JOSE DANIEL HIDALGO MURILLO} INTERROGATORIO Y CONTRA INTERROGATORIO ‘No objetes, aprende a refutar DST TN Conny Escaneado con CamScannerJost DANIEL HipAtco Muri.to INTERROGATORIO Y CONTRAINTERROGATORIO No objetes, aprende 1 refutar FY Dig, & “ey Flores Jopin' r Editorial Flores Escaneado con CamScannerACERCA DEL AUTOR José Daniel Hidalgo Murillo Es Doctor de Derecho en México; abogado y notario por la Universidad de Costa Rica; juez de juicios orales en Costa Rica, con 14 afios de investigar, estudiar y en- sefiar el sistema acusatorio para México; investigador SNI 1 Conacyt; profesor acreditado, Setec; y miembro del Instituto de Investigaciones Juridicas de Universi- dad Auténoma de Chiapas. Ha publicado en editorial Porrtia: Sistema acusa- torio mexicano y garantias del debido proceso, Etapa de investigaci6n en el proceso penal acusatorio mexicano, Justicia alternativa en el proceso penal mexicano y El juicio oral abreviado. Ha publicado en Flores Editor y Distribuidor: In- vestigacién complementaria por delito, Procedimiento ministerial por delito, Investigacién policial por delito, Debido proceso penal, Investigacién policial y teoria del caso, Narcomenudeo a juicio acusatorio y oral, Juicio oral para adolescentes, La argumentacién en la audien- cia oral y publica, Juez de control y control de derechos humanos, Ley de justicia integral para adolescentes del Estado de Guerrero comentada, La audiencia de vincu- laci6n a proceso, Hacia una teoria de la prueba para el juicio oral mexicano, Ley federal de justicia para ado- lescentes comentada a la luz del sistema acusatorio, De mm Escaneado con CamScannerHinacao Muni.o los medios de impuynacidn, Teorta del caso y gestion del caso, Cédigo Nacional de Procedimientos Penales. Anotado, Manual de derecho procesal penal, Audienciat preliminares y Mecanismos alternativos en el proceso acusatorio, . Ha publicado por Juridicas UNAM: Hacia una teo- ria del caso mexicana y Dato de prueba en el proceso acusatorio y oral. El autor cuenta con muchos ajfios de experiencia como juez en todos los escalafones, por ello analiza el sistema acusatorio de México desde el Cédigo Nacional de Procedimientos Penales a partir de la experiencia la- tinoamericana que enfrenta, para evitar errores, a los principios de la Constitucién politica mexicana, a la in- terpretacién jurisprudencial, al derecho comparado na- cional e internacional y a los Tratados Internacionales de derechos humanos. Correo para localizarlo: sistemaprocesalacusatorio@gmail.com INMEXIUS: www.inmexius.com e inmexius@outloock.com SIV Escaneado con CamScannerCONTENIDO ACERCA DEL AUTOR... ccccsesessessseaneesseaseeneenseesees nif ANTECEDENTES.....cssesssessesesssseesssseseeseeneseeeaeeneee XIII CAPITULO I Sugerencias 1.1 gPor qué sugerencias? ....... 1 1.2 Cuantas audiencias permiten el desahogo de pruebas? 1 1.3 {Qué dinamicas debes utilizar 2 1.4 Recomendaciones en el interrogatorio............. 5 1.5 Recomendaciones para el contrainterrogatorio.. 5 1.6 {Qué preguntas pueden objetarse, aunque sean incidentales? ..........ssssseserereeeees 5 1.7 {Qué preguntas deben objetarse porque SON CSCNCIAIES?........ssesserersereesereenentenenneneanentaneenes 6 CAPITULO II Técnicas de desahogo de prueba 2.1 {Cuando se produce el desahogo? 2.1.1 Una explicacién sobre el desahog Escaneado con CamScannerdost Dante. Hipatco Murino 2.1.2 ,Qué diferencia hay entre el desahogo de prueba en inves ny el desahogo en la audiencia de juicio? ...... 2.1.8 Desahogo de la prueba testimonial ...... 1 2.1.4 Desahogo de la prueba pericial...... 2.1.5 Desahogo de la prueba de fotografia...... 13 2.1.6 Desahogo de la prueba de video. 14 2.2 {Se debe utilizar la frase “desahogo de prueba”?... 16 2.2.1 ~Desahogo?.. 16 2.2.2 {Qué significado tiene desahogo?.... 16 2.2.3 ¢Importa el desahogo o la contradiccién?...... 19 2.2.4 {Hay diferencia entre el desahogo pericial y el jurisdiccional?....... 20 2.2.5 {Qué es lo que suma el juez al desahogo’..... 21 2.2.6 {Basta s6lo el contradictorio para e] desahogo?..... 22 2.3 El proceso para jurados no sirve de modelo para un juicio con jueces 23 2.3.1 Control del interrogatorio 23 2,3,2 El jurado no funda y no motiva ......+ 24 2.3.8 La objecién es una mala practica: 25 9.3.4 No hay testigos por contaminacién........ 25 VI i Escaneado con CamScannerInterrogatorio y contrainterrogatorio 2.3.5 Me convierto en testigo wee 26 2.4 Teoria del caso........ 27 2.5 Razonamiento probatorio.... 30 2.6 Cuando y cémo se acredita la prueba para el juicio.. 33 2.6.1 Acreditacién en la audiencia preliminar 33 2.6.2 Audiencias en la etapa de investigacién 34 2.6.3 Audiencias en la etapa intermedia... 36 2.6.4 Acreditacién en la audiencia de juicio..... 37 2.7 {Qué técnica se utiliza para incorporar los medios de prueba?...... 40 2.8 {Por qué existen testigos de acreditacién?...... 43 2.9 {Se puede leer?. 46 2.10 Qué lectura ha sido prohibida?...... 47 2.11 ¢Por qué hay prohibicién de lectura? ws. 47 CAPITULO III Interrogatorio y contrainterrogatorio 3.1 gPor qué hay que declarar en el juicio?.......... 51 3,2 {Por qué es importante el principio 53 54 56 3.5 4Cémo se interroga?......... Escaneado con CamScannerdsb Dantel Hipanco Murino, 3.6.1 Interrogatorio en juicio 3.6.2. Interrogatorio personal 3.5.3 Interrogatorio y contrainterrogatorio... 59 3.5.4 Interrogatorio directo ..... 59 3.5.5 Liberacién del testigo 60 3.5.6 Principio de comunidad probatoria ...... 60 3.5.7 Réplica de interrogatorio 61 3.5.8 Refutacién de las pericias .. 3.5.9 Repreguntas y recontrainterrogatorio.. 62 3.5.10 Preguntas prohibidas.... 63 3.5.11 Preguntas prohibidas incidentales....... 63 3.5.12 Preguntas prohibidas sustanciales y sugestivas. 63 64 65 3.6.1 Concepto o visién del contrainterrogatorio 65 3.6,2 {Como se contrainterroga?. 65 3.6.3 gCémo se hace para contrainterrogar lo que el testigo o perito no ha reterido en el interrogatorio? 7 3.6.4 {Se puede ir a juicio a pescar? oc. 69 3.6.5 48dlo se puede preguntar sobre la informacién que consta en la carpeta de investigacién?.... Ww % VII Escaneado con CamScannerInterrogatorio y contrainterrogatorio 3.7 ¢Por qué el defensor debe ofrecer la prueba del fiscal en el contrainterrogatorio? .... 71 3.8 4Pueden utilizarse preguntas abiertas en el contrainterrogatorio y preguntas cerras en interrogatorio? ...... 72 3.9 gConviene objetar las preguntas?......... 73 3.10 {Sdlo se pueden utilizar las objeciones que aparecen en la ley? .. 74 8.11 {Se puede contar con una lista de objeciones?. 74 CAPITULO IV Interrogatorio y contrainterrogatorio sobre ilegalidad o ilicitud 4.1 {Se puede atacar la legalidad 79 80 4.3 {Se puede atacar la prueba por desconfianza?... 81 4.4 {Se puede atacar la prueba por incompetencia?.. 82 4.5 {Conviene atacar la prueba desde los criterios Frye y los criterios Daubert?....... 84 4.6 {Se puede atacar la prueba porque 84 87 ae 88 Ix 4 Escaneado con CamScannerJosé Dante. Hipa.co Murito 4.9 {Se puede atacar la prueba por inconstitucional? 89 CAPITULO V Prueba nueva o de refutacién 5.1 4Se puede introducir una prueba nueva?........ 91 5.2 Se puede introducir la prueba de refutaciéi 92 5.3 ¢Cémo se hace para desahogar la prueba de refutacién si el Tribunal no la conoce y no se ha informado de la misma? ........ 92 95 5.5 {En qué casos el abogado defensor si debe descubrir sus medios de prueba? 97 CAPITULO VI Cuestiones de tramite gr 6.1 gCudles derechos debe conocer el imputado en la audiencia?..... 