestado que lo anterior s6lo supone la imposibilidad de que las Comunidades Europeas ejerzan un ius pu- niendi directo en sentido positivo, pero nada obsta a que ejerzan un ius puniendi en sentido negativo e incluso un ius puniendi positivo indirec- to (3). Intentaré explicar estos conceptos. Las Comunidades carecen de la compentencia para crear tipos penales y penas, para instaurar 6rganos jurisdiccionales penales de ambito comunitario o para construir estable- cimientos penitenciarios, y por ello digo que no ostentan un ius puniendi directo en sentido positivo. Pero las Comunidades sf disponen de la compentencia para obligar a todos y cada uno de los Estados miembros para que deroguen e inapliquen las normas jurfdico-penales concretas que estén en contra de los principios y derechos comunitarios; asf, por ejemplo, es evidente que en virtud del principio de libre circulacién de mercancias, el delito de contrabando debe limitarse a partir de la desaparicién de las fronteras internas el 1 de enero de 1993 al trafico ilf- Q) Cf. Riz, Dirito penale e Diritto comunitario, 1984, p.6. @Q) Cir. Curnoa Rrezu/Rurz Cotomt, «La aplicacién en Espafia del Derecho comu- nitario y el Derecho penal espafol: algunas reflexiones. Comentario a la STS (Sala 2) de 21 de diciembre de 1988>, La Ley, 1989, t.2, pp. 349-373.Estructura de la autoria en los delitos dolosos, imprudentes y de omisién 493 cito de productos que traspasen las fronteras comunitarias, quedando inaplicado cuando el tréfico se efectie a través de las fronteras internas. Y por eso cabe hablar de un ius puniendi en sentido negativo. Pero yo me atreverfa incluso a reconocer a los érganos comunitarios un ius pu- niendi inditecto positivo (4), puesto que nada impide que ejerzan una competencia compartida e indirecta con los érganos legislativos de los Estados miembros en las materias de cardcter comunitario, unificando criterios y evitando una discriminacién entre los nacionales de los diver- 808 paises integrados en la Comunidad Europea, asf por ejemplo, en ma- teria de terrorismo o de delincuencia econémica, Por todo ello coincido plenamente con la finalidad perseguida en este Simposio: es preciso sentar las bases para construir un «Sistema de Derecho penal europeo». Ill. ESTRUCTURA DE LA AUTORIA Ahora bien, en el Ambito comunitario las dificultades para lograr una cierta unidad pueden ser muchas en el tema de esta ponencia, la au- toria en los delitos de comisi6n y de omisién, sobre todo si se piensa que entre nosostros, los asistentes a este simposio, que s6lo representamos a cuatro de los doce paises comunitarios (Portugal, Alemania, Italia y Es- pafia), hay un ordenamiento jurfdico, el italiano, que adopta un concepto unitario de autor, fundamentado en principios distintos a los que rigen en otros tres paises. ‘A continuacién me voy a dedicar a exponer los rasgos més rele- vantes de la autoria en Derecho penal espafiol, indicando esquemética- mente las posturas de la ciencia penal y de la jurisprudencia sobre este tema (5). Pero incidentalmente también ser4 preciso tratar algunos as- pectos de la participacién, dado que entre autorfa y participacién se manifiesta una relaci6n similar a la de dos vasos comunicantes: una ampliacién de los supuestos de autoria puede determinar una reduc cién y aun exclusién de los supuestos de participacién; y al revés: una ampliacién de los supuestos de participacién puede dar lugar a una re- duccién correlativa de los supuestos de autoria. Por lo que respecta a la doctrina cientifica en relacién a estos temas, cabe hacer algunas ob- servaciones de cardcter general. En primer lugar, creo que en Espafia podemos estar muy satisfechos por el nivel dltimamente alcanzado, ya que se acaban de publicar dos magnfficas obras que tratan directa o in- (4) Coincide también en admitir esta posibilidad Rutz VapiLLo, «Es posible la uni- ficacién del Derecho penal europeo?», Boletin del lustre Colegio de Abogados de Ma- rid, 1991, nim. 3, p. 20 ss. (5) Dejo fuera de consideracién varios puntos de trascendencia, pero que alargarfan considerablemente mi intervenci6n; me refiero al encubrimiento, a la actuaciGn en nombre de otro y a la autoria en los delitos cometidos por medio de difusion.494 Antonio Cuerda Riezu directamente los problemas de la autorfa; una eva por tftulo La parti- cipacién en el delito y el principio de accesoriedad (6) y ha sido re- dactada por el Dr. Pefiaranda Ramos; y la otra se debe al Dr. Diaz y Garcia Conlledo y trata de La autorta en Derecho penal (7). La segun- da observacién tiene por objeto destacar que, en general, existe un de- sigual desarrollo en el tratamiento de la autora segiin los distintos ti- pos de injusto, puesto que en esta materia los delitos omisivos y los delitos imprudentes han merecido una atenci6n francamente menor. 