LA TUTELA DEL CREDITO Edgar Cortés ‘Universidad Externado de Colombia 1, PRoPUESTA DE ARTICULOS § Seccién, De la proteccin del crédito y su garaneia parrimonial Articulo 1. De a garantia general, Toda obligacién da al acreedor el derecho de petseguir los bienes presente y Futuros del deudor. Elacreedor podré pedir que se tomen todas las medidas necesarias para conservar o ecuperar esta garantia. Articulo 2. Tnefcacia de los actos defraudatorios del deudor. Los acreedores, individual o coletivamente, o e representante de la masa habilitado al efecto, podrén pedir que se declaren ineficaces los actos celebrados por el deudor en fraude de sus derechos, slempre que, taténdose de un acto a teulo oneroso, ddemuestren la mala fe, tanto del otorgante como del adquitente; eto e, que conocfan ambos el mal estado de los negocios del primero. Sise trata de un acto atiulo gratuito bastard probar la mala fe del deudor. ‘Obrenida la declaracién de ineicaca, el acreedor poded promover contra los terceros adquirentes las acciones ejecutivas o conservativas sobre los bienes objeto del acto impugnado, La declaractén de ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a titulo oneroso por los terceros subadquirentes de buena fe. Articulo 3. De la accién subrogatori. El acreedot, ante la inercia injutificada de su deudor que le cause perjuicio, podeé ejercer los derechos y acciones de ste, com excepcién de aquellos que sean inherentes ala persona. Bl acreedoro los acreedores que hayan intentedo o coadyuvado la accién serin preferidos sobre los restantes en la ejecucién sobre fos bienes que ingresen al pattimonio del deudor,La rormta pai entorro Antfculo 4, De la aceibn directa. El acreedor podré pedir el pago al deudor del deudor dentro del fmite de ambas actencias, con la condicién de quese tate de Porejemplo, el CCde Uruguay, ardculo 1192; CC italiano, arculo 2939. ° Por ejemplo, el CC de Chile, arculos 1492 y 1496; de Colombia, atculs 1549 y 1553; el de ‘Comercio de Colombia, article 873. 1 Por ejemplo, el CC de Argentina, arialos 3989 ys Fa el de Chileno est consagrada expre- sameace la Figora pero hay varios ejemplos: ariculos 1942, 2162, 2234, entre ots, eLa retenciSn ro dal acreedor un derecho en la cosa que tiene Facultad deretcaer enn el objeto de asegurase el pago dela prertacidn del deudor, Consist simplemente en no enuegr a cos, mientras nose le aga ogaraniza a su satisfac el pagor (Claro Solas, 1937, pp. 559 ys). 474oan Coxris a las resultas del proceso a los eventuales terceros adquirentes", 0 el secuestro de bienes preventivo o cautelar, antes de dar paso a la accién ejecutiva para sustraer al control del deudor los bienes cobijados con la medida y evitar as su distraccién®, ‘medida que en algunos ordenamientos est consagrada sustantivamente'*, Pero, en realidad, cuando se habla de tutela del crédito se piensa principalmente cn la forma de conservar o restablecer el patrimonio del deudor para que sirva ‘como prenda general de sus acreencias y se pueda hacer efectiva su responsabilidad patrimonial. Dentro de estas medidas se destacan, por ser las mas frecuentes en Jos ordenamientos civiles y a las que més atencién presta la doctrina, la accién pauliana o revocatoria, la accién oblicua © subrogatoria o indirecta, la Hamada accién directa y \a accién de simulacién. En virtud de Ia accién pauliana o revocatoria”, el acreedor puede atacar los actos realizados por su deudor en fraude a sus derechos (Larroumet, 1997, p. 863). Con la accién oblicua se le concede al acreedor la legitimacién para sustivuir al deudor que al dejar de ejetcer un derecho pone en peligro la futurasatisfacci6n del crédito (Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli & Natoli, 1996, p. 109). Con la accién dicecta se permite al acreedor actuar en nombre propio contra el cocontratante de su deudor para oponer asf al demandado un contrato en el cual el demandance no fue parte directa (L6pez Santa Maria, 2005, p. 367). Finalmente, la aocidn de simulacién, que si bien en principio no tiene como fin especifico el de procurar el restablecimiento del patrimonio del deudor, en iiltima instancia satisface princt- palmente ese propésito al permitir que los terceros demanden la simulacién para hacer prevalecer bien el acto oculto, bien el simulado, segtin scan