99 6.2 {Cuantas veces puede declarar el imputado en la audiencia?....., . 100 6.3 {Puede el fiscal tener la carpeta de investigacién, original u oficial, en la sala de juicios? . 101 6.4 {Qué es y para qué sirve la mesa de pruebas?.. 102 6.5 {Quién custodia los medios de prueba durante el juicio? .... x Escaneado con CamScannerInterrogatorio y contrainterrogatorio 6.6 Quién archiva, en definitiva, la carpeta y los medios de prueba?....... 6.7 gSe puede romper el embalaje en la sala de juicio: . 1038 6.8 ¢Sise ha roto el embalaje, puede embalarse de nuevo el indicio o medio de prueba? ........04 103 6.9 Qué es lenguaje corporal y cual es su 6.10 ZQué pasa si un testigo, policia o perito miente en el juicio?.......... 6.11 {Se puede identificar al imputado 6.12 gConviene la publicidad de los datos personales de las partes y érganos de prueba’... 6.13 {Puede utilizarse el juicio (por ende, el registro de audio y video) para identificar a las partes?... Conclusién. Bibliografia.... xi # Escaneado con CamScannerANTECEDENTES éVamos bien? Si la investigacién por delito, el proceso penal por delito y las audiencias orales y publicas permi- ten el descubrimiento de la verdad —el descubrimiento de los hechos a través de los principios de inmediacién y contradiccién—, vamos bien. El fracaso del proceso penal acusatorio esta en los formalismos que se han producido para impedir que se llegue a la verdad desde el momento en que se ha come- tido un delito hasta el momento en que se dicta senten- cia sobre el mismo. Que precioso principio nos ha rega- lado el constituyente en el articulo 17, parrafo tercero, al disponer “siempre que no se afecte la igualdad entre las partes, el debido proceso u otros derechos en los jui- cios 0 procedimientos seguidos en forma de juicio, las autoridades deberdn privilegiar la solucién del conflicto sobre los formalismos procedimentales”. Sin embargo, cuando la sana critica, el conoci- miento racional, la légica y la experiencia construfan, con la criminalistica del testimonio, la verdad en la sen- tencia, los manuales de racionamiento probatorio han complicado la labor de servicios periciales, los peritos y los fiscales cuestiondndoles todo, exigiendo a todos los testigos someterse al psicdélogo de testimonio y permi- tiendo a los defensores hacer a los jueces y fiscales du- dar de todo porque no hay, detras de todo, un psicdlogo “experto” en testimonios, xm 4 Escaneado con CamScannerJosé Daten Hipa.co Muritto Por lo que, el razonamiento probatorio, avalado por la Suprema Corte de Justicia y el Instituto de la Judicatura Federal, arrojé por el suelo la sana critica, Ja argumentacién juridica, la interpretacién juridica, la légica jurfdica, el garantismo jurfdico, que se venia uti- lizando por los jueces, para introducir, como valioso, un modelo que lo niega todo, que no cree en la verdad, que produce duda, que exige condenar con la simple proba- bilidad, que no confia en la criminalistica de campo ni en la criminalistica de laboratorio y que exige al juez asumir la carga probatoria. No quiero escribir con este libro un tratado sobre la prueba sino, por el contrario, limitarme al interroga- torio y al contrainterrogatorio. Como ustedes ya saben, vengo escribiendo sobre prueba desde el afio 2008, cuan- do publiqué con editorial Porrtia: La etapa de investiga- cidn en el sistema procesal penal acusatorio mexicano, y para Flores Editor y Distribuidor los libros Cadena de custodia en el afio 2015; el libro Investigacién policial y teoria del caso en el afio 2011; Hacia una teoria de la prueba para el juicio oral mexicano en el afio 2013 y Técnicas y estrategias de litigio en el juicio oral penal en el afio 2018, Sin embargo, no puedo decir que todo lo que se debe saber sobre prueba se encuentra en estos cinco li- bros, Lo escrito en esos libros son criterios de estudio e interpretacién del proceso penal acusatorio para Méxi- co, sobre los cuales espero que se escriban, con sentido critico, muchos otros libros y se produzca una “Teoria mexicana sobre la prueba en el derecho penal”, Si algo tengo claro es que no se ha dicho todo y que es necesario ‘\ XIV ' Escaneado con CamScannerInterrogatorio y contrainterrogatorio continuar para arribar a la verdad sobre lo que debe conocerse acerca de la prueba en México. Es dificil escribir sobre un tema sin, de previo, analizar conceptos y temas afiejos relacionados. Uno sufre el problema de preguntarse: “jya lo habré dicho?” o “gtendré que explicarlo ahora?”. Pues bien, trataré de no hacer de este libro un “tratado sobre la prueba”, sino, por el contrario, limitarme al desahogo de los medios de prueba en audiencia a través del interrogatorio y el contrainterrogatorio. Este objetivo me coloca en todas las audiencias en las que se puede desahogar medios de prueba y, no obstante, me he dado cuenta que no es posible prescindir de la prueba cada vez que se ha de resolver y, por ende, si bien no existe desahogo de prue- ba en la etapa intermedia, es verdad que tanto en la intermedia y en impugnacién se pueden sumar medios de prueba porque la verdad se llega a conocer con la prueba necesaria. Quiero agregar, en este libro, el momento del des- ahogo de los medios de prueba que, desde mi experiencia y estudios, para México no se realiza en el juicio, sino en la investigacién inicial desde el lugar de los hechos, des- de la denuncia de la victima. Esto es importante para explicar una frase que ya acuné en un libro anterior: “en juicio se desahoga la prueba desahogada”. Una frase que desde la praxis exige su explicacién. Para finalizar, he dicho y repetido varias veces que el proceso es norma. Es la razén por la cual este libro no cuenta con una lista de bibliografia. He procurado recomendar, en algunos casos, a pie de pagina, algunos libros que he escrito y que tienen relacién con lo que he- mos escrito. Mi bibliografia, porque el proceso es norma, xv 4 Escaneado con CamScannerJost, Dastet, Hipaico Murivo es la Constitucién Politica de los Estados Unidos Mexi- canos (CPEUM) y el Cédigo Nacional de Procedimientos Penales (CNPP). XVI Escaneado con CamScannerCarituto SUGERENCIAS 11 %Por qué sugerencias? Muchas veces escribimos ofreciendo ideas, técnicas einterpretacién de las normas, apoyos de principios y valores constitucionales, que son propios de nues- tra experiencia, sin que el que nos lea entienda por qué. Por eso he querido empezar este libro con un capitulo de sugerencias, la cuales son recomenda- ciones. Si te sirven, perfecto, si no te sirven, no te preocupes. 1.2 j4Cudntas audiencias permiten el desahogo de pruebas? Permiten desahogo de pruebas en México la audien- cia inicial;! las audiencias de medidas cautelares (154 angerlang); la declaracién del imputado en la audiencia;? las pruebas ilicitas 0 ilegales para nuli- _ "CNPP, articulos 314 y 315. *Ibidem, articulos 312 y 877. ¢ I Escaneado con CamScannerJosé Danie Hipatco Murito dad;? la audiencia sobre prisién preventiva oficiosa;! la audiencia de juicio® y la audiencia de apelacién.