Innehll

I Rttsvetenskapsteori 3
4 8 10 13
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 14

1 Inledning till en rttsvetenskapsteori 2 Rationalitet 3 Sanning 4 Metafysiska preliminrer

4.1 4.2 Metafysik och korrespondens  What is law?  Vad r vetenskap?

5 Om ontologi
5.1 5.2 5.3 Vad r en reduktionistisk ontologi? . . . . . . . . . . . . . . . . . Varfr reduktionistisk ontologi i detta sammanhang? . . . . . . . Kandidater . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16
16 17 18

6 Funderingar kring rttsvetenskapens ontologi

6.1 6.2 6.3 6.4 Underskningsobjektet: Normer? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Underskningsobjektet: Alternativ till normer? Underskningsobjektet: Rttigheter? Sammanfattningsvis

19
19 20 21 21

. . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7 Kunskap
7.1 7.2 7.3 7.4 Juridisk kunskap . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Olika slags juridisk kunskap . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juridisk kunskap och externa perspektiv . . . . . . . . . . . . . . Kunskapsvrdering . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22
22 22 23 24

INNEHLL

8 Testbarhet och falsikationism

8.1 8.2 Testbarhet och verikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Testbarhet, verikationism, falsikationism och rttsvetenskap strikt testbarhet och juridik: Ross och Rodhe 8.3 8.4 8.5 8.6 8.7  Observation is theory laden Frfrstelse och rttskllelra . . . . . . . . . . .

26
26

28 29 30 30 31 32

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Teoribunden observation: Obehrig vinst-exemplet

Duhem-Quine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ngot om realism igen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9 Inkommensurabilitet 10 Deskriptiva slutsatser

10.1 Hur kan vi frst rttsvetenskapens teori? . . . . . . . . . . . . . 10.2 Rttslig ktionalism . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34 38
38 39 40 40 41

10.3 Varfr inte vrderealism?

10.4 Varfr inte vrdenihilism (som deskriptiv tes)?

10.5 Rationalitet, kunskap och testbarhet . . . . . . . . . . . . . . . .

11 Normativa slutsatser
11.1 Bevisbrda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.2 Metodologisk tolerans

43
43 43 44 45

11.3 Vad r god rttsvetenskap? (Eller en god juridisk metod?) . . . . 11.4 Vad r dlig rttsvetenkap? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Del I

Rttsvetenskapsteori

Kapitel 1

Inledning till en rttsvetenskapsteori

 Men, haha, du kan vl inte mena att juridiken r en vetenskap?
Uttalanden som dessa hr man litet d och d. I de esta fall r det meningslst att frska bemta sdana uttalanden ven om man skulle vilja. Den som uttalar orden brukar nmligen i allmnhet inte ha ngot srskilt fog fr raljansen. Det r i de esta fall jmfrbart med uttalanden som  Du kan vl inte mena att Zlatan r en bttre fotbollspelare n Messi eller  AIK r alltid ett smre lag n Djurgrden . Det r ett uttryck fr knslobaserad sarkasm, mot bakgrund av ngon form av frdomar, frutfattade meningar eller dogmatism. Frgan om juridikens vetenskaplighet r dock, bortom det primitiva tyckandets sfr, en klassisk frgestllning. Fr ver sextio r sedan skrev tv-mannen och sedermera juris doktorn Bjrn Ahlander en liten skrift med just titeln  r juridiken en vetenskap? Att frgan fortfarande stlls tyder p att de problem som Ahlander brottades med fortfarande framstr som, om inte brnnande, s i alla fall relevanta  ven om problemen vl knappast framstr som srskilt angelgna fr den genomsnittliga juristen i den vardagliga arbetsprocessen. Vad som dremot frvnar r att mnga jurister, ven rttsvetenskapare, inte bara anser att Ahlanders frga fortfarande har relevans utan dessutom att inramningen av och delvis ocks svaren p dessa frgor r de samma som p Ahlanders tid. Det r som att den juridiska vetenskapsteorin stannade klockan 1950. tminstone fr man ofta det intrycket nr man talar med jurister som r intresserade av dessa frgor (och yrkesverksamma forskare frn andra

KAPITEL 1.

INLEDNING TILL EN RTTSVETENSKAPSTEORI

discipliner). Jag har sedan lnge tnkt att jag borde skriva ngot om detta. Bakgrunden till mitt intresse r att jag fr lnge sedan var student i vetenskapsteori parallellt med juridikstudierna. Redan d slogs jag av den reaktionra instllning till metod- och vetenskaplighetsfrgor som jurister, inte minst akademin, ofta intog. (Inte alltid, men ofta.) Den inomjuridiska disciplin dr man kunde tnka sig att intresset borde vara strst, allmn rttslra, verkar inte heller betrakta juridikens vetenskapsteori som ngon av de hetare frgorna i svensk teori. (Detta r ingen kritik  inom ett nationellt ganska litet mne som allmn rttslra r det omjligt att tcka in alla lososka aspekter av det juridiska studiet, samtidigt som man gnar sig t en mngd andra saker n rttsloso.) I all ansprkslshet vill jag drfr gra ett frsk att skriva upp ngra tankar kring hur jag tror att en vetenskapsteori fr juridiken kan te sig. Jag skriver  en . Jag tror inte att detta r den enda mjliga vetenskapsteorin fr juridiken. Min instllning r snarare den motsatta, nmligen att det nns ett egenvrde i att ha olika vetenskapsteoretiska perspektiv p den juridiska verksamheten. Mngfald r i sig ngot positivt i sammanhanget. Skilda uppfattningar terspeglar en ofta underskattad aspekt av den juridiska verksamheten, nmligen att man kan arbeta med juridik p olika stt. Studiet och tillmpningen av den form av normer som vi klassicerar som rttsliga kan ta sig olika former och ha olika funktioner. Understundom kommer man i kontakt med uppfattningen  ofta implicit, inte sllan explicit  att den juridiska verksamheten har ett och bara ett syfte: Att neutralt uttolka en frn uttolkaren fullstndigt sjlvstndig gllande rtt (med den mjliga frlngningen av att det som tolkningsprocessen utmynnar i sedan kan anvndas fr att subsumera fakta under, och ur denna process kunna hrleda vgledning fr tillmpning). Men varfr skulle det vara det enda frhllningssttet? Juridik kan anvndas till mycket. Uttolkaren vill kanske avslja hur rttsregler frhller sig till andra normativa system: Religisa, moraliska eller estetiska. Uttolkaren vill kanske underska reglernas underliggande frdomar eller andra implicita antaganden. Uttolkaren vill kanske analysera reglernas sprkliga konstruktion, eller frhllante mellan begreppsbildning, normativa frestllningar och ordalydelse. Metodologiskt kan man angripa underskningsobjektet med lososka, genusteoretiska, rttsekonomiska, sprkvetenskapliga, sociologiska eller historiska metoder. All sdan verksamhet kan vara legitim. Verksamhet med dessa olika meto-

KAPITEL 1.

INLEDNING TILL EN RTTSVETENSKAPSTEORI

dologiska frtecken kan vara smre eller bttre, men att t.ex. en vetenskaplig underskning av rttsliga regler grs med andra metoder n den traditionella juridikens kan aldrig i sig tas till intkt fr att det skulle vara mindre vrdefulla angreppsstt n det traditionella. Min uppfattning r sledes helt och hllet paradigmatisk: Vi kan nrma oss rttsliga freteelser genom olika paradigm och det r ofta skligen meningslst att kritisera andra paradigm fr att de inte uppfyller de kriterier vi stter upp i vrt eget paradigm. (Dremot kan man kritisera andra paradigm fr att de inte svarar p frgor som man anser r relevanta, utan att fr den skull det br betraktas som ett underknnande av det andra paradigmets legitimitet.) Detta lngrandiga frsvar fr metodologisk pluralism har en srskild relevans nr detta skrivs och skadeglada debattrer i dagspressen frossar i ett norskt beslut att strypa oentlig nansiering av viss genusvetenskap med motiveringen att den inte hller mttet rent vetenskapligt. Det kan skert stmma att s r fallet. Men det kan inte tas till intkt fr att genusvetenskapliga perspektiv i sin helhet skulle vara frfelade eller, n vrre, ovetenskapliga. Det nns dremot ett perspektiv i den vetenskapsteoretiska och metologiska diskussionen som inte frtjnar ngon sympati. Och det r intoleransen. Instllningen att vissa metodologiska eller vetenskapsteoretiska perspektiv ver huvud taget inte hr hemma i diskussionen. Nr ngon frkastar ett serist menat inlgg, formulerat av ngon med tminstone normala frstndsgvor, med att det r ovetenskapligt ringer alla mina varningsklockor. Dessutom tenderar jag att avfrda sdana inlgg som alltfr dogmatiskt prglade fr att kunna uppfattas som fullt serisa. S. Till pongen. I ett antal inlgg hrefter skall jag skissera ngra tankar om en rttsvetenskapsteori. Jag talar nu allts om en vetenskapsteori fr rttsvetenskapen, medan jag ovan talade om en vetenskapsteori fr juridiken. Det r inte en omedveten glidning. Frhllandet mellan juridiken i stort och den vetenskapliga verksamheten om den saknar motsvarigheter i andra discipliner. I hg grad r de lososka och metodologiska frutsttningarna samma fr juridiken i allmnhet och fr rttsvetenskapen. Den tillmpande juristen har sllan ngot strre behov av att reektera kring sin loso, men det betyder inte att hon inte har ngon. Och ven fr den praktiskt verksamnna jurister gr sig Jan Hellners iakttagelse, att det kan nnas anledning att dra fram sina lososka premisser i ljuset. Annars nns det alltid en risk att det gror frestllningar som egentligen inte hr hemma under ytan. Mot bakgrund av de vetenskapsteoretiska tankarna ska jag drefter ge ngra

KAPITEL 1.

INLEDNING TILL EN RTTSVETENSKAPSTEORI

stolpaktiga metodologiska frslag, positiva och negativa.