sus conveniencias (Trabucchi, 1999, p. 149). Ya en el derecho romano, el pasaje de la eesponsabilidad personal a la patri- monial habia hecho surgir el problema de la disminucién de la garantéa general los bienes del deudor, con la que contaban los acreedores (quirografarios) sobi "2 Por ejemplo, el CAdigo de Procedimiento Civil calombiano, arculee 690 y ss. Segin Llambl: «Ese remedio llena una funcién de publicidad del lcigio para que ef preteasor pueda oponer el, dleeecho alegado a fos terceros que adquiriesen derechos sobre inmuebles, quienes deberén soportar los efectos de la sentencia que se dicteen el uico, sin poder aduci ignorancia a este respecto, La anotacia dels no importa embatgo 0 inhibicién, ni impide libre dsposici del bien su tnico ‘efecto os la publicidad de! ltgiow (1997, pp. 144 y 155). " Por ejemplo, el Célgo de Procedimiento Civil argentino arvculos 232 y se 4 Por ejemplo, el CC italiane, artculos 2905 y 2906. Fl secuesto preventivo o conservatorio com portalasustacci6n de bienes del deudor ala libre disponibilidad de ese: su empleo sirve, en efecto, para asegurar al acteedor la posibilidad de proceder ala ejecucién forzada evitando que, durante €l tiempo necesaio para hacerse al ctl ejecuivo, el deudor disminuya la garantia patrimenial (Breccia, 2003, p. 458). ° La manualistica ex abundance en rlacién con las defineiones de estos remediog, de tal manera que aqui a manera de ejemplo, se toma una definiidn de a eantas, por su simpliidad yefcaca, 95Larursta pet cxlorro pot los actos que cumpliera este en perjuicio de aquellos, ¢ hizo, entonces, que el pretor concediera algunos medios que miraban principalmente a eliminar los «efectos de las enajenaciones del deudor faudator', En la compilacién de Justiniano, todos estas medios se fundieron en fa llamada accién pauliana (Talamanca, 1990, 1p. 659) —denominacién de probable origen medieval—, cuyas earacteristicas se trasmitieron, en buena medida, al derecho moderno. Dela llamada accién oblioua se discute su origen romano, aunque al parecer las codificaciones que la recibieron la tomaron del derecho intermedio y del ger- ménico (Borda, 1998, pp. 222 y sss Llamblas, 1997, pp. 169 y ss). Respecto de Ia accién de simulacién, si bien en la compilacién de Justiniano se consageé la _méxima segtin la cual el negocio juridico simulado no produce efectos mientras que el oculto puede llegar a tenerlos (plus valet quod agitur quam quod simulate concipitur) (Arangio-Ruiz, 2002, p. 100), los juristas romanos no parecen haber prestado gran atencién alos problemas que actualmente se conectan con la temética dela simulacién, esto cs, la cuestién de la tutela de la confianza que los terceros pudieran dar al negocio simulado o, mejor el interés de los terceras de hacer valer el alcance real del negocio, con el probleme adicional del conflicto entre terceros, que es la éptica que aqut interesa (Talamanca, 1990, p. 229). 5. Las FIGURAS EN Los CODIGOS ‘Las diferentes figuras fueron recibidas en los Cédigos del siglo XIX sin un criterio uniforme, por lo que las cedificaciones o los proyectos de reforma posteriores hhan tratado de datle mayor coherencia, FICC francés presenta ls accién pauliana (articulo 1167) y a oblicua (artfculo 1166) dentro del capitulo dedicado al efecto de las obligaciones y en la seccién referida al efecto de las convenciones respecto de tetcetos, como una forma de cexcepcién al principio del efecto relativo de los contratos; es decis, que se stan en la misma condicién que el contrato a favor de terceros (Chazal, 2000, p. 75). La figura de la simulacién no se consagea expresamente, aunque, como ¢s sabido, enel capitulo dedicado a la prueba de la obligaciones se habla de las contraescri- turas hechas por las partes y su ineficacia frente a los terceros (articulo 1321), y a partir de esta norma la doctrina ha elaborado toda la teoria de los actos simulados (Larroumet, 1997, pp. 865 yss.). La accién directa no esté recogida en una norma specifica sino que esté regulada en cada caso especifico en que procede”. '6 Para la acién paulianaen ef derecho romano clsico ver Impallomeni (1958), Por ejemplo y entre otros, arlalos 1121 (sein interpreracién jurisprudencial), 1753, 1798, 1799 y 1994, 476‘Bocan Conrés -Esce esquema no fue seguido con ese alcance en las