BLACK COLOR

CONTENIDO
Informe Especial Participacin de los trabajadores en las utiidades G1 Casos Prcticos Clculo de la participacin de los trabajadores en las utilidades G5 Comentarios Verificacin de la condicin de asegurado a cargo del ESSALUD G7 Jurisprudencia Despido del trabajador de confianza G8 Configuracin del despido fraudulento G8

Informe Especial
Participacin de los trabajadores en las utilidades
La legislacin que regula el derecho de participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa no es reciente. En efecto, este beneficio ya se encontraba regulado en el artculo 45 de la Constitucin de 1933, el cual estableca que El Estado favorecer un rgimen de participacin de los empleados y trabajadores; dispositivo que luego fue ampliado por la Ley N 10908 (03.12.48). Posteriormente, en el gobierno militar que se inicio a fines de los sesenta se instaur todo un novedoso rgimen de participacin en la gestin, en la propiedad y en las utilidades de la empresa, cuyas reglas variaban segn la actividad econmica desarrollada por la empresa. A inicios de la dcada de los noventa, ya dentro del proceso de flexibilizacin de la legislacin laboral, se dict el Decreto Legislativo N 677 (07.10.91) el cual instaur un nuevo sistema para la entrega y distribucin de las utilidades. Asimismo, el artculo 29 de la Constitucin de 1993, actualmente vigente, reconoce en forma expresa el derecho de los trabajadores a las utilidades. Finalmente, las normas que regulan este beneficio son el Decreto Legislativo N 892 (11.11.96) -el cual derog varios artculos del D.Leg N 677- y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N 09-98-TR (06.08.98). A continuacin presentaremos los principales aspectos regulados por las normas anteriormente mencionadas.

2. Trabajadores sin derecho

No tienen derecho a participar en las utilidades, los trabajadores de las cooperativas, las empresas autogestionarias, las sociedades civiles y, en general, todas aqullas empresas que no cuenten con ms de 20 trabajadores en un ejercicio determinado. Por trabajadores se entiende a todos aqullos que hayan sido directamente contratados por la empresa, ya sea mediante un contrato por tiempo indeterminado, un contrato sujeto a modalidad o a tiempo parcial. Para determinar si una empresa excede o no de 20 trabajadores el procedimiento es el siguiente: Se suma el nmero de trabajadores que hubieran laborado en el empresa en cada mes del ao, y el resultado obtenido se divide entre 12. Si en un mes el nmero de trabajadores vara, se tomar en consideracin el nmero mayor de trabajadores en dicho mes. Por otro lado, si el resultado de la divisin fuera una fraccin, se proceder al redondeo de dicha cifra a la unidad superior, siempre y cuando dicha fraccin sea igual o mayor a 0,5.

PERSONAL CON DERECHO A LA PARTICIPACIN EN LAS UTILIDADES BENEFICIO PERSONAL Participacin en la distribucin de las utilidades de la empresa

3. Monto de la participacin

1. Trabajadores con derecho

Tienen derecho a participar de las utilidades de la empresa, mediante la distribucin por parte de sta de un porcentaje de la renta anual antes de impuestos, los trabajadores de empresas que desarrollen actividades generadoras de rentas de tercera categora y que adems se encuentren sujetas al rgimen laboral de la actividad privada.
INFORMATIVO CABALLERO BUSTAMANTE

El porcentaje de las utilidades que debe repartir la empresa depende del tipo de actividades que sta desarrolle. Los porcentajes son los siguientes: Empresas pesqueras ....................... 10% . Empresas de telecomunicaciones .. 10% Empresas industriales ..................... 10% Empresas mineras ........................... 8% Empresas de comercio, al por mayor y al por menor, y restaurantes ....... 8% Empresas que realizan otras actividades ........................................ 5% Para determinar con mayor precisin en qu consisten las actividades que realizan

