DA AO PRINCIPAIS TEORIAS ACERCA DA NATUREZA JURDICA DA AO I - Ao, jurisdio e processo Trilogia estrutural do processo

Ao: provoca a jurisdio, que se exercita atravs do processo. Processo: visa a composio da lide. Lide: conflito de interesses qualificao por uma pretenso resistida (CARNELUTTI Instituciones del Proceso Civil, p. 28). Pretenso: exigncia de subordinao de um interesse alheio ao interesse prprio (CARNELUTTI, p. 28).

II - Natureza jurdica da ao O estudo da natureza jurdica da ao constitui-se num dos pontos mais conflitantes do Direito Processual. Inmeras so as teorias a respeito. Parte da dificuldade de se compreender a ao, advm da multiplicidade de significados que o conceito apresenta na literatura jurdica. Principais teorias: 1) doutrina privatista 2) teoria do direito concreto tutela jurdica 3) teoria do direito abstrato. Doutrina privatista, clssica ou imanentista Origem: Direito Humano Definio de Celso e de Ulpiano: Na verdade, nada mais a ao que o direito de perseguir em juzo o que nos devido. Adotada por SAVIGNY (Escola Histrica do Direito). A ao implica na existncia do direito subjetivo material: se o direito no existe, no possvel a violao deste direito; se no h violao, o direito no pode se revestir na forma especial de uma ao. Da a denominao de doutrina clssica, ou imanentista da ao; a ao era imanente ao prprio direito material. O processo civil romano dividiu-se em trs perodos distintos: a) um mais antigo, o procedimento das legis actiones (aes da lei), que surgiu com a fundao de Roma (754 a.C.) e foi at a lex aebutia (149 a.C.); b) outro intermdio, de maior durao, que
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coincidiu com o mais amplo desenvolvimento do povo romano, denominado per formulas (formulrio), que se estendeu do advento daquela lei at o sculo III da Era Crist; c) e, finalmente, a chamada cognitio extraordinria, que teve seu comeo ao tempo do imperador DIOCLECIANO alcanando a codificao de JUSTINIANO. Os dois primeiros perodos compreendiam o denominado ordo iudicium privatorum (procedimento civil ordinrio), em oposio j referida cognitio extraordinaria, que diziam respeito ao procedimento diverso do procedimento civil ordinrio. Com a Lex Aebutia teve incio o perodo formulrio. Em lugar das frmulas sacramentais orais que caracterizavam o sistema anterior, o novo procedimento se identifica pela redao de uma frmula escrita, obtida pela cooperao do pretor com as partes. A liberao da formula pelo pretor encerrava o procedimento in iure. A formula, como se percebe, era uma instruo escrita com a qual o pretor nomeava o iudex ou arbiter (juzes particulares) e fixava os elementos sobre os quais esse mesmo iudex ou arbiter deveria fundamentar seu juzo, condenando ou absolvendo. A definio de CELSO, h pouco enunciada, pertence a este perodo. A principal caracterstica do perodo da cognitio extraordinaria foi a unificao do processo, pondo fim s duas fases do procedimento (in iure e in iudicium). Observa-se que o juiz deixa de ser um mero expectador, intervindo no processo como um representante do Estado. O mesmo magistrado que conhecia da demanda, exarava a sentena e a fazia cumprir. Esta ltima etapa do processo civil termina com as publicaes ordenadas por JUSTINIANO, merc das quais tornou-se conhecida a definio da actio, elaborada por CELSO quase quatro sculos antes. Entretanto, importante recordar que se trata de uma definio do sculo II, e, pois do perodo formulrio. A doutrina clssica da ao permaneceu inalterada ao longo dos sculos, encontrando em SAVIGNY seu maior desenvolvimento e consolidao. Para o genial mestre alemo, toda ao implica necessariamente duas condies: um direito e a violao deste direito. Se o direito no existe, a violao no possvel; e se no h violao, o direito no pode se revestir na forma especial de uma ao. Dessa forma, entendia-se a ao como um simples desenvolvimento ou uma mera metamorfose da prpria relao de direito. Doutrinas autonomistas Origem: Alemanha, 1856. Polmica entre BERNHARD WINDSCHEID e THEDOR MUTHER.
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WINDSCHEID: A actio do Direito Civil Romano, desde o ponto de vista do Direito atual (1856). MUTHER: Sobre a teoria da actio romana, do moderno direito de queixa, da litiscontestao e da sucesso singular nas obrigaes (1857) Para WINDSCHEID o conceito romano de actio no tem o mesmo significado que o conceito de ao do direito alemo moderno. A actio seria o que atualmente se denomina de pretenso. Para MUTHER a actio romana coincide com o conceito da ao do direito alemo. A actio era o direito tutela jurdica, um direito contra o Estado. As teorias que se agrupam sob a denominao de doutrinas autonomistas comearam a se desenvolver a partir da segunda metade do sculo passado, na Alemanha, graas clebre polmica entre BERNHARD WINDSCHEID (a actio do Direito Civil Romano, desde o ponto de vista do Direito atual) e THEODOR MUTHER (Sobre a doutrina da actio romana, do direito de acionar atual, da litiscontestatio e da sucesso singular nas obrigaes), acerca da actio romana no seu desenvolvimento at a ao no direito contemporneo. Esse debate, alm de revelar verdades ignoradas, ps em destaque, e separadas por contedos prprios, a ao e o direito. THEODOR MUTHER, por outro lado, tinha chegado a propor um conceito de actio que se afastava das opinies tradicionais, no menos que do conceito traado por WINDSCHEID. Para MUTHER, a actio no era pois um apndice ou um complemento do direito subjetivo, nem o novo direito um comportamento do adversrio surgido da violao de um direito precedente (segundo o critrio de SAVIGNY), nem finalmente, o equivalente romano da pretenso no sentido de WINDSCHEID (que afirmava ser a actio o que hoje chamamos pretenso), seno o direito tutela jurdica MUTHER entende que os romanos usavam o termo actio, no mesmo sentido em que se emprega a palavra Klage. Consequentemente, a actio no era, como supunha WINDSCHEID, um direito do autor contra o ru, mas um verdadeiro direito contra o Estado, representando pelo praetor. Atualmente o que sucede. Entende-se por ao o direito contra o Estado. No contra o ru. A Klage o direito de reclamar, de exigir do Estado que torne respeitado o direito violado. O Estado, iniciada a ao quem tem direito contra o ru. O direito da ao, embora pressupondo a leso de um direito material, distinto deste direito, porque dirigido contra o Estado.

