Síntesis del salvamento parcial y la aclaración de voto del

Magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar

Expediente D-15.146

El Magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar acompañó la decisión unánime de

declarar inexequible la Ley 2281 de 2023 “por medio de la cual se crea el
Ministerio de Igualdad y Equidad y se dictan otras disposiciones”, por la falta
de cumplimiento de la obligación legal de evaluar el impacto fiscal de la
iniciativa prevista en el artículo 7 de la Ley orgánica 819 de 2003. Sin embargo,
a su juicio, dicha determinación de inexequibilidad ha debido fundarse,
también, en la ocurrencia de vicios insubsanables durante el trámite legislativo
de la citada Ley.

A su juicio, como lo plantearon los demandantes, la Comisión Primera del

Senado de la República no aprobó el informe de ponencia para primer debate,
porque tal y como se puede observar al examinar el acervo probatorio, al
momento de votar, la Comisión no contaba con el quorum decisorio, ya que
sólo estaban presentes 10 de los 21 senadores que integran dicha comisión. Esta
circunstancia se traduce en un vicio que afectó una etapa fundamental del
proceso legislativo, el cual, también se demostró que no fue subsanado en el
trámite, por lo que, a diferencia de lo indicado por la Sala Plena, consideró que
se generó una vulneración de los artículos 145, 149 y 157 de la Constitución y
los artículos 157 y 174 de la Ley 5 de 1972, orgánica del Congreso de la
República.

En relación con el artículo 145 de la Constitución, la afectación se configuró

porque la decisión se adoptó sin contar al menos con la asistencia de la mayoría
de la Comisión. A su vez, se vulneró el artículo 157 de la Constitución porque
el proyecto de ley no habría podido ser ley al no haberse aprobado conforme a
las reglas exigidas en la Constitución para surtir integralmente el primer debate,
lo cual, de contera obligaba a la aplicación del artículo 149 de la Constitución,
conforme al cual las actuaciones que realice el Congreso de la República por
fuera de las condiciones constitucionales previstas para el trámite legislativo,
tal como ocurrió en esta oportunidad, carecerán de validez y a los actos que
haya adoptado “no podrá dárseles efecto alguno”. Dicha norma expresamente
señala lo siguiente:

“Artículo 149. Toda reunión de miembros del Congreso que, con el

propósito de ejercer funciones propias de la rama legislativa del poder
 público, se efectúe fuera de las condiciones constitucionales, carecerá de
validez; a los actos que realice no podrá dárseles efecto alguno, y quienes
participen en las deliberaciones, serán sancionados conforme a las leyes”
(negrilla fuera del original).

A su turno, el Magistrado Ibáñez Najar salvó su voto respecto de la decisión de

diferir los efectos de la decisión de inexequibilidad al término de dos
legislaturas, debido a que, por los graves vicios en el trámite, particularmente,
la adopción de un acto de naturaleza legislativa sin el quorum decisorio en los
términos expuestos, se estaría ante el supuesto contemplado en el artículo 149
de la Constitución. En esa medida, debido a que la actuación carece de validez
y a los actos proferidos “no podrá dárseles efecto alguno”, la Corte tenía la
obligación constitucional de retrotraer los efectos de la inexequibilidad de la
norma demandada al momento de su sanción.

El artículo 149 de la Constitución fue previsto por el Constituyente con la

finalidad de proteger el principio democrático, en el sentido que los trámites
que adelante el Legislador carecerán de toda validez si incumplen con las reglas
para el trámite de los proyectos de ley previstas en la Constitución y en la
respectiva ley orgánica.

En la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se ha precisado que para

determinar si se configura una afectación del artículo 149 es necesario que: (i)
la norma infringida tenga un rango constitucional; y (ii) el vicio afecte toda la
sesión o reunión y no solo a un proyecto.

En la Sentencia C-141 de 2010, la Sala Plena de la Corte Constitucional señaló

que “La consecuencia para los casos en que el órgano legislativo o alguna de
sus cámaras se reúnen sin que se hayan cumplido los requisitos
constitucionales y reglamentarios aplicables la consagra la propia
Constitución en el artículo 149, y no es otra que la nulidad de la sesión
extraordinaria realizada y la carencia de efectos del acto que en ella tuvo lugar
(...) Tal como se ha sostenido a lo largo de esta decisión, lo que nutre de
significado el procedimiento legislativo, es que se trata de la forma de creación
normativa más democrática que existe en el Estado Colombiano. En efecto, en
desarrollo del mismo se concretan, a su vez, principios como el mayoritario, el
pluralismo político y el de publicidad en la actividad de las cámaras, los cuales
aportan una legitimidad única a la fuente jurídica creada siguiendo este
procedimiento: la ley. Su realización siguiendo lineamientos democráticos es
la razón para que la ley sea la principal fuente del ordenamiento jurídico luego
de la Constitución y en la que recae la cláusula general de competencia.
Ninguna otra norma dentro del ordenamiento jurídico en el nivel nacional es
elaborada por un cuerpo democráticamente elegido, de conformación plural y
cuyo funcionamiento sea transparente de cara a sus propios miembros y de
cara a la sociedad que representa. Por esta razón resulta esencial para la
legitimidad constitucional de la ley que, además de que su contenido no
contraríe disposiciones constitucionales, ésta sea elaborada siguiendo el
procedimiento por medio del cual se concreta el principio democrático”
(negrilla fuera del original).