Kapitel 2

Rationalitet
Det sgs ofta att rttsvetenskapen br vara rationell, eller, ibland, att rttsvetenskaparen br vara rationell. Det r i sig en intetsgande mlsttning. Rationalitet kan betyda mnga saker, och har anvnts som beskrivning av en mngfald av synder. En form av rationalitet som ofta frekommer i modern rttsvetenskap r ekonomisk. Rationalitet i ekonomisk mening kan ta sikte p frklaringar av ett rttsligt fenomen. En reglering kan sgas brista i rationalitet om den inte frmjar eektivitet i ngon denierad betydelse (Kaldor-Hicks, Pareto, eller kanske ngon annan form). En annan form av rationalitetstankar nns hos Max Weber och Jrgen Habermas. En klassisk form av rationalitet frknippas med de rationalistiska losoferna: Descartes, Spinoza, Leibniz, och handlar (bl.a.) om frhllandet mellan frnuftet och metafysiken. I rttsvetenskapliga sammanhang tror jag emellertid rationalitet primrt frknippas med sanning i vid bemrkelse. Med  i vid bemrkelse menar jag ocks olika former av sannolikhetsfrhllningsstt, inklusive  och nu talar jag vl frmst fr den som redan intresserat sig en del fr vetenskapsteori  tankar som Poppers verisimilitude. Rationalitet innebr drmed strvandet efter att producera sanna pstenden. En rationell rttsvetenskapare frsker allts enligt detta synstt att uttycka sanna pstenden om vad som r gllande rtt. Det gr att vi behver fundera ver vad sanning r. Sammanfattning: Rationalitet i rttsvetenskapliga sammanhang r i allmnhet uppfattningen att vetenskapen br strva mot att producera sanna redogrelser av det den undersker. (Detta gller dock inte fr sdan rttsvetenskap som r metodologisk eller som undersker rttsvetenskapens egna frutsttning-

KAPITEL 2.

RATIONALITET

ar o.likn.)

Kapitel 3

Sanning
Sanning r en egenskap hos ett omdme. Ett omdme kan vara av olika slag, det kan vara ett pstende, en mening, en sats, eller ngot annat. Men lt oss hlla oss i den abstrakta formen omdme till en brjan. Ngra grundlggande iakttagelser kring sanning r fljande. Ett omdme kan enligt den dominerande och enda hllbara uppfattningen vara sant eller falskt. Det nns inga grskalor. Antingen sant eller osant. (Till skillnad frn kunskap som ofta kan vrderas i termer av grader.) Ett omdme kan aldrig vara sant och falskt samtidigt. Detta kallas ibland fr lagen om det uteslutna tredje. Pretentist uttrycker man ibland det med den latinska sentensen tertium non datur. Det nns olika teorier om hur man skall betrakta sanning. Den vanligaste teorin om sanning utgr frn relationen mellan omdmet och det som omdmet rr. Ett omdme r sant, enligt denna uppfattning, om det korresponderar mot verkligheten. Teorin kallas fr korrespondensteorin och kommer i litet olika smaker. Krnan i uppfattningen r dock enkel och jag tror att mnga som inte funderat s mycket kring loson kring sanning betraktar den som s fullstndigt i linje med sunt frnuft att den r en banal truism. Mest knd r hrvidlag nog Tarskis sanningsteori fr pstenden. Ett pstende  P r sant om och bara om P. Det vill sga pstendet  Det regnar r sant om och bara om det faktiskt regnar. Pstendet relateras till en objektiv verklighet som vl i allmnhet drmed ocks tas fr given. Hos Tarski togs denna utgngspunkt sedan till avstamp fr en analys av formella sprk  en populr aktivitet bland de logiska positivisterna. Grundanslaget framstr emellertid fortfarande som sjlvklart.

10

KAPITEL 3.

SANNING

11

Det mest knda alternativet till korrespondensteorier om sanning r koherensteorier. En koherensteori fr sanning utgr frn att ett sanningsvrde kan erhllas ur sammanhanget som ett omdme ges inom. En med koherensteorier beslktad tanke r konsensusteorier, som utgr inte frn omdmets relation till det system inom vilket det ges utan omdmets relation till uppfattningarna hos de mnniskor som verkar inom ett system. I vetenskapliga sammanhang torde sanningsbegreppet generellt utg frn korrespondenstankegngar, och det srskilt i vetenskapliga sammanhang dr frgan om sanning inte tilldrar sig srskilt intresse. Min tentativa uppfattning r att det r trivialt korrekt att beskriva instllningen till sanning i samhllsvetenskapliga sammanhang, liksom i juridiska sammanhang i stort, p fljande stt: Omdmen om hur det ligger till p ett visst omrde  vare sig det gller sociologiska studier kring en grupps upptrdandei en viss situation, statsvetenskapliga studier kring vljarbeteenden, eller juridiska studier kring hur ett rttslge ser ut  fr sitt sanningsvrde i frhllande till hur den verklighet som beskrivs faktiskt ligger till. Jag r medveten om att det i juridiska sammanhang kan nnas strre skl n i andra samhllsvetenskapliga kontexter att reektera kring koherensmodeller eller konsensusmodeller fr sanning, eftersom bestndsdelarna i det normativa systemet pverkas av varandra och av den allmnna meningen om dess innehll. Denna iakttagelse gller framfr allt p civilrttens omrde, dr ett gemensamt utvecklande av uppfattningen om att det nns ett rttspolitiskt behov av en viss norm smlst kan g ver i en uppfattning om att normen faktiskt ocks nns, att den hr till gllande rtt. I ett sdant sammanhang kan det nnas tyngre skl n i samhllsvetenskaper som i strre utstrckning gnar sig t att frska kartlgga mnskligt beteende att ocks knyta uppfattningar om sanning till den sociala interaktionen. Icke desto mindre freslr jag, som ett deskriptivt pstende, att den sanningsuppfattning som mer eller mindre implicit prglar vr syn p rtten r korrespondensteoretisk. Det r ocks den sanningsuppfattning som prglar de dominerande vetenskapsteoretiska paradigmen, inklusive den skandinaviska realismen. Vrdenihilismen, att vrdeomdmen saknar sanningsvrde, tycks sledes ta den korrespondensteoretiska uppfattningen fr given. (Se vidare Patricia Mindus, A Real Mind: The life and work of Axel Hgerstrm, Dordrecht 2009, s. 60 .) Fr att sammanfatta. Sanning i juridiska, tminstone rttsvetenskapliga sammanhang, r ett vrde vi tillskriver omdmen i frhllande till hur om-

KAPITEL 3.

SANNING

12

dmet frhller sig till underskningsobjektet/verkligheten (typiskt: gllande rtt). Sanning frsts i allmnhet som ett binrt vrde (till skillnad frn sannolikhet som mts i grader i frhllande till hur pass starkt std man anser nns fr att ett omdme r sant). Dessa tv iakttagelser tror jag verensstmmer med den allmnna, men oftast implicita, uppfattningen hos de som r verksamma i det juridiska fltet. (Min deskriptiva tes.) Dessa tv iakttagelser terspeglar ocks en sund instllning. (Min vrderande tes.)

Kapitel 4

Metafysiska preliminrer
4.1 Metafysik och korrespondens
I ett tidigare inlgg framhll jag att sanning r ett vrde vi tillskriver omdmen och att vrdet bestr i hur omdmet relateras till ngot annat, typiskt sett en extern verklighet. Detta kallas fr korrespondensteorin om sanning: Ett pstende om ett rttsligt tillstnd (sg att det r frbjudet att kpa sexuella tjnster i Sverige), t.ex., r sant om och bara om det verensstmmer med hur det faktiskt ligger till (d.v.s. om det faktiskt r frbjudet att kpa sexuella tjnster i Sverige.) Om man utgr frn en korrespondensteori fr sanning uppstr omedelbart en fljdfrga. Vad r det fr ngot som ett omdme kan sgas korrespondera med p ett sdant stt att det r relevant fr dess sanningsvrde? Denna frga r metafysisk. Fr att kunna bedma om och hur juridiska pstenden r sanna eller falska mste vi specicera vissa metafysiska frutsttningar. Metafysiska frgor tenderar att gra svenska jurister, srskilt ldre jurister (ldre har i detta sammanhang inte med lder att gra utan med mental instllning) nervsa. Sade inte Hgerstrm att man skulle frgra all metafysik? Och gnade inte Lundstedt stor mda t att  fula ut vetenskapliga meningsmotstndare med argumentet att de gnade sig t metafysik? Saken r dock den att all vetenskap med ndvndighet r metafysisk. Eller, rttare sagt, den bygger p metafysiska frutsttningar. Den skandinaviska realismens fretrdare underknde vrdeomdmen frn mjligheten att existera. Det r en metafysisk position, en antirealistisk position nrmare bestmt. De ut-

13

KAPITEL 4.

METAFYSISKA PRELIMINRER

14

gick uppenbarligen frn att empiriskt iakttagbara freteelser kunde ha existens, en realistisk position nrmare bestmt. Egentligen r det ju en sjlvmotsgelse. Att vilja frgra metafysiken r i sig en metafysisk uppfattning, uppfattningen att vr metafysik klarar sig utan metafysik. Hgerstrms motto,  Praeterea censeo metaphysicam esse delendam , r en paradox. Metodologiskt r denna aversion mot metafysik i vetenskapliga sammanhang en ovrdig och ohllbar uppfattning, enligt min egen mening. All intellektuell verksamhet vilar p metafysiska premisser. Det r ovrdigt det vetenskapliga samtalet att inte bara ta avstnd frn att gra dessa premisser explicita utan dessutom strva aktivt mot att osynliggra dem. S hur ska man d se p den metafysiska karaktren hos juristens underskningsobjekt: Juridiken, i vid bemrkelse? Jag tror att det kan nnas en pong med att fundera ver denna frga i tv led. Frst kommer jag nedan att reektera kring rttsvetenskapens och juridikens objekt i grundlggande mening. Man talar om ontologi, lran om det djupaste varandet. Under de kommande rubrikerna ska jag spalta upp ngra mjligheter. I ett senare avsnitt kommer jag vnda blicken mot ett (ngot) mer konkret mne, nmligen frgan om testbarhet och hur denna frga ocks frutstter att vi identierar ett objekt mot vilket vi jmfr vra omdmen.

4.2

 What is law?  Vad r vetenskap?

Vilka r de ontologiska frutsttningarna fr den juridiska verksamheten? mnet r klassiskt. Det har dock behandlats p vldigt olika stt. I Herbert Harts anda, utifrn synpunkterna i inledningen av The Concept of Law, sgs det ibland att det bara r i studiet av rtten som man r s navelskdande, eller har s dligt sjlvfrtroende, att teoretiska reektioner lgger s mycket tid p frgan vad rtten r. ( What is law? ) Jag tror inte att det r sant. Den genomsnittliga advokaten lgger inte ner mer tid p att fundera ver om 36 avtalslagen hr till rtten n den genomsnittliga lkaren funderar ver om det faktiskt nns ngot sdant som virus. Det tvivel rrande, eller snarare, den skande instllningen till vad som egentligen hr till det rttsliga stoet r framfr allt en rttsvetenskaplig angelgenhet, som drtill kan vara av intresse fr jurister med srskilda metodologiska intressen (inkluderandes studenter). Att intressera sig fr sdana djupare frgestllningar r inget som skiljer juridiken

KAPITEL 4.

METAFYSISKA PRELIMINRER

15

frn andra verksamheter. Kvarkar, DNA och strngteorier illustrerar liknande frhllningsstt.