Teoria do direito autnomo concreto tutela jurdica Esta teoria foi formulada por ADOLF WACH, em 1885, com a publicao do primeiro volume do Manuel do Direito Processual Civil Alemo. ADOLF WACH daria preciosa contribuio processualstica moderna, no que tange a autonomia do direito de ao. Para ele a ao um direito pblico e autnomo; a ao um direito que se dirige contra o Estado, para que conceda a tutela jurdica, e contra o adversrio, para que a suporte. Alis, a pretenso de tutela jurdica (Rechtsschutzanspurch), diz WACH, de natureza publicstica e se dirige, de um lado, contra o Estado, e de outro contra a parte contrria (adversrio). Logicamente, para WACH s h ao se a demanda for fundada, isto , se o pedido do autor for julgado procedente. Uma modalidade dessa teoria a formulada por OSCAR VON BULOW, para quem a ao o direito a uma sentena justa. A teoria do direito concreto tutela jurdica de WACH teve, ainda, outros seguidores de renome, como HELLWIG, STEIN e GIERKE. Teoria da ao como direito potestativo Essa teoria foi concebida por GIUSEPPE CHIOVENDA que, em 3 de fevereiro de 1903, na tradicional Faculdade de Direito de Bolonha, em preleo ao curso de direito processual civil, sob o ttulo A ao no sistema do direito, apresenta sua concepo acerca da natureza jurdica da ao. Para CHIOVENDA a ao um direito autnomo como proclama a doutrina alem desde WACH, mas diversamente do mestre alemo, entende que a ao se dirige contra o adversrio e no contra ou em relao ao Estado. CHIOVENDA afirma que, de qualquer modo, inexata a declarao de WACH de que o direito tutela jurdica, constitua objeto do processo: o juiz, ao aplicar a lei, no afirma que o estado deve querer de tal modo, mas que quer. No o direito tutela jurdica, contra o Estado, pacificamente satisfeito por ele merc da ordenao judiciria e, especialmente, da partilha da jurisdio em graus, o poder que sentimos animar o processo civil. Este poder o direito de provocar a atividade do rgo jurisdicional contra o adversrio. Para que se possa melhor entender a teoria de CHIOVENDA, convm que se d uma noo do que sejam os chamados direitos potestativos. Para o mestre italiano os direitos se dividem em duas grandes categorias: a) direitos tendentes a um bem da vida a
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conseguir-se, antes de tudo, mediante a prestao positiva ou negativa de outros (direitos a uma prestao); b) tendentes a modificao do estado jurdico existente (direitos potestativos). Assim, para CHIOVENDA, o titular do direito de ao tem o direito, que ao mesmo tempo um poder, de produzir, em seu favor, o efeito de fazer funcionar a atividade do Estado, em relao ao adversrio, sem que este possa obstar aquele efeito. Teoria da ao como direito autnomo abstrato Alguns anos antes da publicao das obras de ADOLF WACH, propugnador da teoria da ao como direito concreto tutela jurdica, dois grandes juristas HEINRICH DEGENKOLB (Ingresso forado e norma judicial), em 1877, e A. PLSZ (Contribuio teoria do direito de queixa), em 1880 publicaram trabalhos que tiveram grande repercusso no campo da natureza jurdica da ao, em face da posio radical que adotaram. Para ambos os autores, a ao uma direito autnomo e no est ligada outro direito. No decorre de outro direito e pode se conceber com a abstrao de qualquer outro direito. Isto quer dizer que a ao no se confunde com o direito, de vez que a sua existncia independe da existncia do direito material e de que o autor tenha ou no razo. Da PLSZ haver denominado esta teoria de direito abstrato. O direito de ao, assim concebido, direito abstrato subjetivo pblico. Em 1906, na Itlia, ALFREDO ROCCO (La Sentenza civile, Milano), aceitando em substncia a teoria da ao como direito abstrato, vai lhe dar fundamentao prpria. A exemplo de CHIOVENDA (seu principal adversrio), quando da preleo bolonhesa, ALFREDO ROCCO passa em revista as diferentes teorias acerca da ao para, a seguir, formular sua prpria teoria. ALFREDO ROCCO induz-nos a raciocinar em torno de duas espcies de interesses: o interesse tutelado pelo direito, que para ele se constitui no interesse primrio (principal); e o interesse na interveno do Estado, que consiste no interesse secundrio. Para que exista o direito de ao suficiente que o interesse primrio seja, de modo abstrato, protegido pela lei. O pensamento de ALFREDO ROCCO foi retomado, anos depois por UGO ROCCO (A autoridade da coisa julgada e os seus limites subjetivos, publicada em Roma, 1917), que enfocou o direito de ao sob dois ngulos: o que se refere ao seu elemento substancial, que consiste no interesse do particular na interveno
