Incumplimiento de formalidades en la constitucin de una sociedad.

Antes de la reforma introducida por la Ley n19499, en el antiguo art. 357 CDC, si en la constitucin de una sociedad colectiva comercial se omitan ambas formalidades (escritura pblica y publicacin en el Registro), la sociedad era nula de nulidad absoluta entre los socios. Adems, se entenda por omisin de la escritura pblica no solo el caso en que ella efectivamente faltaba en su totalidad, sino tambin en las situaciones en que la sociedad constaba en un instrumento que no tena el carcter de escritura pblica, segn cmo deben ser estas a la luz del Cdigo Orgnico de Tribunales, o cuando en la escritura se omitan enunciaciones esenciales. Por otro lado, se sancionada como falta de inscripcin en el Registro si en sta se omitan alguna de las indicaciones propias del extracto. Por tratarse de una nulidad absoluta, no era posible validar el acto con la sola voluntad de los socios ni con la ejecucin voluntaria del contrato, y slo poda sanearse por el transcurso de diez aos. Deba adems declararse en juicio a peticin de uno de los socios, de un tercero interesado o de oficio por el juez, puesto que no exista nulidad de pleno derecho. Una vez declarada, los socios quedaban solidariamente responsables de las obligaciones contradas con terceros en virtud de la sociedad de hecho.

Rgimen vigente: nulidad absoluta.

Segn lo previsto por el nuevo art. 355 A CDC, introducido por la Ley n19499, la sancin sigue siendo la nulidad absoluta entre los socios cuando se omitiere la escritura pblica de constitucin o de modificacin de una sociedad colectiva comercial, o su oportuna inscripcin en el registro. El inc. 2 del mismo art. dispone que el cumplimiento oportuno de la inscripcin se retrotrae a la fecha de la escritura fundacional, lo que implica que la sociedad queda legalmente constituida por dicha escritura y no una vez que inscribe el extracto de la misma. Por omisin de la escritura debe entenderse su omisin total o la omisin de slo algunos requisitos para que tenga valor como escritura pblica, o la falta de algunas enunciaciones esenciales. La nulidad absoluta tambin comparece cuando en el acto fundacional o el la reforma el extracto se inscribe fuera del plazo legal, o cuando no contiene alguna de las indicaciones propias de su contenido referidas en el art. 354 CDC.

Ejercicio de la accin.
La accin de nulidad absoluta puede ser ejercida por los socios en juicio entre ellos, por va de accin o de excepcin, en todos aquellos casos en los que no se produzca la nulidad de pleno derecho, porque la nueva normativa mantuvo la sancin prevista en el antiguo art. 357 CDC. Los socios estn legitimados para su ejercicio aun en el caso que supieran o debieran haber sabido el

vicio que invalidaba la sociedad, pues en materia comercial no se aplica el principio nemo auditor (no puede alegarse la propia torpeza en materia de nulidad). No puede, sin embargo, ser invocada por los socios frente a terceros interesados en la existencia de la sociedad, y stos pueden probarla por cualquiera de los medios probatorios autorizados por el CDC, para hacer efectiva la responsabilidad solidaria de los socios (si la nulidad es de pleno derecho), y para reclamar dicha responsabilidad y la de la sociedad (en caso de nulidad saneable).

Nulidad de pleno derecho.

No estaba contemplada respecto de las sociedades solemnes, y tiene lugar en caso que la sociedad no conste en escritura pblica, o en instrumento reducido a escritura pblica, o de instrumento protocolizado. Por tratarse de una nulidad de pleno derecho, no requiere ser declarada judicialmente ni puede ser objeto de saneamiento, conforme lo dispone el inc. 1 del art. 356 CDC. Cuando la sociedad conste de alguno de los instrumentos antes nombrados, la nulidad absoluta basada en la omisin de enunciaciones esenciales, o en la falta de su oportuna inscripcin, o en la omisin de alguna de las indicaciones del extracto, debe ser declarada judicialmente y puede ser saneada conforme al nuevo sistema.

Efectos de la nulidad de pleno derecho.

Las consecuencias se producen ipso jure, sin que medie declaracin judicial alguna. Una sociedad nula de pleno derecho tendr que ser repactada por los socios con las formalidades legales correspondientes para darle valor jurdico. La sociedad nula ipso jure puede existir de hecho, siempre que cuente con los requisitos propios de toda sociedad (aportes, participacin en las utilidades y prdidas y affectio societatis) como asimismo los requisitos comunes a todo contrato. Si se da tal situacin el legislador entiende que lo que existe entre los socios es una comunidad, en la que las ganancias y prdidas se repartirn y soportarn, y la restitucin de los aportes se realizar entre los comuneros con arreglo a lo pactado, o segn las reglas generales (a prorrata de los aportes efectuados por cada comunero). Se trata de una figura de conversin que opera por el slo ministerio de la ley, y que carece de personalidad jurdica. Los comuneros responden solidariamente a los terceros con quienes hayan contratado en nombre y en inters de la comunidad, segn lo dispuesto por el art. 356 inc. 3 CDC. Para hacer efectiva dicha responsabilidad, se requiere que los terceros acrediten por cualquier medio, la existencia de una comunidad cuyo origen fue una sociedad nula de pleno derecho. La prueba ser apreciada por el juez de acuerdo con las normas de la sana crtica.

