DOCTRINA APLICADA 1 AL LITIGIO PENAL El delito de colusién en la jurisprudencia casatoria The crime of collusion in the casatory jurisprudence Estuardo Leonides Montero Cruz* ** Resumen: El autor evala las interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales del articulo 384 del Codigo Penal sobre el delito de colusi6n, asi como evidencia los pronunciamientos contradictorios emitidos por la Corte Suprema, En ese sentido, sostiene que el primer pérrafo de este tipo penal es un deiito de peligro abstracto y el segundo pérrafo, un delto de lesi6n. Concluye que, segtin el primer parraf, con la mera concertacién el funcionatio crea un peligro abstracto al patrimonio estatat mientras que en el segundo parrafo, la defraudacién causada por colusin lesiona materialmente el patrimonio estat. Abstract: The author evaluates the doctrinal and jursprudental interpretations of article 384 of the Penal Code ‘on the crime collusion, as well as evidences the contradictory pronouncements issued bythe Supreme Court In that sens, it maintains that the fist paragraph ofthis criminal types a crime of abstract danger and the second ‘paragraph a crime of injury. Itconcludes that, according tothe fst paragraph, with the mere consultation the of ficialcreates on abstract danger to the state patrimony, wile in the second paragraph, fraud caused by collusion materaly damages state asset. * Profesor de Derecho Penal en Ia Facultad de Derecho y Ciencias Politicas de la Universidad Nacional de Trujillo. ** A Dios, mi Seftor. £1 ha sido muy bueno y misericordioso conmigo. 136 _ pp. 136-158- ISSN: 2789-2492. SETIEMBRE-OCTUBRE 2021 « Ne 2 | GACETA DE LITIGACION PENAL1. INTRODUCCION El articulo 384 del Cédigo Penal vigente (en adelante, CP) ha recibido variadas interpre- taciones en la jurisprudencia también en la doctrina-. Las interpretaciones que se han venido realizando por parte de nuestros jue- ces penales de la Corte Suprema de Justi- cia de la Repiblica no han sido uniformes, lo que ha dado lugar a clasificar el delito de colusin (segiin sea el primer y segundo parrafo) como un delito de peligro conereto y de lesién (como en la Casacién N° 661-2016- Piura del 11 de julio de 2017 y la Casacién N° 542-2017-Lambayeque del 3 de mayo de 2019, pormayoria), delito de peligro abstracto y de peligro conereto (como en los votos minori- tarios de la Casacién N° 542-2017-Lambaye- que del 3 de mayo de 2019), y como un delito de peligro abstracto y de lesién (Casacién N° 1546-2019-Piura del 5 de agosto de 2020). La cuestién de si el tipo penal de colusién es un delito de peligro abstracto, de peligro con- creto o de lesién no es de poca importancia, sino que tiene repercusiones practicas tras- cendentes. Asi, en un caso donde el funcio- nario y el extraneus mediante concertacién comienzan a defraudar al Estado, pero sin causarle perjuicio material a su patrimonio, podriamos Iegar a aplicar una pena dife- rente segin la comprensién que tengamos del tipo penal. Por ejemplo, si decimos que el segundo parrafo del articulo 384 del CP - enadelante, delito de colusién defraudatoria— trata de un delito de peligro conereto ~y no de lesién-, entonces afirmariamos que este tipo no requiere para su consumacién causar perjuicio material al patrimonio del Estado, sino solo un potencial perjuicio, por lo que la consecuencia penal al caso mencionado seria la de una pena privativa de libertad que puede durar de seis a 15 afios. Si deci- mos, en cambio, que se trata de un delito de lesion, exigiriamos para la consumacién el GACETA DE LITIGACION PENAL | Ne 2 « SETIEMBRE-OCTUBRE 2021 - ISSN: 2789-2492 - pp. 136-158 DOCTRINA APLICADA AL LITIGIO PENAL perjuicio material al patrimonio del Estado, y, entonces, en el citado caso la pena a impo- nerse seria disminuida por haber quedado en grado de tentativa, Lo mismo ocurre con respecto al primer parrafo del articulo 384 del CP—-en adelante, delito de colusién desleal-. Si el caso consis- tiera en el que el funcionario y el extraneus conciertan con la finalidad de defraudar al Estado, evidentemente la defraudacién nunca se pone en marcha. En este sentido, si sos- tenemos que el primer parrafo del articulo 384 del CP es un delito de peligro abstracto, entonces, en dicho caso el funcionario podria recibir una pena que oscilaria de tres a seis aiios. Pero si decimos que ese parrafo con- tiene un delito de peligro concreto, entonces, para ese caso la pena seria inferior a tres afios en razén de una tentativa, pues, para hablar de una consumacién, tendriamos que acre- ditar necesariamente un perjuicio potencial, entre otros aspectos de incidencia practica. El precepto legal que ha generado este pro- blema reza de la siguiente manera: Articulo 384 del Cédigo Penal. Colu- sidn simple y agravada El funcionario o servidor piblico que, interviniendo directa o indirectamente; por razén de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisicién o con- tratacién publica de bienes, obras 0 servi- cios, concesiones o cualquier operacién cargo del Estado concierta con los intere- sados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, segiin ley, sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aftos: inhabilitacién, segun corresponda, con- forme a los incisos 1, 2 y 8 del articulo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco dias-multa. 