Prof. Dr. iur. Ciro J. CaNcHO EspinaL Catedrético de Derecho penal de la Universidad San Martin de Portes - Lima TRACTATUS SOBRE LA PENA JUDICIAL EXACTATRACTATUS SOBRE LA PENA JUDICIAL EXACTA Autor - Editor © Ciro JHonson Cancuo Esprna Jr. Ica, n° 827, cuarto piso, Huancayo - Huancayo, Junin - Pert E-mail: cirocancho@cirocancho.pe / cirocancho76@gmail.com 1 edicién; junio 2023 Tiraje: 500 ejemplares Hecho el Depésito Legal en la Biblioteca Nacional del Perd Ne 2023-04616 ISBN Noe 978-612-00-8677-3 Disefio y diagramacién: Enrique Tello P. | e-mail: etelloediciones@gmail.com Impreso en: Maret Acasapos Gréricos E.L.R.L. ‘Unb. Previ, Mz 29 Lt 7, Los Olivos - Lima RUC: 20605426558 Junio 2023 dos os derechos reservados, Queda rigurosamente proibida la reproduccién, copia o transmisién, ya sea parcial otal deat br, pr euler medio opracedimien, inci eros» al iratamienty informdeco, sin la autorinaclin previa y por excrit de los Htukares dil Copyright Impreso en Pert / Printed in PeruA la memoria de mi abuela Nazaria Bolafios Bendezti, quien se encargé de inventarme, entre arroyos y praderas, cuando era nifio; wifaypaq.INDICE Nota preliminar. Abreviaturas Introduccién. Capfruto 1 FUNDAMENTOS A. COMUNICACION ENTRE TEORIA DE LA PENA Y DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA. I. Discurso sistematico II. Radiografia de ejercicio comunicativo entre teorfa de la pena y determinacién judicial de la pena. 1. Revisién de la teorfa dialéctica de la pena y su relacién con el método de los tercio: 2. Revisién de la teorfa de la prevencién general negativa 2.1. Rendimiento tedrico en la determinacién abstracta de 4) Punto de partida 4) Dificultades desde el plano caracterolégico soci. c) Dificultades desde el plano caracterolégico individual..... 2.2. Rendimiento tedrico en la determinacién concreta de 21 23 27 31 31 33fxpice 3. Revisidn de la teorfa de la prevencién general positiva....... Teorfa retribucionista de la pen: a) Rendimiento tedrico en la determinacién abstracta de la ©) Rendimiento tedrico en la determinacién concreta de la pena... 4) Cuestiones preliminares.ocseesssseessiescseessessessnecsssss 4) La determinacién abstracta de la pena en la teoria retri- bucionista de la pena ©) Ladeterminacién concreta de la pena en la teorta retribu- cionista de la pena... aa) La teorfa retributiva y el método de los tercios bb) Algunos puntos controvertidos entre retribucién y prevencién. 66.1. Se debe a fines preventivos la pena por debajo de la 5b.2. :Resulta de fines preventivos la exencién de pena?.. 56.3. ePor, fines preventivos reserva de fallo y pena suspen- sQué modelo tedrico sobre determinacién judicial de la pena armoniza mejor con la teorfa retribucionista de la 59 60 60 63 67 67 68 69 71 712.1. Dialectica de las teorfas .....sssscsssessssseeesssseescessueeessnnesees 4) La teorta de la pena puntudl cece: ) Teorta del espacio o dmbito de juego. ©) Teoria del valor jerdrquico........... d) Teorta de la proporcionalidad por el hech0......sessssssee 2.2. Corolario a guisa de retrospectiva Critica... B. CIRCUNSTANCIAS COMO FUNDAMENTO DEL I. CALCULO DE LA PENA CONCRETA. Cuestiones preliminares TI. ;Qué naturaleza tienen las circunstancias atenuantes y agravan- IIL. ;Circunstancias “genéricas” y “circunstancias espectficas”? IV. Circunstancias base y su desarrollo tes del art. 46 del CP? La piedra angular de la determinacién judicial de la pena. 1. “Crémica” de una critica ....eeeescssssssseeescsssssssecceeeesenneeseeeee 2. “Aporias” en el discurso de las denominadas “circunstan- cias especfficas” a) “Aporias” en el plano esencialmente te6rico de las denomi- nadas “circunstancias espectficas”. b) “Aporias” desde el plano aplicativo en las denominads “CYCUNSLANCIAS CSPECHPICAS” ...secsesssessseeceesesiisesseessesnieies 3. Cuestiones finales ..........sssssssesssssessseesseeesneecsseessneessneesnecesaee a) El denominado “e mdn 5) Corolario mplo regla” en el Derecho penal ale- 1. Circunstancias atenuantes (art. 46. 1 del CP) a) La carencia de antecedentes penales aa) Supuestos de inexistencia de antecedentes penales bb) Supuestos dudosos de inexistencia de anteceden- 88 90 90 95 95 107 112 112 115 116 117 118 118force cc) Aplicacién y advertencia 5) Elobrar por méviles nobles 0 altruistds .rceceecccseeeeeevees 121 ©) Elobrar en estado de emocién o de temor excusables....... 122 d) La influencia de apremiantes circunstancias personales 0 familiares en la ejecucién de la conducta punible. 124 ¢) Procurar voluntariamente, después de consumadb el deli- 10, la disminucién de sus cOnSCCURNCIMS ......-+sssssseesesssesess 125 DP Reparar voluntariamente el dato ocasionado o las conse- cuencias derivadas del peligro generado .......ss+sssssssesess000 127 g) Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber cometido la conducta punible, para admitir su res- ponsabilidad. 128 4) La edad del imputado en tanto que ella hubiere influido en la conducta punible. 131 2. Circunstancias agravantes (art. 46. 2 del CP) 132 a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos desti- nados a actividades de utilidad comin o a la satisfaccién de necesidades bésicas de una colectividad. 134 6) Ejecutar la conducta punible sobre bienes 0 recursos pe DUCOS eescessecscessssecssssaeeesssansesssseresssinessssnseessseee 137 ©) Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fitil 0 mediante precio, recompensa 0 promesa remuneratoria... 138 4) Fjecutar el detito bajo méviles de intolerancia o diserimi- nacién, tales como el origen, raza, religién, sexo, orienta- cién sexual, identidad de género, factor genético, filiacién, edad, discapacidad, idioma, identidad énica y cultural, indumentaria, opinién, condicién econémica, 0 de cual- quier otra indole... 140 e) Emplear en la ejecucién de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro comin 141 DP Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condicién de superioridad sobre la victima io |4) yd Dp k) ) m) n) Inpice o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificacién del autor o participe. Hacer mds nocivas las consecuencias de la conducta puni- ble, que las necesarias para consumar el AelitO sss... Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posicién econdmica, formacién, poder, oficio, pro- fesion o funcién La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecucién del delito Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total 0 parcialmente desde el interior de un lugar de reclusién por quien estd privado de su libertad o se encuentra fuera del territorio nacional... Cuando se produce un daho grave al equilibrio de los eco- sistemas naturales Cuando para la realizacién de la conducta punible se han utilizado armas, explosivos 0 venenos, u otros instrumen- tos 0 procedimientos de similar eficacia destructiva Si la victima es un nifo 0 nifa, adolescente, mujer en situacién de especial vulnerabilidad, adulto mayor con- forme al ordenamiento vigente en la materia o tuviere deficiencias fisicas, sensoriales, mentales o intelectuales de cardcter permanente o si padeciera de enfermedad en esta- do terminal, o persona perteneciente a un pueblo indigena en situacién de aislamiento y contacto inicial V. Circunstancias agravantes cualificadas y atenuantes privilegia- das... 1. Circunstancias agravantes cualificadas 1.1. Aspectos generales..... 