Os Principios Do Unidroit

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Os princpios do UNIDROIT aplicveis aos contratos internacionais do comrcio

http://jus.com.br/revista/texto/17715
Publicado em 10/2010
Daiille Costa Toigo (http://jus.com.br/revista/autor/daiille-costa-toigo)
Sero analisadas questes de Direito Internacional Privado, tais como conflitos de leis, autonomia da vontade, regras de conexo, "lex mercatoria", lei aplicvel aos contratos internacionais do comrcio, tratados e convenes sobre a disciplina.
Resumo O presente trabalho pretende tratar dos Princpios do UNIDROIT aplicveis aos contratos internacionais do comrcio, sua importncia e regulao no Direito do Comrcio Internacional. Sero analisadas questes de Direito Internacional Privado, tais como conflitos de leis, autonomia da vontade, regras de conexo, lex mercatoria, lei aplicvel aos contratos internacionais do comrcio, tratados e convenes sobre a disciplina. Tambm ir ser suscitado o problema da harmonizao, unificao e uniformizao jurdica. Destaquese tambm a importncia da atividade do UNIDROIT para o desenvolvimento da disciplina dos contratos internacionais do comrcio e sua influncia sobre os direitos nacionais. Por fim, pretende-se analisar alguns comentrios e interpretaes sobre os princpios fundamentais dos contratos internacionais do comrcio constantes nos Princpios do UNIDROIT, ressaltando seus aspectos gerais, caractersticas, importncia e mbito de aplicao.
1. INTRODUO: O presente trabalho tem como objetivo geral analisar temas relacionados aos contratos internacionais do comrcio, suas peculiaridades e, principalmente, sua regulao. Escolhemos como ponto de partida os Princpios do UNIDROIT aplicveis aos contratos internacionais do comrcio.
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Tendo-se em vista que os contratos internacionais so resultado do intercmbio e das relaes entre diferentes pessoas e Estados, conseqentemente temos a presena de ordenamentos jurdicos distintos em contato com as partes contratantes, o que significa, primeira vista, potencial conflito de leis. Diante disso, o jurista costuma se indagar sobre qual a lei aplicvel, qual possa ser o ordenamento competente para resolver os problemas da concorrncia de leis e, ao mesmo tempo, que traga aceitao pelas partes. Neste contexto, h que se considerar as fontes existentes no Direito Internacional Privado e no Direito do Comrcio Internacional tais como: tratados, leis domsticas, direito costumeiro, decises arbitrais e verificar se elas ficam sem aplicao pela dificuldade encontrada pelo juiz ou no incorporao pelos direitos nacionais, bem como seu no reconhecimento, j que cada pas possui seu ordenamento prprio. Buscando suprir as deficincias, incertezas e insatisfaes dos institutos at ento utilizados, organizaes de vocao internacional tm se empenhado na criao e surgimento de novas fontes, as quais esto associadas ao escopo de harmonizao, unificao e uniformizao do Direito do Comrcio Internacional. Esse o caso justamente da atividade e misso histrica do UNIDROIT, o Instituto Internacional para Unificao do Direito Privado. Os Princpios do UNIDROIT sobre contratos internacionais do comrcio tiveram como funo originria reduzir a imprevisibilidade relativa ao direito aplicvel aos negcios entre comerciantes internacionais, sendo concebidos para lidar especificamente com as relaes empresrias do comrcio internacional, suprindo suas exigncias e caractersticas. Os Princpios do UNIDROIT parecem ter gradativamente aceitao pela comunidade internacional, conforme atesta a publicao de duas edies do documento formulado pela Organizao em questo: a verso de 1994 e a verso de 2004. Assim, o presente estudo buscar desenvolver uma breve anlise dos Princpios do UNIDROIT, bem como seu histrico, estrutura, finalidade, importncia, prtica recente, seu mtodo de uniformizao e suas formulaes. E procurar tambm apontar as mudanas ocorridas entre a sua primeira edio de 1994 e sua ltima e mais recente proposio a edio de 2004, a partir das constataes doutrinrias do tema. O item 2 deste trabalho trata especificamente dos contratos internacionais, mencionando sua importncia, formao, como tambm sua principal fonte: a lex mercatoria, que ser abordada em termos de suas consideraes histricas, importncia para os contratos, definies, suas fontes e como se pode atingir a segurana nas relaes do comrcio internacional por seu intermdio. Ainda neste captulo, ser falado sobre os conflitos de lei no Direito do Comrcio Internacional, e tambm sobre o princpio da autonomia de vontade (lex voluntatis) e aplicao no direito brasileiro. Alm disso, se tratar sobre as regras de conexo e lei aplicvel aos contratos internacionais do comrcio. E por ltimo sero abordadas as convenes internacionais sobre o Direito Internacional Privado.