Kapitel 5

Om ontologi
5.1 Vad r en reduktionistisk ontologi?
Det nns anledning att reektera litet djupare ver rttsvetenskapens ontologiska fundament i detta sammanhang. Det kan till att brja med framhllas att det r vanligt att i att ontologiska eller metafysiska sammanhang, sammanhang dr t.ex. ett underskningsobjekts fundamental frgas efter, ska efter de djupast liggande bestndsdelarna. Ontologiska underskningar eller antagningar tenderar att i denna mening vara reduktionistiska (vilket ges en klargrande beskrivning i inledningen av D.W. Hamlyn, Metaphysics, Oxford 1984, s. 34 .). En ontologisk frga tar sledes sikte p de fundamentala bestndsdelar som r s fundamentala att det inte nns ngot mer fundamentalt n dessa  det nns inget mer bakom dessa bestndsdelar. Vilka dessa oreducerbara bestndsdelar r eller ska antas vara beror p lososka och andra uppfattningar, men ocks p syfte och kontext. Ett typiskt exempel p hur man kan identiera de djupast liggaste bestndsdelarna r atomen, framfr allt s som atomen frstods hos antika losofer som Demokritos som ett mnes odelbara krna. Inom loson har metafysiker beskrivit verklighetens basala bestndsdelar i termer av substanser, form eller vsen. Modernare varianter har framhllit sprkligt orienterade  saker som fakta eller satser som metafysiska grundstenar.

16

KAPITEL 5.

OM ONTOLOGI

17

5.2

Varfr reduktionistisk ontologi i detta sammanhang?

Nr jag nedan funderar ngot ver krnan i rttsvetenskapens underskningsobjekt s r det mot bakgrund av syftet att frska nna en ontologisk bas fr att kunna avgra juridiska omdmdes sanningsvrde. Nu behver inte en korrespondensteoretisk sanningsuppfattning fr rttsvetenskapen eller juridiken i stort utg frn sdana hr grundlggande perspektiv. Det gr ju alldeles utmrkt att koppla en sanningsteori till, sg, sdana regler som r tryckta i Svensk Frfattningssamling. Men det nns avgrande svrigheter med att koppla sanningskravet till juridikens ytstruktur, och n mer till det sprkliga uttrycket i en frfattning. Det r inte sprket vi r intresserade av. Det r det normativa innehll som sprket frmedlar som r fremlet fr vrt intresse, i alla fall vrt primra intresse. Bokstver, typsnitt, grammatik, syntax  allt sdant kan ocks tilldra sig vr uppmrksamhet. Men emfasen ligger i allmnhet p det normativa innehllet i rtten. Om det r detta normativa som str i fokus framtrder behovet av en reduktionistisk instllning. Normsystem som juridikens r hierarkiska. Rttens normsystem brukar ofta betraktas som i en trappa. Men systemet r inte bara hierarkiskt. Normer kan ocks stagas upp av normer eller andra antaganden som vilar p en lgre niv. Om man delar dessa uppfattningar torde pongen med att reektera tminstone ngot kring det juridiska normssystemets djupaste bestndsdelar framst som uppenbar. Dessa djupaste bestndsdelar blir i ett sdant system de yttersta sanningsgrarna. En absolut sanning, tminstone i ngon intressant bemrkelse, kan bara sgas freligga om den norm som ett omdme tar sikte p har en viss fasthet. Fastheten ges av att en norm har ett systematiskt std, antingen genom sin hierarkiska position i ett strikt normkedjesystem eller p annat stt. Utan sdan fasthet blir frgan om sanning som mest en rttshistorisk angelgenhet.  Rttslget vid tidpunkten x var. . .  Men det r ju inte sdana omdmen som i metodologiska sammanhang tilldrar sig strst intresse. Den viktigare frgan r: r detta gllande rtt? Och frgan om gllande rtt frutstter ett rttslge som kan antas ha en viss utstrckning i tid.

KAPITEL 5.

OM ONTOLOGI

18

5.3

Kandidater

De mest lovande kandidaterna fr att kunna tillhandahlla ett sanningsvrde fr juridiska omdmen r drvid, freslr jag tentativt, de mest basala byggstenarna i vrt nomos, i vr juridiska vrld. Kan vi uttala oss sant om de mest basala bestndsdelarna i det ontologiska Vilka ingngsvrden man n tar med sig blir en diskussion om rttsvetenskap och ontologi med ndvndighet vansklig. Ontologiska frgestllningar r inte ovanliga i rttsteoretiska sammanhang, men de tenderar drvid att framst som tmligen distanserade frn den juridiska verkligheten. Nr jag nrmar mig frgan nedan r det mot bakgrund av det vldigt praktiska syftet att frska identiera vad som kan gra ett rttsvetenskapligt eller ett annat juridiskt pstende sant. Hrvid tar jag med mig en metodologisk premiss som det kan nnas anledning att gra explicit redan nu (jag terkommer till anknytande aspekter senare). Jag utgr frn antagandet att det vid en analys av juridikens ontologi r lmpligt att utg frn en intern frstelse av hur juridiken i allmnhet frsts. Den interna frstelsen  the internal point of view  utgr frn hur juridiken ter sig fr de av oss som gnar sig t den. Speceringen av  juridiken i allmnhet utgr frn att ontologiska iakttagelser lmpligen kan utg frn centrala freteelser, snarare n anomalier eller nischfenomen. (Nu inser jag frsts att det r f juridiska insiders som knner igen nedanstende tankar frn sitt dagliga arbete. Det r inte heller min avsikt. Avsikten r dremot att ge en frklaring av hur sdana insiders p ett djupare stt kan antas frhlla sig till sitt sto.)

Kapitel 6

Funderingar kring rttsvetenskapens ontologi

6.1 Underskningsobjektet: Normer?
I rttsvetenskapliga sammanhang (och hr torde vrig juridisk diskurs verensstmma med rttsvetenskapens frutsttningar) r det inte lika givet vad som ska betraktas som de fundamentala bestndsdelarna. Det vanligaste r frmodligen att underskningsobjektet antas vara  gllande rtt , p ett visst rttsomrde. Men gllande rtt kan inte grna betraktas som analysens fundamentalta bestndsdel. Uttrycket gllande rtt r i sig kontextuellt, det beskriver ett sammanhang. Men av vad? En given kandidat r normer. Normer, i strsta allmnhet, kan framst som fr oprecist. Normer r hierarkiska. De har olika precision, olika avsndare (om ngon), och framfr allt olika status. Kanske r det bara vissa normer som kvalicerar sig som ontologiska grundstenar. Vid ett ytligt betraktelsestt kan det framst som lovande att antaga att det r konstitutionella basnormer som br anses bra placeras i den ontologiska krnan. (Notera: Inte den sprkliga inkarnationen  dvs reglerna i t.ex. regeringsformen  utan de bakomliggande normerna). Samtidigt r det s att ven dessa normer, normerna bakom de kodierade konstitutionella spelreglerna, r hierarkiskt uppbyggda. r det bara normen som den bakom RF 1:1 som ska placeras i toppen? Ett sdant synstt har berringspunkter med Kelsens grundnorm. Fr en rttsve-

19

KAPITEL 6. FUNDERINGAR KRING RTTSVETENSKAPENS ONTOLOGI20

tenskapsteori som sker en ontologi bland annat mot bakgrund av syftet att nna en fast grund att st p ur sanningssynvinkel blir det litet fattigt om det enbart r en hgsta norm i en normpyramid som ska anses utgra det djupaste varat. Vidare ppnar sig ocks den vlknda frgan om skillnaden mellan rttsliga och andra normer. Att det numer rder ngot slags konsensus (ocks bland de esta rttspositivister) om att ngon skarp skiljelinje mellan exempelvis moraliska normer och de rttsliga normerna inte lter sig dras, betyder inte att moraliska och rttsliga normer r samma sak. I en rttsvetenskaplig, liksom en juridisk verksamhet, kommer annat n rttsliga normer alltid att kunna pverka. Men ett utmrkande drag fr den juridiska verksamheten r att man inom denna vinnlgger sig om att fokusera p normer som klassiceras ssom rttsliga genom att de hmtas ur rttskllor. Icke desto mindre r grnserna mellan olika normativa system porsa. Det nns dessutom tskilliga exempel p hur juridiken ppnat upp fr vad som ven ur rttslig synvinkel betraktas som moraliska vrderingar. Ett ofta diskuterat exempel r lran om pactum turpe. Ur ontologisk synvinkel innebr detta ett problem, om vi vill frska formulera en ontologi som r srskiljande fr just juridiken. Och det vill vi. Vad kan det d nnas fr alternativ?

6.2

Underskningsobjektet: Alternativ till normer?

Egentligen nns det inga alternativ fr den rttsvetenskap som har till uppgift att frhlla sig till rtten som ett frn vetenskapen skilt vsen. En mjlighet kan vara att hvda att det grundlggande objektet fr det rttsvetenskapliga studiet (och kanske ven andra juridiska omdmen) r begrepp. Inom Uppsalaskolan talade man mycket om begrepp. I den tradition som fljer efter Hgerstrm har det blivit ngot av en xering att tala om begreppens xering. Men vare sig begrepp eller sprkliga konstruktioner som satser kan rimligen utgra den basen i en rttsvetenskaplig ontologi. (Vilket fr vrigt inte heller var Uppsalaskolans uppfattning.) Det frnknner det juridiska studiet den centrala aspekten att redogra fr en srskild form av normer, nmligen rttsliga normer. Som redan framhllits tidigare.

KAPITEL 6. FUNDERINGAR KRING RTTSVETENSKAPENS ONTOLOGI21

6.3

Underskningsobjektet: Rttigheter?

P ngot vis mste rttsvetenskapens och juridikens ontologi sgas utgras av normer, men bortom denna vaga bestmning gr det kanske inte att komma. Min egen uppfattning r att det r omjligt att formulera en fast ontologi fr juridiken och rttsvetenskapen p det stt som vissa naturvetenskaper kan. Personligen nner jag rttighetsorienterade perspektiv fruktbara i civilrtten, genom vilka positivrttsliga fenomen tolkas och stts i sammanhang utifrn en basstruktur bestende av grundlggande mnskliga rttigheter. En bakom den positiva rtten liggande rttighetskatalog  d.v.s. en uppfattning om vissa grundlggande vrden av det slag som brukar komma till konkret uttryck i rttighetsregler (av det slag som nns i t.ex. RF:s 2 kap. eller Europakonventionen fr de mnskliga rtttigheterna och grundlggande friheterna)  kan med ett sdant betraktelsestt betraktas som basen fr andra, mer specika regler. Ur ett internjuridiskt normhierarkiskt synstt r det ocks naturligt att utg frn rttigheter p detta stt, genom att rttighetskatalogerna har en tyngre status n andra regler. Samtidigt r rttigheter av detta slag, rttighetsnormerna bakom reglerna, inte sllan diusa och oprecisa (vilket har att gra med att det r just bakomliggande abstrakta normer och inte konkreta positiva regler). Det r en ls materia att bygga teorier om sanning p. Vi har ett annat problem, ett egentligen mer relevant problem, fr den korrespondensteoretiska juristen, nmligen den interaktion som sker mellan objekt (det underskta normativa stoet) och subjekt (underskaren). Det kommer jag strax tillbaka till under rubriken testbarhet. Men frst vill jag frska mig p ngra kunskapsteoretiska tankar.