Nulidad saneable.
Est prevista en el art. 357 CDC. y tiene lugar cuando haya incumplimiento de las formalidades previstas por el art. 350 CDC. La sociedad estar an dotada de personalidad jurdica y debe

liquidarse como una sociedad, a condicin de que conste en escritura pblica, en instrumento reducido a escritura pblica, o en instrumento protocolizado, sin perjuicio de que pueda sanearse en conformidad con la ley. La persona que alega esta nulidad tiene que acreditar en el juicio que la existencia del vicio en el que se basa le causa un perjuicio efectivo, de lo contrario su pretensin ser desestimada. Los socios responden solidariamente a los terceros con quienes hayan contratado en nombre y en inters de la sociedad de hecho. La sancin de nulidad saneable implica que la sociedad se ha constituido con omisin de alguna de las enunciaciones esenciales exigidas para el instrumento fundacional, o cuando se ha omitido una cualquiera de las indicaciones del extracto, o se ha inscrito tardamente o en el Registro de Comercio que no corresponde al domicilio social. Esta nulidad tiene que ser declarada judicialmente, no se origina de pleno derecho. Una vez declarada, se debe proceder a su liquidacin como sociedad y no como comunidad. Los acreedores sociales pueden cobrar sus crditos en el patrimonio de la sociedad nula, como tambin en el de cada uno de los socios, porque estos son solidariamente responsables. Una vez disuelta, cesa el derecho de alegar la nulidad ya sea por va de accin o de excepcin, las que prescriben en dos aos contados desde la fecha de la respectiva escritura. Esta prescripcin es especial y corre contra toda persona, no se suspende y su efecto es sanear de pleno derecho la sociedad, prevaleciendo las estipulaciones de la escritura sobre las del extracto. Esta prescripcin solo permite sanear los vicios enumerados en el art. 6 de la Ley n19499: i. ii. iii. Omisiones de que adolezca el extracto inscrito o publicado de la escritura constitutiva o de modificacin. Contradicciones entre el extracto y al escritura pblica. Defectos en la convocacin o desarrollo de las juntas de accionistas de sociedades annimas o en comanditas por acciones.

Saneamiento de vicios formales.

Pueden sanearse los vicios formales de las siguientes sociedades solemnes: Sociedades colectivas comerciales. Sociedades de responsabilidad limitada. Sociedades en comanditas simples mercantiles. Sociedades en comanditas por acciones. Sociedades annimas.

La ley autoriza sanear vicios formales en los que se haya incurrido tanto en la constitucin como en la modificacin de la sociedad. Por vicios formales deben entenderse aquellos que consisten en el incumplimiento de alguna solemnidad legal, tales como la inscripcin o publicacin tarda del extracto de la escritura, o la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto de las menciones

que la ley ordena incluir en las respectivas escrituras, como por ejemplo, lo relacionado con la razn social. La enumeracin es meramente enunciativa.

Vicios que no requieren saneamiento.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 9 de la Ley n19499, no son vicios formales de nulidad: a. Errores ortogrficos o gramaticales, o la contraccin o resumen de palabras, si de ello no pueden derivarse dudas en cuanto al sentido de la estipulacin. Ej.: cuando en lugar de escribir y compaa, se escribe y ca. b. Errores cometidos en la individualizacin de socios, accionistas o representantes, si de ello no se originan dudas respecto de la identidad de la persona que se trata. Ej.: errores en los apellidos, sobre todo si son extranjeros. c. Errores numricos o de cifras o porcentajes, que no sean de carcter sustancial. Ej.: cuando la suma de los aportes no cuadra con el capital social estipulado pero no hay duda de su monto. d. Errores en los datos o caractersticas de los aportes, si de ello no pueden derivarse dudas en cuando a su determinacin. e. En general, las disconformidades no esenciales que existen entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Disconformidad esencial es aquella que induce a una errnea comprensin de la escritura extractada. Estos errores pueden subsanarse mediante escritura pblica suscrita por alguna de las personas que sean titulares de los derechos sociales al tiempo del saneamiento de la constitucin o de la modificacin, o por alguno de los administradores de la sociedad, pero no requieren cumplir todas las exigencias del procedimiento de saneamiento establecido por la Ley n19499.

Vicios de fondo.
Son defectos relativos al contenido de las escrituras que implican privacin de algn elemento esencial al concepto de sociedad, o algn vicio de carcter sustancial de general aplicacin a los contratos. Estos vicios de fondo se contraponen a los vicios formales, no admiten saneamiento, y pueden ser omisiones o defectos en la estipulacin de los aportes, la participacin en las utilidades y prdidas o en la affectio societatis. El vicio ser de fondo cuando, por ejemplo: Estipular que el aporte de un socio consistir en mercaderas o en bienes, sin especificarlos ni determinarlos como especies o cuerpos ciertos. Exonerar a uno de los socios de contribuir a las prdidas. Atribuir todos los beneficios a uno solo de los socios.