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do Estado para a apurao e realizao coativa dos interesses tutelados pelo direito objetivo; e o que refere ao seu elemento formal, que consiste no poder do particular de pretender a interveno do Estado para a apurao e realizao coativa dos interesses tutelados pelo direito objetivo. Esta teoria foi aceita pela maioria dos processualistas contemporneos. Alguns, como JOS ALBERTO DOS REIS e MARCO TULLIO ZANAUCCHI, seguem-na quase integralmente. Outros, entretanto, acolhendo a idia de que a ao seja um direito pblico subjetivo, abstrato, ou apenas um direito que no se subordina existncia efetiva de um direito material, criam teorias prprias, como FRANCESCO CARNELUTTI, EMILIO BETTI, ALESSANDRO PEKELIS e EDUARDO J. COUTURE. No Brasil, graas influncia de ENRICO TULLIO LIEBMAN (A ao na teoria do processo civil, publicado nos Scritti giuridici in onore di F. CARNELUTTI, vol. II, Pdua, 1950), a teoria da ao como direito abstrato empolgou a quase totalidade de nossos processualistas, a partir da dcada de 1940. Partidrio do direito abstrato de agir, LIEBMAN considera a ao como direito sentena de mrito. FREDERICO MARQUES (Instituies de Direito Processual Civil) TOURINHO FILHO (Processo Penal) HELIO TORNAGHI (Instituies de Processo Penal) e AMARAL SANTOS, entre outros, entendem a ao como um direito subjetivo pblico, dirigido contra o Estado, tendo por objeto a prestao jurisdicional, dirigida a uma deciso de mrito. A tendncia atual Na Europa, a teoria dominante (direito abstrato de agir) vem sofrendo crticas de parte dos defensores da teoria da ao como direito concreto tutela jurdica (Rechtsschultzanspruch), sobretudo, em face dos recentes estudos desenvolvidos na Alemanha por ARWED BLOMEYER (Direito Processual Civil, Berlim, 1963), PETER SCHLOSSER (Instaurao da ao e formao da sentena, Bielefeld, 1966), RUDOLF POHLE (Em direo pretenso tutela jurdica, in Studi in onore di ANTONIO SEGNI, Milo, 1967, vol. IV), que examinaram a teoria, de ADOLF WACH, luz das consideraes apresentadas por juristas que partiram em busca do elo perdido, responsvel pela separao de concretistas e abstratistas. Com efeito, o primeiro desses juristas foi ALESSANDRO PEKELIS que, juntamente como PIERO CALAMANDREI (este, consequentemente, o segundo a elaborar semelhante trabalho), procuraram isolar os pontos de divergncia e de convergncia
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das diversas teorias. Quanto s divergncias ambos a atriburam a razes de natureza poltica (o conceito de ao se relaciona com o conceito de Estado). No que se refere convergncia, PEKELIS salienta o fato das diferentes teorias verem a ao como uma situao de vantagem a favor do indivduo em relao atividade jurisdicional ou processual do Estado. J, CALAMANDREI, examinando o carter liberal da teoria do direito tutela jurdica (WACH) e a teoria do direito abstrato de agir (teoria hoje dominante), que considera uma concepo rigidamente autoritria e coletivista do Estado, prefere optar por uma posio intermedia, ao recomendar a teoria da ao como direito potestativo (CHIOVENDA). No mesmo sentido, ou seja, visando unidade fundamental que possa proporcionar a superao das divergncias entre concretistas e abstratistas surgem os escritos de ENRICO TULLIO LIEBMAN, a que j nos referimos, e de RICCARDO ORESTANO (Enciclopedia del Diritto, verbete: Lazione in genetale). LIEBMAN, afastando-se das ingerncias polticas, submete crtica tanto as teorias concretas como as abstratas mas, no definir o que deveria ser a posio intermdia, no chega a inovar, mantendo-se antes vinculado s suas anteriores formulaes, que j o caracterizavam como partidrio de uma soluo de compromisso entre ambas aquelas correntes e que, exatamente por isso, fizeram com que sua posio alcanasse grande repercusso, sobretudo no Brasil. ELEMENTOS DA AO Consideraes preliminares A ao um direito subjetivo prprio e deve ser tratada como uma realidade, que se individualiza e se identifica por seus elementos. Alis, j vimos, ao estudarmos s teorias acerca da natureza da ao, que a mesma o direito de invocar a atividades jurisdicional do Estado. E, segundo ENRICO TULLIO LIEBMAN (Manual de Direito Processual Civil, traduo brasileira, vol. I, Rio de Janeiro, 1984, pg. 150), o direito de ao conexiona-se a um caso concreto, e, pois a uma pretenso. Desse modo, os elementos da ao devero ser considerados na sua conexo com os elementos da pretenso. Da, porque, na concepo do mestre peninsular, ser a ao o direito a uma sentena de mrito (Cf. op. cit., pg. 151). So, pois, elementos da ao: a) os sujeitos da lide, que so os sujeitos da ao; b) uma providncia jurisdicional sobre uma pretenso, quanto a um bem; e c) as
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razes, ou causa dessa pretenso. Em outras palavras, as aes identificam-se pelas partes (personae), pelo objeto pedido (res) e pela causa de pedir (causa petendi) os estudos desses elementos tem significativa importncia no exame de vrios temas processuais (coisa julgada, litispendncia, conexo etc.). Sujeitos da lide (Partes) No dizer de MOACYR AMARAL SANTOS (Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, vol. I, 14-3, ed. So Paulo, pg. 159), o direito de ao atribudo ao titular de um interesse em conflito com o interesse de outrem. Por meio da ao, aquele pretende a subordinao do interesse deste ao prprio, ao que este resiste. Nem por outra razo, a ao visa uma providncia jurisdicional que componha a lide, isto , que atue a lei ao caso concreto. Assim, na ao h dois sujeitos, que so, ordinariamente, os mesmos da lide a que se visa compor, um sujeito ativo, o autor, e outro sujeito passivo, o ru os quais so abrangidos pela denominao jurdica partes, ou personae. Consequentemente , as partes constituem os elementos subjetivos identificadores da ao. Por essa razo, o Cdigo de Processo Civil, ao indicar os requisitos da petio inicial aponta, no art. 282, inc. II, os nomes, prenomes, estado civil, profisso, domiclio e residncia do autor e do ru. De igual modo, no processo trabalhista, a