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Logo aps, no item 3, se passar a uma anlise sobre a harmonizao, unificao e uniformizao jurdica e o papel do Instituto Internacional para a Unificao do Direito privado UNIDROIT. J no item 4, sero realizados comentrios sobre os Princpios do UNIDROIT 2004, fazendo-se, primeiramente, uma breve anlise sobre os seus princpios, tais como: seus aspectos gerais, estrutura e contedo. Em seguida, sero tratados seus princpios fundamentais, tais como: princpio da liberdade contratual, princpio do consensualismo (da liberdade de forma e de prova), princpio da fora obrigatria do contrato, princpio da primazia das regras imperativas, princpio da natureza dispositiva dos princpios, princpio da internacionalidade e uniformidade (interpretao e integrao dos princpios), princpio da boa-f negocial, vedao do venire contra factum proprium, princpio da primazia dos usos e prticas, princpio da recepo, definies, contagem de prazos, princpio favor contractus, princpio da sano aos comportamentos desleais. Ainda sob a perspectiva dos Princpios do UNIDROIT, no item 5 sero abordados os tpicos sobre a formao, validade, interpretao, contedo dos contratos internacionais. No item 6, sero discutidas a execuo dos contratos em geral, como tambm a clusula de hardship. A inexecuo ser tratada no item 7 deste trabalho, a qual englobar: a inexecuo dos contratos em geral, direito execuo, resoluo e, por ltimo, perdas e danos. Finalmente, no item 8 sero mencionadas as inovaes trazidas pela edio dos Princpios do UNIDROIT 2004, constantes no seu prembulo (com a incluso dos pargrafos 4 e 6), o artigo 1.8 - proibio do comportamento contraditrio; tambm o artigo 5.1.9 sobre a renncia mediante acordo; o poder de representao dos agentes comerciais (authority of agents) constante no captulo 2, seo 2; sobre direito de terceiros (third party rights) no captulo 5 seo 2; e tambm sobre a incluso de novos captulos como o 8, 9 e 10 que tratam respectivamente sobre: compensao (Set- Off); cesso de crditos, transmisso de dvidas e cesso de contratos; e prazos de prescrio (limitation periods).
2. OS CONTRATOS INTERNACIONAIS E A REGULAO DO DIREITO DO COMRCIO INTERNACIONAL 2.1 Importncia dos Contratos Internacionais do Comrcio
O Sculo XX se caracterizou por uma grande internacionalizao das relaes entre Estados, o que continua at os dias atuais com a crescente globalizao econmica, acordos e trocas entre pases, o que ocasionou o surgimento de problemas derivados da prtica dos contratos. Os juristas e comerciantes envolvidos no setor do comrcio internacional tinham a idia
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de que as leis nacionais interferiam negativamente no crescimento global do fluxo de bens, e de que haveria a necessidade de se desenvolver regras que pudessem ser aplicadas indistintamente, seja onde for que ocorra uma transao de comrcio. Assim, seria interessante alcanar uma espcie de lei apta a resolver os conflitos e dar segurana aos comerciantes. Isto porque os contratos internacionais so resultado do intercmbio e das relaes internacionais entre diferentes pessoas e Estados distintos, cujas caractersticas e mecanismos jurdicos utilizados diferem a cada fronteira. inegvel a multiplicidade de sistemas jurdicos existentes no mundo, cada um deles tm seu mbito de aplicao e vigncia que geralmente se esbarram no limite de seu territrio. Contudo, essa limitao no absoluta, j que h algumas normas jurdicas que renem elementos fticos (circunstncias de vinculao elemento de conexo) que levam a uma extenso extraterritorial que a far atravessar os limites do sistema que pertence e se aplicar a outro Estado ocasionando assim um conflito de leis. [01] Nessa questo em particular, a doutrina costuma ressaltar que um contrato pode conter diversos elementos, vinculando-o a diferentes Estados. Eles so evidentes quanto s partes, ou melhor, sua nacionalidade, localizao do seu estabelecimento e objeto do contrato, vale dizer, a procedncia ou destinao das mercadorias ou a moeda utilizada. [02] Assim, podemos