® 1.8 {Qué dindmicas debes utilizar en la audiencia oral? Son muchas las dindmicas que dependen de las partes, de los sujetos del proceso, de los érganos de prueba, y de las influencias politicas, sociales, etcétera, que en- frente una causa penal. Sin embargo, me atrevo reco- mendar algunas: a) Tienes que adquirir la capacidad de captar las ideas que surgen de una audiencia oral. b) Tienes que obtener la capacidad de distinguir, en la oralidad, la diferencia de los distintos medios de prueba. c) Tienes que producir un interrogatorio que permita que el testigo se vaya, solo, sin control. d) Tienes que producir un contra-interrogatorio en el cual el testigo no pueda responder nada mas que sio no a tus preguntas. e) Nunca le pidas al testigo que te conteste si o no porque esa respuesta no depende de él sino de la calidad de tu pregunta. 8 Ibidem, articulos 97, 98, 101 y 264, 4 Ibidem, articulo 314, 5 Ibidem, articulos 348 y 358, 6 Ibidem, articulo 484, ‘2 Escaneado con CamScannerInterrogatorio y contrainterrogatorio f) Lo mas dificil en audiencia es probar —casi siem- pre con refutacién— la verdad desde la mentira que impone el testigo o el perito. g) No des —nunca— nada por supuesto, lo que no se pregunta no produce respuestas, lo que no se con- tradice no produce contradicciones. h) Siempre debes contradecir del testigo, del policia o del perito la fuente de su informacién. i) No pierdas la ocasién de decir y de repetir al juez que el testigo, policia o perito no tuvo contacto personal con la fuente de su informaci6n. i) No admitas, nunca, un testimonio de oidas. k) El juez tiene derecho a preguntar para “aclarar”, nunca le permitas al juez que le pida al testigo, al policia o al perito que “explique”. 1) No tengas miedo de “pescar’” y de convertirte en un buen “pescador”. m) Si se puede preguntar todo lo que quieras preguntar. n) Noescierto que en el interrogatorio sdlo se pueden hacer preguntas abiertas. Aprende a hacer pre- guntas cerradas. fi) No es cierto que en el contra-interrogatorio sdlo se pueden hacer preguntas cerradas o tematicas. Aprende a hacer preguntas abiertas cuando sea conveniente, 0) Cuando el juez te quiera imponer un “criterio” exi- ge el “fundamento”, 34 Escaneado con CamScannerJost Dante. Hipauco Murio p) Procura no estar controlando el interrogatorio des- de la carpeta. Aprende escuchar la pregunta y la respuesta, q) No olvides que es de las respuestas donde surgen las preguntas del contrainterrogatorio. r) No puedes montar un contrainterrogatorio de lo que consta en la carpeta sino de las respuestas en la audiencia. s) No se puede hacer un contrainterrogatorio de lo que no se ha dicho en el juicio. t) No dejes de aprovechar al testigo, policia, o perito de la Fiscalfa para hacerles preguntas a favor de tu tesis. u) No dejes de convertir al testigo, policia o perito del érgano acusador en tu mejor prueba de descargo. v) Trata de no ahondar en el contrainterrogar sobre lo que el testigo ya ha dicho en el interrogatorio. w) No aceptes cuando te traten de ensefiar el uso de la “defensa pasiva”. Lo que no se contradice es siempre verdad. x) En todo interrogatorio hay siempre una respuesta para tu contrainterrogatorio. Aprende a encon- trarla cuando aprendes a escuchar. y) Nunca ataques al testigo, al policia o al perito. Si lo tratas con dignidad te ofrecerd muchas res- puestas valiosas de descargo. z) No dejes de agradecer, siempre, al testigo, al po- licia o al perito después de haber declarado, aun cuando lo haya hecho en contra de tu cliente. S4 Escaneado con CamScannerInterrogatorio y contrainterrogatorio 1.4 Recomendaciones en el interrogatorio a) Haga preguntas abiertas, dejando que el testigo, policfa o perito informe al juez. b) Procura que las respuestas sean cronolégicas. c) Procura no hacer preguntas, prepara al testigo, policia 0 perito para que se lance a informar sin preguntas. d) Cuando el testigo, policia o perito se salga del ca- mino, atrdigalo con preguntas abiertas. 1.5 Recomendaciones para el contrainterrogatorio a) Procura hacer siempre preguntas cerradas. b) Prefiero que las preguntas cerradas sean pregun- tas tematicas. c) No dejes de guiar al testigo con preguntas sugestivas. d) Procura “forzar” la respuesta con un si o con un no. 16 Qué preguntas pueden objetarse, aunque sean incidentales? a) Las preguntas capciosas que inducen al error con la respuesta. 6) Las preguntas que producen hostigamiento, por- que impiden la libertad de respuesta. c) Las preguntas que coaccionan, porque exige una respuesta entre muchas, d) Las preguntas oscuras, porque no es claro lo que se quiere en la respuesta. sf é Escaneado con CamScannerJosé Danie. Hipauco Muri..o e) Las preguntas confusas, porque no hay relacién entre pregunta y respuesta. f) Las preguntas ambiguas, porque cualquier res- puesta es valida. g) La vaguedad, porque abre en vez de concretar el tema, h) Las preguntas impertinentes, porque el que res- ponde no es competente para responder. i) Las preguntas irrelevantes, porque se sale del hecho. j) Las repeticiones cuando no conviene, porque siem- pre conviene repetir. k) Las tergiversaciones destruyen lo que ya ha sido probado. ]) Las preguntas compuestas confunden lo que debe responderse. m) Impide las preguntas que piden una opinién o una conclusién. 1.7 {Qué preguntas deben objetarse porque son esenciales? a) Las preguntas sugestivas, porque ofrecen 0 intro- ducen la respuesta. 6) Las preguntas que confunden al testigo con policia 0 perito, c) Las preguntas que imputan cargos al testigo, poli- cia o perito. 6 Escaneado con CamScannerInterrogatorio y contrainterrogatorio d) Las preguntas que imputan complicidad al testigo, policia o perito. e) Las preguntas que pretenden introducir informa- cién de prueba que ha sido anulada por ilegalidad 0 por ilicitud. Escaneado con CamScannerII Carituto TECNICAS DE DESAHOGO DE PRUEBA 2.1 gCuando se produce el desahogo? 2.1.1 Una explicacién sobre el desahogo El concepto de desahogo se utiliza en el Cédigo Na- cional de Procedimientos Penales (CNPP) para ac- tos de investigacién;’ la localizacién geografica en tiempo real;* la prueba anticipada;* la prueba de la defensa dentro del plazo constitucional;! la prue- ba por medios técnicos;"! la asistencia juridica en el extranjero;! el uso de video conferencia" y el juicio oral.!4 También se puede desahogar la prueba en la audiencia de imputacién;'* la audiencia de medida cautelar;!* la audiencia de término constitucional” 7 CNPP, artfculo 301. * Ibidem, articulo 303, ® Ibidem, articulo 305. 1 Jbidem, articulo 314, 4 Ibidem, articulo 381, 12 Ibidem, articulo 435. 18 Ibidem, articulo 450, 4 Véase, ibidem, articulo 348, 1 [bidem, articulos 314 y 315. 16 Ibidem, articulo 154, 7 Ibidem, articulos 314 y 315. 94 Escaneado con CamScannerJosé Danie, Hwarco Muri..o y la audiencia de vinculacién a proceso,"* as{ como en la apelacién de autos o de sentencias.'® Por ende, la palabra desahogo no es un concepto exclusivo para el juicio oral.” Conviene saber que /a prueba es todo aquello que, desde el pasado, prueba los hechos ocurridos en el pre- sente y para el futuro, por la capacidad de ser demostra- tiva, esto es, llevar a valoracién del juez lo que ocurrié, cémo ocurrid, por qué ocurrié, dénde ocurrié y cuando ocurrié el resultado de lo acontecido y, si es posible, la conducta del sujeto que lo hizo ocurrir. No se olvide, al respecto, que México ha producido un concepto de dato de prueba; otro de medio de prueba y, finalmente, en el mismo articulo 261 del CNPP, uno para la prueba. 