137GACEL, LITIGACION PENAL. El funcionario o servidor piblico que, interviniendo directa o indirectamente, por razén de su cargo, en las contrata- ciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones 0 cualquier opera- cién a cargo del Estado mediante concer- tacién con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado entidad u organismo del Estado, segiin ley, sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince afios; inhabilitacién, segdn corresponda, con- forme a los incisos 1, 2 y 8 del articulo 36; y, Con trescientos sesenta y cinco a sete- cientos treinta dias-multa. (...) (El resal- tado es nuestro) La tesis que sostengo en este trabajo, que ade- lanto en esta introduccién, es que el primer parrafo del articulo 384 del CP es un delito de peligro abstracto, y el segundo parrafo un delito de lesién, Para explicar este punto de vista, trataré de exponer brevemente los argu- mentos interpretativos que se han presen- tado en las casaciones N°s 661-2016-Piura, 542-2017-Lambayeque y 1546-2019-Piura. Posteriormente, abordaré en forma concep- tual la clasificacién de delitos de lesién y de delitos de peligro, Enseguida intentaré preci- sar cual es el objeto de tutela penal del delito de colusién, Finalmente, intentaré realizar unas breves reflexiones interpretativas de dicho delito que terminarin por confirmar la tesis que sostengo. LA JURISPRUDENCIA CASATORIA DEL DELITO DE COLUSION En la jurisprudencia casatoria de indole penal, es undnime la idea de que el delito de colusién sea un injusto por infraccién a las competencias institucionales de cardcter estatal, o mas exactamente, sea un injusto por inobservancia a los deberes positivos especiales impuestos por la Administracién Pablica. No ha sido pacifico, en cambio, lle- gar a un consenso sobre la estructura tipica del delito de colusién (en ambos parrafos), asi lo demuestran las casaciones arriba men- cionadas y que revisaremos someramente a continuacién. 1, Casacién N° 661-2016-Piura Esta resolucidn de casacién tiene fecha 11 de julio de 2017, Fue expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repiblica, y estuvo conformada por los jueces Pariona Pastrana (como ponente), Neyra Flores, Calderon Castillo, Sequeiros Vargas y Figueroa Navarro. La posicién asumida fue undnime, estable- ciendo como interpretacién que el delito de colusién del articulo 384 del CP, en su pri- mer parrafo, era un delito de peligro poten- cial (Casacién N° 661-2016-Piura, funda- mento juridico décimo sexto, p. 13), es decir, un delito de peligro concreto; y el segundo parrafo, un delito de resultado lesivo (Casa- cién N° 661-2016-Piura, fundamento juri- dico décimo séptimeo, p. 13), 0 mejor dicho, un delito de le El micleo de la conducta tipica, segin estos magistrados, para ambos supuestos: Defraudar al Estado mediante la concer- tacién con los interesados en los proce- sos de contrataciones y adquisiciones de bienes, obras y servicios para el Estada, En este sentido, el marco para el acuerdo defraudatorio —colusién— es el ambito de 1 También se le suele Hamar delito de “infraccién de deber”. Véase: Casacién N° $42-2017-Lambayeque, funda- mento juridico decimosexto (primer parrafo) de la posicién discordante, p. 32. 138 _ pp.136-158- Issn: 2789-2492 - SETIEMBRE-OCTUBRE 2021 « N° 2 | GACETA DE LITIGACION PENALa OCTRINA APLICADA AL LITIGIO PENAL la contratacién piblica. (Casacién N° 661- 2016-Piura, fundamento juridico décimo cuarto, p. 12) Sin embargo, respecto al primer parrafo del articulo 384 del CP, los jueces de esta casa- cidn sefialan que “es necesario que el juez compruebe en el caso concreto ese ele- mento de peligrosidad tipica 0 idénea de la conducta para producir un determinado efecto”. Esto es asi porque “en los delitos de peligrosidad potencial, Ia imposibilidad de afectar el bien juridico excluye, por tanto, la tipicidad de la conducta”. El segundo pérrafo, en cambio, “requiere que el agente perjudi- que 0 defraude de modo efectivo el patrimo- nio del Estado”. En este ultimo supuesto, “el desvalor de la accién, esto es, la concerta- cidn idénea, no es suficiente para configu- rar este delito, pues aqui se exige la efectiva lesin o perjuicio al patrimonio del Estado”, por lo que la prueba idénea para acreditar esta efectiva lesién seria el peritaje contable (Casacién N° 661-2016-Piura, fundamento juridico décimo sexto, p. 13). 