En la Sentencia C-685 de 2011, la Corte Constitucional concluyó que: “la

Constitución misma parece eliminar cualquier posibilidad de subsanación del
vicio, al privar por completo de efectos a las reuniones que se lleven a cabo en
estas condiciones; en efecto, en este caso, al no contar para nada como una
manifestación de voluntad del Congreso –ya que faltó un presupuesto que lo
estructura como cámara de decisión-, no habría actuación que corregir, pues
lo que se hubiese realizado, por mandato expreso de una disposición
constitucional, no tendrá consideración alguna para el mundo del derecho. En
este caso, en principio, la insubsanabilidad sería la consecuencia que acorde
con los efectos que prevé el artículo 149 de la Constitución para estas
situaciones, lo que no obsta para que se analice cada caso concreto en busca
de los elementos que configuran este tipo de situaciones”.

Para el caso que ocupó a la Sala, cabe destacar que, de acuerdo con la Sentencia
C-087 de 2016, “el quorum es un elemento indispensable para la validez de los
actos del Congreso. La carencia de quorum constituye una causal de ineficacia
de cualquiera de las decisiones que se adopten durante la sesión
correspondiente, según lo dispuesto en el artículo 149 de la Constitución (…)
La pretensión de otorgar vigencia a actos que no se han ajustado a las
correspondientes exigencias estatuidas en la Constitución y en el Reglamento
del Congreso está llamada al fracaso, en cuanto viola los preceptos superiores,
pero si el Congreso prosiguiere en el ejercicio de la correspondiente función
pese a los vicios en que se haya incurrido, se afecta la validez de todo lo
actuado.”

En esta oportunidad la Sala Plena desconoció que se acreditaban tales supuestos

porque se desconocieron los artículos 145 y 157 de la Constitución en los
términos ya expuestos, así como que ese tipo de vicio relacionado con la falta
de quorum tiene la entidad para afectar toda una sesión y reunión y no solo a un
proyecto. Este escenario descrito habría tenido que derivar en la conclusión que
el trámite surtido para la expedición de la ley objeto de análisis carecía de toda
validez y, por lo tanto, ella no podía haber producido efecto alguno. En tal
virtud, con fundamento en la vulneración de los artículos 145, 149 y 157 de la
Constitución, el proyecto de ley aunque nació a la vida jurídica y se convirtió
en ley, obligaba a la Corte la determinación imperativa de declarar su
inexequibilidad y retrotraer los efectos de la sentencia hasta el momento en que
fue sancionada.

Con fundamento en lo expuesto, más allá de que los demandantes no hubiesen

invocado en la acción pública de inconstitucionalidad como parte del parámetro
el artículo 149 de la Constitución, lo cierto es que es deber de la Corte
Constitucional garantizar la guarda y la integridad del texto constitucional y sus
mandatos, entre ellos, el principio democrático, en el ejercicio de la función
legislativa. De ahí que, tendría que haberse destacado la insubsanabilidad del
vicio en el trámite de la Ley 2281 de 2023 derivado, además de la falta de
análisis y evaluación del impacto fiscal, de un incumplimiento de las reglas
constitucionales del quorum decisorio, respecto del cual ese acto adoptado
carece de toda validez, y no puede mantenerse en el ordenamiento jurídico si
incumplió con una exigencia constitucional.

En suma, como la Constitución expresamente indica que tales actuaciones

carecen de toda validez y que los actos que se expidan no producen efecto
alguno, rota la presunción de constitucionalidad de la Ley 2281 de 2023, la
sentencia que declaró su inexequibilidad debía retrotraer sus efectos hasta a
partir de su sanción precisamente para anular los efectos que hasta la fecha se
han producido contra expresa disposición constitucional. Diferir los efectos de
esta decisión de inexequibilidad hasta por dos legislaturas pone en riesgo la
garantía del principio democrático que fue especialmente protegido por el
Constituyente cuando determinó las consecuencias por ausencia de validez de
las actuaciones y la inexistencia de los efectos de los actos adoptados según lo
señala el artículo 149 de la Constitución.

Declarar la inexequibilidad con efectos inmediatos o retroactivos no conlleva la

desarticulación institucional ni afecta la garantía y efectividad de los principios
y derechos a la igualdad y la equidad por cuanto, las funciones que le fueron
atribuidas al Ministerio creado podían retornar a las autoridades que antes las
cumplían y los órganos que integran el sector cuya cabeza es ese Ministerio,
podían retornar a los sectores donde antes de la Ley 2281 de 2023 estaban
ubicados sin solución de continuidad.