codificaciones que vendsfan después, aunque, como sea, la influencia se hizo sentir, El CC espafiol recogié en parce la herencia francesa al consagrar, aunque en un solo artful (1111), las acciones pauliana y oblicua dentro del capitulo reerido al efecto dela obligaciones, pero introduciendo un elemento adicional importante, al establecer respecto dela acci6n pauliana fa sanciGn que se sigue cuando dice quela rescisi6n de los contratos procederd también respecto de «3, Los celebrados en fraude de acreedores, cuando estos no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba» (articulo 1291), dindole asi un alcance y desarrollo a la figura que no tenia el CC francés (Rivero, 2000, pp. 45 y'ss.). Por su parte, la accin de simulacién nace también del tratamiento dado a las contraescrituras dentro del capitulo referido a la prueba de las obliga- ciones. Ademés, el CC espafiol trac la regla de la prenda general de los acreedores sobre los bienes del deudor dencro del capitulo de la prelacién de los eéios. Seguidamente, el CC uruguayo'* al igual que el francés y el espafiol regula el fenémeno de la simulacién dentro del capitulo referido a la prueba de las obli- saciones (articulo 1580), y consagra también, una al lado de la otra las acciones oblicua (artculo 1295) y pauliana (aeticulo 1296), pero dentto del tema general del efecto de las convenciones, en una seccién titulada «Del efecto juridico de los contratos», El CC de Bello si bien consagra, a igual que el francés, a norma de lasimula- cién en el capitulo reference ala prueba de las obligaciones, al hablar del valor de las contraescrituras hechas por las partes de un conteato (articulo1707 del CC de Chile; articulo 1766 del CC de Colombia articulo 1724 del CC de Ecuador), no incluye la referida a la accién pauliana dentro del capitulo que trata del efecto de las obligaciones frente a terceros, sino que la incluye al final dl libro «De las obliga- ciones en general y de los contratos», en el titulo correspondiente ala prelacién de los exédlitos o créditos privilegiados (arciculo 2468 del CC de Chile; arciculo 2491 del CC de Colombia; articulo 2368 del CC de Ecuador), titulo que comienza, por lo dems, con la consagracion de la Ilamada prenda general de los acreedores al igual que el CC espafol; a su turno la accién oblicua no recibié consagracién expresa porel CC de Bello, sin que eso haya significado su desconocimiento en los paises que adaptaron tal codificacién (Claro Solas, 1937, pp. 580 y ss)”, EI.CC uruguayo en fo relativo a la accién pauliana reibié infuencia del proyecto de Cécigo Civil para Espaia de Garcia Goyena y del Proyecto de Cédigo que para Uruguay habla elaborado Eduardo Acevedo. Véase sobre ese tema, Labaute Cassravila (2006, pp. 24s). Claro Solar dice que no obstante no estéexpresamente consegrada eso no quiere dece que 20 ‘evista en el ordenamiento. Fn sentido contraio y crtieando esta postsra, ver Ospina Rernindex (1998, p, 189), aLorurata pavenéorro ELC argentino se aparté radicalmente del modelo francés, que como virnos trata de la accién pauliana en el acdpite referido a los efecros de las convenciones frente a tercetos, para incluirla dentro del libro titulado «De los actos juridicoso ene capitulo dedicado al fraude (articulos 961 y s.; Labaure Casaravilla, 2006, pp. 17 yss.)", pero fie més alld: la accién de simulacién que estaba incluida en el Code Civil dentro del capitulo de la prueba de las obligaciones, encuentra aco- modo al lado de la accién pauliana, como una forma que pueden asumir fos actos juridicos, La accién oblicua o indirecta siesté, por el contrario, dentro del tema de ‘contratos y dentro del capitulo referido a los efectos de ellos (articulo 1196). No std por dems deci que en este Cédigo el tratamiento de las acciones, pauliana y de simulacién es extenso en comparacién con el CC francés, Luego, el CC de Paraguay se inscribe en la tradicién de Vélez Sarsfield y, de Ja misma forma, dentro del capitulo de los actos juridicos dedica una seccién a la simulacién (articulos 305 y ss.) y otra a los actos celebrados en fraude a los acreedores (articulos 311 y's.). Retine, también, las acciones pauliana (articulos 2163 y ss.) y de simulacién (articulos 2180 y 5s.), el CC mexicano del Distrito Federal, pero lo hace dentro del titulo referido a