1.2.Constelaciones de circunstancias agravantes cualifica- 143 145 147 148 155 156 157 158 161 163 163 163Inpice 4) d) Circunstancia agravante cualificada por la condicién del sujeto activo (art. 46-A del CP)erssssesseeesseersieenvaes aa) Distintas constelaciones bb) Consecuencias juridicas en la modificacién de la pena abstracta para el caso concreto bb.1. Por la calidad de funcionario 66.2. El agente comete delito desde un establecimiento penitenciario 6b.3. Elagente comete delito cuando se desempefta en ser- VIGO de CTANSPOTHE sossesesssersiarsesseessivieeescsssssieees Reincidencia (art. 46-B del CP). aa) Aspectos generales bb) Tipologias de reincidencia. cc) Presupuestos ce.1. La existencia de delito doloso —falta dolosa— antece- dente con aplicactén de pena efectiva cc.2. La existencia de un delito doloso — falta dolosa - subsecuente... cc.3. Lapso de com: del delito subsecuente cc.3.1, Reincidencia limitada en el tiempo......... cc.3.2. Reincidencia ilimitada en el tiempo........ cc.3.2.1. Reincidencia tlimitada por la gravedad del delito... cc.3.2.2, Reincidencia ilimitada en ‘a tiempo por gracia subyacente. dd) Consecuencias juridicas de la reinciden . dd.1. En la reincidencia limitada en el tiempo y la rein- cidencia ilimitada en el tiempo por gracia subya- COME 4 dd.2. En la reincidencia ilimitada en el tiempo por la gravedad del delito ...seisesccsessseeseserueseeesnnanens 166 166 176 176 176 177 177 177 179 182 182 185 187 187 188 188 189 194co) a) 2 Inpice Habitualidad ecco aa) Presupuestos aa.1. Comisién de miltiples delitos aa.2. Comisién de delitos o faltas dolosas. aa.3. Tiempo de comisién de los delitos o faltas. aa.3.1. Habitualidad limitada en el tiempo........ aa.3.2. Habitualidad ilimitada en el tiempo bb) Consecuencias jurfdicas de la habitualidad.... 66.1. En la habitualidad limitada en el tiempo ............. 66.2. En la habitualidad ilimitada en el tiempo. cc) Problemas que plantea la habitualidad .. cc.l. Habitualidad y concurso real de delit0$.....00000.00. cc.2, La pena concreta entre habitualidad y concurso real homogéneo. cc.3. Concurrencia entre habitualidad y concurso real homogéneo cc.4, ;Podria darse habitualidad retrospectiva? cc.5. Habitualidad y delito continuado cc.6. Concurso ideal y habitualidad .... cc.7. ¢Tiene que haber condena para aplicar habituali- ficada bb) Presupuestos para su aplicacién bb.1. Familiaridad 195 196 196 197 197 197 199 . 201 201 201 . 203 203 204 212 216 218 220 221 223 . 224 224 . 225 . 225 225fxpice Il. IIL. IV. bb.1.2. Padrastro o madrastra.. bb.1.3. Cényuge o conviviente 56.2. Aprovechamiento de la calidad de familiaridad.... 6b.3. Prohibicién de la doble valoracién cc) Consecuencias jurfdicas 2. Circunstancias atenuantes privilegiadas a) ;Existen las circunstancias atenuantes privilegiadas en nuestro sistema penal? ........- 4) zLeve afectacién del bien juridico como modelo de cir- cunstancia atenuante privilegiada? ..........s000 2.1, Constelaciones de circunstancias atenuantes privilegia~ 6) Laco-culpabilidad del Estado ©) Los intereses de la victima 2.2. ;Cudnto es el margen de reduccién de pena cuando se ¢ . . ag : presenta una circunstancia atenuante privilegiada?...... INCREMENTO Y DISMINUCION DE PUNIBILIDAD COMO FUNDAMENTO DEL CALCULO DE LA PENA Naturaleza juridica.... sModificacién obligatoria del marco penal para el caso con- creto?... Constelaciones de incremento de punibilidad, 1. Concurso ideal y delito masa 2. Otros posibles supuestos 3. Consecuencias jur{dicas en la determinacién judicial de la pena..... Constelaciones de disminucién de punibilidad . 1. Aspectos previos . 226 . 228 230 . 231 . 231 232 232 . 235 236 . 236 . 240 245 250 254 254 . 255 - 260 . 260 260 . 261 . 262 . 262Il. III. IV. Antinomias normativas mds notorias ... H IL. Til. Inpice 2. Diversas constelaciones... 263 a) Los supuestos de error. 263 6) Tentativa. . 265 ©) Institutos que describen el art. 20 en concordancia con el art. 21 del CP....... 265 d) Complicidad secundaria 273 274 Otros supuestos ...... 3. 274 4, ;Es la vulneracién del plazo razonable una causal de dismi- nucién de punibilidad? .....cesssssecssssesesssescessetecessneccssnnees 277 . PROBLEMAS COMPLEMENTARIOS EN RELACION AL METODO DE LOS TERCIOS ......ssssssssssessessssesstee 282 eAplicacién retroactiva de los tercios? ......ee 282 La utilidad del método de los tercios en las discusiones de or- den procesal. 297 302 306 306 Qué prestacién cumple el art. 45 del CP: 1. Dos normas con idéntica descripcién 2. Tal vez algunas cuestiones dudosas 309 3. ;Aliciente al delincuente?........... 310 CapfruLo 2 DETERMINACION DE LA PENA PUNTUAL DETERMINACION CUANTITATIVA DE LA PENA.... 315 Remembranza hacia la aplicacién practica. Determinacién judicial de la pena tinicamente con circunstan- cias base. Determinacién judicial de la pena tnicamente con circunstan- cias base en tipos derivados.....sscssssseccsseesssseecssssseseesneeessneeesess 332INpice IV. Determinacién judicial de la pena con la concurrencia de penas conjuntas..... 335 V. Determinacién judicial de la pena con circunstancias agravan- ~tes cualificadas y “circunstancias atenuantes privilegiadas” ....... 340 1. Calculo de pena con circunstancias agravantes cualificadas 341 2. Calculo de pena con circunstancias atenuantes privilegia- . 344 3. . 349 a) Casos de pluralidad de circunstancias agravantes cualifi- v 349 b) Casos de pluralidad de circunstancias atenuantes privile- DOLCLAAS eeneetecer ear essere er aster errr eer nar 352 ©) Casos de concurrencia de circunstancias agravantes cuali- ficadas y circunstancias atenuantes privilegiadlas........0.0.. 355 VI. Casos de incremento y disminucidn de punibilidad..........06.0. 358 1. Casos de incremento de punibilidad . 358 2. Casos de disminucién de punibilida . 367 3. Casos de concurrencia de causales de agravacién y dismi- nucién de punibilidad 378 4. Pluralidad de causas de agravacién de punibilidad. . 380 Pluralidad de causas de disminucién de punibilidad.......... 382 6. Concurrencia de varias causas de disminucién y agravacién de punibilidad VII.Concurrencia de causales de disminucién de punibilidad y cir- cunstancias agravantes cualificadas ; VIII.Concurrencia de causales de agravacién de punil cunstancias agravantes cualificadas ... IX. Concurrencia de causas de disminucién de punil cunstancias atenuantes privilegiadas X. Determinacién judicial de la pena en casos de modificacién de PEMA CONCTELA seessesecersssseessssseessssrecsssseecssseeesssnecsssseeessseesssaneeessnee 405 16 |IL. Til. IL. fnpice 1. Determinacién judicial de la pena en concurso real de de- - 405 a) Pena concreta parcial por el delito de hurto agravado..... 406 ’) Pena concreta parcial por el delito de falsedad genérica... 407 407 c) Pena concreta final. 4) Pena concreta parcial correspondiente al delito de secues- 17 O.ssssssscsssssecsssseesssusesssssesssssseessssacessssersessesessssnecssssnetsees 410 b) Pena concreta parcial correspondiente al delito de lesiones ICLAUES mmennemetent rnnratensnnnerenssteseemneneaterantertnerereerttr All c) Pena concreta parcial respecto al delito de robo agravado 4\2 d) Pena concreta parcial correspondiente al delito de homici- dio . 413 e) Pena concreta final . 414 2. Determinacién judicial de la pena en concurso real retros- pectivo de delitos 417 3. Casos de reduccidén de pena por bonificacién procesal....... 422 DETERMINACION CUALITATIVA DE LA PENA . 424 Aclaracién de un concepto 424 Prestacién del art. 45 del CP . 425 Un caso a comsideracion ..s.escessesssssseesesssesseessecsessseessesseesseaneeness 428 DETERMINACION EJECUTIVA DE LA PENA 432 Aclaracién de un concepto 432 Constelaciones de determinacién ejecutiva de la pena..........+00 433 1. Reserva del fallo condenatorio (art. 62 del CP) . . 433 1.1. Problematizaci6n 434 . 435 4) Primer item: Determinacién cuantitativa de la pena......_ 435 1.2. Desarrollo de las cuestiones problematic: b) Segundo item: Determinacién ejecutiva de la pena pro- Pidmente dicha..cereiseerereereeeiserrniserierinisnnnes 438fnpice 3. 