6.4

Sammanfattningsvis

Juridikens ontologi bestr av normer. Men den nrmare bestmningen av vilka normer som ska betraktas som ontologiskt djupast lter sig inte gras. Det har konsekvenser fr en uppfattning om det juridiska studiet som knyts till sanning eller som stller krav p sanning.

Kapitel 7

Kunskap
7.1 Juridisk kunskap
Om det nu r s att juridiska omdmen inte kan gras sanna eller falska av externa, objektivt existerande sanningsgrande entiteter blir en fljdfrga om frhllandet mellan juridik och kunskap. ven denna frga r egentligen konstig. Alla jurister betraktar det som sjlvklart att man kan ha kunskap i juridik. Men juridisk kunskap kan vara av olika slag.

7.2

Olika slags juridisk kunskap

Olika jurister har kunskaper inom olika flt, vissa har specialistkunskaper, andra har generella kunskaper. Vissa har djupa insikter i rttsordningens eller ett rttsomrdes vrdebas, men smre koll p juridikens ytstruktur: Enskilda rttsfall och regler. Vissa har encyclopediska utantillkunskaper inom ett omrde, utan att fr den skull ha srksilt stora kunskaper om rttsomrdets djupare vrderingar. Med andra ord: Tanken att det r mjligt att ha kunskap om rtt, och att denna kunskap dessutom kan vara olika djup, bred eller omfattande, torde vara en truism som en beskrivning av juristernas instllning till sitt system. I likhet med mnga andra, betraktar jag denna interna frstelse av systemet som essentiell fr en god beskrivning av systemet  jag omfattar sledes hr det metodologiska synsttet att juristernas och rttsordningens vriga aktrers  internal oint of view r en lmplig utgngspunkt fr en beskrivning. (Se fr en

22

KAPITEL 7.

KUNSKAP

23

briljant diskussion om detta Scott Shapiro, What is the Internal Point of View)

7.3

Juridisk kunskap och externa perspektiv

Men kunskap om juridik, snarare n i juridik, kan ocks vara av ett annat slag: En rttsekonomisk frklaring kan bidra med insikter om hur samhllet genom rttsordningen allokerar ndliga resurser, en beteendevetenskaplig frklaring kan bidra med frstelse av hur juridikens aktrer approacherar problem och frhller sig till normer, en lososk frklaring kan lyfta fram rttsreglers underliggande moraliska vrderingar, en queerteoretisk frklaring kan lyfta fram underliggande heteronormativa frdomar i normsystem som p ytan framstr som objektiva och netutrala. Alla dessa frklaringar bygger p kunskaper i vad vi litet lst kan betrakta som externa metodologiska perspektiv (andra vetenskapliga synstt, om man s vill). Kunskaper av detta slag har ocks en viktig roll att spela i juridiken. Fr den jurist som gr till arbetet p byrn eller domstolen varje morgon r rttsekonomi, sociologi, loso eller queerteori oftast mindre relevant fr de arbetsuppgifter som ska utfras under dagen n det mer jordnra och inte sllan slentrianmssiga applicera-normer-p-omstndigheter-arbetet. Men det betyder inte att externa perspektiv inte har betydelse i den tillmpade eller p annat stt praktiska juridiken. Rttsekonomiska antaganden r vanliga i praxis, t.ex. (Se t.ex. HD:s resonemang kring varfr rent strikt ansvar skulle anses freligga i NJA 1991 s. 720.) Beteendevetenskapliga hypoteser har en sjlvklar roll i bevisvrderingssammanhang men ven i alla andra sammanhang dr en juridisk institution, som en domstol, gr antaganden om mnniskors beteende. ( Sannolikheten fr att ens en fga frtnksam person skulle [...] frdas som om det inte fanns ngon risk fr uppdykande hinder mste bedmas som ringa. , NJA 1984 s, 323.) Morallososka perspektiv gr sig gllande i rttstillmpningens iakttagande av en regels underliggande vrdering. (Se fr en tydlig och sympatisk bedmning av detta slag JustR Lindskogs tillgg i NJA 2011 s. XXX, dom den 21 september 2011, i st. 18.) Ngra queerteoretiska perspektiv i rttstillmpningen kan jag inte direkt hitta, men frgor om heteronormativitet aktualiseras d och d i lagstiftningssammanhang, t.ex. rrande sexkpslagen eller i diskussionen om sterliseringar vid knsbyte.

KAPITEL 7.

KUNSKAP

24

7.4

Kunskapsvrdering

Allt detta r kunskapsmssiga aspekter. Finns det d ngot stt att formulera dessa olika infallsvinklar p ett stt som gr att vi kan tala om en juridikens kunskapssyn? Finns det kanske till och med kan formulera denna kunskapssyn p ett stt som tillhandahller kriterier fr vrdering av olika kunskaper i frhllande till varandra? Enligt min uppfattning r svaret p frgor som dessa tveklst nekande. Det gr inte att sga att en form av juridisk kunskap, vare sig den r  i eller  om juridik, r bttre eller smre. Det gr inte heller att sga att en bred och massiv kunskap om mnga fenomen i juridikens ytstruktur r bttre eller smre n en djup men begrnsad kunskap p ett omrde. Visst kan man sga att det bsta r en fullstndig kunskap om regler och rttsfall kombinerad med en fullstndig kunskap om olika normativa frklaringar och kontextuella tolkningar, men sdana Herkules-jurister nns inte. Det hr ska inte lsas som ett uttryck fr en fullstndig kunskapsrelativism. Jag delar de tankar om kunskap och juridik som jag strax ovan pstod betraktades som sjlvklarheter i det juridiska systemet. Vad jag dremot tror r omjligt r att hitta en fast och brukbar skala fr vrdering av sdana kunskaper och en sker metod fr att srskilja kunskap frn andra frestllningar. ven detta hnger samman med sanningsfrgan. Teoeretiskt brukar kunskap denieras som  justied true belief  . Kunskap om t.ex. ett vxelrttsligt tillstnd r sledes en berttigad sann tro p att ett visst tillstnd r fr handen. Denna kunskapssyn lter sig enkelt appliceras p kunskaper i juridikens ytligaste ytstruktur, nmligen kunskapen om frfattningsformulerade normer i skrivna lydelse. Om jag upprepar ordalydelsen i en paragraf och lgger till, uppriktigt, att jag tror att det r sant att detta r den korrekta lydelsen s uppfyller den en naiv frstelse av kunskap p detta stt. Men denna kunskap sger inget om de aspekter av rtten som ovan framhllits som de fundamentala, nmligen normerna bakom orden. I en vardaglig mening har vi kunskap i och om juridik nr vi p olika stt ger uttryck fr sdana frhllningsstt som ovan beskrivits. Men att nagla fast denna kunskapsuppfattning i en fastare och striktare form tror jag inte r mjligt. Fr att ngot pretentist och mjligen missriktad alludera p Wittgenstein: Vi ingr inte bara i sprkspel, utan ven i kunskapsspel. I ett sdant spel lter sig inte begreppet kunskap denieras i ngon enkel form. I den vardagliga juridiska verksamheten r detta inte s viktigt. Vad ska man gra t oskerheten om vad

KAPITEL 7.

KUNSKAP

25

juridisk kunskap egentligen r? Ingenting. Det r bara att fortstta som frrut. Fr den vetenskapliga verksamheten r detta emellertid betydelsefullt. I vetenskapliga sammanhang r frgan om kunskap understlld frgan om pstenden, hypoteser eller teorier r berttigade. Det fr oss vidare till en annan aspekt av omdmen om juridik, nmligen att pstenden om ett rttsligt tillstnd ska vara testbara.

Kapitel 8

Testbarhet och falsikationism

8.1 Testbarhet och verikation
 The questions [...]  What is meaning? [...] produce in us as a mental cramp.
Ludwig Wittgenstein, The Blue and Brown Books, New York 1958, s. 1. I naturvetenskapliga diskussioner framtrder ofta frgan om testbarhet som central fr en teoris vetenskapliga status. Frgan har tilldragit sig uppmrksamhet ocks i rttsvetenskapliga sammanhang och med jmna mellanrum hvdas det att en rttsvetenskaplig teori, och ibland teser i rttsliga angelgenheter i stort, mste kunna testas och att dess vrde pverkas av hur vl den str sig i sdana prvningar. I den logiska positivismens projekt sktes en rationell grund fr omdmen genom att knyta bedmningen av deras mening till om de var verierbara: Ett pstendes mening lg i dess verikation eller verierbarhet. Detta gllde dock bara fr s.k. syntetiska eller empiriska omdmen, d.v.s. omdmen som handlar om vrlden. Pstenden av typen  Grs r grnt kan testas genom jmfrelser med verkligheten (och det nns sledes ett accepterande av en metafysisk realism bakom meningsteorin). En annan form av omdmen, de analytiska omdmena, r meningsfulla genom sin form.  En kvadrat har fyra hrn , t.ex. Vetenskap, liksom all social sprklig interaktion, utgr i alla fall i allmnhet frn ett syfte att uttrycka meningsfulla omdmen. Det kan lta banalt. Sjlvklart gnar vi oss, tminstone i (mer eller mindre) intellektuell verksamhet t att

26

KAPITEL 8.