2. Casacién N° 542-2017-Lambayeque Esta otra resolucién de casacién tiene de fecha 3 de mayo de 2019. Aqui se estable- cieron dos interpretaciones por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justi- cia de la Republica, aunque solo una fue la predominante. a. Ponencia y postura minoritaria La posicién minoritaria de esta casacién | fue propuesta por el juez Prado Saldarriaga (ponent) y votada a su favor tinicamente por el juez Quintanilla Chacén. La ponencia pre- ccisa que el primer parrafo del articulo 384 de! CP alude a un delito preparatorio”, sugiriendo que se trata de un delito de peligro abstracto, y que el segundo parrafo estructuraria un delito de peligro concreto (fundamento juri- dico noveno y décimo (ponencia), p. 8, 11-12). £] objeto de tutela penal que tiene el articulo 384 del CP es la funcién publica relacionada con la gestion del patrimonio publico en las contrataciones con el Estado. No estoy refiriéndome al patrimonio puiblico como objeto de tutela, sino a un conjunto de deberes institucionalizados que tiene el funcionario publico en su relacion con este”. El primer parrafo del articulo 384 del CP tra taria de un delito de peligro abstracto, segiin este punto de vista: [Porque] el legislador alude a una concer- tacién ‘para defraudar al Estado’. Es decir, se alude a una finalidad subjetiva o tendencia interna trascendente que orienta al futuro mediato 0 inmediato la conducta defraudatoria del funcionario piiblico. De alli, pues, que solo se trate de una concertacién preparatoria cri- minalizada auténomamente y que dog- maticamente podria operar también a 2 Casacién N° $42-2017-Lambayeque, fundamento juridico decimoprimero de Ia ponencia, p. 13. Se la lama literalmente “acto preparatorio criminalizado auténomamente”. GACETA DE LITIGACION PENAL | No2- SETIEMBRE-OCTUBRE 2021 - ISSN: 2789-2482- pp.136-158 139SACEA, LITIGACION PENAL. modo de conspiracién criminal. Por tanto, ella se configura con el mero acuerdo de voluntades que puede tener lugar desde las etapas iniciales de los procesos de negociacién (convocator presentacién de documentos 0 propues- tas técnicas, etc.) Esto es, el funcionario y la parte se comprometen a una accién negociadora desleal, que se materializara con posterioridad a esa concertacién pri- maria o acuerdo previo. (Casacién N° 542-2017-Lambayeque, fundamento juri- dico décimo (poneneia), pp. 11-12) El segundo parrafo del articulo 384 del CP, para los jueces de esta interpretacién, castiga “la intervencidn desleal concertada, actual y conereta del funcionario en una negociacién en proceso de ejecucién” (fundamento juri- dico décimo (ponencia), p. 12). Esto significa que se trataria de un tipo penal de colusién que también excluye el “perjuicio patrimonial material y concreto, que debiera generarse como consecuencia de la negociacién enco- mendada al funcionario publico agente del delito, prevaleciendo como objeto de tutela penal solo el interés de reprimir penalmente la deslealtad de aquel (...)”. En esta légica, el término usado en la descripeién tipica de “defraudare al Estado” o “defraudare patrimonialmente al Estado” nunca equi- vale a perjuicio econémico material y con- creto (fundamento juridico noveno (ponen- cia), p. 8), En efecto, para este punto de vista, la termi- nologia “defraudare al Estado” o “defraudare patrimonialmente al Estado” deberia enten- derse siempre como al efecto de frustrar Ia expectativa del Estado en la leal, idénea, diligente y satisfactoria representacién de los inte- reses del Estado, en cualquier proceso de negociacién con terceros y donde el funcionario piblico representa a aquel. Lo cual el funcionario piiblico desleal ¢jecuta empleando simulacién, engafio, abuso de confianza, falsedad instrumen- tal, eteétera. Asi, pues, se defrauda o frus- tra la expectativa estatal en un proceso de negociacién de naturaleza patrimo- nial, donde el funcionario debe asegurar a mejor oferta, el mejor precio, la mejor calidad 0 la mejor garantia de los bie- nes y servicios que son objeto de inte- rés estatal, cuando aquel, por ejemplo, interviene, admite o tolera un direccio- namiento concertado para la adquisicién sobrevalorada y desventajosa de un deter- minado bien 0 