18 | aa) Quantum de la pena concreta bb) Pronéstico favorable sobre la conducta futura del imputado. 4) Primer item: Determinacién cuantitativa de la pena. 4) Segundo item: Determinacién ejecutiva de la pena pro- Plamnentte dich ivsecsessssvissecserssessessessessniisssivaiiessstiine aa) Quantum de la pena COnCreta ......sssssssesssessseneeeseee bb) Pronéstico favorable sobre la conducta futura del imputado.....ssssssecsseescessereecssseecssnseeecssnsecssneeesenneees 1.3. Cuestiones adicionales en torno a la reserva del fallo condenatorio Suspensién de la ejecucién de la pena (art. 57 7 del cP) 2.1. ProblematizaciOn ...ssccscsssssesssssecesseeeeesneteecsneeessneesesenees 2.2. Desarrollo de las cuestiones problematicas a) Primer ttem: Determinacién cuantitativa de la pena. 4) Segundo item: Determinacién ejecutiva de la pena pro- piamente dicha. aa) Quantum de la pena concreta y el tipo de pena.. bb) Pronéstico favorable sobre la conducta futura del 56.1. La prestacién del dolo eventual. 5b.2. La prestacién de la tentativa inacabada por desis miento... 56.3. La prestacién de la complicidad primaria en el es- ‘tadio previo a la ejecucion del delito.... cc) Que el agente no tenga la condicidn de reinciden- te o habitual dd) La suspensién de la ejecucién de la pena es inapli- cable para el agente que cometa ciertos delitos ..... Conversién de la pena privativa de libertad (art. 52 del Ey) rere seenerarrerenereeiatannretternn retenncet renner ernree nea een 440 444 447 447 447 448 450 451 452 452 456 456 457 458 460 . 464 . 466Inpice Bw. TeSis.cessesseesessesssesseesessessssssessesseseseaseesnesseesseesiecseaneesses SED BE UDGAITICEIUOS seerrmeeernreetesetteernettrreereneernenrrsrserterrenertersts 3.3. Andlisis practico aa) Determinacién cuantitativa de la pen: bb) Determinacién ejecutiva de la pena... CapiruLo 3 QUIEBRE DE LA PENA PUNTUAL A. INTRODUCCION B. ANOTACION METODOLOGIC: C. BREVE DIALOGO CON ALGUNOS CASOS DE LA ju- RISPRUDENCIA a D. PROBLEMATIZACION E. TRAZOS DE UNA PROPUESTA. F. FACTORES QUE PUEDEN EXCLUIR LOS ELEMEN- TOS DE LESION Y PELIGRO ABSTRACTO-CON- I. Proximidad en la edad entre victima y victimario... II. Ausencia de violencia 0 amenaza en el acceso carnal con la vic- tima. III. Presencia de relacién sentimental G. SINTESIS ....esccsssssssssssssssssssssssessseceesesessssssnssssssssseeeeeessssananss CapfruLo 4 “CRONICA” DE ALGUNAS JURISPRUDENCIAS COMENTADAS A. COMENTARIO AL ACUERDO PLENARIO N° 1- 2008/ CJ-116. REINCIDENCIA, HABITUALIDAD Y DETER- MINACION DE LA PENA .u...sssssssssssssssssssssseeseesesssissensseses T. Respecto a la reincidencia......sssscscssssesesssesesssneeessneeseennessssnseenss - 483 484 . 487 . 490 496 - 511 - 513 - 517 . 520 522Ixpice IL. Il. E. Bibliografia .. 20 1. Legitimacién teérica de la reincidencia a) Sumisi6n “irreflexiva” del AP al “dictamen” del TC 6) quien sefialé que la pena justa es sdlo aquella cuyos limites son fijados por su finalidad, ninguna de las teorias preventivas de la pena cumplirfa este cometido. Esta faena acomete- mos en los siguientes apartados. 2. Revisién de la teoria de la prevencién general negativa 2.1. Rendimiento teédrico en la determinacién abstracta de la pena a) Punto de partida La pena abstracta es la que el legislador establece en cada tipo penal como hipétesis de aplicacién cuando el agente lo “infrinja”. De con- formidad a la teorfa de la prevencién general negativa, cuyo maximo representante fue FEUERBACH"®, la pena tiene como fin la disuasién de los que no delinquieron, pero que se pueden sentir tentados a hacer- lo!”. Se toma al estatuto penal (Cédigo penal) como material diddctico 16 17 La pena retributiva no contradice a los fines de resocializacién, sino que lo uno y el otro estén en drbitas diferentes. Citado por Hurtapo Pozo, Manual de Derecho penal. PG I, 4* ed. §1/87. Von Liszr, La idea del fin en el Derecho penal, pp. 43, 56, 58. El autor in- dica: “Séame permitido, pues, considerar resuelta esa cuestién y limitarme al enfoque de la segunda. No necesita més amplia justificacién el que, partiendo tinicamente de la idea del fin debemos derivar desde nuestro punto de vista la medida de la pena (su contenido y alcance, modalidad y cantidad)*. Alerta el mencionado autor, sin embargo, que debemos explorar el crimen como fené- meno social y la pena en su funcién social. FEvERBACH, Lehrbuch, 16, p. 39. En la filosofia antigua tenemos las bases de la prevencién general negativa utilitarista en la obra de Piarén, Gorgias 0 de la retérica (trad. Patricio de Azcérate), http://www. filosofia.org/cla/ pla/img/azf05115.pdf, p. 278. Fecha de consulta 25/03/2019. El personaje central que dialoga con Calicles es Sécrates quien afirma: “cuando uno sufte una pena, y es castigado por otro con justo motivo, sucede que el castigo, o se hace mejor y se convierte el castigo en pro- vecho propio, o sirve de ejemplo a los demds, a fin de que, siendo testigos de los | 39Ciro CancHo para que los potenciales delincuentes se den cuenta, sepan y aprendan por medio de la coaccién psicoldgica producida supuestamente por la pena abstracta, que no deben cometer ninguin delito. Podemos decir que el procesamiento y la sancién penal de una persona se deben al fracaso del fin de la pena, que es la inhibicién del delincuente poten- cial, segtin esta teorfa. Porque si la pena abstracta habria cumplido su fin de coactar psicolégicamente al delincuente, no habrfa cometido ningtin delito, Resulta curioso que el fin de la pena se cumple antes del suceso delictivo, por cuanto el agente supuestamente se ha inhibido de cometer el delito, debido a la motivacién de la pena abstracta, pero si llega a perpetrarlo es porque no se motivé, resultando un fracaso el fin de la pena. Por ello, llama la atencién que el fin de la pena se establezca antes de que haya un hecho punible y su autor. En esta correlacién de ideas, para ser més claro, cabe destacar que la amenaza de la pena se encuentra en los Cédigos Penales y se rige por el fin de la intimidacién (pena abstracta). FEUERBACH mantiene, sin embargo, la imposicién efectiva de la pena (pena concreta) desde los cauces de la retribucién justa, ajena a fines. No hay que olvidar que FEUERBACH se define como kantiano'*. A eso se debe que este autor tormentos que sufre, teman otro tanto por si mismos y procuren enmendarse”. Este modelo de prevencién general negativa utilitarista lo desarrollé moderna- mente BENTHAM, The Rationale of Punishment, disponibleen: haps /letheses.\se. c.uk/426/1/Oppenneimer The%20rationale%200f%20punishment.pdf, pp. 28075 EL Miso, disponible en: https://mocti.hugoramos.eu/Biblioteca_(ver- TI/Bozovic,%20Miran%3B%: m.%20Je- remy/Jeremy%20Bentham_%20The%20Panopticon%20Writings. pdf. El pa- néptico era un disefio ideal de cétcel que permitia que los ciudadanos puedan observar cémo se encuentran las personas en prisién, Mostrar que la cércel no es recomendable, para que se inhiban de cometer futuro delitos. 18 Frurrsacu, Kritik des natiirlichen Rechts als Propideutik zu einer Wissen- schaft der natiirlichen Rechte, 1796. Jaxons al analizar la teorfa de la pena de Feuerbach indica: “...este autor asienta la amenaza penal en el reino de los fines, considerando sin embargo que la imposicién efectiva de la pena debe mantenerse en el de la retribucidn justa ajena a fines”. [El resaltado es nuestro]. Véase Jaxons, La pena estatal: significado y finalidad (traduccién 40 |TRACTATUS SOBRE LA PENA JUDICIAL EXACTA no le otorgue ninguna finalidad a la pena en el momento de su im- posicién, de ser asf al penado se le estarfa tomando como un medio y no un fin en sf mismo, confundiéndolo con el derecho sobre las cosas; vulnerando de este modo el imperativo categérico expuesto por Kant, que el hombre no es un medio sino un fin en s{ mismo. Pero ahora la pregunta de interés es: ;qué cantidad de pena es la adecuada para coac- cionar psicolégicamente a los potenciales delincuentes? La respuesta a esta pregunta requiere de una condicién minima, esto es, que los delincuentes sean conscientes que van a cometer algun delito. 