2.1.2 gQué diferencia hay entre el desahogo de prueba en investigacién y el desahogo en la audiencia de juicio? Es posible sostener —con un breve matiz— que la prueba desahogada en la investigacién policial, peri- cial y ministerial no son datos, medios o prueba, sino antecedentes de la investigacién. México ha producido un concepto de antecedentes de la investigacién. Esa frase es importante porque, conforme al articulo 259 del CNPP: “los antecedentes de la investigacién recabados con anterioridad al juicio carecen de valor probatorio para fundar la sentencia de- finitiva”. En tanto que el articulo 320 del CNPP vuelve ¥ Ibidem, art{culos $12 y 377. ” Ibidem, articulo 484, » Ibidem, articulos 348 y 358. S10 Escaneado con CamScannerInterrogatorio y contrainterrogatorio a reafirmar que: “los antecedentes de la investigacién y elementos de conviccién aportados y desahogados, en su caso, en la audiencia de vinculacién a proceso, que sirvan como base para el dictado del auto de vinculacién a proceso y de las medidas cautelares, carecen de valor probatorio para fundar la sentencia.” En efecto, para el dictado del auto de vinculacién a proceso, conforme al articulo 316, se exige que “de los antecedentes de la investigacién expuestos por el Minis- terio Publico, se desprendan datos de prueba que esta- blezcan que se ha cometido un hecho que la ley sefiala como delito y que exista la probabilidad de que el impu- tado lo cometié o participé en su comisién”. E] juicio no es el momento del desahogo de los me- dios de prueba, porque ese desahogo ya se realizé en el lugar de los hechos —procesamiento del lugar por la criminalistica de campo— 0 en los laboratorios —pro- cesamiento de los indicios por la criminalistica de la- boratorio—, 0 por los peritos privados o publicos en sus respectivos laboratorios. E] desahogo de los medios de prueba en el juicio sdlo agregan a los datos de prueba, y la contradiccién de las partes en la inmediacién de los jueces.”! {Es esto cierto? 2.1.3 Desahogo de la prueba testimonial E] momento procesal de la prueba testimonial no se da en el juicio —a pesar de la contradiccién e inmedia- cién—, sino cuando se escucha 0 levanta el acta de los * Ibidem, articulo 348. uZ Escaneado con CamScannerJosé Dante Hipatco Murito cuadros facticos sobre el hecho delictivo que conoce el testigo. Casi siempre “sabemos” lo que el testigo va a decir en el juicio porque conocemos el contenido en el acta de su declaracién en la carpeta. Es posible que el momento del encuentro de la ver- dad testimonial sea la entrevista policial ola declaracién ante el Ministerio Ptiblico. Es comin que esa declara- cién en el juicio no ofrezca mas elementos de prueba que los que constan en el acta en la carpeta de investigacién. Sin embargo, a ese testimonio le hace falta —como bien lo precisa y exige el articulo 261 del Codigo Nacio- nal, al definir el dato de prueba—, la inmediacién y la contradiccién. 2.1.4 Desahogo de la prueba pericial El momento de descubrimiento de la prueba pericial no se da en el juicio sino cuando el perito realiza el procesamiento técnico, cientifico o artistico de los indi- cios relacionados con los hechos delictivos, obteniendo una respuesta técnica, cientifica 0 artistica sobre cada uno de esos indicios, que le permite producir un dato de prueba —o evidencia— por la inmediacién del juez en la contradiccién de las partes en el juicio. No co- nozco algtin caso en que la pericia se haya realizado directamente por el perito en la Sala de Vistas. Por el contrario, muchas pericias exigen la presencia de las partes ante el perito para ejercer el principio de con- tradiccién,” y otras exigen la presencia del juez para que sea valido el medio de prueba.” * Véase, ibidem, articulo 274, *4 Véase, ibidem, articulo 304, S12 Escaneado con CamScannerInterrogatorio y contrainterrogatorio El perito se enfrenta en el laboratorio con los ante- cedentes de la investigacién, es decir, la calidad técnica del hallazgo, localizacién, fijaci6n, embalaje, traslado, recepcién y manipulacién del indicio en los laboratorios hasta que, en manos del perito, se produzca su procesa- miento con una respuesta técnica, cientifica, artistica negativa o positiva. No se ignora que cuando el perito ofrece una res- puesta oral de sus conclusiones que constan en el dic- tamen pericial, posiblemente esa respuesta es mas rica en conocimiento, ejemplos y explicaciones que la lectu- ra misma del documento. Un buen perito suma, a su pericia, fotos, videos, nombres, reactivos, metodologia, libros consultados, etcétera, y otros materiales ilustra- tivos de su actuacién pericial. Por lo tanto, surgen necesariamente una serie de preguntas que me limito a exponer: {sera mas rico —pro- batoriamente hablando— que la necrocirugia se realice en el juicio que en la soledad del médico forense en el labora- torio? gSera mas convincente una prueba de ADN (acido desoxirribonucleico) si la misma se recaba y se realiza en la audiencia de juicio ante la atencién expectante de las partes ante los jueces? {Tendra mas valor probatorio el disparo de bala en la sala de juicio para, de inmediato, hacer la comparaci6n con las estrias en la bala disparada y la bala utilizada para matar a la victima? {Habra mas riqueza probatoria si la huella dactilar se localiza, levanta y compara en el juicio que en el laboratorio? 2.1.5 Desahogo de la prueba de fotografia El momento de descubrimiento de la prueba de foto- 8rafia es el momento en que, en tiempo, modo, lugar, 13 4 Escaneado con CamScannerJosé Dante, Hipatco Murito segtin la cémara, se toma la fotografia. Sin embargo, probatoriamente, sdlo tiene valor cuando esos docu- mentos llegan al fiscal y son incorporados en la carpe- ta de investigacién; mds atin, cuando Ilegan al juez y son examinados ante el juez (inmediacién) y frente a la contradiccién que ejercen las partes en el juicio. Supuestamente una fotografia no ofrece m4s infor- macién en el juicio que la que ha ofrecido en la investi- gacidn, salvo que se demuestre, a lo largo del proceso, una alteracién, un montaje, photoshop, edicién, etcéte- ra, lo que es motivo de nulidad, no asi de desahogo en el juicio. Sin embargo, las partes, al interrogar a los peritos la relacién con las fotografias, pueden encontrar dis- tancias, objetos, situaciones, circunstancias, que estén pixeladas, luces, sombras, espacios oscuros, espacios claros, etcétera, que el fotégrafo no consideré impor- tante al momento de tomar la fotografia y, no obstante, son importantes en el juicio para las conclusiones de las partes. Se puede decir —casi sin error de equivocarse— que hay miles de fotos en el mundo que podrian probar hechos delictivos sin que lo sepa el autor de la misma. No se olvide que la foto se toma en un plano, aunque revela muchos planos sucesivos que desconocemos si no ponemos atencién, 2.1.6 Desahogo de la prueba de video Me parece que el video —sin ser experto— exige una serie de pasos necesarios para convertirse en medio de prueba, {Quién lo tom6?, jen qué circunstancias se S14 Escaneado con CamScannerInterrogatorio y contrainterrogatorio tom6?, {qué calidad ambiente de luz, distancia, luz na- tural o artificial; calidad del instrumento empleado?; etcétera. Se suma a estos interrogantes si el video ha sido tomado por la victima, el ofendido, un particular sin interés en el asunto, un fotégrafo forense, un servi- dor puiblico o es efecto de las cAmaras de seguridad C4, C5, C6, eteétera. Hay videos que, por la distancia en que se tom6, impiden reconocer caras, tamafios, perso- nas, colores, entre otras. El momento del descubrimiento de la prueba de video es, con su ofrecimiento por parte de la persona que firmé el hecho delictivo, su verificacién pericial por un perito