reclamao, que a petio inicial do processo civil, dever conte a qualificao do reclamante e do reclamado (Cons. Leis Trab., art. 840, 1). No mbito da ao penal, os elementos subjetivos so representados pelo Ministrio Pblico, que o rgo de acusao, e pelo acusado (Cd. Proc. Penal, art. 24). Excepcionalmente, o sujeito ativo pode ser o prprio ofendido (Cd. Proc. Penal, art. 26). Todavia, como, em regra, o Ministrio Pblico est sempre presente, a identificao do elementos subjetivo da ao penal encontra melhor identidade na pessoa do acusado. Por isto, o art. 41, do Cdigo de Processo Penal, dispe que a denncia, que desempenha o mesmo papel que a petio inicial ocupa no processo civil, conter qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo. Objeto da ao (pedido) O objeto da ao o pedido (petitum) daquele que invoca uma prestao jurisdicional. Com efeito, pede-se uma providncia jurisdicional que tutele em certo
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interesse, isto , uma providncia jurisdicional quanto a um bem, ou quanto uma pretenso punitiva. O pedido da prestao jurisdicional, em sentido tcnico, feito atravs da petio inicial (Cd. Proc. Civil, art. 282), no processo civil, da denncia ou da queixa (Cd. Proc. Penal, art. 24 e 30), no processo penal, da reclamao (Cons. Leis do Trabalho, art. 840), no processo trabalhista. Assim, o pedido constitui naquilo que se pretende obter com a prestao da tutela jurisdicional. Nesse sentido estrito, que o termo empregado no art. 282. inc. IV, do Cdigo de Processo Civil, e no art. 840, 1, da Consolidao das Leis do Trabalho. No mbito do processo penal, a denncia ou a queixa representa o ato processual em que se formaliza a acusao, que a deduo de uma pretenso punitiva em juzo (Cd. Proc. Penal, art. 41), correspondendo ao pedido, que est ligado instrumentalmente a ao civil (Cf. JOS FREDERICO MARQUES, Elementos de Direito Processual Penal, vol. II, Rio de Janeiro, 1961, pg. 146). O pedido tem, como objeto imediato, a obteno de uma prestao jurisdicional, consubstanciada na sentena que, atravs do processo, atua o direito objetivo a um caso concreto. Tem, tambm, um objeto mediato, que consiste na obteno do bem da vida pretendido ou da imposio da sanctio iuris penal ao acusado (Cf. JOS FREDERICO MARQUES, op. cit. Pg. 151). Alis, atendo-nos teoria da ao como direito abstrato de agir, lembraramos que o pedido imediato consiste na interveno do Estado para a satisfao do interesse primrio (interesse secundrio), ao passo que o pedido mediato consiste n utilidade que se quer alcanar pela providncia jurisdicional, isto , o bem material ou imaterial pretendido pelo autor (interesse primrio). indiscutvel, consoante se ver oportunamente, que o pedido deve ser certo e determinado (Cd. Proc. Civil, art. 286, primeira parte). No processo penal, a imputao quem delimita a acusao (pedido). A imputao consiste em atribuir pessoa de ru a prtica de determinados ato que a ordem jurdica considera delituosos. Para JOS FREDERICO MARQUES (op. cit., pg. 153), os caracteres que a lei processual civil exige no petitum devem ser transportados, no processo penal, para a imputao. Causa de pedir Ao pedido deve corresponder uma causa de pedir (causa petendi). A quem invoca uma providncia jurisdicional quanto a um bem pretendido ou quanto uma
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pretenso punitiva, cumpre dizer no que se funda o seu pedido. Conforme as palavras da lei (Cd. Proc. Civil, art. 282, III; Cd. Proc. Penal, art. 41; Cons. Leis do Trabalho, art. 840, 1), insta ao autor expor na exordial os fatos e os fundamentos jurdicos do pedido ou a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias e, ainda, a classificao do crime, ou uma breve exposio dos fatos de que resulte o dissdio. Em sntese, na fundamentao est a causa de pedir (cf. MOACYR AMARAL SANTOS, op. cit., pg. 168). Trata-se de adoo da teoria da substanciao, segundo o qual no basta a exposio da causa prxima, mas tambm se exige a causa remota o fato gerador do direito. a teoria adotada pelos Cdigos alemo e austraco. No plano processual penal, em que pese o Cdigo de Processo Penal, no art. 41, exigir a classificao do crime, dando a impresso de haver adotado a teoria da individuao, segundo a qual a causa petendi consiste na relao jurdica afirmada pelo autor (cf. LUIS EULALIO DE BUENO VIDIGAL, Da Ao Rescisria dos Julgados, So Paulo, 1948, pg. 87), a causa de pedir da acusao est no fato criminoso contido na imputao. a consagrao da teoria da substanciao. Alis, a submisso dos fatos criminosos descrio legal, exigida pelo mencionado art. 41, resume-se no fundamentum accusationis proximum, ao passo que na exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncia est o fundamenam accusationis remotum. Irrelevante, portanto, que a classificao do crime esteja exata e certa. O perfeito enquadramento da espcie, nas normas legais que sobre ela incidem, tarefa do magistrado: narra mihi factum, dado tibi ius (cf. JOS FREDERICO MARQUES, op. cit., pg. 158). No que respeita ao processo do trabalho, a doutrina nacional e estrangeira (CARLOS COQUEIJO TORREO DA COSTA), Direito Processual do Trabalho, 3 ed., Rio de Janeiro, 1986, pg. 99; AMAURI MASCARO NASCIMENTO, Curso de Direito Processual do Trabalho, 10 ed., So Paulo, 1989, pg. 101; JUAN MENENDEZ PIDAL, Derecho Procesal Social, 3 ed., Madrid, 1956, pg. 101) inclui a causa petendi entre os elementos da ao, ainda que no revista a mesma, das caractersticas que apresentam, no processo civil (cf. JUAM MONTERO AROCA, El Proceso Laboral, 2 ed., Barcelona, 1982, pg. 215). Com efeito, graas ao princpio da simplicidade, que informa ao processo trabalhista, a Consolidao das Leis do Trabalho disps que, da reclamao, constar uma breve exposio dos fatos de que resulte o dissdio (Cons. Leis do Trabalho, art. 840, 1), Assim, o que se exige do reclamante a apresentao lgica dos fatos que determinaram o pedido. Como a teoria da substanciao assenta-se no pressuposto de que s os fatos