Empleados SI Obreros SI Trabajador extranjero SI Beneficiarios de moNO dalidades formativas Socios trabajadores NO de cooperativas CONDICIN Trabajadores de NO cooperativas Trabajadores de em- NO presas autogestionarias Trabajadores de NO empresas civiles Trabajadores de em presas que no cuenten NO con ms de 20 trabaja- dores Menos de 4 horas SI JORNADA 4 o ms horas SI A plazo fijo SI DURACIN DEL CONTRATO A plazo indeterminado SI En moneda nacional SI REMUNERA- En moneda extranjera SI CIN Remuneracin integral SI Con negociacin RGIMEN DE colectiva SI LA ACTIVIDAD Sin negociacin PRIVADA colectiva SI Trabajadores del hogar NO RGIMEN Trabajadores de la NO ESPECIAL microempresa Trabajadores de SI pequeas empresas En perodo de prueba SI ANTIGEDAD Superado el perodo SI de prueba SITUACIN DEL Trabajador que ha cesado SI TRABAJADOR antes de la distribucin

2da. quincena, FEBRERO 2008 REVISTA DE ASESORA ESPECIALIZADA

G

BLACK COLOR

Informativo Derecho Laboral

las empresas obligadas a distribuir utilidades, se tomar en cuenta la Clasificacin Internacional Industrial Uniforme (CIIU) de las Naciones Unidas, Revisin 3 (se puede consultar el CIIU en la versin oficial de la ONU. http://unstats.un.org/unsd/cr/registry), salvo que mediante otra ley se exprese cosa en contrario. Si un empresa realiza ms de una actividad econmica, de las enumeradas anteriormente, slo se tomar en cuenta la actividad principal; es decir, aqulla que haya generado mayores ingresos en el ejercicio.

5. Distribucin de las utilidades

Para establecer cunto le corresponde a cada trabajador de las utilidades que debe repartir la empresa, se han dispuesto como criterios de determinacin los das de labor efectiva y las remuneraciones percibidas por los trabajadores en el ejercicio. 5.1. En funcin de los das laborados Un 50% del monto de la participacin se liquida a prorrata entre los trabajadores, dividindose dicho monto entre la suma total de das laborados por todos los trabajadores en el ejercicio, y el resultado se multiplica por el nmero de das laborados por cada trabajador. Para estos efectos, se entiende como das laborados aquellos en los cuales el trabajador presta sus servicios en forma real y efectiva, y cumple con la jornada ordinaria en la empresa. Tambin se incluyen los das de ausencia considerados como asistencias para todo efecto, por mandato legal expreso (ver cuadro).