dizer que os contratos internacionais em sentido estrito so aqueles nos quais um ou mais sistemas jurdicos esto em concurso, ou seja, diferentes ordenamentos convergindo para uma determinada situao jurdica; essa sua principal caracterstica, como por exemplo: se uma das partes for domiciliada em um pas estrangeiro ou se o contrato celebrado em um pas para ser cumprido em outro. Os contratos internacionais possuem como elementos formadores: as partes capazes, consentimento, objeto lcito, forma prescrita ou no em lei, alm do componente internacional, como foi mencionado. Nesse ponto em especial, o que caracteriza o contrato internacional a presena de um elemento de estraneidade que o conecte a dois ou mais ordenamentos jurdicos nacionais. [03] O domnio do Direito do Comrcio Internacional identificado com a Lex Mercatoria, cujos aspectos sero analisados em um tpico especifico no presente trabalho. Possui pressupostos prprios e inconfundveis, pois resulta da regulao das atividades negociais no trnsito econmico internacional. Ele se submete, todavia, a exigncias de acordo com o que estabelecido por pactos e convenes. [04] Os contratos internacionais so responsveis por movimentar o comrcio internacional e as relaes internacionais.
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Alm de conferir juridicidade s operaes, permitem a
formalizao das promessas realizadas entre as partes, sendo a garantia de que os direitos de cada parte podero ser plenamente exercidos.
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Ele se vincula com um ou mais sistemas jurdicos estrangeiros, alm de outros elementos como: domiclio, nacionalidade, lex voluntatis, a localizao da sede ou o centro em que se desenvolve a principal atividade de uma determinada empresa. H, assim, uma complexidade nas relaes internacionais do qual o Direito Internacional Privado tenta solucionar os conflitos. O direito aplicvel ao contrato conforme estabelecido por normas de conflitos de leis no espao no satisfaz os problemas do contrato mbito internacional, visto que as caractersticas da contratao nacional so bem diferentes do contrato internacional. Os contratos internacionais integram a parte especial do Direito Internacional Privado, e nesse campo em especial apresenta-se o princpio da autonomia da vontade como um dos tpicos mais importantes com relao determinao do direito aplicvel. Segundo este princpio, as partes podem negociar e estabelecer clusulas de acordo com suas necessidades e interesses, o que remete ao princpio do pacta sunt servanda. No Direito Internacional Privado, a autonomia da vontade tem uma caracterstica distinta do direito privado comum: as partes podem no exerccio de tal liberdade, determinar a escolha da lei aplicvel aos contratos internacionais. Trata-se de princpio aceito quase que universalmente pelas legislaes domsticas, tambm reconhecido pelos tribunais arbitrais e encontra limites quanto proteo da ordem pblica dos direitos estatais. [06] A partir da utilizao de clusulas de eleio de foro e de arbitragem as partes podem prever situaes futuras e estabelecer regras no contrato para resolv-las; e ainda determinar onde e como o litgio dali decorrente ser julgado. Como bem estabelece a doutrina, as normas de Direito Internacional Privado, apenas tm uma funo indireta e indicativa, que a de designar qual direito deve ser aplicado nas relaes jurdicas contendo elementos de conexo; as normas conflituais indicam qual sistema jurdico deve ser aplicado nos casos mistos. [07] Nesse sentido, as regras de conexo mais utilizadas so: a) a Lei do local da celebrao (Lex Loci Celebrationis) nos pases de direito civil; b) e o da Lei do Local da Execuo (Lex Loci Executionis) nos pases da Common Law. J durante o sculo XX, como analisa Ndia de Arajo, tais regras foram substitudas por critrios mais flexveis como o princpio da proximidade ou dos vnculos mais estreitos. Este ltimo foi muito utilizado para a uniformizao internacional, incorporado Conveno de Roma sobre lei aplicvel s obrigaes contratuais de 1980 e na Conveno Interamericana do Mxico de 1994 sobre o direito aplicvel aos contratos internacionais, adotada sob os auspcios da Organizao dos Estados Americanos. Assim, como as normas de Direito Internacional Privado variam muito de pas para pas, procurou-se a harmonizao atravs da criao de normas conflitais internacionais uniformes, o que garante aos pases signatrios a soluo dos seus problemas de conflitos de lei. [08]