experto que pueda responder al juez y a las partes las distintas preguntas que tengan que hacerse sobre el contenido, calidad y la técnica del video mismo. El momento de descubrimiento de los videos pti- blicos bajo control de seguridad (C4, C5, C6) y demas formas de registro documental mediante filmacién son, con su ofrecimiento, las actuaciones policiales que se realizaron en razén de la informacién contenida en esos videos y sus consecuencias relacionadas con el asegura- miento de bienes, detencién de personas, identificacién de testigos 0 indicios, Cuando una serie de videos toman el hecho y desde el hecho la huida y con la huida el seguimiento, perse- cucién y detencién para, por ejemplo, demostrar 0 no la existencia de una detencién en flagrancia, exige, 16- gicamente, un estudio del plano o mapa de los videos en la ciudad y uno de los “puntos muertos” durante el referido seguimiento, Posiblemente sea necesario que el jefe de seguridad explique al juez las coordenadas, las 1s 4 Escaneado con CamScannerJosé DantEL Hipauco Muri..o actuaciones e identifique actores que aparecen en el vi- deo y en la detencién. 2.2 {Se debe utilizar la frase “desahogo de prueba”? 2.2.1 gDesahogo? El CNPP utiliza la palabra desahogo y, a la vez, en el articulo 358 la palabra recepcién de la prueba, aunque confunde cuando explica que “la prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deberd desahogarse durante la audiencia de debate de juicio”. Ese mismo cédigo utiliza incorporacién de la prue- ba como “todos los hechos y circunstancias aportados para la adecuada solucién del caso sometido a juicio, po- dran ser probados por cualquier medio pertinente pro- ducido e incorporado de conformidad con este cédigo”, concepto que se repite cuando, de igual modo, dispone que “la prueba no tendra valor... si no fue incorporada al proceso conforme a las disposiciones de este cédigo”. 2.2.2 éQué significado tiene desahogo? Las preguntas surgen de enfrentar un proceso copiado de alguna legislacién extranjera en la legislacién mexi- cana. Los expertos en debate, argumentacién juridica y juicio exigen “ponerse de acuerdo” antes sobre he- chos, conceptos y valores. Es claro, si utilizamos en México las palabras que se emplean en cualquier otro pais, como ocurre ahora con los conceptos del proceso en USA, por lo general no sabemos a qué nos referimos porque priman los con- ceptos de un pais. Cuando me he puesto a escribir el 16 Escaneado con CamScannerInterrogatorio y contrainterrogatorio proceso penal para México he sabido que debfa conocer los conceptos mexicanos, porque no conviene explicar- lo desde los conceptos costarricenses. Con esa finalidad acudi —como siempre acudo— a las tesis aisladas y de jurisprudencia. éPero..., qué pasa cuando el concepto es propio de una norma mexicana? Esta pregunta exige hacer una lista de palabras 0 conceptos mexicanos en, por ejemplo, el proceso penal acusatorio, para distinguirlos de cual- quier otro cddigo de cualquier otr» pais y no producir confusiones. La Escuela de Girona ha utilizado —por ejemplo— los conceptos de “umbral de suficiencia pro- batoria”; “razonamiento probatorio”; “psicélogo del tes- timonio”; “estandar probatorio”, sin que dichos concep- tos aparezcan en el CNPP o en alguna ley relacionada. Pues bien, la palabra desahogo de prueba no es exclusiva en México del juicio oral. De hecho, la pala- bra desahogo tiene una connotacién mas sentimental que juridica. Una persona, con un problema personal, se desahoga con una actitud, un juego, una diversién © con una conversaci6n, hablando con un amigo, con una amiga o con un psicélogo, etcétera. De hecho, son palabras sinénimo de desahogo, diversién, distraccién, desenvoltura, desenfado, desempacho, alivio, consuelo, entre otras, Es tipico cuando asistimos a un velorio que los familiares del difunto lloren para desahogarse. éConviene estudiar qué palabras se utilizan en otros paises para el desahogo de los medios de prueba? No. Lo importante es comprender el concepto, los pro- blemas del significado y, en vez de estar copiando auto- res extranjeros, ofrecer un concepto para México que se entienda en todo el pais por todos los juristas. Para ello 714 Escaneado con CamScannerJosé Danie. Hipaico Muri.o hay tres fuentes: primero, qué dice la jurisprudencia; segundo, qué dice la ley y, tercero, qué dice el dicciona- rio. En el caso del desahogo no conviene acudir al diccio- nario porque dice algo totalmente distinto. Por eso, hay que “inventar” un concepto para México. Cuando digito la frase en google me dice que el des- ahogo de los medios de prueba es la “diligencia median- te la cual las partes tratan de probar sus pretensiones ante el juez con el efecto de influir en su 4nimo para que emita la sentencia o fallo correspondiente”. Si digi- to la palabra desahogo en el IUS de la Suprema Corte de Justicia, me da 2309 hallazgos. El mas cercano es el Registro digital: 2026050 de enero del 2023 y hace referencia al desahogo del cateo, definiendo que “en su desahogo inciden diversas circunstancias futuras e in- ciertas que impiden conocer o calcular las horas o minu- tos requeridos para finalizar su ejecucién”. Es una realidad que el primer problema que en- frentamos en este libro es si le lamamos 0 no desahogo. Por otra parte, en materia mercantil, el registro digital: 2026080 del 2023 utiliza en el rubro la frase “PRUE- BA PERICIAL EN EL JUICIO ORAL MERCANTIL. SU ADMISION Y DESAHOGO NO DEBEN SUPE- DITARSE A QUE EL PERITO ACREDITE INVARIA- BLEMENTE LA ESPECIALIDAD CON LA QUE FUE PROPUESTO”, Mientras que el CNPP utilizaré la palabra desaho- go para exigir que “en ningun caso, el Organo jurisdic- cional podra delegar en persona alguna la admisién, el desahogo o la valoracién de las pruebas”.** Pero tam- % Véase, ibidem, articulo 9%. 18 Escaneado con CamScannerInterrogatorio y contrainterrogatorio bién se utilizara para la realizacién de actos de investi- gacién;* en la localizacién geografica en tiempo real;26 en la prueba anticipada;” en la declaracién del impu- tado en la audiencia inicial;”* en la audiencia de plazo constitucional;” en el desahogo a través de medios tec- nolégicos;® etcétera. 2.2.3 glmporta el desahogo o la contradiccién? Un alumno me ha hecho en clase una pregunta que me gusta: {Profesor, si se aprende a utilizar el principio de contradiccién es posible que dicho principio supere la nulidad, la exclusién y las mismas técnicas de litigio? La respuesta es afirmativa. {Por qué surge la pregunta?, por lo cual hice algu- nas preguntas a los alumnos, entre ellas: 1. {Cuando se produce el desahogo de los medios de prueba? La mayoria de los presentes respondié que el desahogo de los medios de prueba se produce en el juicio oral. 2. {Qué tipo de desahogo se realiza, entonces, por ejemplo, en una necrocirugia? Esta pregunta era para mi y para los alumnos un poco mas compleja. Es claro que la necrocirugia se desahoga cuando se produce la necropsia por el médico forense. 2 Véase, ibidem, articulo 301, 2% Véase, ibidem, articulo 303, 27 Véase, ibidem, articulo 305, 28 Véase, ibidem, articulo 309. 