REMUNERACIONES COMPUTABLES PARA EL CLCULO DE LAS PARTICIPACIONES EN LAS UTILIDADES

REMUNERACIONES Sueldos y salarios bsicos SI . Comisiones o destajo SI Comisiones eventuales a trabajadores SI Horas extras SI Remuneracin da de descanso y feriados (incluida la del 1 de mayo) SI Compensacin por trabajo en das de descanso y en feriados SI Remuneracin vacacional SI Remuneracin por vacaciones trabajadas SI Rcord trunco vacacional SI Premios por ventas SI Subvencin Econmica Mensual NO Propina a aprendices del SENATI SI Remuneraciones devengadas SI Alimentacin en dinero SI Alimentacin en especie SI Incremento 10.23% AFP SI Incremento 3.00% AFP SI Remuneracin en especie SI Incremento 3.3% SNP SI Remuneracin por la hora de permiso por lactancia Prestaciones alimentarias bajo la modalidad de suministro directo Prestaciones alimentarias bajo la modalidad de suministro indirecto ASIGNACIONES Asignacin familiar Asignacin o bonificacin por educacin Asignacin vacacional Asignacin provisional por demanda de traba jador despedido Asignacin por fallecimiento de familiares Asignacin por nacimiento de hijos Asignacin por matrimonio Asignacin por cumpleaos Otras asignaciones otorgadas por nica vez con motivo de ciertas contingencias Otras asignaciones que se abonen por pacto en determinadas festividades Otras asignaciones otorgadas regularmente BONIFICACIONES Bonificacin por 30 aos de servicios Otras bonificaciones por tiempo de servicios Bonificacin por riesgo de caja Bonificacin por produccin, altura, turno, etc. Bonificacin por cierre de pliego Otras bonificaciones regulares GRATIFICACIONES Gratificaciones de julio y diciembre Gratificacin proporcional Otras gratificaciones ordinarias Gratificaciones extraordinarias INDEMNIZACIONES Indemnizacin por vacaciones no gozadas Indemnizacin por retencin indebida de CTS Indemnizacin por despido arbitrario u hostilidad Indemnizacin por resolucin de contrato sujeto a modalidad Indemnizacin por muerte o incapacidad Indemnizacin por no reincorporar a un trabajador cesado en un procedimiento de cese colectivo Indemnizacin por realizar horas extras impues tos por el empleador OTROS CTS Gastos de representacin (movilidad, vestuario, viticos y similares) Refrigerio que no es alimentacin principal Sumas o bienes que no son de libre disposicin Recargo al consumo Licencia con goce de haber Condiciones de trabajo Canasta de navidad o similares Movilidad supeditada a asistencia y que cubre slo el traslado Movilidad de libre disposicin Bienes de la propia empresa otorgados para el consumo del trabajador Incentivo por cese del trabajador Subsidios Tributos a cargo del trabajador asumidos por el empleador SI NO SI NO NO NO NO NO NO NO SI SI SI SI SI NO SI SI SI SI NO NO NO NO NO NO NO NO NO NO NO NO NO SI NO NO NO SI NO NO NO SI

4. Base de clculo

La base de clculo sobre la que se aplican los porcentajes sealados es la renta anual antes de impuestos. La participacin en las utilidades se calcula sobre del saldo de la renta imponible del ejercicio gravable que resulte despus de haber compensado prdidas de ejercicios anteriores, de acuerdo con las normas del Impuesto a la Renta.

DAS CONSIDERADOS COMO EFECTIVAMENTE LABORADOS PARA EL CLCULO DE LA DISTRIBUCIN DE LAS UTILIDADES EN LA EMPRESA Las utilidades se distribuyen segn los das laborados por el trabajador y las remuneraciones percibidas por este en el ejercicio. Para el clculo de las utilidades segn el perodo laborado, se consideran los das real y efectivamente laborados, y aquellas ausencias considerados como asistencias por mandato legal expreso. Inasistencias consideradas como da efectivamente laborado Base legal

Licencias sindicales. Artculo 32, D.S. N 010-2003-TR (05.10.2003) Das de inasistencia debido al cierre de local por la comisin de infracciones Artculo 183, D.S. N 139-99-EF tributarias. No se incluye al trabajador o trabajadores responsables de la infraccin. (19.08.99), Cdigo Tributario Das no laborados por el trabajador debido a un despido, posteriormente Artculo 54, D.S. N 001-96-TR declarado como nulo. (26.01.96) Hora de lactancia materna. Artculo nico, Ley N 27403 (01.08.2003) Das no laborados por suspensin de actividades en una empresa debido Artculo 23, D.S. N 001-96-TR a situaciones de caso fortuito y fuerza mayor alegadas por el empleador, que (26.01.96) luego no hayan sido comprobadas por la autoridad de trabajo.