TESTBARHET OCH FALSIFIKATIONISM

27

strva mot meningsfulla meningsutbyten  om det inte r meningen att vara meningsfull blir meningsutbytet skligen meningslst. I den logiska positivismens anda kopplades vetenskaplighet till verierbarheten. En vetenskaplig teoris vrde bestod i hur vl den stod sig vid test, en vetenskaplig tes (av syntetiskt slag, vilket r det enda som har betydelse fr vrt sammanhang) var meningsfull i frhllande till hur vl den var verierad. Ett problem, som uppmrksammades av Karl Popper, var att i den strikta form som den logiska positivismen stllde upp kunde inga universella pstenden ngonsin verieras. En teori eller ett pstende av universellt slag   Alla svanar r vita  kunde aldrig anses verierad eftersom det alltid nns en risk att nsta obsveration gick teorin eller pstendet emot. Eftersom universella teorier av detta slag dessutom tenderar att vara obegrnsade ocks i sitt temporala omfng  de begrnsas inte i tid och rum  r antalet mjliga test ondligt. Det innebr att det inte heller nns ngon hllbar grund fr att sga att en teori som  verlevt ett antal verikationsomgngar skulle vara sann. Den kan visa sig falsk vid nsta test. Inte heller kan en sekvens av test antas sga ngot om hur sannolikt det r att en teori r sann. Sannolikheten mste sttas i relation till antalet verlevda verikationsfrsk i frhllande till antalet mjliga verikationsfrsk. Och eftersom antalet mjliga verikationsfrsk r ondligt blir sannolikhetsbedmningen omjlig. Testbarhet och falsikation Popper frskte mta verikationismens svrigheter genom att utveckla en vetenskapsteori med tydligt avstamp i verklig vetenskap. Hans utgngspunkt var drvid naturvetenskaplig vetenskapshistoria. Enligt Popper vxte vetenskaplig kunskap genom att man stllde upp hypoteser eller teorier som man drefter frskte falsiera, eller motbevisa. En teori, eller en hypotes, borde drvid kunna lggas till grund fr att identiera potentiella motbevis. Om hypotesen r  Alla svanar r vita s r en falsikator en svart svan. Drtill borde vetenskapen strva mot att frska falsiera sina hypoteser. Enbart genom att frska skjuta en hypotes i sank kan dess vrde strkas genom att falsikationsfrsken verlevts. Att naturvetenskapen  som stod i fokus fr Poppers analys  i verkligheten inte gr tillvga p detta stt r vl sedan lnge vetenskapsteoretiskt allmngods. I alla fall efter att Kuhn tagit ver som vetenskapsteoretisk ledstjrna. (Se Thomas Kuhn, De vetenskapliga revolutionernas struktur, Stockholm 1992.) I juridiska sammanhang torde f ngonsin ha trott att vetenskapen gr till vga p detta stt och de som har trott har nog i allmnhet gnat sig t sjlvbedrgeri. (Richard Posner framhller utifrn ett ekonomiskt perspek-

KAPITEL 8.

TESTBARHET OCH FALSIFIKATIONISM

28

tiv, med relevans ocks fr rttsekonomi:  Although many positive economists are followers of Karl Popper and therefore believe that falsiability is the dening characteristic of scientic theory, empirical economists in practice place far greater emphasis on conrmation than on falsication , Richard Posner, The Problems of Jurisprudence, Cambridge Mass. 1990, s. 363.) I praktiken tror jag inte att ngon rttsvetare i realiteten, om n understundom fr skens skull, frsker att skjuta sin egen teori eller sina egna hypoteser i sank. Som Imre Lakatos, en av Poppers efterfljarekan man kanske sga, frgade retoriskt  You know a scientist who wants to falsify his theory? Jag kan tillgga att jag dessutom har svrt att se varfr det skulle vara nskvrt. Enligt Popper s kan den induktiva metod som han polemiserar emot  och som ingen vettig forskare i modern tid omfattat  inte leda till kad kunskap om huruvida hypotesen r sann eller falsk eftersom oavsett hur mnga observationer som grs fr att styrka en hypotes s kan nsta observation alltid visa att hypotesen r falsk. Genom att en hypotes verlevt ett frsk att falsieras menade emellertid Popper att den kunde ses som nrmare sanningen n den tidigare kunde betraktas som. Popper sjlv kallade denna  sanningsnrhet fr  verisimilitude . (Se t.ex. Karl Popper, Conjectures and Refutations, London/New York 2002, s. 291 .) Att Popper hamnar i samma problem som de induktivister han kritiserade r uppenbart i beaktande av att fr i stort sett samtliga vetenskapliga hypoteser antalet potentiella falsikatorer r ondligt, vilket innebr att det inte nns ngon anledning att anta att vi kommer nrmare sanningen ju er falsieringsfrsk en hypotes verlever.

8.2

Testbarhet, verikationism, falsikationism och rttsvetenskap - strikt testbarhet och juridik: Ross och Rodhe

Det kan framst som ondigt att lgga s mycket krut p tv tankar om hur vetenskaplighet ska kunna testas som jag uppenbarligen betraktar som missriktade och som drtill inte utvecklats med rttsvetenskapens srskilda verksamhet fr gonen. Anledningen till det r att dessa vetenskapsteoretiska perspektiv satt sin prgel p debatten i allmnhet och drtill haft inytande p den rttsvetenskapliga debatten. Det har nmligen uppfattats som nskvrt, av vissa uttolkare,

KAPITEL 8.

TESTBARHET OCH FALSIFIKATIONISM

29

att ven i rttsvetenskapen kunna stta upp prvostenar som ger den rttsvetenskapliga verksamheten en fast grund att st p men ocks fr att kunna srskilja vetenskap frn pseudovetenskap eller ovetenskapliga aktiviteter. Att sdana frsk tenderar att ge skeva resultat i skarpt lge har illustrerats tskilliga gnger i nordisk rttsvetenskap. Alf Ross formulerade en rttsvetenskaplig prognosteori enligt vilken rttsvetenskapliga pstenden skulle formuleras som hypoteser som sedan skulle testas mot observationer av rttstillmpningen. De problem som nyss framhllits med att betrakta sdana test som vare sig verieringar eller falsieringar gr sig gllande ven i rttsvetenskapen. Och de knda problemen med att srskilja observationerna frn teorin eller hypotesen framtrder drvid med srskild tydlighet i ett juridiskt paradigm. ven Knut Rodhe utgick i sin syn p rttsvetenskapen frn en r positivism (i den vetenskapsteoretiska betydelsen snarare n som en del av  rttspositivism ) nr han beskrev sin vetenskapliga grundsyn i Juridisk Tidskrift. Den syn p frhllandet mellan rttsvetenskapsens omdmen och rttssystemet som Rodhe gav uttryck fr var drvid nrmast hpnadsvckande naiv med tanke p att den publicerades p 1990-talet.

8.3

 Observation is theory laden

I vetenskapslosska sammanhang, och i de esta andra sammanhang ocks dr dessa frgor givit upphov till intresse, har den skarpa uppdelningen mellan observation och teori, liksom de nrliggande diktomierna observationssprk/teorisprk, observationspstende/teoripstende, och den mellan fakta och vrdering rmnat. De hrda dikotomierna har frpassats till historien. Varje observation pverkas av av vra uppfattningar, vrt sprk, vra teoretiska frutsttningar och vra frdomar. (En ovanligt elegant beskrivning av detta ternns i Nelson Goodman, Ways of Worldmaking, kap. VI.) Detta gller med srskild emfas p juridikens omrde. I allmnhet tar vi del av rttskllor genom att lsa texter: Lagtexter, frarbetestexter, domskl, etc. Vi lter vra gon lpa ver rader med ord. I vra medvetanden omvandlar vi synintrycken till mentala uppfattningar. Vi tolkar det vi lser sprkligt, d.v.s. vi lter vra sprkliga uppfattningar och kunskaper utgra rastret genom vilket intrycken ltreras. Men drtill ltrerar vi intrycken genom vr juridiska frfrstelse: Vi sorterar i juridiska kategorier, vi rangordnar utifrn vad vi knner till om juridiska arguments rttsliga status, vi tolkar genom vrt rttssystematiska

KAPITEL 8.

TESTBARHET OCH FALSIFIKATIONISM

30

schema. Rttsklleobservationen r teori- och normimpregnerad allts. Vad som skiljer juristens observationer frn biologens eller astrofysikerns r att betydelsen av de subjektiva frutsttningarna fr recipierandet av innehllet i rttskllor r s mycket strre n i naturvetenskapen.

8.4

Frfrstelse och rttskllelra

Redan bedmningen av vad som r en rttsklla pverkas av vra subjektiva frutsttningar. r Draft Common Frame of Reference (DCFR) en rttsklla? Nej, sger de esta jurister, nja, sger en del, medan t.ex. Ramberg & Ramberg sger tveklst ja. Bedmningen av om underskningsobjektet ver huvud taget, i den preliminra bedmning som fregr valet av detta, kan hra till det relevanta observationsfltet, prglas av uppfattningar av svl som kunskapsmssigt eller analytiskt slag (om man knner till DCFR eller om man knner till hur HD hanterade frslaget i t.ex. normativt slag (om DCFR uppfattas som en lmplig utfyllnadsfaktor i svra fall). Uppfattningen om vad som r goda juridiska konstruktioner  uppfattningar som ofta prglas av vrderingar av svl moraliskt som estetiskt slag  r en annan pverkande faktor. Sdana aspekter har speciell relevans fr rttsvetenskapen. Tag allmnna principer eller lror som obehrig vinst, frutsttningslran, negotiorum gestio, den kontraktuella lojalitetsprincipen eller den skadestndsrttsliga tillitsprincipen. Alla dessa juridiska konstruktioner har haft eller har rttsvetenskaplig uppbackning av forskare som anser att den ena eller andra principen/lran utgr ett positivt inslag i rttsordningen  av rttspolitiska, estetiska eller systematiska skl (och, nota bene, systematiskt grundade vrderingar r ocks vrderingar, i allmnhet vrderingen att en viss form av koherens r nskvrd  ibland i kontrast med andra systematiska uppfattningar). Den som nrmar sig ett rttskllematerial med en sdan bakgrund pverkas i sin observation.

8.5

Teoribunden observation: Obehrig vinst-exemplet

Fr att inte riskera att pdyvla ngon kollega ngot kan jag ta mig sjlv som exempel. Jag anser att det nns ett behov av den allmnna obehrig vinstprincipen p frmgenhetsrttens omrde. Jag tror att denna princip kan spela

KAPITEL 8.

TESTBARHET OCH FALSIFIKATIONISM

31

tminstone tre olika, viktiga roller i rttssystemet: Den kan utgra en sjlvstndig rttsregel, den kan anvndas som en motivering fr andra regler eller principer och den kan anvndas fr att systematisera rttsligt sto. Min instllning prglas dels att jag menar att Hgsta domstolen klart och tydligt sagt att obehrig vinst hr till frmgenhetsrttens gllande allmnna principer. Men drutver frgas jag av att jag anser att det nns ett behov av en sdan princip, att den r bttre p att frklara olika aspekter av rttsordningen n alternativa frklaringar, att den kan ha systematiska frdelar, att den har en moraliskt sund krna, etc. Dessa olika argument ligger p olika niver, men samspelar smlst. Det r futilt att tro att det skulle g att skilja dem t. Det nns ingen neutral betraktare. Det nns som mest en betraktare som vinnlgger sig om att vara neutral. Men ven en sdan betraktare har glasgon p sig nr hon nrmar sig stoet, utan mjlighet att ta av dem.