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Os Princpios da UNIDROIT
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relativos aos contratos internacionais do comrcio tiveram
como funo originria reduzir a imprevisibilidade relativa ao direito aplicvel e foram concebidos para lidar especificamente com as relaes do comrcio internacional. Outra iniciativa de uniformizao foi a Conveno da UNCITRAL sobre a compra e venda internacional, assinada em Viena, em 1980, e em vigor a partir de 1988 em 27 pases. [10] 2.2 Formao dos Contratos Internacionais do Comrcio O ciclo que envolve os contratos, em geral, perfaz-se mediante trs fases fundamentais: a formao (gerao nesta fase o contrato deixa o plano de cogitao e entra para o da existncia), a concluso (aperfeioamento) e a execuo (consumao). A etapa de formao dos contratos internacionais considerada a mais importante durante o processo de ajuste de vontades, pelas conseqncias jurdicas que gera e pela eficcia vinculativa dos entendimentos. [11] A concretizao do princpio da autonomia de vontade muito importante durante a formao do contrato internacional, por meio dele que se consolidam as espcies preliminares onde vo nascer os vnculos obrigacionais e subordinaes. Todas as etapas que os contratantes iriam percorrer desde a negociao contribuem e tm validade para exprimir e identificar a vontade das partes at a consolidao do contrato definitivo. Na viso de alguns autores, os primeiros contatos e negociaes (fase das pr-tratativas) durante a fase de formao dos contratos possuem certa fora convencional capaz de gerar conseqncias jurdicas relevantes. Numa concepo ampla podemos dizer que durante a etapa de formao dos contratos internacionais, este encontra certa equivalncia com os contratos internos, mas que com eles no se confunde em razo de diferenciaes e peculiaridades que somente os contratos internacionais apresentam. Mas, de um modo geral, tanto os contratos de direito interno como contratos internacionais no surgem repentinamente, isto , dependem de esclarecimentos, negociaes, ajustes prvios de vontade, levantamento de questes etc, at se chegar ao um contrato definitivo. No mbito internacional, a formao do contrato internacional pode ser extensa segundo as tradies prevalecentes e a fase preliminar do contrato geralmente tem fora obrigatria, diferentemente do contrato no mbito interno, onde tem como a natureza negocial o parmetro de deciso do contrato definitivo. Segundo Irineu Strenger, a fase de formao do contrato internacional pode ser assim esclarecida:
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(...) chamam-se formao do contrato internacional do comrcio todas as fases, a partir das tratativas iniciais, que tm por finalidade a colocao de pressupostos do objeto consensual, com fora vinculativa, e eficcia jurdica, que prevalece para todos os efeitos posteriores, salvo revogao expressa das partes.
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O contrato definitivo engloba o contrato preparatrio, este tem por finalidade unicamente a preparao dos futuros contratos definitivos. As negociaes constituem fundamental e indispensvel fase preliminar da formao dos contratos, a qual no est isenta de conseqncias jurdicas. Contudo, no se pode ter como regra que as conversas preliminares tm vnculo jurdico, a no ser quando elas se fazem por meio de palavras.
A proposta, porm, pode ser englobante, envolvendo ambas as situaes, ou seja, a oferta e o convite para negociar. Nesse caso, iniciar-se- o processo formativo, e todo intercmbio de palavras tem valorizao jurdica, compreendidos, nesse intercmbio, todos os mecanismos de comunicao.