1. La autoria en los delitos dolosos de comisién Me ocuparé en primer término de la autorfa en los delitos dolosos de comisién. Si bien es cierto que en la actualidad ningéin autor espafiol se manifiesta bien de lege lata bien de lege ferenda a favor de un concepto unitario de autor, un sector doctrinal ha puesto de manifiesto que el ori- gen histérico de los preceptos que regulan en nuestro Cédigo la autoria indica que obedecen a un sistema unitario, aunque limitado (8). Incluso se estima que no serfa tan descabellado interpretar nuestro Derecho po- sitivo en el sentido de un concepto unitario funcional (9), al estilo del que rige en el Derecho penal austriaco, aunque nadie adopta esta posibi- lidad interpretativa. Dada la similitud existente entre un concepto unitario y uno exten- sivo de autor, cabe decir que el panorama doctrinal espafiol respecto a este tiltimo es précticamente el mismo que respecto al sistema unitario, es decir, su compatibilidad en principio con el Derecho vigente, pero su rechazo fundamentalmente por la inseguridad que origina, inseguridad que atenta incluso contra el principio de determinacién (10). El rechazo (6) PeRARANDA RaMos, La participacién en el delto y el principio de accesoriedad, Madrid, 1990. (1) Diaz v Garcta ConttEDo, La autoria en Derecho penal, Barcelona, 1991. (8) Cir. en este sentido: Cerezo Mir, Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, pp. 163 s. y 333 s.; BacicAturo, «Probleme der Tiiter— und Teilnahmelehre in der spanischen Strafrechtsreformm, en Deutsch-Spanisches Strafrechtskolloquium 1986, 1987, p. 89; PeXARANDA RAMOS, La participacién, cit, 1990, p. 107 ss. y 323; Diaz ¥ Garcia CoNtizp0, La autoria, cit, 1991, p. 207. (9) As( especialmente Diaz Y Gaacta Conuteno, La autoria, cit., 1991, p. 205 ss. ¥ passim, En el mismo sentido: Gomez Bentrez, Teoria juridica del delito. Derecho penal. Parte General, 1984, p. 118 s.; BACIGALUPO, Principios de Derecho penal espafol. Il: El ‘hecho punible, 1985, p. 132; el mismo, «Responsabilidad penal de Organos, Directivos y Representantes de una persona juridica (El actuar en nombre de otro)», en Comentarios a 1a legislacién penal, t. V vol. 1, 1985, p. 319; PENARANDA Ramos, La participacin, cit., 1990, p. 323. (10) Crr. con diversos argumentos: GimBeRNaT ORDEIG, Autor y cémplice, en De- echo penal, 1966, p. 217; Diaz Y Garcia Conitep0, La autoria, cit, 1991. pp. 271 s8., 326 ss. y resumidamente 347 s.Estructura de la autoria en los delitos dolosos, imprudentes y de omisién 495 abarca tanto las versiones objetivas como las subjetivas que se integran en un concepto extensivo de autor. Sin embargo, creo que existen pre- ceptos en el Cédigo Penal que estan inspirados en la concepcién exten- siva 0 unitaria, como aquellos en los que conductas que en rigor son de participacién son elevadas a la categorfa de autoria. Asf por ejemplo, los articulos 120; 362; 365, en la modalidad de consentir el quebranta- miento de papeles o efectos sellados por la autoridad; 366, parrafo pri- mero, también en la modalidad de consentir abrir papeles 0 documen- tos cerrados; 394, asimismo en la modalidad de consentir que otro sustraiga caudales o efectos piblicos; 409; 413 y 414, por lo que res- pecta a la posibilidad de que la mujer consienta que otro efectte el aborto; ete. (11). De lo anterior se deduce que predomina entre nosostros un concep- to restrictivo de autor. En el Ambito de la autoria —y también en el de Ja participacién— se ha producido pues en la doctrina penal espafiola un proceso cientifico similar al que ha tenido lugar en la teorfa del tipo: de un planteamiento puramente causal de la cuestién se ha pasado en una segunda fase a un planteamiento ligado a la realizacién del tipo (12), y por tiltimo una tercera fase en la que se abordan las cuestiones desde una perspectiva especialmente valorativa, hablindose incluso de Ia imputacién de un hecho a un sujeto (13), de un modo similar al trata- miento de la imputacién objetiva en la teorfa del tipo (14). Por otra par- te, la aceptacién sin discusiones de un concepto restrictivo de autor im- (AD) Sobre estos preceptos llamé Ia atencién GimBeRNAT ORDEIG, Autor y cémplice, cit,, 1966, p. 297. (12) En esta segunda fase son fundamentales las contribuciones de Gimbernat Or- deig, Rodriguez Mourullo y Vives Ant6n. Cfr.: GimaeRNat ORDEIG, Autor y cémplice, Cit, 1966, passim; el mismo: «Gedanken zum Taterbegriff und zur Teilnahmelehre», ZSiW, 80, 1968, pp. 915-943; Rooricuez MoURULLO, La omisidn de socarro en el Cédi- {g0 penal, 1966, p. 287; el mismo: «El autor mediato en Derecho penal espatiol», ADPCP, 4. 