Tratndose de trabajadores con una jornada a tiempo parcial, se sumar el nmero de horas laboradas hasta completar la jornada ordinaria en la empresa. Los trabajadores con jornada inferior a la mxima establecida en la empresa, participarn de las utilidades en forma proporcional a la jornada laborada. Para el personal no sujeto al cumplimiento de un horario o a control de ingreso y salida, se considerarn como das efectivos de trabajo todos los laborables en la empresa; salvo prueba en contrario.

res, dividiendo dicho porcentaje entre la suma total de las remuneraciones percibidas en el ejercicio por todos los trabajadores. El resultado obtenido se multiplicar por el total de las remuneraciones que corresponda a cada trabajador en el ejercicio. Para determinar las remuneraciones que sirven de base de clculo para este beneficio se debe tomar en cuenta lo previsto en los artculos 6 y 7 del D.S. N 03-97-TR (27.03.97). Lmite mximo El monto de la participacin que pueda corresponderle a cada trabajador tendr como lmite mximo, el equivalente a 18 remuneraciones mensuales, obtenido del promedio mensual de las

5.2. En funcin a las remuneraciones percibidas El otro 50% se distribuye en proporcin a las remuneraciones de los trabajado-

G2

2da. quincena, FEBRERO 2008 REVISTA DE ASESORA ESPECIALIZADA

INFORMATIVO CABALLERO BUSTAMANTE

BLACK COLOR

Informe Especial
remuneraciones percibidas por cada trabajador en el ejercicio anual correspondiente.
Se incorpoUtilidades Ao de Plazo Ao de ran a las utidel distri- prescrip. pres- lidades del ejercicio bucin aplicable cripcin ejercicio Que se distribuyen en el ao

7. Hoja de liquidacin

6. Plazo para la distribucin

El monto de las utilidades que le corresponde a cada trabajador ser distribuido dentro de los 30 das naturales siguientes al vencimiento del plazo sealado por las disposiciones legales pertinentes, para la presentacin de la Declaracin Jurada Anual del Impuesto a la Renta. a. Intereses al vencimiento del plazo Vencido este plazo, y previo requerimiento de pago por escrito de los trabajadores el cual puede realizarse mediante una carta simple, la participacin en las utilidades que no se haya entregado, genera intereses moratorios equivalentes al inters legal fijado por el Banco Central de Reserva del Per, no capitalizable, tal como lo seala el D. Ley N 25920 (03.12.92). b. Plazo en caso de suspensin de relacin laboral En los casos de suspensin de la relacin laboral, el plazo de 30 das naturales para efectuar el pago de las utilidades respectivas se contar a partir de la reincorporacin al trabajo. Vencido este plazo, sin que se hubiese efectuado el pago de las utilidades, podr efectuarse el requirimiento del caso. c. Exigencia judicial de pago Cuando el trabajador exija el pago de las utilidades en un procedimiento judicial, el empleador se entender requerido con la citacin de la demanda. d. Plazo en casos de trmino de la relacin laboral Los trabajadores que hubieran cesado en su labor antes de la fecha en que se distribuyen las utilidades, tienen derecho a cobrar el monto que les corresponda en el plazo prescriptorio fijado por ley, a partir del momento en que debi efectuarse la distribucin, sin que se generen los intereses legales laborales arriba mencionados. De acuerdo con la Ley N 27321 (22.07.2000), las acciones por derechos derivados de la relacin laboral prescriben a los 4 aos, contados desde que sta se extingue; por lo tanto, los trabajadores cesados tienen este plazo para reclamar su derecho a participar en las utilidades de la empresa, a partir de la fecha en que debi efectuarse el reparto de stas. Vencido el plazo, la participacin no cobrada se agregar al monto a distribuir por concepto de participacin en las utilidades del ejercicio en que se cumpla dicho plazo.
INFORMATIVO CABALLERO BUSTAMANTE

1995 1996 3 aos 1999 1999 2000 1996 1997 3 aos 200 2000 2001 1997 1998 3 aos 2001 2001 2002 1998 1999 2 aos 2001 2001 2002 1999 2000 2 aos 2002 2002 2003 2000 2001 4 aos 2005 2005 2006 2001 2002 4 aos 2006 2006 2007 2002 2003 4 aos 2007 2007 2008 2003 2004 4 aos 2008 2008 2009 2004 2005 4 aos 2009 2009 2010 2005 2006 4 aos 2010 2010 2011 2006 2007 4 aos 2011 2011 2012 Normas que regulan la prescripcin laboral