4) Dificultades desde el plano caracterolégico social E| delincuente, para una intimidacién real de la pena abstracta, tiene que saber que va a ser descubierto y sancionado, cuestién vinculada a una buena investigacién, un nivel cientifico “decente” de la crimina- listica y funcionarios honestos en la administracién de justicia. Delin- cuente que est4 seguro que no va a ser descubierto, no se amedrentar4 por la amenaza de la pena. Quiere decir que la amenaza de un texto punitivo a los virtuales delincuentes requiere de seriedad. En el libro II de la Reptiblica, PLar6n cuenta, a través del personaje Glaucén, el mito del anillo de Gijes!®. Gijes era pastor del rey de Lidias, que un buen dfa vio a un caballo de bronce que en una pata tenfa un anillo de oro. Lo cogié y se retir6. Posteriormente Gijes concurrié a una asam- blea. Sucedié, cuando el anillo se daba la vuelta en el momento Gijes se hizo invisible, y en la asamblea se hablé como si Gijes estuviera au- sente. Y cuando nuevamente hacfa girar el anillo se hacia visible. Gijes sorprendido por ello experiments repetidas veces para asegurarse del prodigio del anillo, para luego quebrar la ley. Asf, Gijes aproveché de este anillo magico para seducir a la reyna y con ayuda de ella matar al rey para quedarse con su trono. A través del citado personaje, PLatoN de Manuel Cancio Melid y Bernardo Feijoo Sanchez), en: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, 5 (2004) p. 186. 19 Prarén, La Repiblica (trad. de Patricio de Azcarate), libro II, pp. 49, 50.Ciro CancHo refiere: “Si existiesen dos anillos de esta especie, y se diesen uno a un hombre de bien y otro a uno malo, no se encontrarfa probablemente un hombre de un cardcter bastante firme para preservar en la justicia y para abstenerse de tocar los bienes ajenos, cuando impunemente po- drfa arrancar de la plaza publica todo lo que quisiera, abusar de todas Jas personas, matar (...). Puesto que el hombre se hace injusto tan pronto como cree poderlo ser sin temor. El gran mérito de la injusticia consiste en parecer justo sin serlo”. El hacerse invisible, segtin el mito de PLar6én, es no hacerse descubrir por el crimen cometido. El potencial delincuente que esté seguro que no lo descubriran nunca, jamds se atemorizatd por la amenaza de la pena. Pero creo que aqui no termina esto. Tampoco la amenaza de la pena motivard al potencial delincuente, por mds que haya sido descubierto, cuando esté seguro que no serd sancionado. Esto porque corromperd a los fun- cionarios 0 por tener poder politico. Lo dicho goza de una realidad palpitante. Contrasta la ebullicién que vive nuestro pais acorde con su larga tradicién histérica de corrupcién”. Se habran preguntado alguna vez los malos funcionarios de la administracién de justicia -entran- do en conciencia como en “La historia del loco” de KatzENBACH?'— cuando la Fiscal “Lucy” se interroga: ;qué es peor? gser un asesino 0 dejar que un asesino vuelva a matar? Da a entender que podria estar en el mismo nivel del asesino 0 peor, aquél que deja libre al homicida pata que continue con su oficio criminal. Puede encontrarse, en esta obra de ficcién, un llamado a una efectiva sancién de los delincuen- tes so pena, incluso, de convertirse en otro de mayor calibre que a los que dejamos libres, injustamente. Esto también erosiona mucho a la potencial coaccién psicoldgica de la pena abstracta de virtuales delincuentes segtin la prédica de la prevencién general negativa. Claro, aparte de la honestidad, también es la preparacién académica de los perseguidores del delito para que no queden impunes los verdaderos 20 Quiroz, Alfonso, Historia de la corrupcién, Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 2013. 21 La historia del loco, p. 408. 42 |TRACTATUS SOBRE LA PENA JUDICIAL EXACTA delincuentes en las movidas del tablero del ajedrez juridico procesal, en duelo con la defensa. La realidad social de la administracién de justicia de nuestro pais, con multiples deficiencias en criminalistica, con pocos peritos para una cantidad de casos, carencia de reactivos, gran parte de magistrados suplentes y sobre todo actores —en su mayoria— poco honestos, impide la legitimacién punitiva a partir de la intimidacién de los potenciales delincuentes. La coaccién psicolégica de potenciales delincuentes no se reduce a establecer en los textos penas barbaras. ©) Dificultades desde el plano caracterolégico individual Aparte de las dificultades de orden caracteroldgico social que padece la teorfa de la prevencién general negativa en el Pert, hay otra en el pla- no caracterolégico individual de mayor peso para rechazarla. Este tiene alcance general. Sélo el delincuente racional puede hacer un examen de costos y beneficios (homo economicus) a razén de la pena abstracta que estipula el tipo penal, pero la mayoria de delincuentes, incluso en el Ambito econémico, no hacen semejantes balances de pro y contra de la futura comisién de algtin delito”. Por lo general, el delincuente es homo sociologicus, pues el hombre no hace lo que prefiere y lo que le es mas ventajoso, sino aquello que le dictan los valores interiorizados en una sociedad. Pero también es presa de sus emociones y pasiones. Esta premisa se compagina no solo con estudios socioldégicos, sino también con la novisima neurociencia’. La afirmacidn, entonces, que la pena abstracta tiene como finalidad desmotivar al delincuente racional, por- 22 Con cita de Tiedemann, Garcta Cavero, Derecho penal econémico. PG, 38 ed., p. 105, nota al pie n° 231. 23 Pizarro Dr Zutuicer, Neurociencia y educacién, en: hips://web.oas.org/ chil /Lists/Temas%21 5% 20% 20Activi Documento/Attachments/511/9%2t Beatriz%20Pizarro%20ponencia.pdf. Consultado el 11/07/2016. Se habla entre otros del cerebro reptiliano. Pre- fieren actuar que pensar. Se toca también el sistema limbico, y se dice que la emocién es més antigua que la cognicién, por eso el organismo se fia mds de ella que de la racionalidad. Tambien Freup, Sigmund, Obras completas, t. I, A.F.A. Editores Importadores, Lima, 2008, p. 10 indica que el ello es mas | 43Ciro CancHo que [e resultarfa contraproducente cometer el delito, es errénea”*, Pero también otro problema es que los delincuentes no estén informados del contenido del CP y de sus reformas para motivarse, menos en un pafs como el nuestro poco inclinado a la informacién” y la lectura’’. Ni siquiera, los mismos penalistas —algunos— estén informados. No obs- tante, hay que alertar que la versién del homo sociologicus no conduce necesariamente a ser partidario del delincuente como sujeto patoldgi- co’” que estuvo en la base de la politica criminal de finales del siglo XIX y principios del sigle XX. De lo contrario, se llegarfa al absurdo que no necesitamos pena, sino medidas de seguridad, en respuesta al “delito” o en todo caso, privilegiar la prevencién especial. Esto no es el punto. El Estado como es representado por humanos dados més a la emocién que la razén, no observa la sensatez. Desde una perspectiva antiguo al yo y al super yo, donde se encuentran los deseos y las pulsiones; los impulsos instintivos que exigen satisfaccién. 