2 Véase, ibidem, articulo 314, Véase, ibidem, articulo 381, 19 4 Escaneado con CamScannerJost Dante. Hipauco Murito 3. Entonces, gqué tipo de desahogo de la autopsia se realiza en el juicio? Es posible que este tipo de preguntas nos enfren- ten a la reflexién de que atin no sabemos absolutamen- te nada del proceso 0, por el contrario, que todo esta claro, sdlo que nunca nos hemos enfrentado a las pre- guntas llamadas a aclarar lo oscuro. {Qué es entonces lo oscuro? Pues bien, cuando estudiamos el articulo 261 del CNPP, que nos enfrenta al concepto de dato de prue- ba, descubrimos que “es la referencia al contenido de un determinado medio de convicci6n atin no desahogado ante el Organo jurisdiccional, que se advierta idéneo y pertinente para establecer razonablemente la existen- cia de un hecho delictivo y la probable participacién del imputado”. {Qué significa lo anterior?, pues que tenemos un dato de prueba, es decir, la referencia al contenido de un determinado medio de conviccién que no se ha desaho- gado ante el juez, pero que, a pesar de ello, sigue ofre- ciendo conviccién porque es id6neo y pertinente para probar dos cosas: la existencia de un hecho delictivo y la participacién del imputado. 2.2.4 ¢Hay diferencia entre el desahogo pericial y el jurisdiccional? El dato de prueba sufre un desahogo unilateral, esto es, un antecedente de investigacién, dato de prueba o elemento de conviccién del policia, del perito, de los funcionarios de servicios periciales, del criminalista de campo, del criminalista de laboratorio 0 del mismo ‘20 Escaneado con CamScannerInterrogatorio y contrainterrogatorio fiscal del Ministerio Publico, pero que no se ha desaho- gado ante el juez. En el desahogo jurisdiccional hay siempre una participacién de muchos sobre el mismo objetivo, y se le puede llamar “desahogo bilateral o multilateral”. 2.2.5 éQué es lo que suma el juez al desahogo? E] juez no suma tinicamente la inmediacién, sino, por el contrario, la contradiccidn, 0 sea, que el juez somete la prueba a la bilateralidad superando la unilaterali- dad. Ante el juez se desahoga la prueba por el érgano acusador ante el érgano jurisdiccional, y el érgano ju- risdiccional debe respetar el principio de contradiccién, esto es, que de las preguntas del fiscal surjan las pre- guntas del asesor juridico, de la victima, del abogado defensor o del propio imputado. A este respecto, el articulo 6°. del CNPP dispone que “las partes podran conocer, controvertir o confrontar los medios de prueba, asi como oponerse a las peticiones y alegatos de la otra parte”. Por otra parte, el articulo 20, apartado A, de la Constitucién Federal, dispone que “toda audiencia se desarrollara en presencia del juez, sin que pueda delegar en ninguna persona el desahogo y la valoracién de las pruebas”; “sélo se consideraran como prueba aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio”; “el juicio se celebrara ante un juez que no haya conocido del caso previamente, La presen- tacién de los argumentos y los elementos probatorios se desarrollaré de manera publica, contradictoria y oral”; “las partes tendran igualdad procesal para sostener la acusacién o la defensa, respectivamente”; de modo que “ningun juzgador podra tratar asuntos que estén suje- a4 Escaneado con CamScannerJost Dante, HipaLco Muri..o tos a proceso con cualquiera de las partes sin que esté presente la otra, respetando en todo momento el princi- pio de contradiccién”. Es posible sostener que en las normas citadas es- tan los contenidos necesarios para comprender las re- glas del interrogatorio y del contrainterrogatorio en las distintas audiencias para el desahogo de los diversos medios de prueba en el proceso penal acusatorio en Mé- xico. Sin embargo, el CNPP puntualiza®! que “la prue- ba que hubiere de servir de base a la sentencia debera desahogarse durante la audiencia de debate de juicio” y, respecto a la valoracién,** que “el Tribunal de enjui- ciamiento valoraré la prueba de manera libre y légica, deberd hacer referencia en la motivaci6n que realice, de todas las pruebas desahogadas, incluso de aquellas que se hayan desestimado, indicando las razones que se tu- vieron para hacerlo”. 2.2.6 gBasta s6lo el contradictorio para el desahogo? Los medios de prueba en audiencia no se desahogan sdlo con el interrogatorio y el contrainterrogatorio de victimas, ofendidos, policias, testigos, peritos, sino concatenando todo con la lectura de documentos, exhi- bicién de videos, presentacién de objetos o instrumen- tos, exposicién de argumentos o criterios de doctrina, legislacin y jurisprudencia, reproduccién, etcétera, de los contenidos probatorios. ®! Véase, ibidem, articulo 358, ® Véase, ibidem, articulo 359. ‘s 22 Escaneado con CamScannerInterrogatorio y contrainterrogatorio En mi concepto de valoracién de la prueba hago saber que, de inicio, “el juicio del juez es el juicio sobre el juicio policial’. Sin embargo, no todos los juicios exigen la prueba policial. Para las audiencias preliminares, y de modo mas amplié, los jueces deben utilizar como “esténdar” com- probar, desde la referencia, la carpeta de investigacién y sus contenidos probatorios; el hecho delictivo imputa- do, la victima y el autor de ese hecho que se evidencian a través de la concatenacién de datos de prueba y ante- cedentes de la investigacién. Y para la audiencia de juicio, con motivo de la sen- tencia, dicho “estandar’” exige comprobar, con la prueba desahogada en la audiencia de juicio, los hechos delic- tivos acusados que se evidencian a través de la conca- tenacion factica, juridica y probatoria de las distintas etapas del proceso, cuando se logra superar el principio de inocencia. 2.3 El proceso para jurados no sirve de modelo para un juicio con jueces 2.3.1 Control del interrogatorio Todo lo que se ha aprendido de interrogatorio y contra- interrogatorio para un juicio con jurados es equivoco, peor atin, equivocado, si se aprende y se utiliza para un proceso con jueces, Son conceptos para el jurado la teoria del caso, las técnicas de objecién de las preguntas, la exigencia del reformulo para cambiar la pregunta objetada; el “es cuanto”, que mas bien se utiliza cuando entre policias se comunican por radio, la necedad de “objetar por obje- 234 Escaneado con CamScannerJost Danie. Hipa.co Muri.o tar” de muchos abogados que han convertido la objecién como modelo de impunidad para producir inseguridad juridica, y que el juez no tenga conocimiento de la ver- dad de los hechos, de modo que triunfe la mentira. Da mucha pena que los jueces se presten para esta impunidad que, a la vez, nos introduce en un procedi- miento carente de toda ética juridica. El abogado defen- sor no puede convertirse en cdmplice del delito, menos el juez. No obstante, logran ser cémplices cuando su acti- tud en la audiencia de desahogo de pruebas impide que los testigos, peritos, el mismo ofendido, y las victimas puedan declarar ante la impertinencia procesal del que interroga. En algunas entidades federativas los fiscales y los defensores han recomendado “objetar por objetar” para impedir que el testigo declare, para que no se ten- ga conocimiento de la verdad, para que el juez no pueda conocer los hechos que se desprenden de los medios de prueba. En los concursos de juicios orales a nivel uni- versitario se ofrecen puntos para aquellas “objeciones” que impidan que el testigo declare. Hemos hecho del jui- cio un “teatro” que termina convirtiéndose en una farsa. 2.3.2 El jurado no funda y no motiva El jurado no tiene por qué decidir fundando y motivan- do. jCuidado México!, si una figura constitucional se ha aprendido con vehemencia en este pais es la obliga- cién que tiene toda autoridad de fundar y motivar los actos de molestia. No podemos exigir fundamento y motivacién si, en el interrogatorio de las partes, no se exige al defensor fundar y motivar, mejor atin, que “no moleste”; que la razon de un juicio no es impedir el descubrimiento de la S24 Escaneado con CamScannerInterrogatorio y contrainterrogatorio verdad, de los hechos."