servicio que de ese modo icito excluye otras potenciales y mejores ofertas, Es decir, cuando con su proceder connivente el funcionario piblico impide que el Estado pueda acceder a condi- jones menos onerosas, mas ventajosas, idéneas o seguras. Por tanto, no consti- tuye una exigencia tipica probatoria que tal accionar antijuridico del desteal fun- cionario piblico conlleve a un perjuicio econdmico o patrimonial material, cuan- tificable o especificamente determinado. En definitiva, pues, se defrauda patri- monialmente al Estado al frustrarle del mejor resultado posible para sus intere- ses ‘en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones © cualquier operacién’, como expresa- mente lo sefiala el parrafo segundo del citado articulo trescientos ochenta y cuatro, del Cédigo Penal. (Casacién N° 542-2017-Lambayeque, fundamento jut dico noveno (ponencia), p. 10) Asi también, los jueces de esta postura pre: san que no existe un delito de colusién sim- ple y agravada, dado que hay una simetria tipica entre ambos, y que se sumillé el tipo de manera antitécnica (fundamento juridico decimoprimero (ponencia), p. 13). 140 _ pp. 136-158 1ss: 2789-2492 - SETIEMBRE-OCTUBRE 2021 N° 2| GACETA DE LITIGACION PENAL.b. Postura predominante La postura que predominé, por otro lado, se Jogré con los votos discordantes de las juezas Barrios Alvarado, Castafieda Otsu, Pacheco Huancas y el voto dirimente de Castafieda Espinoza Para los jueces de la postura mayoritaria de esta Casacién, el objeto de proteccién penal eneel delito de colusién no solo subyace en la tutela de la con- fianza depositada al funcionario 0 ser- vidor publico por razén del cargo, los principios constitucionales y los debe- res funcionales especiales positivos y/o de incumbencia institucional que rigen la contratacién piiblica 0 negocios de bienes, obras 0 servicios, concesio- nes 0 cualquier operacién a cargo del Estado, sino también en la no defrauda- cién al Estado durante el proceso de con- tratacién 0 negocio piblico, (Casacién N° 542-2017-Lambayeque, fundamento juridico decimosexto, segundo parrafo (posicién discordante), p. 32) En este punto de vista, con el articulo 384 del CP se buscaria tutelar no anicamente los deberes del funcionario a cargo de la con- tratacién estatal, sino, ademas, el patrimo- nio estatal real en esa relacién funcionarial. Esta postura entiende que la “concertacién” del articulo 384 del CP es un elemento nor- mativo que se encuentra presente en las dos modalidades (fundamento juridico decimo- sétimo (posicién discordante), p. 33) expues- tas en ambos parrafos. Asi, respecto al pri- mer parrafo de este precepto normativo, en el fundamento décimo octavo de esta sen- tencia se precisa: El elemento normativo “para defraudar al Estado” (...) no se vincula solamente al quebrantamiento o infraccién de la DOCTRINA APLICADA AL LITIGIO PENAL confianza depositada al funcionario 0 servidor piiblico por razén del cargo (..), sino también a la idoneidad o proximidad real de perjudicar los intereses del patri- monio estatal. Nétese que si bien no se precisé textual- mente la clase de delito que presentaria; sin embargo, de este extracto puede inferirse que el primer parrafo del articulo 384 del CP Io estructuran como un delito de peligro conereto (fundamento juridico decimoctavo (posicién discordante), p. 33). En cuanto al segundo parrafo de dicho articulo, le reco- nocen también la estructura de un delito de resultado, pero como delito de lesién, pre- cisamente porque “para su consumacién se requiere se acredite una lesidn efectiva del patrimonio del Estado” (fundamento juridico decimonoveno (posicién discordante), p. 34). De esta manera, la posicién predominante de la Casacién N° $42-2017-Lambayeque sobre la estructura tipica del delito de colusién se alineé interpretativamente con la Casacién N? 661-2016-Piura. 3. Casacién N° 1546-2019-Piura Finalmente, en otra linea interpretativa ha aparecido recientemente la resolucion de Casacién N° 1546-2019-Piura de fecha 5 de agosto de 2020. Esta fue expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Replica, y estuvo con- formada por los jueces San Martin Castro (ponente), Figueroa Navarro, Sequeiros Var- gas, Coaguila Chavez y Castaiieda Espinoza (ste tltimo, curiosamente, tuvo el voto diri- mente en la Casacin N° 542-2017, en favor de la posicién discordante que predomind) La posicién asumida en esta casacién fue por unanimidad. Aqui, los jueces interpre- taron que, con las iltimas reformas (funda- mento juridico segundo, pp. 9-10), a partir de GACETA DE LITIGACION PENAL | No 2 - SETIEMBRE-OCTUBRE 2021 «ssN:2789-2492- pp. 136-158 _ 141