Al momento del pago de las utilidades las empresas se encuentran obligadas a entregar a los trabajadores y ex-trabajadores, con derecho a este beneficio, una liquidacin, la cual deber contener diversa informacin: Nombre o razn social del empleador. Nombre completo del trabajador. Renta anual de la empresa antes de impuestos. Nmero de das laborados por el trabajador. Remuneracin del trabajador considerada para el clculo. Nmero total de das laborados por todos los trabajadores de la empresa con derecho a percibir utilidades. Remuneracin total pagada a todos los trabajadores de la empresa Monto del remanente generado por el trabajador, de ser el caso.

Vigencia

Plazo prescriptorio

8. FONDOEMPLEO

Ley N 26513 Desde el 29.07.95 (28.07.95) hasta el 23.12.98 3 aos Ley N 27022 Desde el 24.12.98 (23.12.98) hasta el 22.07.2000 2 aos Ley N 27321 A partir del (22.07.2000) 23.07.2000 2 aos

Si, producto de la aplicacin del lmite de 18 remuneraciones para la distribucin de utilidades a cada trabajador, existe un remanente, est ser destinado: Al Fondo Nacional de Capacitacin Laboral y de Promocin del Empleo (FONDOEMPLEO).

2da. quincena, FEBRERO 2008 REVISTA DE ASESORA ESPECIALIZADA

G

BLACK COLOR

Informativo Derecho Laboral

Al gobierno regional de la regin que genere remanentes superiores a las 2 200 UIT. El exceso de dicha cantidad ser exclusivamente destinado al financiamiento de obras de infraestructura vial, dentro de la regin que gener el recurso. FONDOEMPLEO informar a las empresas aportantes si el monto de sus remanentes excede las 2 200 UIT que corresponden por cada regin, para que stas puedan transferir el exceso al gobierno regional. La entrega de los remanentes al FONDOEMPLEO y al gobierno regional, de ser el caso, deber ser efectuada en el mismo plazo sealado para la distribucin de las utilidades. Podrn efectuarse adelantos de estos aportes, a decisin de la empresa generadora del remanente. Los remanentes no aportados oportunamente generarn automticamente la tasa mxima de inters moratorio fijado por el BCR, a partir del da siguiente de vencido el plazo antes sealado, sin que sea necesario que se haya exigido judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de dicha obligacin. Comunicacin al MTPE Las empresas que luego de la aplicacin del lmite mencionado en el prrafo anterior resulten con remanentes, debern comunicar tal situacin al MTPE, al vencimiento del plazo para la presentacin de la Declaracin Jurada Anual del Impuesto a la Renta. Para llevar a cabo la mencionada comunicacin relativa al remanente de las utilidades ser necesario presentar a la Oficina de Trmite Documentario del MTPE: Una comunicacin (segn formato) en la cual se indique el ejercicio en que se gener el remanente y el importe del remanente que corresponda a cada regin, considerando el centro de trabajo en el que habitualmente prestan servicios los trabajadores a los que se les aplic el lmite individual de la participacin en las utilidades. Una copia del comprobante de informacin registrada de la SUNAT (Registro Unico de Contribuyentes - RUC). Una copia del documento de identidad del representante legal de la empresa.
TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LAS UTILIDADES DISTRIBUIDAS A LOS TRABAJADORES
CONCEPTO Utilidades distribuidas a los trabajadores APORTACIN EMPLEADOR Seguro Social de Salud NO Seguro Complementario NO de Trabajo de Riesgo SENATI NO TRABAJADOR Sistema Nacional NO de Pensiones (SNP) CONAFOVICER NO Sistema Privado de Pensiones NO Impuesto a la Renta SI 5ta. Categora