24 Por supuesto, que hay trabajos importantes que parten del hombre racional 0 del Lomo economicus, pero que casi no tienen incidencia en el Derecho penal, Coorer/Utzn, Derecho y economia, pp. 543 y ss; en la doctrina nacional es de peculiar importancia los trabajos de Buttarp Gonzates, Derecho y econo- mia, 2* ed., Palestra Editores, Lima, 2010. 25 Garcfa Amavo, Derecho penal y andlisis econémico del derecho. ;Vale la pena lo que cuesta? En: hups://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/li- bros/13/6281/G.pdf, pp. 108 y ss., después de un recorrido sugerente sobre la valfa del andlisis econémico del Derecho penal, entre el trabajo artistico de conceptos de la dogmética penal, propone una mirada a la realidad, fundamen- talmente a las informaciones impactantes sobre si estin penadas 0 no algunas conductas o la cuantfa de la pena de cualquier delito, como modo de motiva- cidn al potencial delincuente. Fecha de consulta 05/04/23. 26 La versién moderna de la prevencién general negativa, debido a este cuestiona- miento, entiende la vinculacidn entre la norma y los potenciales delincuentes no en sentido empirico, sino normativo. Se parte de una presuncién de que todos deben conocer las normas juridico penales. Més informacién en Garcia Cavero, Derecho Penal. PG, 2* ed., p. 86. 27 Sobre el particular Seva SANcuz, Eficacia y Derecho penal, en: file:///C:/ isers/C) 1% 20CAI O/Do" \s/Dialnet-. jienciaYDerechoPe- nal-46495.pdf, p. 101. Fecha de consulta 05/04/23.TRACTATUS SOBRE LA PENA JUDICIAL EXACTA. de indole utilitarista, la aterrorizacién de los potenciales delincuentes, por ejemplo, a través de la pena de muerte, no implica ninguna ga- nancia para reducir o suprimir los crimenes. El Marqués DE SADE en su obra “La filosoffa en el tocador” —uno de los fildsofos y escritores més polémicos de la historia por desvestir el libertinaje a través de su prosa de enorme erotismo- decfa: “(...) La segunda raz6n por la cual es necesario suprimir la pena de muerte es el hecho de que nunca ha logrado reprimir el crimen, puesto que se comete cada dia al pie del cadalso. En pocas palabras: es necesario eliminar esta pena porque no hay peor cAlculo que el de hacer morir a un hombre por haber mata- do a otro; el resultado de tal procedimiento es evidentemente que, en lugar de uno, tenemos dos hombres menos; tal aritmética sdlo puede resultarle normal a los verdugos 0 a los imbéciles”**. Las paradojas de la supuesta racionalidad del ser humano son impresionantes; lo que nos hace ver més bien es lo contrario: su car4cter mds emotivo, contrario a los deseos de una teorfa de la pena que suefia con funcionarios estatales y delincuentes juiciosos. Aun cuando se quiera forzar que el hombre es mds racional que emocional, en situaciones como los delitos pasionales, asi como la de- lincuencia por conciencia y por conviccién, no podria tener la pena abstracta ningtin potencial efecto inhibitorio, porque los agentes ac- tian con mayor carga irreflexiva de las consecuencias de su compor- tamiento o motivados por ideologias enraizadas en su fuero interno, consideradas superiores a las aspiraciones de los efectos inhibitorios de la pena. Pongamos algunos ejemplos para describir lo sefialado. Es usual escuchar como delito pasional”? cuando A encuentra a B, que es su 28 Marqutis pe Sap, La filosofia en el tocador [1795] (trad. de Ricardo Pochtar), p. 168. 29 De manera minuciosa sobre el delito pasional Marneros, Intimizid. Die Té- tung des Intimpartners. Ursachen, Tatsituacionen und forensische Beurteilung, SCHATTAUER, Sttutgart, 2008. En este libro se podrd encontrar diferencias entre delitos pasionales propiamente dichos y “delitos de impulso”. Desde el angulo | 45Ciro CancHo cényuge, con C en el lecho nupcial practicando el acto sexual, poco después que se hayan casado. Podrfa ser que A, motivado por la ira del momento, ataque a B y C, incluso quitdndoles la vida. Bajo dichas circunstancias el agente no hace ningiin razonamiento, de si la accién que va llevar a cabo le ser4 contraproducente o ventajoso. Se aprecia en estos supuestos a un hombre emocional y no racional. Normalmente cuando vemos estos casos decimos que se trata de un delito pasional, porque el agente es invadido por un torrente de emociones casi in- controlable, proveniente de una relacién sentimental tempestuosa. El Derecho penal material ha previsto esta situacién, ya sea como grave alteracién de conciencia (art. 20. 1 del CP), que serfa una causa de inimputabilidad pasajera, dependiendo de la situacién vivida, o trata- do como un tipo de homicidio privilegiado (art. 109 del CP). Por otro lado, se tiene a la delincuencia por conciencia, segiin la cual el agente objeta la obligatoriedad de determinadas normas, oponiéndose a su cumplimiento por razones de divergencia de lo éti- camente correcto”’. Asi, podriamos tener a un juez muy creyente y devoto de la religién catélica, que tiene arraigado en su fuero interno lo dispuesto en la Biblia, San Marcos, Capitulo 10, 9 “Pues bien, lo que Dios unié, no lo separe el hombre”, que se enfrenta ante un proceso de divorcio que tiene la obligacién de resolver. Se tiene que es delito contra la administracién de justicia la negativa del magistrado a ad- ministrar justicia (art. 422 del CP). En estos casos, el juez no se verd motivado por la pena conminada del precepto penal antes aludido e infringird la norma penal de todas maneras. Aqui, el agente no lleva ninguin estudio de pros y contras, simplemente est4 convencido, por su conciencia, que lo que Dios ha unido a una pareja, no es permitido que el “hombre terrenal” lo separe. de la criminologia tenemos en una de sus cipologfas de criminales que nos pre- senta Lombroso af delincuente pasional. Cfr. LoMBroso, Los criminales, trad. del Centro Editorial Presa, p. 77. 30 BVerfG 12, 45 (54). 46 |TRACTATUS SOBRE LA PENA JUDICIAL EXACTA El autor por conciencia acttia, independientemente de la pena al que se haga acreedor. Por ejemplo, cuenta una de las tragedias griegas més populares que Antigona incumplié la prohibicién del entierro de su hermano Polinices dispuesto por Creonte gobernador de Tebas, ya que consideraba que seguin la ley de los dioses se tiene el deber de sepultar a los muertos*!. Lo que se quiere demostrar es que la coaccién 31 Disponible en: hitps://www.taringa.net/posts/apuntes-y-monografias/15958968/ Resumen-Antigona-de-Sofocles.htm]. Consulta 10/08/18: “Antigona era la hija de Edipo y Yocasta, también hermana de Ismene, de Etedcles y de Po- linices. Antigona acompafié a su padre cuando éste, al descubrir el crimen y el incesto que habfa cometido, partié hacia el exilio después de arrancarse los ojos. Se refugiaron en Colono, un pueblecillo de [taca, donde la muer- te trajo finalmente la paz a Edipo. Antigona regresé entonces a Tebas. Eteo- cles y Polinices, los dos hijos varones del desterrado Edipo, mueren peleando frente a frente en las afueras de Tebas. Eteocles del lado de la ciudad; Polini- ces del lado de los sitiadores. Creonte, déspota, gobernador y duefio de Te- bas, decreta que Eteocles sea enterrado con los honores que correspondian a los héroes que mueren por la patria; y que Polinices, que murié defendien- do el bando de los sitiadores, sea dejado insepulto sobre la tierra, para que, en memoria de su enemistad con los tebanos, se pudra al sol y sea devorado por los buitres. Las tradiciones griegas establecfan el deber sagrado de sepul- tar a los muertos, sefialando que en caso contrario el alma del difunto vaga- rfa eternamente sin reposo y nunca podria acceder al reino de las sombras. Contradiciendo el dictamen del déspota, Antigona, hija también de Edipo, se propone ir por la noche a enterrar a su hermano. Ismene, su hermana, més cobarde, no se atreve a acompafiarla, Antigona es sorprendida por los soldados