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formam a causa de pedir tem aplicao, neste ramo do direito processual, aquela teoria. Alis, ao afirmar em juzo a pretenso de receber os salrios atrasados, o reclamante est se reportando causa prxima, ao passo que a causa remota abriga-se no contrato de trabalho. Por fim, consoante restou demonstrado linhas atrs, no necessrio que o autor d a classificao jurdica. Est de competncia do juiz. Alm disso, completando o adgio latino nupercitado (diz-me o fato, dar-te-ei o direito), outro apotegma tem larga aplicao: iura novit curia (o juiz deve conhecer o direito). Condies da Ao De conformidade com a doutrina clssica, desenvolvida por GIUSEPPE CHIOVENDA, pressupostos processuais so os requisitos indispensveis constituio e validade da relao processual. Condio da ao, por sua vez, so os requisitos indispensveis ao exerccio da atividade jurisdicional. So os pressupostos essenciais para que o juiz chegue ao exame do mrito da causa. Concluindo, diramos que, consagradas teoria do direito abstrato de agir, na concepo de ENRICO TULLIO LIEBMAN (Manual de Direito Processual Civil, traduo brasileira, vol. I, Rio de Janeiro, 1984, pg. 151), que a desenvolveu como o direito ao processo e ao julgamento do mrito, nada impede que o legislador ordinrio submeta o direito de ao a determinados requisitos, para que legitimidade se possa exigir o provimento jurisdicional. Possibilidade Jurdica Afirma-se que a possibilidade jurdica significa, no processo civil, a admissibilidade, em abstrato, da providncia jurisdicional desejada. So exemplos clssicos de ausncia de possibilidade jurdica o pedido de divrcio, que, antes da Emenda Constitucional n. 9, de 28.06.77, era obstaculizado pelo ordenamento jurdico, ento vigente, e a cobrana judicial de dvida de jogo, a cujo respeito existe um veto declarado em lei (Cd. Civil, art. 1477). No processo penal, a possibilidade jurdica caracterizada pela tipicidade, s a havendo quando o ordenamento penal contiver expressamente a previso da conduta tpica. Com efeito, dispe o art. 43, do Cdigo de Processo Penal: a denncia ou a queixa ser rejeitada quando: I O fato narrado evidentemente no constituir crime; II
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estiver extinta a punibilidade pela prescrio ou outra causa. Ensina FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (Processo Penal, vol. I, 11 ed., So Paulo, 1989, pgs. 439/442). No processo trabalhista h que se registrar, preliminarmente, uma peculiaridade no que pertine possibilidade jurdica, ou seja, a existncia de uma pretenso individual, tendo em vista a lei ou o contrato de trabalho, ou a ocorrncia de uma pretenso coletiva do grupo constitudo em categoria profissional, nos termos de uma organizao sindical (Constituio Federal, art. 8). Interesse de agir No estudo da ao como direito abstrato de agir, restou evidenciado que o direito de ao distinto do direito que ele visa tutelar. Alis, com a ao procurasse obter uma providncia jurisdicional quanto ao bem pretendido pelo autor. Aquele interesse, consistente na obteno de uma providncia jurisdicional que se batizou com o nome de interesse de agir. Lembra MOACYR AMARAL SANTOS (op. cit., pg. 166), que o interesse de agir um interesse secundrio, instrumental, subsidirio, de natureza processual, consistente na necessidade de obter uma providncia jurisdicional quanto ao interesse primrio contido na pretenso. Nesse sentido, o disposto no art. 3, do Cdigo de Processo Civil, ao preceituar: para propor ou contestar ao necessrio ter interesse. Trata-se do interesse processual e no do interesse econmico ou moral (Cd. Civil, art. 76), que constitui elemento do direito subjetivo. pois, o interesse processual que justifica a propositura da ao e o oferecimento da resposta do ru. Em verdade, o interesse de agir, desde que no argido pela parte contrria, em preliminar da contestao (Cd. Proc. Civil, art. 301, inc. X; Cd. Proc. Penal, art. 395), deve ser verificado pelo juiz, em qualquer tempo ou grau de jurisdio, enquanto no proferida a sentena de mrito (Cd. Proc. Civil, art. 267, 3, e 301, 4). No processo penal, o interesse processual reside na necessidade de se recorrer ao Poder Judicirio, para a obteno do resultado pretendido, independentemente da legitimidade ou legalidade da pretenso (cf. VICENTE GRECO FILHO, Manual de Processo Penal, So Paulo, 1991, pg. 96). Com efeito, do princpio nulla poena sine iudicio, elevado a categoria de dogma constitucional (Const. Federal art. 5, inc. XXXIX), implica o fato de o interesse de agir estar implcito em toda acusao, porquanto o Estado no pode impor a pena seno atravs das vias jurisdicional.