los efectos de las obligaciones y, en particular, dentro de los efectos respecto de texceros. Ahora bien, el CC italiano de 1942 introduce un elemento nuevo ala discu- sibn, pues si bien, de una parte, ala simulacién (articulos 1414 y ss.) le dedica un capitulo dentro del titulo «Det contrat in generale, las acciones oblicua y revo- ‘atoria se encuentran en el libro sexto llamado «De la rutela dei divers para tenet alll regulacién auténoma, En efecto, dentro de tal libro el titulo tercero se ocupa «Della responsabilitd pasrimoniale, delle cause di prelazione e della conservazione della ‘gerancia patrimonialer yall, luego de enunciae en el capitulo primero la regla de la prenda general de los acreedores(articulo 2740), pasa a ocuparse luego, en el capitulo quinto de la accién oblicua (articulo 2900) y de la pauliana (articulo 2901), adicionando una medida de proteccién: el secuestro cautelar de los bienes del deudor (articulo 2905). Estas tres medidas se encuentran fundidas, a decir Vélez Sarfeld en a now al arcculo 961 reerdo a la acctén pauliana cita como fuente principal Iaey de las Site Paridas (Part. 5, 815, ey 7). 2" Dice Lambiss que, siguiendoa’Texira de Frets, el tema se incluy equivocadamente dentro de dos vicos del acco judo yqueel lugar corer paras teatanleo debera eral delareora general de las obligaiones (1997). No sobra recordar que el BGB regula en un solo ariculo lo reférente a Jasimlacin, dentro de la parce geocral del negocio judico(y no se ocupa, sino en lepslaciones ‘apecils de ours formas de proecedn dl exc) y qui la inBuencia para ol Céigo argentino ‘venga dela influenciaalempana que reibis"Tereics de Fei. 478can Corrs de la doctrina, en cuanto son medios de conservacién de fa garantfa patrimonial sgenérica (Bigliazzi Geri et al, 1996, p. 108). Una organizacién sistemitica y completa, la del CC italiano, pero no muy lejana de modelos anteriores, como el de Bello que, como se dijo, al final det libro cuarto «De las obligaciones en general y de los contracos» crae un titulo llamado «De la prelacién de créditos», titulo que comienza con la consagracién de la regla de la garantia genética que tienen los acreedores sobre los bienes del deudor para seguir luego con el desarrollo de la accién pauliana, ELCC de Bolivia que acusé la influencia del italiano, regula la simulacién en ‘un capitulo del titulo de los contratos (articulos 543 y ss.), y en el diltimo libro dedicado al eercicio, proteccién y extincién de los derechos, regula la accién oblicua (articulo 1445), la pauliana (artéculo 1446), ademas de enumerar otras medidas precaucorias a favor del acreedor (articulo 1444), Assuturno, el CC de Pert de 1984, en el libro consagrado al «Acto juridico» dedica dos capitulos contiguos a la «Simulacién del acto juridico» (articulos 190 ys) y-al «Braude del acto juridico», capitulo este iltimo en el que regula, con algiin deralle, la accién revocatoria o pauliana (articulos 195 y ss. y en ef cual habla de fa accién oblicua (articulo 199), aunque al parecer solo referida a las resultas de la acci6n pauliana, De igual modo, el CC venezolano retine las tres acciones, la oblicua (articulo 1278), la de revocacién (articulo 1279) y la de simulacién (articulo 1281), pero lo hace bajo el titulo «12¢ los efectos de las obligaciones. Luego, el CC de Quebec, dentro de la seccién relativa a los «Efectos del contrato frente a terceros» consagra la figura de la simulacién (articulos 1451), mientras que dentro del capitulo dedicado a la ejecucién de la obligact6n, en la seccién sobre la uproteccién del derecho a la ejecuciéno regula la accién oblicua (articulos 1627 y ss.) y la de revocacién que llama de inoponibilidad (articulos 1631 y ss). En el articulo que abre tal seccidn se afirmea escuetamente (artéculo 1626) que «el acreedor puede tomar todas Jas medidas necesarias o ttiles para la conservacién de sus derechos», Seguidamente, ef CC brasilefio, en la seccién llamada «Del fraude contra los acreedores», que hace parte del capitulo referido a los defectos del negocio juridico, regula tanto la accién de revocacién (articulos 158 y ss.), como la de simulacién {articulo 167). % Bowe ota, inscibr la hipoteca; interrumpit la prescripeién; lnventaiar los bienesy papeles de «51 deudor difunos interven en la particién a que fuere