que Creonte ha colocado en el monte para que vigilen el cumplimiento de su decreto: pena de muerte a quien entierre a Polinices, Es llevada ante la presencia del autécrata quien la increpa por su desobediencia. Entre el tirano y la doncella se produce un didlogo que, tomando altura sobre el mero interrogatorio judicial de lo ocurrido, hace chocar la ley natural, la piedad familiar de Antigona, con la voluntad personal y arbitraria del tirano. Es, sin lugar a dudas, una de las escenas més inmortales de la dramaturgia universal, Creonte sentencia segtin su poder material y fisico. Antigona argumenta segtin la ley que los dioses tienen es- ctita en el espiritu del corazén humano. Luego, Creonte decide llevar a Antigona a una cueva y dejar libre a Ismene. Antigona, en una cueva, sin comida, decide quitarse la vida, ahorcéndose. Pero el hijo de Creonte, prometido de Antigona también decide quitarse la vida cuando ve a Antigona ahorcada. Por dichos que | 47Ciro CancHo psicolégica que conducirfa a la inhibicidn del potencial delincuente, en la delincuencia por conciencia, no tiene lugar. Es cierto que en estos casos de delitos por conciencia se puede plantear objecién de concien- cia, que podrfa discutirse como una causa de justificacién o de excul- pacién, ya que de acuerdo con el art. 2. 3 de la Constitucién Politica del Estado, toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia, pero insisto, al margen de ello, la pena abstracta establecida en el tipo penal no motiva al agente a fin de detener su proyecto delictivo. Tampoco resultarfa ningtin efecto inhibitorio en la delincuencia por conviccién*”. El delincuente por conviccién, a diferencia del de- lincuente por conciencia, que tiene motivaciones religioso-morales de indole personal, tiene motivacién politico social que est4 asociado a transformaciones de sistema. Dentro de este grupo podrian citarse a terroristas que buscan cambiar estructuras politicas. Este tipo de de- lincuentes acttian profundamente ideologizados, luchan por una causa al margen de sus consecuencias; por ello, la pena abstracta, por més que se intensifique hasta la pena de muerte no lo hard renunciar de la comisién de delitos, mds bien crea mértires. 2.2. Rendimiento tedrico en la determinacién concreta de la pena Pero lo que més interesa en estas Ifneas para poder entender la no pres- tacién de la prevencidn general negativa en el instituto de la determi- nacidn judicial de la pena, es el hecho de que aun cuando se afirmara que el delincuente es racional, y hace andlisis de ventajas y desventajas transcurrfan, de lo malo que habia hecho Creonte, el mismo decide ir a la cueva, cuando llega, observa a su hijo muerto, lo toma, y en sus brazos lo lleva hacta el palacio. Pero cuando el mismo llega, observa que Polinices, también decidié quitarse la vida y ahi, queda marcado en la vida de Creonte estos hechos”. 32 Sobre este concepto Rapsrucu, Der Uberzeugunsverbrecher, en: ZStW 44 (1924) 37; Hirscu, Strafrecht und Uberzeugunstiter, Schriftenreihe der juris- tischen Gesellschaft zu Berlin 147, 1996; CancHo Esp1Nat, El terrorismo social como delincuencia por conviccién, en: El Jurista, Huancayo, 2007, p. 48 y ss. 48TRACTATUS SOBRE LA PENA JUDICIAL EXACTA antes de la comisién de delitos, no es posible establecer qué intensi- dad de pena podria inhibirlo a cometer delitos. Si bien éste es uno de los problemas en la determinacién de la pena conminada o abstracta, tiene particular importancia en la determinacién judicial de la pena concreta. La pena concreta —por el principio de legalidad— responde al espacio punitivo establecido en la pena abstracta. El ejemplo de la “calumnia” formulada por Jakoss® podria servir- nos para descifrar la idea: “Una calumnia pronunciada por ligereza po- dria prevenirse mediante una pequefia pena pecuniaria, mientras que el mismo hecho, cometido por un profundo odio, sdlo podria ser preve- nido mediante una larga pena privativa de libertad; el robo con homi- cidio podria prevenirse con la pérdida de bienes del valor multiple del beneficio —aproximadamente, diez veces ese valor— del hecho, mientras que el homicidio nacido de la desesperacién en el marco de un conflicto no podria ser prevenido de ningtin modo”. Por su parte, en doctrina nacional Garcfa Cavero* puntualiza lo siguiente: “Desde la légica de la intimidacién, un delito no muy grave requerir4 una pena muy elevada para poder motivar al delincuente concreto si lo que estd en juego es de vital importancia, por ejemplo, un acto de denigracién del competidor del que dependa la supervivencia de la empresa. Dado que los tipos pe- nales no pueden prever una pena puntual en atencién a las particulari- dades de cada caso, la tinica manera de asegurar la fuerza intimidatoria suficiente de la conminacién penal seria admitiendo amplios mdrgenes punitivos. Sin embargo, dar cabida a estos niveles de amplitud punitiva traeria consigo el riesgo de caer en una situacién de terror penal”. Este proceder serfa contrario al principio de legalidad (art. II del TP del CP). Si cada situacién es distinta, de acuerdo con las circunstancias del autor, como en el ejemplo de la “calumnia” propuesto por JaKoss, para coactar psicolégicamente al futuro delincuente, serfa mejor dejar 33. Sobre la teorfa de la pena (trad. de Manuel Cancio Melia), Universidad Exter- nado de Colombia, Cuadernos de conferencias y articulos, 16 (1998) p. 14 34 Derecho penal econdmico. PG, 3* ed., p. 106.Ciro CancHo, la cuantificaci6n de la pena a la incertidumbre, es decir, no establecer ninguna pena abstracta. Dado que cada delincuente es particularmente distinto para ser intimidado, el legislador tendria que elaborar normas dirigidas a cada delincuente que tome en cuenta sus rasgos psicolégicos y sus circunstancias, pero esta actividad aun cuando se quisiera serfa imposible, por la cantidad de ciudadanos y delitos, y fundamental- mente porque una de las caracterfsticas de las normas es que tienen que estar dirigidas impersonalmente, y no pensado en ciudadanos particu- lares. Y, por otro lado, si se dejara un gran margen de imprecisién en la pena abstracta, al delincuente se le estarfa atacando sorpresivamente de manera alevosa. Ello serfa a todas luces, como advertimos supra, contrario al principio de legalidad. Si se da un amplio margen de imprecisién de la pena abstracta, por ejemplo, de 2 dias a 35 afios de pena privativa de libertad como indica el art. 29 del CP para cualquier delito, se perderfa el significado del método de los tercios en la tarea de establecer la pena concreta. Igual suerte ocurrirfa, e incluso més nefasto, si no se estableciera pena abstracta alguna, y se dejara al arbitrio del juez, la determinacién de la pena concreta sin limite alguno, con la cual dejarfa de tener importan- cia el método de los tercios. Dicho de otro modo: elaborar un sistema de pena especifico desde cAnones aritméticos como mandan los tercios, para que ponga en prac- tica el juzgador, sobre la base del homo economicus resulta superfluo. Precisamente, porque la premisa del hombre racional que hace exa- men de ventajas y desventajas, antes de comer el delito, no es correcta. Asimismo, entre la aspiracién de intimidar al potencial delincuente y las. particularidades de la delincuencia pasional, la de conciencia y de conviccién, no sabemos qué papel cumplirian estas tipologias de de- lincuentes desde el ngulo teérico de cara a establecer una posible pena concreta por el juzgador. 