8.6

Duhem-Quine

P samma spr: Fr rttsvetenskapens interna vidkommande kan det vara vrt att pminna om den kritik som bl.a. Popper utsattes fr och som brukar etiketteras som Duhem-Quine-tesen (efter losoferna Pierre Duhem och Willard van Orman Quine). Tesen sger att det r omjligt att testa hypoteser mot observationer i isolation. Alla observationer frutstter ett antal antaganden, ofta i formen av mer eller mindre medvetna vetenskapliga frutsttningar, och detta gr det omjligt att relatera observationen till hypotesen utan att bakgrundsantagandena kan korrumpera p vgen. Tydligast blir det om rttsvetaren har satt upp en hypotes om att en viss princip eller instllning tillhr gllande rtt och det drefter kommer ett avgrande frn Hgsta domstolen som behandlar ett paradigmatiskt fall av det slag som hypotesen tar sikte p  och HD drvid inte anvnder sig av principen eller kanske till och med sger att den inte gr att tillmpa p situationer av det aktuella slaget. Ett sdant avgrande kan emellertid inte betraktas som en sjlvklar falsiering av den hypotes som stllts upp eftersom observationen  tolkningen av avgrandet  alltid kan tillskrivas ngon av de bakomliggande antaganden som hypotesen vilar p. Att falsiering undviks p det sttet ska inte betraktas som ngot otillbrligt. Det r tvrtom ofta fullt legitimt att ifrgastta en hypotes stdantaganden nr det nns anledning att gra det och om

KAPITEL 8.

TESTBARHET OCH FALSIFIKATIONISM

32

rttsvetaren uppfattar grundhypotesen som sund r det mnga gnger rimligare att brja i de kringliggande antagandena nr en observation framstr som en falsikator.

8.7

Ngot om realism igen

En sista aspekt som br tas upp r frhllandet mellan betraktaren, t.ex. rttsvetaren, och det som betraktas. Ibland anvnder man istllet fr rttsvetaren, den som vet ngot om rtt (eller den gamla patriarkala beteckningen  rttsvetenskapsman ) etiketten  rttsvetenskapare . I det uttrycket ligger en lyhrdhet fr att den som betraktar rtten ocks skapar den. Sprkligt knns  rttsvetenskaparen inte helt rtt i munnen, kanske, men jag tror att det nns en metodologiskt klok tanke bakom formuleringen. Frhllandet mellan den som betraktar eller tolkar rttsliga fenomen och det som tolkas har pverkas t, s.a.s., bda hllen. Den som observerar kan nmligen vara med om att skapa det objekt som observeras. Liknande iakttagelser har gjorts ven p naturvetenskapens omrde och frknippas ibland med Heisenbergs oskerhetsprincip. Men p juridikens omrde r detta ngot betydligt mer jordnra. Lt mig ta ett enkelt exempel. Sg att en rttsvetenskapare skriver en artikel om ett juridiskt problem som hon vet r  p vg upp i domstolarna. Antag att frgan r om principen om novus actus interveniens kan sgas hra till gllande rtt, som en sjlvstndig norm, i Sverige. En svarande har anklagats fr att ha givit upphov till en risk fr skada genom att hon slppt ut ett lttantndligt medel ngonstans. Svaranden hvdar att hon inte behver svara eftersom den utlsande skadeorsaken var ett uppstligt handlande av en tredje person som drmed fr sgas ha brutit orsakskedjan, p ett fr svaranden ansvarsbefriande stt. Tingsrttens domskl var pragmatiskt hllna och nmnde inte principen vid namn ver huvud taget, till svarandens frtret. Hovrtten tog upp svarandens invndning till explicit behandling men fann att ansvar inte frelg av adekvansskl och att det drfr inte fanns behov av att prva saken under den framhllna, oskra, principen. I detta lge skriver forskaren om principfrgan i Svensk Juristtidning och hvdar, grundat p komparativrttsliga utblickar men ven rttspolitiska skl, att novus actus-principen kan fylla en funktion i svensk rtt. HD dmer sedan i mlet och domsklen terspeglar tydligt de argument forskaren framhllit och tar drvid upp ven vissa av de referenser som frekom i artikeln. Principen fr drmed

KAPITEL 8.

TESTBARHET OCH FALSIFIKATIONISM

33

ett explicit erknnande av prejudikatsinstansen. Det hr r ett ovanligt tydligt exempel p hur underskningsobjektet kan pverkas av observatren p juridikens omrde. Men det r inte bara i de tydliga fallen som juridikens interaktiva karaktr kan pverka stoet, normerna. Juridik r inte bara tillmpning och tolkning av regler. Det r ocks en social verksamhet, ett samspel mellan aktrer som spelar olika roller: Domare, partsombud, forskare, lagstiftare. I detta samspel, det juridiska samtalet, vxer och ibland krymper den normativa kroppen p ett organiskt stt. (terigen r min emfas p civilrtten dr denna aspekt r tydligast, men ven den oentliga rtten utvecklas p detta stt om n kopplingen till lagstiftningen medfr att ambans tillvxt sker mer kontrollerat.) Den av staten utpekade tillmparen, ven den hgste uttolkaren (HD), deltar i denna sociala verksamhet genom att ta del av vad som skrivs, genom att delta i seminarier och konferenser, genom samtal. Och rtt skapas i dessa mten, eller snarare, ur dessa mten. En impuls stter sig, ett intryck leder till ett nytt ifrgasttande eller vervgande. Pongen med allt detta r att rtten r stadd i frndring och att denna frndring delvis sker genom att den som betraktar rtten ocks har inytande ver hur den r. Och ven det har betydelse fr synen p den neutrala uttolkaren av rtten.

Kapitel 9

Inkommensurabilitet
Det nns anledning att ocks sga ngot om inkommensurabilitet. Det har frmst med rttsvetenskapen att gra men har relevans ven fr annan juridisk verksamhet. Inkommensurabilitet kan denieras p olika stt. Gemensamt r en tanke om oversttlighet: Att de freteelser eller entiteter som jmfrs inte kan relateras till varandra p en gemensam skala eller ver huvud taget uttryckas i samma termer. Om det inte nns gemensamma termer, en gemensam mttstock, fr att uttrycka de saker som skall relateras till varandra nns det inte heller ngon mjlighet att utvrdera relationen mellan dem. Det gr inte att sga att det ena r bttre n det andra, eller kanske lika bra. Eller, fr att fokusera p skadestndsfrgan, det gr inte att sga hur och nr skadestndet erstter skadan, eller nr den skadelidande har blivit verkompenserad, eller underkompenserad. Det nns ingen rationell mjlighet att utvrdera om skadestndet kan stadkomma de mlsttningar som vi vill stadkomma med det. Mer precisa formuleringar kan ha skilda infallsvinklar. Ruth Changs denition tar sikte p frnvaron av en gemensam mttstock och har vunnit bred acceptans:  incommensurable items cannot be precisely measured by a single  scale of units of value . Joseph Raz har formulerat det p (bland annat) detta stt:  A and B are incommensurate if it is neither true that one is better than the other nor true that they are of equal value. John Finnis skriver att inkommensurabilitet r  the absence of any rationally identied metric for measuring [. . . ] the goods and bads in issue . Dessa exempel rcker kanske fr att ge en antydan om vad inkommenusrabilitetstesen handlar om: Avsaknaden av

34

KAPITEL 9.

INKOMMENSURABILITET

35

en rationellt hllbar gemensam mttstock fr de tv freteelser som relateras till varandra. Inkommensurabilitet har likheter med tanken p ojmfrbarhet: Inkommensurabla freteelser r ofta ojmfrbara. Vissa menar till och med att bda uttrycken betyder samma sak. Vanligare r nog att en distinktion grs. Inkommensurabilitet freligger emellertid bara om de tv freteelser som skall frhllas till varandra r fundamentalt ojmfrbara. Huruvida sdan fundamental ojmfrbarhet freligger kan analyseras i termer av ett test. En sdan fundamental ojmfrbarhet freligger enbart om svrigheten kvarstr ven nr den ena freteelsens vrde, vrde inom, s.a.s. sin egen genre eller kategori, vsentligen kar eller minskar.  r (fotbollsspelaren) Zlatan Ibarahimovic en bttre idrottsman n (ishockeyspelaren) Nicklas Lidstrm?  Det kan man inte svara p! , sger kanske ngon. r Ibrahimovics och Lidstrms vrde som idrottsutvare inkommensurabla s gr det inte att besvara frgan, eftersom det inte nns ngon gemensam skala fr att uttrycka de bda idrottsutvarnas relativa vrden p. Men en sdan inkommensurabilitet freligger inte om vi skulle anse att en jmfrbar relation skulle uppst om vi ndrar det ena objektet av jmfrelsen till ngot annat objekt, som vi anser hr till samma genre eller kategori som det ersatta objektet, men som har ett betydligt lgre (eller hgre) vrde. Om vi ndrar frgan till:  r (fotbollsspelaren) Mrten Schultz en bttre idrottsman n (ishockeyspelaren) Nicklas Lidstrm? och har med oss kunskapen att Mrten Schultz r en medioker (detta r allts ett helt ktivt exempel) idrottsman, ndras d vr syn p jmfrbarheten?  Sjlvklart r Nicklas Lidstrm en bttre idrottsutvare n Mrten Schultz! . Fr det fall denna senare instllning intrder genom en sdan hypotetisk process freligger inte inkommensurabilitet i egentlig mening ens vid den frsta frgan. Att det r svrt att jmfra tv freteelser r inte samma sak som att det r omjligt. Och det r enbart den omjliga jmfrelsen som faller inom inkommensurabilitetstankens sfr. I den allmnna vetenskapsteorin har inkommensurabilitetstanken blivit allmngods genom Thomas Kuhns och Paul Feyerabends texter. Hos Kuhn och Feyerabend r inkommensurabiliteten mellan olika teorier, ocks mellan olika teorier inom samma forskningsflt (t.ex. i en jmfrelse mellan en teori som dominerar idag och en som dominerade fr femtio r sedan), en grundlggande aspekt av synen p den vetenskapliga verksamheten. Ett exempel frn Kuhn: Den forskare som r verksam inom relativitetsteorins paradigm kan observera

KAPITEL 9.