El concepto de vicios de fondo se extiende a los elementos particulares que caracterizan a un tipo societario determinado, como aquellos que resultan esenciales para la constitucin de una sociedad annima. Se comprenden tambin como vicios de fondo la omisin o los defectos

relativos a los requisitos de existencia y de validez de los contratos en general (falta de causa, falta de objeto, causa ilcita, objeto ilcito, etc.).

Requisitos exigidos para el saneamiento.

Para que proceda el saneamiento de los vicios formales en la constitucin o en la modificacin de una sociedad, se requiere que el acto fundacional o la reforma consten de escritura pblica, instrumento reducido a escritura pblica o instrumento protocolizado: ello es el presupuesto mnimo para el saneamiento sin el cual la sociedad ser nula de pleno derecho. En cuanto a la oportunidad en que puede realizarse el saneamiento, la ley no establece un plazo determinado. Luego, el periodo se inicia en el momento en que los vicios se cometieron, salvo que hayan sido corregidos en el plazo de sesenta das entre el otorgamiento de la escritura y la inscripcin o publicacin de su extracto; caso este ltimo en que ni siquiera ser preciso recurrir al procedimiento legal de saneamiento, y concluye cuando queda ejecutoriada la sentencia de trmino recada en el juicio de nulidad de sociedad o de la reforma de la sociedad de que se trata.

Forma de sanear los vicios.

Es preciso otorgar una escritura pblica cuyo objeto es expresar la voluntad de sanear tales vicios u omisiones y proceder a corregirlos o completar la o las enunciaciones omitidas. No se exige reproducir totalmente el contenido de la escritura constitutiva o de reforma, en su caso. Esta escritura debe inscribirse y publicarse en extracto, dentro del plazo de sesenta das contados desde la fecha de su otorgamiento. En el caso de la sociedad colectiva comercial, ni la constitucin ni la reforma de la compaa estn sujetas a publicacin del extracto, por ende dicha formalidad no se aplica para la escritura de saneamiento.

Comparecencia de la escritura.
La escritura pblica de saneamiento relativa a una sociedad colectiva comercial, de responsabilidad limitada o en comandita simple, debe otorgarse con la comparecencia de los socios que tengan dicha calidad al tiempo en que ella se otorga. No se exige que concurran los socios que no lo eran al momento en que se cometi el vicio o se incurri en la omisin que se trata de corregir. En el evento en que el vicio incida en una cesin de derechos sociales, deben comparecer en la escritura, adems de los socios que la sociedad tiene al momento de ser saneada, el cedente o sus causahabientes y quienes al tiempo del saneamiento sean los titulares de los derechos objeto de la cesin. Tratndose de sociedades annimas o en comanditas por acciones, debe reducirse a escritura pblica el acta de la junta general extraordinaria de accionistas que contiene el acuerdo, adoptado con el qurum y mayora necesarios para reformar los estatutos sociales, mediante el cual se corrija el vicio u omisin en que se incurri al fundar o modificar las compaas que se trata de

sanear. En las en comanditas por acciones deben comparecer todos los socios gestores que tengan dicho carcter al tempo de la escritura de correccin de los vicios formales.

Contenido del extracto.

Debe contener: a. La fecha de la escritura extractada, y el nombre y domicilio del notario que la autoriz. b. La fecha de la escritura que contenga el acto jurdico objeto del saneamiento, o de la escritura de protocolizacin del documento que contiene el acto que se sanea, o de la escritura pblica a que se redujo dicho acto, segn sea el caso, como as tambin el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorg. c. Un extracto de las modificaciones mediante las cuales se corrijan los vicios de que se trata. Este extracto tiene que ser autorizado por el notario que ejerza en la notara donde se extendi la escritura de saneamiento. El extracto se inscribe en el Registro de Comercio del domicilio social y se publica por una sola vez en el Diario Oficial, segn corresponda, dentro del plazo de sesenta das contados desde la fecha de la escritura extractada.

Saneamiento de vicios anteriores.

Se admite la posibilidad de sanear vicios cometidos en la constitucin o en la reforma de una sociedad, no obstante que los instrumentos correspondientes hayan sido otorgados con anterioridad de la entrada en vigencia de la Ley n19499, cualquiera que sea la fecha de los mismos.

Omisin del domicilio social.

Si en la escritura fundacional de una sociedad colectiva comercial se hubiera omitido el domicilio social, ella se entiende domiciliada en el lugar de otorgamiento de dicho instrumento. Antes de la reforma introducida por la Ley n19499, el domicilio se entenda una enunciacin esencial, que poda constituir vicio de nulidad. Esta normativa supletoria tambin es aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada, y annimas.