2.3. Sintesis Con los argumentos antes esbozados demostramos meridianamente que el delincuente mds que un homo economicus es un homo sociologicus, 50 |TRACTATUS SOBRE LA PENA JUDICIAL EXACTA que responde a sus valores interiorizados en sociedad; es sensible a sus pulsiones, emociones y deseos. No es adecuada la teoria de la preven- cién general negativa, que parte de una premisa falsa que el hombre es un homo economicus. Este es un ser ideal, inexistente. En este sentido, el terror de la pena abstracta, no cumple —de manera general— ningiin cometido de inhibir a los potenciales delincuentes. Una forma de aterrorizar al potencial delincuente —siendo opti- mistas— es concediendo un amplio margen de discrecionalidad, que afectarfa al principio de legalidad [art. II del TP del CP]. Aun asf, no se sabria exactamente qué cantidad de pena concreta podria ser tomada en cuenta, como ejemplo negativo, para inhibir a los potenciales delin- cuentes desde la perspectiva de la prevencién general negativa orienta- da a la pena efectiva. En esto, el método de los tercios no tendria nin- guna prestacién, ya que la cantidad de pena concreta del autor estaria en funcién de causar psicosis, temor a los que quisieran delinquir, y no de aquél que ya delinquié. El método de los tercios no nos propor- ciona una dosis exacta de amedrentamiento para futuros delincuentes. Ademis de las criticas antes indicadas, que dejarfa de lado al método de los tercios en la determinacién de la pena concreta, la prevencién general negativa instrumentaliza al ser humano como material diddcti- co, para que los demés aprendan que delinquir es malo, convirtiendo al condenado como medio y no un fin en sf mismo. 3. Revisién de la teoria de la prevencién general positiva a) Rendimiento teérico en la determinacién abstracta de la pena Tenemos a la teoria de la prevencién general positiva®, cuyo represen- tante ms conocido en nuestro medio es Jakoss. La prevencién gene- 35 Se tiene distintas vertientes de esta teorfa. Informacién resumida nos propor- ciona Garcia Cavero, Derecho penal. PG, 2° ed., p. 89. Asimismo, una am- plisima bibliografia de la teorfa de la prevencién general positiva en la antigua | 51Ciro CancHo ral positiva es el ultimo bastién de las teorfas preventivas que trata de legitimar la imposicién de la pena estatal a través del fortalecimiento de la confianza en la vigencia de la norma de las potenciales victimas. EI problema de partida ya es visible, similar a la de la prevencién gene- ral negativa. Pues no se puede saber qué pena abstracta es la ideal para cada delito de cara a fortalecer la confianza en la vigencia de la norma de las potenciales victimas. Aun cuando esta critica pueda ser sorteada facilmente, afirmando que el establecimiento de la pena abstracta o la determinacién legal de la pena le corresponde a la politica criminal y no es un asunto dogmatico, lo que queda al descubierto de esta teorfa es su nula prestacién en el establecimiento de la pena abstracta. Se suma, a que el fortalecimiento en la vigencia de la norma de las po- tenciales victimas es doblemente entelequia en comparacién a la de los potenciales delincuentes de la prevencién general negativa. Es una idealizaci6n mayor porque las potenciales victimas estan més alejadas a los potenciales delincuentes. Podria haber un responsable penalmente sin victima concreta, pero no lo contrario. Jaxoss* indica, en sus ultimos trabajos, con mds acercamiento a HecEx, que la prevencién general positiva es positiva porque no se pretende alcanzar intimidacién de la generalidad de las personas, sino el mantenimiento de la norma como esquema de orientacién; y es preventiva, porque se persigue un fin, precisamente el mantenimiento de la fidelidad a la norma, y ello concretamente, respecto del conjunto social; por ello, prevencién general. En otros pasajes, Jakoss” refiere que la produccién del dolor de la pena sirve para la salvaguarda cog- nitiva de la vigencia de la norma. Quiere decir que el mantenimiento de la fidelidad de la norma se produce en la realidad tratando al de- lincuente como delincuente. No es suficiente que al delincuente se le imponga una sentencia condenatoria, que en sf es la contradiccién de y nueva literatura nos muestra Pawtrk, Person, Subjekt, Biirger, p. 36, nota al pie 66. 36 La pena estatal, en: RPDJP 5 (2004) 201-202. 37 La pena estatal, en: RPDJP 5 (2004) 201-202. 52 |TRACTATUS SOBRE LA PENA JUDICIAL EXACTA, la negacién de la vigencia de la norma como significado de la pena, sino que ademds a través del dolor, el hecho del delincuente sea con- siderado generalmente como fracaso. La pena requiere, finalmente, de corroboracién factica. Cuando el fin de la pena est4 dirigido al mantenimiento de la fidelidad de la norma, de la generalidad, se pierde la relacién directa entre el hecho tfpico y su autor, resaltando en su lugar a las potenciales victimas. Pero las potenciales victimas atin no son victimas, sino en potencia, por eso es que estan al margen del hecho tfpico y su autor, pero en realidad son la razén necesaria y suficiente para la imposicién de la pena bajo la teorfa de la prevencién general positiva. Si el fin de la pena se establece fundamentalmente al margen del hecho tipico y su autor, el problema se esté trasladando a otro Ambito, ya sea socioldgico, pedagdgico o moral, es decir, del impacto de las victimas que atin son virtuales. b) Rendimiento teérico en la determinacién concreta de la pena En lo que concierne a la determinacién judicial de la pena, el primer punto a deslindar es, si el juez al momento de establecer la pena con- creta, frente al acusado culpable, ha de pensar en “posibles” victimas [victimas que todavia no las son]. Y si ello fuere asf, qué importe de pena concreta podria hacer pensar a las victimas que la norma rige? Aunque ello no requiera de una constatacién empirica, el juzgador no tiene porqué preocuparse de un “elemento extrafio” como la victima potencial que no forma parte del hecho tfpico, su autor y la victima real. La victima potencial no forma parte del acontecimiento tipico, por ello queda al margen como un simple “ente metafisico” idealizado. En el art. 45. c del CP se menciona que para la fundamentacién y determinacién de la pena se tiene que tomar en cuenta los intereses de la victima, de su familia o de las personas que de ella dependen, pero este dispositivo legal describe a una victima real, y no potencial. La victima real forma parte del acontecimiento tipico, por lo que esta | 53Ciro CancHo justificada su presencia cuando se tiene que fundamentar y determinar la pena concreta; asimismo, si se hace referencia a sus familiares que de ella dependen, es porque puede haber una relacién directa con las con- secuencias del acontecimiento tipico desencadenado por el autor, pero la victima potencial, queda al margen de dicha valoracién. Con este desarrollo estamos constatando que la prevencién general positiva, en a vertiente arriba aludida, no tendrfa ninguna prestacién en el trabajo de determinacién de la pena concreta. La ultima versién de JakoBs, como indicamos supra, es menos idealista y exige que no es suficiente que al delincuente se le imponga una sentencia condenatoria, que en sf es la contradiccién de la nega- cién de la vigencia de la norma como significado de la pena, sino que ademds a través del dolor, el hecho del delincuente sea considerado generalmente como fracaso. Aqui, la atencién no es tanto en una po- tencial victima, sino en el delincuente particular que debe escarmentar del hecho realizado, considerandolo como fracaso. Cuando la pena tiene como misién desencadenar consecuencias en el condenado como raciocinio en la explicacidn de los fines de la pena, en principio, la teo- ria de la prevencién general deja de ser prevencién general, teniendo mds bien connotaciones de prevencién especial. Pero en la determina- cién judicial