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Legitimao ad causam Em clebre estudo (O Despacho Saneador e o Julgamento do Mrito, in Estudos sobre o processo civil brasileiro, So Paulo, 1976, pgs. 97 e ss), ENRICO TULLIO LIEBMAN assim se manifestou sobre este terceiro requisito, denominado qualidade para agir ou legitimao para a causa (legitimatio ad causam): a pertinncia subjetiva da lide nas pessoal do autor e do ru, isto , o reconhecimento do autor e do ru, por parte da ordem jurdica, como sendo as pessoas facultadas respectivamente a pedir e contestar a providncia que objeto da demanda (pgs. 126/127). A legitimao ser ordinria (legitimatio ad causam ordinaria), quando a ao for exercida pelo prprio titular do interesse afirmado na pretenso (Cd. Proc. Civil, art. 6, primeira parte). Excepcionalmente, a lei pode conferir o direito de ao a outrem, que no o titular do direito afirmado na pretenso, oportunidade em que a legitimao se diz extraordinria (legitimatio ad causam extraordinaria), tal como ocorre nos casos de substituio processual. Assim, por exemplo, no processo penal, tem legitimao ativa para propor a ao penal o Ministrio Pblico, como rgo do Estado-Administrao. Todavia, pode o ofendido ter a titularidade dos ius puniendi, desde que a lei lhe outorgue o direito de exerc-lo, como nos casos denominados de ao penal privada. Da dispor o art. 100, do Cdigo Penal, que a ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. Nesta hiptese, o ofendido tem a legitimatio ad causam extraordinria ou substituio processual. H, pois, uma legitimao genrica, que a do Ministrio Pblico, e outra extraordinria, de iniciativa do prprio ofendido ou de terceiro. Em outras palavras, se a lei institui determinado crime e nada preceitua sobre a ao penal, o titular do ius puniendi sempre o Estado-Administrao. Tambm, no processo trabalhista, regra geral a legitimao ordinria, ou seja, a ao ser exercida pelo prprio titular do interesse afirmado na pretenso, luz da aplicao subsidiria do art. 6, do Cdigo de Processo Civil. Ocorre, entretanto, casos de legitimao extraordinria, de que so exemplos: Constituio Federal, art. 5, inc. LXX, letras a e b, 103, 129, inc. III e 1).
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INDIVIDUALIZAO DAS AES As aes se individualizam atravs de seus 3 elementos constitutivos: elemento subjetivo: autor e ru o objeto: mediato e imediato causa petendi

Repercusso em vrios temas do processo: litispendncia coisa julgada conexo de causas

Identidade subjetiva: No se refere s identidade fsica da pessoa, sujeito do processo, mas sim qualidade em que atua no processo.

Identidade de objeto: Objeto imediato: a prestao jurisdicional pedida. Objeto mediato: o bem jurdico objeto da pretenso. O bem jurdico do objeto mediato no se confunde com a coisa em seu aspecto fsico. O objeto imediato instrumental, pois o maio para viabilizar o julgamento referente ao objeto mediato. Para individualizar a ao deve-se considerar o objeto imediato e o objeto mediato. da coordenao de ambos que se identifica a ao. CHIOVENDA entende que, na distino de ao, necessrio diferenciar os bens. Se o bem garantido num caso pede conceber-se mesmo sem o bem garantido no outro, h a diversidade objetiva de aes. Causa Petendi (ttulo do pedido)
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 o elemento causal da ao. Art. 282, III do CPC.

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Haver identidade de causa petendi, sempre que o fundamento do direito questionado na segunda ao for o mesmo que serviu de base primeira (FREDERICO MARQUES Instituies de DPC, vol. III, ed. 2000, p. 191). A causa petendi no se refere norma da lei invocada em juzo; a causa do pedido diz respeito aos fatos jurdicos, que possam influenciar na formao da vontade concreta da lei. Conforme CHIOVENDA, a causa petendi pode resultar dos seguintes elementos: afirmao da existncia de uma relao jurdica (propriedade, compra e venda). afirmao da existncia de fato particular que d origem ao direito invocado. afirmao da existncia de fato de que decorre o interesse de agir.

Causa prxima e causa remota Em nosso direito vigora a doutrina da substanciao. Art. 282, III do CPC exige a indicao no somente da causa prxima (os fundamentos jurdicos do pedido), como tambm a causa remota (os fatos). Tal exigncia tem como finalidade a perfeita identificao do elemento causal da ao.