llamado su deudo, y oponerse a que ella se realicesn su presencia; demandar el reconocimiento de un documento prvado; Intervent en ¢l juleio promovido por el deudor 0 contra él. 479Latera pat cxépiro “Tanto los Principios europeos ce los Contratos (articulo 6.102) como el Com- ‘mom Frame of Reference (articulo I 9:201) contienen la figura de la simulacién en ol capitulo dedicado al contenido y a los efectos del contrato, pero no se pronuncian sobre otros medios de proteccién del erédito. Por su parte, el Proyecto de Cédigo europeo de Contratos (Gandolf) trae un desarrollo més detallado de la cuestién y dentro del titulo «Otras anomalias del contrato y sus remedios» (articulos 154 y 155) dice que son inoponibles a los terceros, entre otros, los contratos disimulados y los celebrados en fraude alos acreedores, En fin, dentro de los intentos de reforma al Code Civil, santo el llamado Proyecto Catala (artfculos 1165 y ss.), como el de la Chancellerie (articulos 141 y ss.), incluyen dentro del capitulo relativo a los efectos de las convenciones frente a terceros las tres figuras: simulacién, accién pauliana y oblicua, con la anotacién de que la primera escé dentro de las disposiciones generales, mientras que la obli- cua y la revocatoria estin bajo el titulo de eacciones concedidas a los acreedores»; y con una novedad importante: ef acreedor que intenta la accién oblicua tendré prefecencia sobre los demés acreedores, mientras que el que inenta la pauliana tendré ventaja respecto de los que coadyuvaron en la instancias esto con el fin de estimular el uso de ella. Finalmente, el proyecto Catala dedica, ademés, una norma a la accién directa (articulo 1168). 6. ORGANIZACION sisTEMATICA™ ‘De lo dicho en el pérrafo precedente se puede ver, en primer lugar, que no existe unidad o un criterio uniforme para determinar la naturaleza juridica de das diferentes figuras; se las erata ya dentro del tema de los efectos del contrato frente a terceros 0 en lo referido a la prueba de las obligaciones, ya en el tema de las garantias del crédito o como formas (anémalas) que puede asumir el. acto juridico. Los Cédigos latinoamericanos presentan codas estas tendlencias y no se pucde idencificar un rasgo comin o, cuando menos, uno predominance. Por Io emis, con los Cédigos europeos no ocurre nada diferente. En resumen y de manera sineérca, se puede decir que la regla que consagra que losbienes del deudor constituyen laprenda general de los acreedores se encuentra, cen los Cédigos del siglo XIX, dentro de las normas que regulan la prelacién de cxéditos 0 créditos prvilegiados, mientras que en Cédigos més recientes se ubica dentro del tema general de la proteccién y garantia de los derechos. Por su parte 2 Sobre la ongaizacibn sitemdica en gencal de a materia de as obligacones en el derecho lati noamericanocodifiado y con frecuentes eferencias a zecién paliana vet Schipani (2011) Bn dl Ciigo Civil pacaguayo la norma se encuentra dente de apa dels efectos generales eas bligacones arco 430). 480‘aan Conrés lasimulacién, de una u otra forma, presencia constanteen ls codificaciones civiles yen los proyectos de reforma y de derecho unificado, parece abanclonar defi ‘vamente la ubicacién original del Code Civil, transmitida a otros Cédigos (como el de Bello, el espafol, el uruguayo), dencro del capfculo relativo a la prueba de las obligaciones, para ubicarse ya dentro de las vegas generales del acto jusidico o dl contrato o al interior de los efectos de las obligaciones o los contratos frente a terceros. La accién revocatoria © pauliana también ha sido una presencia constante cen los Cédigos, quiz por el amplio tratamiento dado en el derecho romano a la figura; no asi la accién oblicua indirecta, ausente en un buen ntimero de codificaciones. La accién pauliana se consagré ya como parte de las normas que regulan el efecto de las obligaciones a favor de terceros (como en el CC francés), yacomo un capitulo de las normas generales del acto juridico referido al fraude de ‘este, a como desarrollo de la regla que consagra la prenda o garancla general, en elentendide de que se aca de una forma de reintegrar el pacrimonio del deudor. En codificaciones mas recientes tiene esa misma posicin, pero bajo la ribrica de amedios de proteccién de la garantla patrimonial» (como en