de la pena concreta nos vemos en la dificultad de saber el quantum de pena que le haga sensibilizar al condenado que cometid un delito, cuyo cumplimiento sea doloroso, y por tanto un fracaso. Si el fracaso y el dolor requieren de una contrastacién factica seria un puro sensualismo, por lo que no queda otra alternativa que afir- mar generalizando engafiosamente, que todo cumplimiento de pena es doloroso. Ello podria ser cierto, pero que sea un fracaso al mismo tiempo, es discutible. Siguiendo el horizonte utilitarista, por ejemplo, en el delito de cohecho pasivo propio (art. 393 del CP) el agente pudo haber recibido una suma de un millén de délares como donativo para realizar u omitir un acto en violacién de sus obligaciones; por tanto, puede estar contento con una pena privativa de libertad hasta los ocho afios, en el peor de los casos, e incluso con las penas de inhabilitacién y 54 |TRACTATUS SOBRE LA PENA JUDICIAL EXACTA multa, respectivamente. Con el dinero recibido el futuro de su familia podré estar asegurado. Hay que tener en cuenta que la devolucién del dinero por el condenado como parte de la reparacién civil es todavia en nuestro pafs un punto débil. Lo mismo ocurre con las medidas cau- telares reales; todo va a depender de la habilidad del delincuente para eludir algtin embargo. Claro, en la actualidad se ha modificado el art. 69 del CP a través del D Leg. 1453 publicado el 16 de septiembre de 2018, por el cual es necesario el pago integro de la reparacién civil para la rehabilitacién del condenado. Pero, alguien que ha lucrado mucho con el delito, poco le importarfa no contar con antecedentes penales, debido a que su vida esta afianzada. La pena pudo haber sido dolorosa, pero no un fracaso. Esto, claro, desde una filosoffa de corte utilitarista. Haciendo una variante del caso: un funcionario pudo haber re- cibido como donativo unicamente 100 soles, y tener la cantidad de pena como en el primer caso. El condenado sentiré no solamente que es doloroso el cumplimiento de la pena, sino también un fracaso. Pero todos estos aspectos volétiles, se deben a circunstancias del autor, a su estatus y en fin a su empatfa frente al delito. Estimamos, tan igual como ocurre con la prevencién general negativa, en cada caso, se ten- dr4 que establecer penas indeterminadas tratando de cazar el quan- tum del dolor de la pena en el caso concreto. Empero, el método de los tercios en esta faena no tiene ninguna prestacién, debido a que la determinacién judicial de la pena concreta se consolida al margen de aspiraciones psicologicistas sobre el condenado. 4, Revisién de la teoria de la prevencién especial a) Punto de partida Seguidamente, tenemos a la teorfa de la prevencién especial. Esta teo- rfa se subdivide en prevencién especial positiva y prevencién especial negativa. La legislacién penal nacional en el art. IX refiere: “La pena tiene funcién preventiva, protectora y resocializadora...”. El contenido del citado articulo se afilia a la prevencién especial positiva.Ciro CancHo La prevencién especial se caracteriza por el desplazamiento del acento del Derecho penal desde el hecho al autor®’. La atencién en el autor se torna més importante. El representante histérico de esta tendencia es Liszr, quien expuso los lineamientos de la prevencién es- pecial en su famoso Programa de Marburgo de 1882. El punto de par- tida de esta teoria es considerar al delincuente como un ser anormal, que requiere ayuda o tratamiento mds 0 menos como un enfermo. La manera de llevar a cabo este programa es teniendo en cuenta la tipo- logfa de delincuentes que proporciona las investigaciones bioldgicas y socioldgicas. El resultado de este estudio previo determinaba cémo se debe actuar frente a un delincuente: la correccién para el delincuente principiante, es decir, para aquel que se est4 iniciando en la carrera criminal; intimidacién para el delincuente que no requiere correccién, esto es, el delincuente ocasional; e, inocuizacién para el delincuente habitual”. La clasificacién y la actuacién, de acuerdo con la tipologta de delincuentes antes indicada, habrian dado lugar posteriormente a la distincién entre prevencién especial negativa y prevencién especial positiva. Mediante la prevencién especial negativa se asigna a la pena la funcién de eliminacién o neutralizacién fisica del delincuente. De este modo, el enfoque es en la conservacién de una sociedad que se parece al cuerpo de un ser humano. La célula cancerosa debe extirparse del 38 BaciGaturo, Manual de Derecho penal, p. 14. 39 Liszr, ZStW 3 (1883) p. 36. En la filosofia antigua tenemos las bases de la pre- vencién especial negativa en la obra de Pron, Gorgias o de la retérica (trad. Patricio de Azcérate), http://www. filosofiaorg/cla/pla/img/azf05115.pdF, pp. 278-279. “En cuanto alos que han cometido los més grandes crfmenes y que por esta razén son incurables, sirven de ejemplo a todos los demas. Su castigo no es para ellos mismos de ninguna utilidad, porque son incapaces de curacién (...) suften para siempre por sus faltas, estando en cierta manera como arrestados en la mansién de los infiernos (...) Y creo también que la mayor parte de los que son asf presentados en espectéculo como incorregibles, son titanos, reyes, presenta- dos, hombres de Estado (...) Los que presenta como suftiendo tormentos para siempre son reyes y potentados, tales como Téntalo, Sisifo y Ticio”. 56 |TRACTATUS SOBRE LA PENA JUDICIAL EXACTA, organismo social. Asi, a través de la pena no nos dirigimos al autor para mejorarlo sino para neutralizarlo, hacerlo inofensivo a costa de un mal, pero un bien para el cuerpo social. La pena de muerte y la cadena perpetua son su realizacién. Por otro lado, se tiene —como hemos adelantado- la prevencién especial positiva. A partir de la década de los afios 60 del siglo pasa- do la prevencién especial experimentaba nuevos aires. Como sefiala Bacicaturo*, la clasificacién de delincuentes que habia guiado la de- finicidn de los fines preventivo-individuales de la pena fue abandonada y, se dio mds bien el paso a conocimientos pedagégico-sociales mucho més evolucionados. De esta manera, se prest6 mucha mds atencién a la resocializacién, y la corresponsabilidad de la sociedad en el delito. El autor ya no es un ser arcaico determinado antropoldgica y bioldgica- mente para ser delincuente; la sociedad y el Estado también tendrian corresponsabilidad en su manifestacién. En este sentido, se intensificd la ejecucién penal en la idea de tratamiento. Podria considerarse a éste como una suerte de compensacién al delincuente porque el Estado no le brindé las condiciones para su progreso. La resocializacién seria una deuda del Estado con el delincuente por haber fomentado indirecta- mente su disocializacién. Asimismo, la corresponsabilidad del Estado toca mds a fondo de la mano de la teorfa de la co-culpabilidad al sefia- lar que en la comisién de un delito muchas veces hay una co-culpabi- lidad de la sociedad. No se le habria dado al sujeto un espacio social adecuado para su desarrollo. Este déficit de la sociedad enmarcado en el Estado servirfa para descargar no de sancién penal al agente, pero si para disminuir al momento de cuantificar el reproche y la pena‘’. Asi, tenemos el art. 45. a del CP “Las carencias sociales que hubiese suftido el agente (...)”. Este dispositivo legal podria ser el espfritu del citado cuerpo legal, pero hay la sospecha fundada que haya quedado deroga- do tdcitamente con la introduccién del art. 46 del CP que establece 40 Bacicaturo, Manual de Derecho penal, p. 15. 41 Una explicacién detallada nos proporciona ZaFFARONI/ ALaGta/SLOKAR, Ma- nual de Derecho penal. PG, pp. 513-514. | 57