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CLASSIFICAO DAS AES Introduo A classificao modernas das aes aquela que as distingue em aes de conhecimento, aes executivas e aes cautelares. Essa tripartio das aes se funda na prpria tutela jurisdicional invocada, ou seja, no verdadeiro contedo processual do direito subjetivo de ao. Aes de conhecimento: a) aes declaratrias; b) aes condenatrias; c) aes constitutivas. Aes executivas em sentido lato: a) aes executrias; b) aes executivas em sentido estrito; c) aes executivas fiscais. Aes de cautelares: O melhor critrio aquele que as reparte nas trs modalidades atrs mencionadas (de conhecimento, executivas e cautelares), uma vez que as aes declaratrias, as condenatrias e as constitutivas so espcies de um mesmo gnero, em conseqncia das caractersticas comuns que apresentam , como causa, todas elas, respectivamente, da relao processual de conhecimento. Aes de conhecimento: as aes declaratrias As aes de conhecimento, tal como ocorre no processo de igual nome, tm por objeto o exame da lide em juzo para o fim de formular a regra jurdica concreta que deve regular o caso, segundo explica LIEBMAN. E, em outra passagem, diz o citado mestre que as aes de conhecimento... so aquelas que tm por escopo provocar o juzo, no sentido mais prprio e restrito do termo.
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Nesse gnero de aes, a espcie que primeiro se apresenta a das aes declaratrias. Todas as sentenas que aplicam o direito objetivo em relao a uma pretenso tm carter declaratrio. Da dizer GUASP que as aes de conhecimento tendem a obter a produo de uma declarao de vontade. Mas o que caracteriza as aes declaratrias que elas buscam uma providncia jurisdicional meramente declaratria. Da dizer o art. 4, do Cdigo de Processo Civil, que o interesse do autor pode limitar-se declarao da existncia ou inexistncia de relao jurdica. Com base nesse preceito, pode definir-se a ao declaratria como aquela em se pede a incidncia do direito objetivo sobre uma pretenso, para que se declare existente ou inexistente uma relao jurdica. Em face do que dispe o art. 4, I, do Cdigo de Processo Civil, sempre que haja incerteza a respeito da existncia ou inexistncia de uma relao jurdica, possvel propor a ao declaratria. No importa que se possa propor, desde logo, a ao condenatria, com o pedido de aplicao da sanctio juris do preceito secundrio da lei. A norma do art. 4, I, ampla e sem restries, e, por isso, no dado ao intrprete apurar sua aplicabilidade. Na lio de GOLDSCHIMIDT, suscetvel de prestao jurisdicional declaratria qualquer relao jurdica, isto , todo direito subjetivo. Ao revs, no podem ser objeto de aes de mera declarao. A finalidade da ao declaratria alcanar sempre uma certeza jurdica, como bem explica ALFREDO BUZAID. E essa certeza se obtm atravs de uma sentena revestida de autoridade de coisa julgada. Aes condenatrias As aes condenatrias visam aplicao da regra sancionadora do mandamento legal, ou seja, a condenao. Esta ltima o ato do juiz, sob a forma de sentena, que transforma, como ensina LIEBMAN, a regra sancionadora, de abstrata em concreta. Ela o ato que aplica, impe, determina in concreto a sano que o transgressor dever sofrer pelo ato cometido. A sentena condenatria, por outro lado, tem eficcia executria, pois autoriza o credor a pedir a execuo forada contra o devedor.

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A ao condenatria, por essa razo, tem duplo fim: um, implcito, que a declarao do direito existente, no que no difere das demais aes de conhecimento; e outro, explcito e especfico, que aplicao da sano adequada ao caso concreto. Aes constitutivas Aes constitutivas so as que visam criao, ou alterao, ou extino de uma relao jurdica. Tambm nas aes constitutivas, provoca-se uma deciso em que h, antes de tudo, a declarao de certeza da subsistncia das condies predeterminadas em lei, para que possa produzir-se a mudana ou alterao jurdica; e a isso se acrescenta a prpria mutao em que se consubstancia o seu efeito constitutivo. Clara, portanto, a diferena entre ao constitutiva e ao declaratria uma vez que na ltima no se opera modificao alguma no statu quo ante, mas to-s se declara existente ou inexistente relao jurdica anterior. Os efeitos da sentena constitutiva podem ser ex nunc ou ex tunc. Normalmente, os referidos efeito comeam a operar depois da sentena; casos h, no entanto, em que esses efeitos retroagem por expressa disposio de lei. o que se d com a ao para anular atos jurdicos em virtude de vcio de vontade (erro, dolo, coao, simulao ou fraude). Segundo o art. 153 do Cdigo Civil, constitutivas so as aes tendentes anulao de tais atos, pois que os aludidos vcios no tm efeito antes de julgados por sentena. Mas, nos termos do art. 158, anulado o ato, restituir-se-o as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, no sendo possvel restitu-las, sero indenizados com o equivalente. As aes constitutivas so de direito estrito. Podem citar-se, guisa de exemplos, os seguintes casos de aes constitutivas: a ao de separao (Cdigo Civil, art. 316), a de suspenso do ptrio poder (idem, art. 394), a de anulao de atos jurdicos (idem art. 153), as aes de nulidade e de anulao de casamento etc. Aes executivas Nas aes executivas, pede-se uma prestao jurisdicional, com base em ttulo executivo, para que se efetive a sanctio juris mediante a prtica de atos de execuo. Em toda a ao, a tutela jurisdicional invocada em razo de uma pretenso. O fenmeno se verifica igualmente nas aes executivas, em que h, na realidade, uma pretenso insatisfeita como bem esclarece CARNELUTTI.