el CC italiano) © bajo la de «proteccién del derecho a la ejecucién de la obligacién» (como en. eL CC Quebec), La accién oblicua, alli donde aparece, estéa veces al lado de la revocatoria, 0 dentro del eratamiento del tema de los efectos de las convenciones fiente a terceros, al interior del desarrollo de la proteccién de la garantia pattimo- nial o dentro de las normnas generales del acto juridico. Sin embargo, los primeros ‘Cédigos que regularon el acto jucidico en una parce general incluyendo alli la accién revocatoria, dejaron la accién oblicua, siguiendo la cradicién francesa, en cl capitulo telaivo a los efectos de las obligaciones (como es el caso de los CC argentino y paraguayo). Pero lo cierto cs que la tendencia es reunir las tres acciones en un solo capfeulo: bien en el referido a la parte general del acto juridico o bien en el concerniente al efecto de las obligaciones (como en el CC yenezolano), o de las convenciones respecto de terceros (como en el Proyecto Catala y en el de la Chancelleri) Sobre las acciones directas se repite lo dicho: los diferentes ordenamientos la petmiten en una serie de eventos determinados, pero no existe una consagracién cen una regla general de este tipo de accién; de tal forma que ella encuentra su regulacién especifica alli en el caso concreto en el que procede. Este ire enconsnando de las tres figuras (simulacién, revocacién, subrogacién) pareciera defini, por asi decirlo, su naturaleza jurfdica més intima, En efecto, més alld de que sean fenémenos por considerar dentro de la teoria general del acto ‘negocio juridico, o de que sean momentos en los que se pueda ver alterado el principio del efecto relativo de los contratos —pues son fendmenos que aleanzan 481Larus vet cxdorto de alguna forma alos terceros—, en iltima instancia, a finalidad que persiguen y el momento en que cobran importancia, es cuando se trata de mantener incé- lume el patrimonio del deudor en cuanto al cobro del crédito, y esta caracteristica ccomiin quizé sea su sello distintivo. Por lo demés, para una parte general de las obligaciones, ubicadas dentro del acdpite referido al efecto de los contratos frente a terceros o dentro de la parte general del acto juridico, queda la sensacién de que cl tema se refiere solo a las obligaciones negociales. 7. RasGos BASICOS DE LA ACCIGN PAULIANA” Sibien el deudor, por el hecho de serlo, conserva la administracién de sus bienes, el acreedor por medio de esta accién puede hacer que los actos cumplidos por aquel cn fraude 2 sus intereses sean declarados incficaces, en aras de mantener suficiente la garantia patrimonial. Los requisivos para poder dar paso al ejercicio de la accién son: a) ante todo que quien haga uso de ella sea un acreedor, sin importar si su derecho esté sujeto a plazo 0 condicién; b) que el acto de disposicién que se aca sea un acto valido de autonoma y tenga contenido patrimonial c) algunos ordenamientos (en especial Ja doctrina) sefalan que es necesario que el acto que se demanda sea posterior al surgimiento del crédito, pero la doctrina més reciente admite también la situacién, contratia siempre que el acto que se pretende revocar haya sido preordenado dolosamente por el deudor con el fin de causar un perjuicio al (futuro) acreedors 4) que haya consilium fraudis con el vercero adquirente, aunque es necesatio diferenciar si se trata de un acto gratuito 0 uno oncroso pues en el primer caso serd suficiente solo el fraude por parte del deudor pues el conflicto entre el tercero. adquirente que se ve privado de una ventaja por la que no ha dado ninguna contraprestacién y el acreedor que trata de evitar un dafio se resuelve a favor del acreedor (nemo libenalis nist liberatus), mientras que en caso de ser un acto oneroso el tercero que actud de buena fe ser protegido frente al acreedor; ¢) que con el acto cumplido por el deudor se cause realmente perjuicio a los intereses del acreedor; es el llamado eventus danni: f) algunos Cédigos exigen el estado de insolvencia del deudor o que el acto que se demanda haga insolvente al deudor. 