INKOMMENSURABILITET

36

samma fenomen som en forskare inom Newtons paradigm men de kommer att dra helt olika slutsatser av observationerna  en olikhet som strcker sig ver sprket, sanningsbegreppet och sjlva synen p vrlden. Mot denna tanke har det rests invndningar. Men vi kan ju visst tala med varandra, ven ver teoribildningens grnser, menar kritiker som t.ex. Stephen Toulmin. Och det kan vi ju. Men Kuhn och Feyerabend invnder mot det att det faktum att vi kan tala med varandra betyder inte att vi delar varandras vrld.  Jag bor i en annan vrld men du bor ju i samma , var titeln p Olof Lagerkrantz na bok om Gunnar Ekelf. Vi lever i samma vrld men nd i skilda universum. Inkommensurabilitetstesen framstr fr mig som trivialt korrekt p rttsvetenskapens omrde nr det gller jmfrelsen mellan de olika paradigm som idag anvnds parallellt i den vetenskapliga verksamheten. Det hr r egentligen en annan form av inkommensurabilitet n den som framfr allt Kuhn talar om. Kuhns pong var att den fundamentala oversttbarheten rder mellan ett paradigm som tagit ver herravldet frn ett tidigare paradigm  mellan det nya dominerande paradigm som kommit att bli, vad Kuhn kallar fr, normalvetenskap och det paradigm som tidigare intog denna dominerande stllning. I rttsvetenskapen r vi inte lika vana vid sdana perspektiv, ven om i och fr sig den skandinaviska realismens program utgjort ett i vid mening normalvetenskapligt paradigm under snart ett sekel. Men rttsvetenskapen r, som vi var inne p, en heterogen freteelse. Frutom den rttsvetenskapliga verksamhet som syftar till att i neutrala termer skdliggra och systematisera ett normativt tillstnd p ett visst omrde utifrn vissa frutsatta kllor (det som ofta med ett av juridikens fulaste ord betecknas som rttsdogmatik), nns det mnga andra stt att bedriva rttsvetenskap p. Filososka, sociologiska, eller ekonomiska angreppsstt bidrar med andra rttsvetenskapliga perspektiv. Liksom teologiska, kritiska eller politiska angreppsstt. Nr sdana angreppsstt utgr frn metodologiska och objektsbestmmande premisser som ligger lngt ifrn juridikens traditionella premisser, och som uppfattas som vldigt frmmande fr den normala, metodologiskt ointresserade, jurister, kan det framst som lmpligare att forskningen bedrivs inom andra flt n juridikens  srskilt om det r en forskning som bedrivs vid en fakultet i verksamheter med begrnsade ekonomiska resurser. Men andra sidan: En juridisk fakultet som enbart gnar sig t krnverksamheten, traditionell forskning, r en stagnerad och statisk juridisk fakultet.

KAPITEL 9.

INKOMMENSURABILITET

37

Hur r det d med inkommensurabiliteten. Ett nr detta skrivs omdiskuterat exempel rr genusvetenskapliga perspektiv. Lustfyllt har svenska debattrer kastat sig ver nyheten om att man i Norge beslutat sig fr att strypa nansieringen frn allmnna medel till genusforskning efter en debatt om denna forsknings  bristande vetenskaplighet . Nr ska vi i Sverige ocks inse att det bara r mumbo-jumbo med knsmaktsteori och strukturella frklaringar?, frgar genusvetenskapskritikerna. Men vad man i denna debatt tenderar att glmma r den fundamentala svrigheten med att utvrdera ett eget vetenskapligt paradigm, som genusvetenskapliga paradigm, utifrn vetenskapliga uppfattningar utanfr systemet. Vissa metodologiska grundbultar om vetenskaplighetens krav delar vi vl inom alla vetenskaper i och fr sig. Man ska vara tydlig, man ska inte ljuga medvetet, man ska inte frvrnga medvetet. Bryter man mot dessa allmnvetenskapliga etiska principer har man problem  ven om det skert kan nnas vetenskapliga flt dr ven sdana  brister betraktas som acceptabla. Bortom dessa grundbultar r det emellertid omjligt att uttala sig om det andra vetenskapliga paradigmets vrde eller brister utan att fra med sig vrderingar frn sitt eget paradigm. Det nns ingen neutral skala att vrdera olika vetenskapliga verksamheter p. Det betyder inte att sdan vrdering ska undvikas  det mste ju gras i olika sammanhang, om inte annat vid frdelning av resurser som inte r ondliga. Men det nns anledning att hlla igen med kritiken mot andra vetenskapliga discipliner. Sdan kritik tenderar att underskatta att vi lever i olika vrldar.

Kapitel 10

Deskriptiva slutsatser
10.1 Hur kan vi frst rttsvetenskapens teori?
Vad ska man dra fr slutsatser av de tidigare presenterade tankarna om rttsvetenskapens premisser? Man av dessa tankar dra slutsatser av olika slag: Deskriptiva, normativa eller andra. De deskriptiva slutsatserna rr hur man br betrakta den rttsvetenskapliga verksamheten (och i viss mn annan juridisk verksamhet ocks, men jag hller mig hr till den rttsvetenskapliga). Delar man mina uppfattningar s framtrder overstigliga svrigheter fr den som vill stta upp srskiljande kriterier fr vad som r  riktig rttsvetenskap och vad som inte r det utifrn tankar om rationalitet, sanning eller testbarhet. Sdana kriterier mste komma runt de problem som jag ovan beskrivit. Jag tror inte att det gr att komma runt dem. Vad mera r: Jag tror inte att det r nskvrt. Jag knner, frsts, sympati fr instllningen att vetenskapen (liksom juridiken i sin analytiska form ver huvud taget, inklusive rttstillmpnings ambition att uttolka gllande rtt) sker efter sanning  d.v.s. att sanning r ett ideal. Men instllningen r ohllbar. Som jag ovan beskrivit har jag svrt att se ngra alternativ till en korrespondensteoretisk syn p sanning i rttsliga sammanhang. Vidare har jag beskrivit en syn p rttens ontologi som visar p svrigheten, enligt min tentativa uppfattning omjligheten, med att identiera fasta reala entiteter av sdant slag att juridikens omdmen kan inrtta sig ett i binrt sanningssystem dr externt och objektivt existerande normer, eller ngot annat, fungerar som sanningsgrare

38

KAPITEL 10.

DESKRIPTIVA SLUTSATSER

39

(eller  falskhetsgrare ). Enklare uttryckt: Det nns inget fast jmfrelseobjekt vars jmfrelse med ett pstende om gllande rtt utvisar om pstendet r sant eller falskt. Det mynnar ut i en slutsats som kan lik John Mackies knda misstagsteori: Vi strvar i vr juridiska diskurs efter att uttrycka sanningar, men eftersom det inte nns ngot som gr omdmena inom diskursen sanna eller falska r vi dmda att misslyckas. Mackies slutsatser, som inte rr juridikens omdmen utan moralens, r emellertid problematisk. Fr p samma stt som vi i moralisk diskurs ofta utan ngra som helst problem kan kommunicera och gra oss frstdda i ett samtal om vrderingas sanning s kan vi det i juridiken ocks. I realiteten r ett pstende som, sg, medvetet ddande av en mnniska r frbjudet, ngot som vi tar trivialt fr sant. Det r vl klart att det r sant? Mord r frbjudet och eftersom mord r frbjudet r det ocks frbjudet att dda ngon medvetet och ett pstende med den innebrden tar fr sant nr det sgs p detta enkla stt. Vi tar det trivialt fr sant trots att vi vet att det nns mnga situationer dr det inte r sant. Att mord r frbjudet r inte bara sant, det r en tautologi. Men nr vi gr bortom juridikens cirklar s r det medvetna ddandet inte alltid frbjudet. Det kan nnas ansvarsfrihetsgrunder, t.ex. Det kan var krig. S nr vi tnker till litet nrmare s inser vi att, nej, det kan inte vara ett helt sant pstende. Men icke desto mindre: I allmnhet r det ju sant att medvetet ddande r frbjudet. Kan vi d inte betrakta det som ett sant pstende ven om det inte i strikt mening r sant, eftersom det nns falskhet i det ocks? Synen att vrden saknar existens och att det sledes inte nns ngot sanningsgrande reellt bakom vra juridiska omdmen betecknas i svenska sammanhang ofta som vrdenihilism. Det motsatta synsttet, att vrden har en existens och drfr kan fungera som sanningsgrare, kallas fr vrderealism. Vrderealismen har frkastats ovan. Vrdenihilismen synkar dligt med de juridiska aktrernas faktiska beteende.

10.2

Rttslig ktionalism

Den metafysiska instllning som jag sjlv nner mest attraktiv som ett stt att fnga in juridikens instllning kallas fr moralism ktionalism. Fiktionalism r en metafysisk uppfattning som kan sgas inta en mellanposition, mellan realism och antirealism. Stanford Encyclopedia of Philosophy inleder sin artikel

KAPITEL 10.

DESKRIPTIVA SLUTSATSER

40

(av Matti Eklund) om ktionalism med fljande karakteristikum:  Fictionalism about a region of discourse can provisionally be characterized as the view that claims made within that discourse are not best seen as aiming at literal truth but are better regarded as a sort of `ction'.  Fiktionalism frknippas i sin moraliska version frmst med Richard Joyce (som pregnant har beskrivit den i en kort artikel i Philosophy Now  en utfrligare artikel nns hr.). Mig veterligen har ingen frskt att nrmare analysera lososkt hur moralisk ktionalism frhller sig till juridikens studium (och det var bara ganska nyligen som uppfattningens morallososka relevans tydliggjordes genom Joyces och andras analys).

10.3

Varfr inte vrderealism?

Det framstr emellertid som en p era stt adekvat beskrivning av hur vi i det stora hela betraktar juridikens frhllningsstt, tminstone i svensk rtt. Vi har prglats i Uppsalaskolans antirealitiska syn p vrden och jag tror att f svenska jurister torde vara beredda att frsvara vrderealism i ngon juridisk inkarnation, t.ex. sdana naturrttsliga uppfattningar som utgr frn eviga vrden i en existens fullstndigt skild frn mnniskan. Det nns skert jurister som omfattar ngot liknande dessa uppfattningar, kanske i den thomistiska traditionen. (Se fr ngra uppfriskande avvikande instllningar dessa artiklar av Dan Hankvist och Reinhold Fahlbeck.) Men det r nog vldigt ovanligt. ven de som likt jag har stor sympati fr den moderna naturrttens skande efter grundlggande moraliska uppfattningar, bakom den positiva rttens regelmassa, har svrt att ta till oss en vrderealism av det hrda slag som tycks krvas fr en korrespondensteoretisk syn p sanning.

10.4

Varfr inte vrdenihilism (som deskriptiv tes)?

Samtidigt framstr just sanningsaspekten som en indikation p svrigheterna med vrdenihilism som beskrivning fr hur vi frhller oss till juridiken i tminstone vetenskapliga sammanhang. Vi behandlar juridiska fakta som understundom, oftast till och med, just fakta. Sger jag i ett fredrag fr kollegor att  culpanormen r skadestndsrttens grundlggande ansvarsregel skulle ingen f fr att resa sig upp och invnda att  s kan du inte sga, fr vi kan inte veta om det r sant eller falskt . I praktisk

KAPITEL 10.