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Na execuo, no h juzo de conhecimento, como no processo de cognio. Por isso mesmo, a ao executiva em sentido lato tem por escopo, segundo GUASP, uma atuao de vontade, o que se d com a realizao de atos executrios tendente a satisfazer a pretenso do credor. Aes cautelares A ltima categoria de aes das chamadas aes cautelares. So assim denominadas as aes em que se pede uma prestao jurisdicional de carter instrumental tendente a garantir resultado profcuo a processo de outra natureza. Segundo explica CALAMANDREI, sempre que a eficcia prtica da funo jurisdicional, s atingvel atravs de longo procedimento, corra o risco de ser diminuda ou anulada pelo retardamento (periculum in mora), o processo cautelar, antecipando provisoriamente as provveis conseqncias do processo principal, visa fazer com que o pronunciamento final possa a seu tempo produzir efeitos. Tende, assim, o processo cautelar a assegurar a eficcia futura de outro processo a que est preordenado. Para autorizar a medida cautelar pedida pelo autor, o juiz deve indagar da existncia do fumus boni juris e do periculum in mora. A ao cautelar provoca um procedimento nico em que se fases de conhecimento e de execuo se aglutinam em razo do objetivo da tutela jurisdicional invocada. O que a caracteriza a natureza da providncia jurisdicional pleiteada, isto , a medida cautelar, ou preventiva, destinada a evitar os efeitos do periculum in mora. Erram, portanto, os que procuram negar a autonomia da ao cautelar, por entenderem que o pedido nela formulado enquadrvel em outras formas de ao. E o erro desse entendimento est em no atentar para o carter especfico da tutela cautelar. Outras modalidade de aes: as aes mandamentais e as aes determinativas Alguns autores falam em aes mandamentais, como a quarta das modalidades das aes de conhecimento. PONTES DE MIRANDA, entre ns, dos raros juristas que falam em ao mandamental. As aes de mandamento foram criadas por KUTTNER e aceitas, entre outros, por GOLDSCHMIDT. Este as definiu nos seguintes termos: A ao de mandamento tende a obter uma mandado dirigido a outro rgo do Estado, por meio de sentena judicial.
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Essa categoria de aes, como observa ALCAL-ZAMORA, alm de pouco difundida, no atingiu o grau de maturao alcanado pelas demais categorias do direito de agir. E a razo simples: no h lugar para uma nova espcie de ao, com esse ttulo de ao mandamental, no dizer de GUASP, no categoria processual congruente com as anteriores, pois no se funda em natureza peculiar no pedido ou prestao jurisdicional invocada, e sim destinatrio especial da sentena, que um rgo do Estado diferente do judicial. Razo tambm no h para falar-se em aes determinativas: trata-se de aes que sempre se enquadram numa das divises das aes de conhecimento (infra, n. 853). NO DIREITO PROCESSUAL PENAL Ao Penal: aes condenatrios - Pblica CP, Art. 100, 1, 129, I, 141, I, CPP, 100, caput crimes contra o Presidente ou chefe de governo estrangeiro. - de iniciativa privada CP, art. 100, 2, CPP, 24 e 30. Principal ou exclusiva: subsidiria da pblica: CP, 100, 3, CF, 5, LIX, CPP, 29 - Ao Penal: Atuao correspondente ao direito jurisdio, que se exercita perante os rgos da Justia Criminal, ou o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicao do direito Penal Objetivo. (FERNANDO TOURINHO FILHO, in Processo penal) PROFESSOR JLIO MIRABETE Ao penal de conhecimento:

Declaratria: declara-se existncia de ameaa liberdade de locomoo (habeas corpus preventivo, pedido de extradio) Constitutiva: cria, extingue ou modifica situao jurdica sob a regulamentao do Direito Penal (homologao de sentena penal estrangeira, reviso criminal)
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Condenatria: reconhecimento de uma pretenso punitiva (crimes apenados com recluso ou deteno).

Ao penal executiva: Atuao sano penal (Ex.: execuo de penal de multa, arts. 164 a 170 da L.E. Penal. Ao Cautelar: em que h antecipao provisria das conseqncias de uma deciso de ao principal; visa assegurar eficcia futura deste processo. No CPP: percia complementar (168) priso preventiva (311) aplicao provisria da interdio de direitos (373) medida de segurana (378)

PROFESSOR AMAURI MASCARO NASCIMENTO No Processo do Trabalho Ao trabalhista I) Individual II) Coletiva I) Aes individuais (arts. 837 e segs. da CLT) Tm por finalidade a obteno de um pronunciamento jurisdicional sobre interesses concretos e individualistas (art. 840) a) Condenatrias b) Constitutivas c) Declaratrias d) Executrias e) cautelares Condenatrias Formao de ttulo executrio para cumprimento da obrigao. Ex.: ao condenatria de indenizao: de 13 salrio, de remunerao de frias etc. Constitutivas
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Criam ou extinguem situao jurdica. Ex.: ao em que o empregado postula fixao de salrio no ajustado ou alterao de funo; inqurito judicial para apurao de falta grave. Declaratrias O interesse do reclamante restringe-se afirmao da existncia ou inexistncia de relao jurdica. Ex.: declarao de vnculo empregatcio. Executrias Visam realizao coativa de um direito certo, obteno do cumprimento de obrigao imposta por sentena judicial ou outro ttulo jurdico que a lei confere fora executria execuo de sentena execuo de conciliao execuo de sentenas normativas ou aes de cumprimento. Cautelares So medidas determinadas pelo juiz em face do perigo ou urgncia, expedidas antes de declarar-se a vontade concreta da lei, para garantir efeito prtico futuro da sentena (CHIOVENDA). Conforme o CPC, cabem no processo do trabalho: aresto de bens do devedor, produo antecipada de provas, exibio de livros). Ex.: reintegrao liminar de empregado estvel; reduo ilegal de salrios. II)Aes coletivas (CLT, art. 857, CF, art. 7, XXVI, 114, 2 ) O dissdio coletivo visa direitos coletivos, as pretenses de um grupo ou categoria profissional de trabalhadores. A titularidade da ao coletiva da categoria profissional do sindicato dos trabalhadores.

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