2 Para a presenta de exe breve ptrafoy los posterior, que tenen una intencidn meramente sinuécay descrptv, se consuleazon ls siguientes texts alos queseremite para mayer compeensién y decal del asunco: Foxes Delaygu (2000); Benabéne (2003, pp. 572, a): igi Ger etal (1996, pp. 120 y ss); Borda (1998, pp. 368 ys); Breccia (2003, pp. 456 y ss): Carvajal Arenas (2006); Caco Solar (1937, pp. 587 ys); Dier-Picaz (1996, pp. 754 y a) Labaure Casaravila (2006); Larroumer (1997, pp. 863 y 5); Lamblas (1997, pp. 187 ys); Malauiey Aynés (2005, pp. 625 y su}; Mélich Orsini (2007, p. 216); Ospina Fearne (1998, pp. 165 ys): Sautonie- Laguionie (2008). 482Hocan Corrs Sobre los efectos de la accibn, la doctrina coincide en afitmar que no se trata de una accién de nulidad (como se consagra en los CC de Brasil o México), ni de rescisién como se expresa en algunos otros CC (como el de Bello)*, sino que lo ‘que busca es la ineficacia del acto a favor de los acreedores demandantes. Toda ver que se trata de un dao causado al acreedor, en términos generales, 4a accién pauliana es una de tesponsibilidad, pero no se adelanta como tal; esta «5 una accién original, pues permite considerar los actos celebrados en frauce al acreedor como inoponibles a dl. Si se ata, por ejemplo, de un acto de disposi- i6n por parte del deuidor, no significa que el bien vuelva a su patrimonio, pues dicho acto resultard plenamence eficaz entre el deudor y el tercera pero no pode ‘ponerse al acreedor quien, en caso de ser necesatio, podri perseguitlo dentro de ‘su accién ¢jecutiva, Del mismo modo, los acreedores que no fueron parte de la acelén, tampoco podrian beneficiarse de eva declaratoria por tratarse de una acid personal que, por ende, no produce efectos enga omnes. Por eso se ha dicho que la accién pauliana es mds una excepci6n al principio de oponibilidad de los conttatos {que al del efecto relativo de ellos (Chazal, 2000, pp. 75-76). 8. Rascos BAsicos DE LA ACCION DE SIMULACION” Con lasimulacin, las partes emiten una declaracién de voluntad que no se corres- ponde con la realidad. En otras palabras, si las partes quieren que tal declaracién. sea una mera apariencia, que carezca de toda funcidn; es decit, si no quieren la produccién de ningiin efecto, entonces se habla de simaulacién absoluta. Si, por el contario, esa declaracién oculta un compromiso negocial distinto que es el realmente querido, se habla de simudacién relasiva Con la simulacién, cl ordenamiento les reconoce a los particulares un ampli margen para desplegar la autonomfa contractusl, pues permite incluso que las partes regulen sus intereses aun oculeéndolos al externo, peto esa libertad, para ‘que sea merecedota de tutela, se debe aremperat con la proteccidn de los terceros (especialmente los acreedores y los causahabientes de las partes) que se podrlan ver afectados con la simulacién, si ella es fraudulenta. 2 Yad irmpo ses aac ni autoraada ha expicul clalcance dele acim ene envenid fe quese tata de una declarnoria de inefeaia, efi. Cat Solar (1937, p. 629) » Benabéar (2003, pp. 210 ys); Bianca (2000, pp.605 ya); Banehi (2003); Big Ger (1998, pp. 917 ys); Brescia (2003, pp, 295 ys) Claro Solar (1987, pp. 647 y ss): Gonter de Canina (2007, pp. 362 y +3; Laroimer (1997, pp. 86S y x): Lopes Santa Marla (2005, pp. 382 y sx); ‘Malaurtey Aya (2005, pp. 375 9}: Monreshta (199); Ospioa Fernder (199% pp 187 yet Roppo 2001, pp. 693 yee). 483La totus pet extorro La cuestin estd en saber qué ecto prevalece ya entre las partes, ya frente a los terceros. ¥; aunque la cuestiSn ha ocupado de tiempo atrés y ampliamente a la doctrina, la opinin hoy es casi generalizada en los siguientes términos: ~Respecto de las partes, es opinisn prevaleciente que entre ellas prima el acto disimulado, a condicién de que sea vido, pues es el que contiene su voluntad real ~Respecto de cerceros,en principio, las partes no pueden hacer valet frente a ellos el acto isimulado w oculto;es decir que frente a ellos prima el simuladlo; pero Jos tercetos si pueden hacer valer el acto oculto, si asi lo quieten y lo conocen, ys entonces, probada la simulaciéa respecto de ellos, valdré el acto oculto y se descartaré el ostensible. ~Pero puede suceder que haya terceros a quienes interese mantener el acto ostensible y otros que prefieran mantener el disimulado. Ast, en caso de conflicto entre terceros, dice la doctrina comparada mayoritaria, se debe dar prevalencia al acto ostensible, en aras de proteger a los tetceros de buena fe que cteyeron en la seriedad del acto que era solo simuado. Es decir, si bien los terceros pueden hacer valer la contraescritura, ese poder encuentra un limite en la regla que protege la confianza no culpable de oteos terceros en lasituacién de apariencia. No obstance, para los efectos presentes, vale recordar que es la simulaci6n ita o fraudulenta la que es reprochable, y que lo es por perjudicar a los texceros las ‘mis de las veces, queriendo distraerel patrimonio que puede ser perseguido, de ta ‘manera que la simulacién bien puede caber dentro de los actos de reintegracién del patrimonio del deudos, aunque, sin duda, tiene un espectro mayor. 