9. Situaciones especiales: Fusin de empresas, disolucin o escisin de empresas

En los casos de fusin, disolucin o escisin de empresas, las utilidades sern calculadas al da anterior de la fecha de entrada en vigencia de dichas situaciones. De extinguirse la relacin laboral, el pago se efectuar dentro de los 15 das tiles siguientes a la entrada en vigencia de estos eventos. De subsistir la relacin laboral, el pago se realizar dentro del plazo sealado en el punto 6. En caso de fusin, el clculo de los perodos posteriores, se realizar tomando como base los estados financieros consolidados.

gadas por mandato legal y las que el empleador otorgue unilateralmente a sus trabajadores, o por convenio individual o convencin colectiva, constituyen gastos deducibles para efectos del Impuesto a la Renta. Para este efecto, debern aplicarse las normas pertinentes sobre el Impuesto a la Renta.

11. Multas inspectivas

10. Tratamiento Tributario

La participacin en las utilidades otor-

Segn la Ley N 28806 (22.07.2006) y su Reglamento, aprobado por el D.S. N 0192006-TR (29.10.2006), si en un procedimiento de inspeccin se verifica el incumplimiento del pago de las utilidades se impondr una multa al empleador, de acuerdo con el siguiente cuadro (ver cuadro). n

MULTAS INSPECTIVAS (Ley N 28806 - D.S. N 019-2006-TR - D.S. N 019-2007-TR) Empresas que no califican como micro o pequeas empresas (2) TIPO DE INFRACCIN
I. EN MATERIA DE RELACIONES LABORALES 1.1. Infracciones leves No entregar en los plazos y requisitos previstos, la hoja de liquidacin de la participacin en las utilidades. 1.2. Infracciones graves No pagar ntegra y oportunamente la participacin en las utilidades. (1) UIT vigente en el ao en que se constat la falta. (2) Las multas para micro y pequeas empresas se reducirn en un 50%. Reglas No habr multa por infraccin no tipificada en la norma. Multa mxima por el total de infracciones = 30 UIT. Las multas se gradan segn la gravedad de la falta, los trabajadores afectados, los antecedentes del infractor, siguiendo criterios de proporcionalidad y razonabilidad. En caso de seguridad y salud en el trabajo se tendr en cuenta: peligrosidad de las actividad, su temporalidad o permanencia, la gravedad de los daos producidos y la conducta del sujeto responsable. La reiterancia en la comisin de una falta del mismo tipo y calificacin, previamente sancionada, hace que la sancin se pueda incrementar en 25% las faltas leves, en 50% las graves y hasta en 100% las muy graves (sin que se exceda la cuanta mxima prevista para cada tipo de infraccin). Reduccin de la multa: 1 a 5 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100% Base de clculo (1) 1-10 Nmero de trabajadores afectados 11-20 21-50 51-80 81-110 111-140 141 a ms

6 a 10 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80%

81-100%

i. Al 30% si se acredita la subsanacin desde la notificacin del acta de infraccin hasta antes del vencimiento del plazo de apelacin (3er da hbil despus de notificada). ii. Al 50% si resuelta la apelacin se subsana la infraccin dentro de los 10 das hbiles siguientes desde la notificacin. Luego de impuesta la multa pero antes de su ejecucin, la AAT puede proponer, preferentemente a las micro y pequeas empresas, un plan de formalizacin que incluyan plazos de subsanacin de las faltas. El acogimiento implica la extincin de la multa. Responden solidariamente por el pago de la multa si son varios los sujetos los responsables de las obligaciones incumplidas que generan la multa. Responden directamente por las multas referidas a seguridad y salud de los trabajadores: i. La empresa principal, respecto de los trabajadores de contratistas y subcontratistas. ii. La empresa usuaria, respecto del personal destacado por las entidades de intermediacin. La facultad para determinar las infracciones prescriben a los 5 aos de cometida la infraccin o desde que ces si fuera continuada.

G

2da. quincena, FEBRERO 2008 REVISTA DE ASESORA ESPECIALIZADA

INFORMATIVO CABALLERO BUSTAMANTE