* Hemos copiado —gratuitamen- te— técnicas para el jurado, cuando nuestro proceso se realiza ante jueces que tienen que fundar y motivar. Aun asf, estos mismos jueces participan —por ignoran- cia— en el juego del modelo de jurados, Que absurdos nos hemos hecho. 2.3.3 La objecién es una mala préctica La objecién es una figura procesal propia para jurados. En un proceso de interrogatorio directo, no hay control jurisdiccional de las preguntas por parte del juez y, por ende, las partes deben controlar el interrogatorio y contrainterrogatorio. Asimismo, son pocas las normas relacionadas con el interrogatorio. Nuestros jueces mexicanos “caen en la trampa” del sistema de jurados que se les ha ensefiado y copian un modelo que les puede hacer mucho dajio a la hora de deliberar y dictar sentencia. Han caido y han quedado como ingenuos. 2.3.4 No hay testigos por contaminaci6n Es figura propia de jurado la contaminacién. Un proble- ma que enfrenta el juez unipersonal del jurado en Es- tados Unidos de Norte América: la contaminacién. Si el jurado llega a contaminarse, el juez debe anular total- mente el juicio, convocar a otro jurado, e iniciar un nuevo juicio con un jurado distinto. Me da “vergiienza ajena” es- cuchar de magistrados, jueces, fiscales “que se contami- nan”, como si se tratara de un jurado en USA. Desde que aceptaron —también por ignorancia— la palabra conta- 4 Véase, CPEUM, articulo 20, apartado A, fraccién I. 23 4 ¢ Escaneado con CamScannerJost Danie. Hipatco MuriL.o minacién, muchos magistrados, jueces, y hasta fiscales no reciben datos o medios de prueba, no tienen contacto con los testigos 0 peritos sino hasta juicio. Un Colegiado de Circuito en México inventé de di- cha “contaminacién” el principio de contaminacién, y no le dio vergiienza utilizarlo en una tesis aislada, que es- peramos siga aislada por siglos. En efecto, en el Registro digital: 2023152 se puede leer la Tesis II.40.P.22 P (10a.) del mes de mayo de 2021, por la cual el cuarto tribunal colegiado en materia penal del segundo circuito produce el siguiente rubro: PRINCIPIO DE NO CONTAMINA- CION EN EL CONOCIMIENTO DEL ASUNTO EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO. NO SE VULNE- RA CUANDO EL TRIBUNAL DE ALZADA CONOCIO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO CONTRA EL AUTO DE VINCULACION A PROCESO, AS{ COMO DEL DIVERSO HECHO VALER CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Para el Colegiado de Circuito —en lo que interesa— “es evidente que en este caso no se vulnera el principio fundamental de no contaminacién en el conocimiento del asunto que rige en el proceso penal acusatorio”. Debo acla- rar que el contenido del resto del rubro y del texto es con- trario a la ley, aunque no corresponde en este momento criticar en ese extremo a los magistrados del Colegiado. 2.3.5 Me convierto en testigo Lo anterior nos coloca ante una tercera figura del mo- delo procesal de los Estados Unidos de Norte América. En Estados Unidos es testigo todo el que se entere di- recta, indirecta o referencialmente, atin de oidas, por interpésita persona, de algun hecho del juicio, Es la ra- ‘S26 Escaneado con CamScannerInterrogatorio y contrainterrogatorio z6n por la cual el fiscal no procede por s{ sino a través de los cuerpos de Policfa. En USA los fiscales no van a la escena del crimen porque “se convierten en testigos”; no se retinen con los peritos porque se convierten en testigos; no reciben los datos de prueba porque se convierten en testigos. Gran- des juristas mexicanos —no procesalistas— asimilaron este mismo criterio y lo anunciaron por todo México ig- norando —lo digo con especial pena por el dafio que han hecho y los altos puestos que han ocupado en perjuicio del proceso mismo— la diferencia entre un testigo en el proceso mexicano y uno en el proceso de los Estados Unidos de Norte América. En México es testigo todo aquel que directa o indi- rectamente aprecia los hechos delictivos por alguno de los cinco sentidos. De este modo, Daniel Omar Scheck define al testigo a “quien ha presenciado un aconteci- miento y testimonia frente a alguien lo que dice haber visto u oido. Da cuenta de lo que ha presenciado y des- cribe la escena, de forma oral, escrita u ostensiblemen- te, estableciendo relaciones entre lo visto u oido”.* Aplicar el modelo U.S.A. en México es admitir que los “mirones” que se acercan al lugar del hecho deber ser llamados como testigos del delito. 2.4 Teoria del caso Posiblemente es falso lo que hemos aprendido con rela- cién a la teorfa del caso. Un abogado que se enfrenta al %4 Pereda, Carlos, Diccionario de justicia, México, Siglo XXI, 2017; Omar Scheck, Daniel, Voz testigo, p. 515. 274 Escaneado con CamScannerJost DanteL Hipauco Muri..o fiscal y a los jueces debe aprender, en serio, argumen- tacién juridica, interpretacién juridica, légica juridica y razonamiento jurfdico. La teorfa del caso es una figu- ra propia e intima para jurados. Me encontré un dia de estos con un “excelente” juez civil que estaba dando clases de maestria sobre el jui- cio oral civil en una universidad en México. {Qué tema estas impartiendo a los futuros maestros?, le pregun- té. “Teorfa del caso en el proceso oral civil y mercantil en México”, me respondidé. Lo habia aprendido en una maestria que cursé en Chile. Me dio mucha pena no sélo porque es juez, sino porque es profesor de maestria, porque al parecer es un buen profesor, porque tiene un doctorado en proceso pe- nal y porque esta ensefando ideas que no ha tenido la capacidad intelectual de cuestionar. Si hemos cuestio- nado el “razonamiento probatorio como método de valo- racién de la prueba”; si hemos cuestionado el psicdlogo del testimonio como acompafiamiento de los testigos es porque la Escuela de Girona, sin experiencia y practica de litigio, ha cuestionado —sin razones— los métodos de valoracién conocidos como sana critica, légica juri- dica, argumentaci6n juridica, interpretacién juridica y razonamiento juridico. El razonamiento probatorio es ya una mala su- plantacién, sin embargo, de menos calidad que esos modelos esta la teorfa del caso, que es un modelo tipo razonamiento probatorio para jurados legos. La frase es elocuente: la teoria del caso es para que lo entienda un ciudadano ignorante del derecho y del proceso, Da pena leer ya sobre teoria del caso en libros, tesis de doctora- ‘Ss 28 Escaneado con CamScannerInterrogatorio y contrainterrogatorio do y maestria, tesis aisladas y de jurisprudencia de los ministros y magistrados federales en foros, congresos, seminarios y como materia de maestrias en derecho. La primera tesis del afio 2012 ocupa el Registro digital: 160185 de la Primera Sala. La Sala, en lugar de acudir a la Constitucién Politica y a la ley, como debe hacerlo, un juez justo acude a una definicién de un “ma- nual de procedimientos penales” para definir la teorta del caso, diciendo que: [...] tanto el Ministerio Publico como el imputado y su de- fensor, deben exponer al juzgador su versién de los hechos con base en los ¢ tos que cada uno de ellos aporte, a fin de lograr convencer]. le su versién, la cual ha sido deno- minada en la literatura comparada como “teorfa del caso”, que puede definirse como la idea central 0 conjunto de he- chos sobre los que versaré la participacién de cada parte, a efecto de explicarlos y determinar su relevancia, dotandolos de consistencia argumentativa para establecer la hipstesis procesal que pretende demostrarse y que sustentara la de- cision del juzgador, la cual debera vincularse con los datos aportados para desvirtuar aquellos en que se apoyen las afirmaciones de su contraparte, de manera que la interven- cién de las partes procesales puede resumirse en: presen- tacién, argumentacién y demostracién. En otras palabras, la teoria del caso se basa en la capacidad argumentativa de las partes para sostener que esta acreditado wn hecho que la ley sefiala como delito y la probabilidad de que el impu- tado lo haya cometido o haya participado en su comisién, 0 bien, que existe alguna excluyente de responsabilidad o la destruccién de la proposicién que se realiza contra el impu- tado y que desvirtiia las evidencias en que se apoya. 