9. RasGos BASICOS DE LA ACCION SUBROGATORIA™ Por la accién oblicua 0 indirecta o subrogatoria el acteedor sustituye al deudor que deja de ejercer las acciones y derechos que le competen, Ast, la acid la gjerce cl acreedor a nombre de su deudor, de tal modo que las resultas favorables de lla van a parar a la esfera juridica de este ikimo, lo que no le quita a la accién que el interés tutelado por ella sea ol del acreedor, cl cul ve en riesgo la garania patrimonial que respalda su créditos aqut esté pues el fundamento de la figura. Asi los requisitos de la accién son: a) que el accionante sea acreedor de aquel ‘quien sustituye; b) que el deudor tenga un derecho frente a terceros, siempre que se trare de un derecho de contenido pacrimonial del que resulee una yentaja inmediata pata el deudos, si el derecho que se persigue representa pata el deudot ademés de un interés patrimonial sno personal que se sobrepone, no procederd > enabént (2003, pp. 569 vss); Biglznai Ger, ta (1996, pp. 109 ys); Borda (1998, pp. 222 yss)s Broa (2003, pp. 450s); Char Solr (1957, p. 580 ys); Lamba (1997, pp 169s); Malaaie 1 Arnis (2005, pp. 652 ys): Opin Feradns (1998, p, 189,736); Maich Ors (2007, p. 215). 484oaan Consis 4a accién; c) que el no actuar del deudor sea injustificado; d) y que esa inercia le cause dafio al acreedor (eventus damn) Laaccién oblicua exirosa Gene como efecto incrementar o mantener e patri- ‘monio del deudor con bencficio pata todos las acreesiores que podidn persepuieese patrimonio fortalecido. De este modo, el acreedor que ha intentado exitosamente ta accién a nombre del deudos, en la concepcién tradicional, no tiene ninguna prefecencia sobre los bicnes que eventualmente, por st actuat, hayan enteado al patrimonio del deudor, Se permite también al acteedor ‘jercer los derechos del deudor de manera extrajudicial, 10. Rascos BAsicos pe 14 ACCION DrREcTA” En virtud de lalamada accién directa, el acreedor puede pedir el pago al deudor de su deudor hasta concurrencia desu crédito, A diferencia de la accién subrogatoria, cn Ia cual fa actuaciéin del acteedor repercute en la esfee juridiea del deudor, en |a dirceta, y de ahi su nombre, el éxito de la accién beneficia inmediacamente al acreedor que puede llegar a ver satisfecho su crédito, Es decir que el acreedot obra porél mismo y no a nombre de su deucor evitando, as, los inconvenientes que se puedan derivar de Ia accién oblicua. La finalidad o el interés que persigue la accién directa es simplifca los pages, al hacer el camino més déctil, para hacer en uno, un procedimiento que se deberia hacer en dos tempos, Es ots palabras, la aceién dizecta permite sltar un pato de la cadena y evitar la insolvencia del anillointetmedio, por canto, se ve que su finalidad es de proteccidn al acreedos, en cuanto asegura la efectividad de la sg:rantia general que ofrece el deudor, y, por ende, tambign se ve su importancia, ‘La accién directa tiene carcter excepeional: procede solo allf donde hay un texto que expresamente la ha consagrado, de tal manera que a pesar de ser un instcumento importante y prictico, resulta hoy un insttumento muy limitado por lo que se podria pensar en consagrarlo como regla general (aunque asf lo hace el proyecto Catala), En fin, la accién directa se oftece como una facultad, en cuanto el acreedor no estdobligado a hacer uso de ella y, demandado el deudor, este no podea alegar que se le pida primero a su deudor, es decir que se agote primero la accién directa, ® Bena (2003, pp. 188 ys); Borda (1998, pp. 254 yas); Letroumet (1997, pp. 901 y ss smb (1997, pp. 182 ye) Lopes Sanca Maria (2005, pp, 367 ys): Malaurey Aymés 2005, 1p. 433 ys, y 636 ys); Melich Onin (2007, p, 215) 485