22, 1969, p. 461 s.: el mismo, en Comentarios al Cédigo Penal, t. 1, 1976, p. 795 88.; VIE ‘ves ANTON, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, p. 116 s. (13) Cf especialmente Mik Puta, Derecho penal. PG, 3° ed., 1990, p. 387 s. Esta perspectiva es claremente apreciable en las obras citadas de PENARANDA RaMos ¥ Diaz Garcia Coni.te00. Vid. también: Gomez Benirez, «El dominio del hecho en la autorfa (validez y limites)», ADPCP, t. 37, 1984, pp. 107 y 122; Corco¥ BioasoLo, El delito imprudente. Criterios de imputacién det resultado, 1989, p. 347 s. (aunue con parti- cularidades) Sin embargo, Rooricurz Mouvto, ADPCP, t. 22, 1968, p. 462, y en Comentarios al CP, cit., 1976, p. 802, estima que 1a autoria no es una materia conectada sistemética- mente al tipo de injusto, sino que el concepto de autor presupone todas las categorias del delito, apoySndose para ello en el art. 12 CP; en sentido similar QuivTERO OLIVARES, De- recho penal. Parte General, 2* ed., 1989, p. 538. En contra de esta interpretacién, Vives ANTON, Libertad de prensa, cit, 1977, p.55 88. (14) Cir. con matizaciones, GimBeRNAT ORDEIG, «,Qué es la imputaciGn objetiva», cen Estudios penales y criminolégicos, t. X, 1987, pp. 169 y 175, y en su libro Estudios de Derecho penal, 3 e4., 1990, pp. 209 y 212.496 Antonio Cuerda Riezu plica asimismo el reconocimiento de una accesoriedad limitada para la participacién, lo que se deriva de diversos preceptos del Cédigo Penal (is). ‘Ahora bien, en la actualidad se insiste en que tal accesoriedad no es absoluta sino relativa, con lo que se quiere expresar que el injusto de la participacién no es s6lo derivado del injusto del hecho del autor, sino que también contiene un injusto propio (16). Desde esta perspectiva, un pe- nalista (17) ha propuesto aceptar la distinci6n iniciada por Herzberg entre un aspecto negativo y un aspecto positivo de Ia accesoriedad (18). Para Herzberg, el aspecto negativo o limitado de la accesoriedad consiste en la «dependencia de la participacién respecto de un hecho principal con unas propiedades mfnimas; mas exactamente: s6lo se puede castigar por in- duccién y complicidad cuando existe un hecho principal cometido tfpico- antijuridicamente y dolosamente» (19); aftadiendo que «el principio de accesoriedad no permite en este sentido (negativo] ninguna excepcién ni quiebra» y que «la participacién en un hecho principal atipico, justifica- do 0 no doloso es como tal impune (20). Todo intento de relativizar esto, conduce irremisiblemente a una infraccién del principio mullum crimen sine lege, porque los §§ 26 y 27 [que regulan la induccién y la compli dad] se elevarfan a fundamento de la pena sin que se cumplieran comple- tamente sus presupuestos» (21). En definitiva, este concepto negativo de (15) Ci, por todos, Mim Puts, Derecho penal. PG, 3*ed., 1990, p. 425 8. ¥ PENA- RANDA RAMOS, La participacidn, cit., 1990, p. 337 yn. 54 (16) Cfr. en este sentido: Rutz AxrON, El agente provocador en Derecho Penal, 1982, p. 206 s.; PEXARANDA RaMos, La participacién, cit., 1990, p. 335 s.; Diaz Y Garcia CONLLEDO, La autoria, cit., 1990, pp. 705 y 754. La STS 15-3-1990 (A. 2489) relativiza la accesoriedad cuando por dificultades proce- sales no es posible enjuiciar al autor. (17) Cir. PeRaranpa Ramos, La participacién, cit, 1990, pp. 338 ss. y 355. En el Ambito de la accesoriedad se ha desarrollado otra distincién interesante entre el aspecto in- temo y el aspecto extemo. Cfr. al respecto: Bustos Raminez, Manual de Derecho penal, Parte General, 1984, p. 333; BACIGALUPO, Principios de Derecho penal espafil Il, 1985, p. 156 s.; PERARANDA Ramos, La participacién, cit, 1990, p. 258. En palabras de PE! RANDA consiste en lo siguiente (Ibidem): «Por un lado, el [aspecto] de la amada acceso- riedad ‘cuanttativa’o ‘externa’, en donde se trata del grado de desarrollo delictivo que ha de haber alcanzado el hecho principal para que se pueda desencadenar Ia responsabilidad de los participes y de la influencia que aquel desarrollo ejerce en la punicién de éstos. Por ‘otro, el de la denominada accesoriedad ‘cualitativa’ o ‘intema’, donde se plantea ante todo qué elementos del delito (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad) debe mostrar el hecho principal para que éste constituya un objeto de referencia idéneo de las conductas de parti- cipacién». (18) Cir. Herzsina, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 139, (19) Herzaexe, Tterschafi, cit. 1977, p. 139. (20) HerzseRo, Taterschafi, cit, 1977, p. 140, atade en nota lo siguiente:

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  4/5 (1866)
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  Siddhartha Mukherjee

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  Viet Thanh Nguyen

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  Frank McCourt

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (441)
• Brooklyn: A Novel

  

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  Colm Toibin

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (1947)
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  Meik Wiking

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (401)
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  Fredrik Backman

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (4770)
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  Thomas L. Friedman

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  4.5/5 (808)
• The Yellow House: A Memoir (2019 National Book Award Winner)

  

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  Sarah M. Broom

  Rating: 4 out of 5 stars

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• Devil in the Grove: Thurgood Marshall, the Groveland Boys, and the Dawn of a New America

  

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  Gilbert King

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  Garth Stein

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (4208)
• A Tree Grows in Brooklyn

  

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  Betty Smith

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (1929)
• Yes Please

  

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  Amy Poehler

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (1902)
• A Heartbreaking Work Of Staggering Genius: A Memoir Based on a True Story

  

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  Dave Eggers

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (231)
• Team of Rivals: The Political Genius of Abraham Lincoln

  

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  Doris Kearns Goodwin

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (234)
• The Woman in Cabin 10

  

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  Ruth Ware

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (2522)
• Fear: Trump in the White House

  

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  Bob Woodward

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (738)
• Wolf Hall: A Novel

  

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  Hilary Mantel

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (3811)
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  Rating: 4.5 out of 5 stars

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  Naomi Klein

  Rating: 4 out of 5 stars

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