DESKRIPTIVA SLUTSATSER

41

juridisk diskurs behandlar vi knappast frgan om sanning som relevant fr hur vi approacherar ett fall eller en frga. Men samtidigt tycks det som att vi trivialt utgr frn att det nns juridiska sanningar och att det r rimligt att behandla dessa  sanningar som just sanningar (liksom det motsatta rrande det falska). Moralisk ktionalism svarar upp mot denna ambivalens. Sanning m vara ett onbart ideal. Men det gr inte en diskurs som hanterar juridiska omdmen som kapabla att besitta ett sanningsvrde som meningsls eller tomt um.  The simplest ctionalist approach to a discourse takes certain claims in that discourse to be literally false, but nevertheless worth uttering in certain contexts, since the pretence that such claims are true is worthwhile for various theoretical purposes , skriver bl.a. Nolan i en inledning till uppfattning (Nolan, D., G. Restall ochC. West, 2005,  Moral Fictionalism Versus the Rest , Australasian Journal of Philosophy 83, s. 30730.) Fr den som intresserat sig fr ktionalism mer n jag s r det allts en hermeunetisk rttslig ktionalism som jag frordar, snarare n en revolutionr ktionalism. Det r en beskrivning av hur jag tror att vi kan frst den juridiska argumentationen, i sin tekniska bemrkelse, som jag tror grs bst i ktionalistiska termer.

10.5

Rationalitet, kunskap och testbarhet

Vad jag kallat fr rttslig ktionalism kan kanske deskriptivt fnga in instllningen till det normativa sto som juridiska omdmen i allmnhet och rttsvetenskapliga i synnerhet behandlar. Kring denna teori kan vi sedan hrleda uppfattningar om rationalitet och kunskap. En rationalitetsuppfattning som bygger p sanning kollapsar i och med att sanning i en ktionalistisk kontext redan avfrdats. Fiktionalisten accepterar dock att det kan vara nyttigt eller anvndbart att anvnda sig av en diskurs ven om den inte kan plausibelt strva mot att uttrycka sanningar. Kan man d inte hvda att en juridisk argumentation kan vara rationell, om n p ngot annat stt n i sanningsbemrkelsen? Det kan man skert. Som redan framhllits arbetar den juridiska argumentationen, eller de juridiska argumentationerna, med olika rationalitetsbegrepp. Simlistiska ml-medel-argument r i en mening ett uttryck fr rationalism, tminstone om man lgger p tanken att medlet ska vara optimalt eller eektivt. Sdana rationalitetsbegrepp pverkas inte omedelbart av det som sagts hr. Men det r ju

KAPITEL 10.

DESKRIPTIVA SLUTSATSER

42

ocks en helt annan diskussion. P ett liknande stt frhller det sig med kunskapsaspekten. Om juridisk argumentation ska terspegla den argumenterandes kunskap mste vi komma runt det kunskapsbegrepp som utgr frn att kunskap = berttigad sann tro. Nr det gller testbarhet nns det mer att sga. Som beskrivits nns det stora problem fr den som vill framhlla testbarhet i en striktare bemrkelse som ett kriterium fr juridiska omdmens relevans, eller fr rttsliga omdmens status som vetenskap. Ur ett deskriptivt perspektiv tror jag vidare att de iakttagelser som egentligen samtliga inytelserika vetenskapsteoretiker efter Popper gjorde rrande hur naturvetenskapare faktiskt gr tillvga  dr det knappast frekommer frekvent att vetenskaparen aktivt frsker att falsiera sin teori  har n strre frklaringsvrde fr rttsvetenskapen. Rttsvetenskapen identierar knappast falskatorer nr nya teorier formuleras. Om jag skulle fresl en ny teori om, sg, neurovetenskaplig skadestndsrtt, r det inte ett naturligt frsta steg att identiera fakta som om de framtrder skulle falsiera min teori. Det beror inte bara p att jag som vetenskapsman p mnskliga grunder kan antas vara fst vid en teori som jag lagt mycket mda p att formulera och bygga upp. Men det beror ocks p de svrigheter som ovan redogjorts fr med hur man ver huvud taget kan testa teorier p juridikens omrde. Rtten r en ambalik varelse. Den glider undan och delar upp sig, metamorferas och metastaseras. En fantastisk sak. Men svrfngad.

Kapitel 11

Normativa slutsatser
11.1 Bevisbrda
Det nns alternativ till de uppfattningar om rationalitet, sanning, kunskap och testbarhet som jag ovan frordat. Det nns tskilliga alternativ till allt som jag sagt, egentligen. Min frsta normativa tes lter mer polemisk n den r. Tesen r att den som vill ta spjrn mot ngon av dessa uppfattningar har bevisbrdan fr att den alternativa uppfattningen r bttre n min. Anledningen till denna bevisbrdestes r inte att jag r vertygad om att ovanstende r korrekt. Jag r lngt frn vertygad om det. Jag kan ha fel om allt. Vad jag dremot kan stra mig p r att mnga jurister, framfr allt rttsvetenskapare, uttrycker starka uppfattningar i frgor liknande de frgor som stllts ovan utan att frklara nrmare hur de grundar sina uppfattningar. tskilligt tas fr givet, frblir implicit eller betraktas som dogmer. Bevisbrdestesen r en reaktion p detta. Dogmerna br avkrvas en frklaring. Garderoberna behver vdras.

11.2

Metodologisk tolerans

En annan tes r att ovanstende sikter med styrka talar fr en tolerans i metodologiska frgor. Paul Feyerabend gjorde detta till en kamp, hans stridsrop var  anything goes , hans instllning var anarkistens. Feyerabends relativism r kanske verdriven, men hans metoduppfattning bermvrd: Allt gr inte, men allt mste vara tilltet.

43

KAPITEL 11.

NORMATIVA SLUTSATSER

44

Det gller srskilt p rttsvetenskapens omrde. Vad vi behver  och detta r min uppfattning  r inte frre utan er perspektiv: Mer nytnkande, nya systematiseringar, andra metodgrepp, mer kreativitet och strre variation. Vad vi hrvid ska vara srskilt vaksamma p r rttsvetenskapliga frsvar fr intolerans eller exkludering. Det nns inte ngot behov av att stta upp strikta demakeringskriterier fr rttsvetenskapen eller juridiska omdmens vrde. Det nns inget behov av riktlinjer fr att putta andra metoder n de fr tillfllet dominerande ut fr stupet. Behovet r skapat, och ofta skapat av just de rttsvetenskapens fretrdare vars egen verksamhet prglas av dogmatism och inte sllan metodologisk inkonsekvens. Det betyder inte att all vetenskap r lika bra, eller att olika juridiska frklaringar eller teser skulle vara lika vrderfulla. S r det inte. Men bedmningsgrunderna lter sig inte formuleras i de hrda kriterier som prglar intoleranta uppfattningar.

11.3

Vad r god rttsvetenskap? (Eller en god juridisk metod?)

Jag har egentligen inte s mycket uppfattning om hur rttsvetenskap br bedrivas. Jag vet vad jag sjlv gillar, och vad jag inte gillar, men jag har inte ngot stort behov av att kl argumenten fr mitt gillande i ord. Fr det fall ngon kan vara intresserad s kanske det avslutningsvis nns anledning att sga ngot om mina personliga preferenser. Dessa preferenser tar sikte p just rttsvetenskap. Det viktigaste, och bara skenbart banala, kravet p god rttsvetenskap r att den br frska vara intressant. Vad som r intressant beror frsts p vem man frgar. En nyckelfaktor torde fr mnga vara att framstllningen innehller ngot nytt. Men nyhetsvrdet kan vara av olika slag. Det kan rra innehllet i rtten, det kan best i det metodologiska, det kan berra systematiken. En god rttsvetenskap uppfyller, eller strvar mot att uppfylla, enligt min mening ocks vissa formella krav. Givna mlsttningar r uppriktighet och transparens. ppensinnighet r en annan rttsvetenskaplig dygd. Till det kan vi lgga det hantverksmssig skicklighet och gott omdme. Dessa naiva benchmarks r inte mycket att hlla i handen fr den som ska utvrdera ngon annans rttsvetenskapliga eller p annat stt juridiska arbete. Det r ocks en del av min pong. Det nns inte ngra sdana fasta benchmarks. Dremot delar vi vissa vrderingar om vad som r bra och vad som r dligt.

KAPITEL 11.

NORMATIVA SLUTSATSER

45

Utifrn dessa vrderar vi varandras omdmen, teorier eller verksamhet. Men vi ska inte tro att det nns ngor aritmetisk skerhet bakom dessa vrderingar.

11.4

Vad r dlig rttsvetenkap?

Den sista frgan r egentligen ocks den frsta frgan. Men frgan r i ngon mening felstlld. Varfr ska vi deniera vad som r dlig rttsvetenskap? Det r ju bttre att fokusera p det som r bra. Men eftersom s mycket mda gnats t att fula ut rttsvetenskap tidigare kanske jag ska ta mig friheten att ge tv exempel p dlig rttsvetenskap. Det frsta r en form av rttsvetenskap som frhoppningsvis inte frekomer s ofta, nmligen korrumperad rttsvetenskap. Ordet korruption ska hr tas i sin traditionella betydelse. En korrumperad rttsvetenskap r i frsta hand en vetenskap som medvetet och cyniskt verger sina dygder av opportunitistiska skl. Ett uppenbart exempel kan vara en rttsvetenskap som bedrivs med rasistiska frtecken i ett sammanhang av medlperi. I denna trnga bemrkelse torde den korrumperade rttsvetenskapen frmst vara ngot som hr till, vad som trande beskrivits som,  onda rttssystem . Men det nns en annan form av rttsvetenskap som jag betraktar som dlig. Och det r en rttsvetenskap som gnar sig t att fula ut andra rttsvetenskapliga aktiviteter.  Fula ut innebr hr att man stter upp allmnna regler fr vad andra rttsvetenskapare kan gna sig t fr att vara tillrckligt vetenskapliga, eller fr att anses som fullvrdiga det rttsvetenskapliga sammanhanget. Med andra ord betraktar jag den intoleranta rttsvetenskapen som dlig rttsvetenskap. Anledningen till det r att jag delar den feyerabendska uppfattningen att mngfald och pluralism r centrala komponenter fr kunskapstillvxt och insikt. Srskilt illa r hrvid intolerant rttsvetenskap som bygger p ohllbara disinktioner, begreppsbildningar eller frestllningar. Nr ngon htter med ngret och sger att  detta, detta r inte rttsvetenskap! br varningsklockorna ringa.