29 4 Escaneado con CamScannerJosé Danie. Hipa.co Muri.o 2.5 Razonamiento probatorio Si se admitié —casi sin oposicién y por ignorancia— como modelo de argumentacidén la teoria del caso, no ha de extrafiar que se admita, sin oposicién, el razona- miento probatorio y el psicdlogo del testimonio. Posiblemente el razonamiento probatorio es un error si se parte de las siguientes ideas sostenidas por sus pocos juristas: . La verdad no se puede alcanzar. . Se debe partir de que todo es falso. . Hay que dudar de todos y de todo. . No hay verdad en la criminalistica de campo. . No es cientifica la criminalistica de laboratorio. . El juez debe asumir la carga de la prueba. Noa pwn . La prueba es un debate previo al juicio ante el juez. Hemos sido claros que el razonamiento probato- rio no surge de una escuela de derecho procesal penal ni de expertos en derecho procesal penal acusatorio o de derecho procesal acusatorio adversarial, porque es una escuela de filosofia del derecho y los profesores que vienen inventando las teorias no la han puesto en practica, aunque si las han divulgado. De hecho, con relacién al significado de estdndar probatorio, de un primer concepto han surgido otros iguales o distintos que no llegan a culminar porque falta la experiencia de un juez que tiene que resolver un caso concreto con los medios de prueba que ha desahogado en el debate del juicio oral. Acudir al psicélogo del testimonio ha ‘s 30 Escaneado con CamScannerInterrogatorio y contrainterrogatorio sido un segundo error de esa escuela del pensamiento juridico.® Seis ideas hemos apuntado en el primer parrafo, y cada una de ellas nos permiten escribir un libro o seis capitulos de una teorfa del conocimiento. La filosofia tiene que admitir la verdad de que, si bien conviene aportar mucho a la filosofia del derecho penal, del dere- cho procesal penal, en especial a la teoria de la prueba y a la teorfa del delito, debe ser humilde a la hora de considerar teorfas del conocimiento que llevan ajios uti- lizandose —con formatos 0 con criterios rectos de argu- mentaciédn— por filésofos y procesalistas expertos. Seis ideas que desmienten lo que el Presidente Zaldivar diria al prologar los manuales, expresando que “los manuales abordan temas que han sido poco explo- rados en la formacién de las y los impartidores de justi- cia, aun cuando resultan trascendentales para su labor. Algunos manuales desarrollan conocimientos transver- sales a la funcién jurisdiccional, con independencia de la materia. Otros buscan profundizar sobre temas espe- cificos en diversas materias como penal, civil o laboral”. “Todo lo anterior no es verdad 0 es falso”, es una frase a la que le falta humildad, especialmente cuan- do viene de alguien que no es experto en esa materia. No podemos ignorar, desde la historia del Instituto de la Judicatura Federal, la gran motivacién que se dio, a partir del afio 2002, del garantismo juridico bajo el %5 Véase, Hidalgo Murillo, José Daniel, Razonar el razonamien- to probatorio, México, Flores Editor y Distribuidor, 2022; Hidal- go Murillo, José Daniel, Argumentar el razonamiento probatorio, México, Flores Editor y Distribuidor, 2022. 314 Escaneado con CamScannerJost Daten Hipaico Murino jurista Luigi Ferrajoli, 0 la interpretacién juridica del jurista Manuel Atienza, entre otros muchos. Cuando el Colegiado de Cholula resolvié “obligan- do” al razonamiento probatorio en casos concretos de Nayarit, el Poder Judicial de Nayarit obligé a todos los jueces estudiar razonamiento probatorio. La primera respuesta fue buscar machotes o formatos salidos de las tesis que habfa dictado ese Colegiado de Puebla. En ese momento salieron a la luz los dos manua- les de razonamiento probatorio y prueba pericial que, al leerlos, nos permitieron conocer, primero, que no ha- bian sido redactados para México sino para Argentina, y que los autores ignoraban el derecho procesal penal, en particular el derecho procesal acusatorio mexicano. Nos ha preocupado, sin embargo, lo que se ha es- crito con relacién a lo que podemos llamar una nueva “duda metédica”, esto es, que los jueces deben dudar de todo lo que digan testigos, victimas, ofendidos, funcio- narios, peritos y, para ello, despejar las dudas haciendo uso del psicélogo del testimonio. Los abogados defenso- res empezaron a “ganar todos los casos” a partir de ese momento, exigiendo a los jueces que conminaran a los fiscales a proceder con un psicdlogo del testimonio en todas las actas de declaracién de testigos. Muchos pena- listas hablan ya del psicdlogo del testimonio como nuevo sujeto procesal, Nila Escuela de Girona ni el Colegiado de Cholula supieron entrever, para ese entonces, que lo que consta en una carpeta de investigaci6n carece de valor probato- rio para la sentencia, que lo que ahi se trascribe puede ser fiel o no a lo que ha dicho el testigo y que esa carpeta ‘s 32 Escaneado con CamScannerInterrogatorio y contrainterrogatorio “desaparece” cuando el testigo, perito, ofendido, victi- ma, etcétera, se presenta a declarar en el juicio ante la inmediacién del juez en la contradiccién de las partes.** El principio de contradiccién y la audiencia oral contra- dice todo lo que la Escuela de Girona ha escrito sobre el psicélogo del testimonio, entre otras razones, porque ya se habfa tenido la experiencia a mitad del siglo XX, sin encontrar mas solucién que la criminalistica del testi- monio, la cual es rechazada por la Escuela de Girona. 2.6 Cuando y cémo se acredita la prueba para el juicio 2.6.1 Acreditacién en la audiencia preliminar Cuando se desahoga algtin medio de prueba en la au- diencia preliminar es comtin que se haga relacionada, y por ende cuestionada desde sus contenidos en la car- peta 0, en su caso, procediendo a la cita de un testigo, perito, policia, etcétera, para su interrogatorio por el defensor, caso en el cual puede ser contrainterrogado por el fiscal y el asesor juridico. Mientras en Estados Unidos el fiscal debe des- ahogar los medios de prueba en la audiencia de lectu- ra de cargos, en México sélo lo puede hacer el abogado defensor.*” Por consiguiente, son audiencias preliminares to- das aquellas que se producen en la etapa de investiga- cién como las que se producen en la etapa intermedia. He llegado a contar 25 audiencias en la etapa de in- vestigacién y 14 audiencias en la etapa intermedia. Un 6 Véase, CNPP, articulo 261. 97 Véase, ibidem, articulo 314 y 315. 33 4 A Escaneado con CamScanner