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Deste modo, conclui-se que a negociao s ir ter fora vinculativa na medida que as discusses possam gerar compromissos que potencializem a ocorrncia de danos em face da ruptura negocial preliminar. As negociaes so indispensavelmente compostas de propostas e contrapropostas, mas temos que observar alguns requisitos tais como: os negociadores devem agir de boa-f e se esforar para a construo de um contrato equilibrado, ter discusses francas e ter a livre aceitao do contrato pelo seu parceiro (presena da liberdade contratual autonomia da vontade), j que os contratos apenas vantajosos para uma parte no tm vida longa, ou seja, nenhuma previsibilidade de durabilidade e eficcia. Se o contrato no for realizado tendo em vista essas exigncias, duas sanes podero ser aplicadas: o contrato poder ser anulado por dolo ou a vtima do comportamento desleal pode pedir perdas e danos quando o negociador no cumprir com seus deveres de lealdade, devendo
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este ltimo reparar o prejuzo que resultou ao parceiro, como por exemplo: despesas feitas na esperana da concluso do acordo, bem como danos materiais e morais, eventualmente sofridos por uma das partes pela ruptura das tratativas. Vale ressaltar que o negociador tambm no pode ter um contrato baseado em uma condio suspensiva, principalmente quando sua entrada em vigor e validade esto subordinados a uma aprovao administrativa, abstendo-se de efetuar as formalidades necessrias. Ao final das negociaes chegamos no momento da deciso, que consiste na juno de todos os momentos das negociaes e debates, onde as questes foram levantadas e se obteve uma estabilizao dos entendimentos, um acordo final e definitivo quando as partes se comprometem definitivamente a assumir certas obrigaes determinadas. 2.3 Lex Mercatoria: Consideraes Histricas, Importncia para os Contratos Internacionais, Definies, Fontes e Segurana nas Relaes do Comrcio Internacional 2.3.1 Consideraes Histricas
O comrcio internacional historicamente esteve ligado ao comrcio martimo e com as atividades mercantis transfronteirias. Foi a partir do comrcio martimo o comrcio internacional comeou a se desenvolver. Com a queda do Imprio Romano (que era marcado por instituies polticas contra a flexibilidade, rigidez e dureza nas suas regras), inicia-se o perodo de formao do direito comercial. A difuso do Cristianismo trouxe liberdade e desenvolvimento contra as velhas instituies polticas. Assim, o ius commune conjuntamente com oIus gentium bastaram para prover as exigncias do trfico comercial. A primeira manifestao jurdica do exerccio do comrcio foram os Usos e costumes, juntamente com o trato dos negcios. Estes vieram suprir a insuficincia de textos romanos regulando, assim, novos casos. [14] Com a queda do Imprio Romano, a Europa encontrava-se em fragmentao territorial, faltava poder poltico para proteo e assistncia dos comerciantes. Tanto no interior como no exterior, houve a constituio das corporaes de classe e corporaes de mercadores. Essas corporaes de mercado formavam um pequeno Estado com poderes Legislativo e Judicirio e detinham leis e estatutos e patrimnio prprios. [15] Portanto, pelos usos e costumes adotados para disciplinar as transaes comerciais desconhecidas do direito escrito ento existente, pelas leis inspiradas por influncia daquelas corporaes e pela jurisprudncia dos seus tribunais, constitui-se um complexo de normas reguladoras to somente de pessoas de determinada classe e dos institutos especiais que as interessavam, e por isso se comps um direito profissional, sintetizado em importantes fontes: os statuto mercatorum ou jus mercatorum. [16]
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Deste modo, percebe-se que o Direito comercial e a Lex mercatria surgiram com o trabalho dos prprios comerciantes. A histria do nosso direito comercial relembrada pelo novo contexto do sistema de trocas, intercmbios de mercadoria (mex), nas cidades medievais italianas e demais localidades europias em que as feiras de comrcio se manifestavam. Atualmente, temos uma crescente internacionalizao do comrcio, acentuando-se as exigncias e tentativas de manter correlao com as necessidades da atividade mercantil. Com relao isso, Irineu Strenger menciona:
A diversidade dos sistemas existentes e a participao dos Estados nos atos de comrcio convenceram os juristas e comerciantes, nessa rea, de que as leis nacionais interferem negativamente no crescimento global do comrcio e h a necessidade de desenvolver regras que possam ser aplicadas indistintamente, seja onde for que ocorra uma transao do comrcio. [17]
Assim, a internacionalizao e os problemas decorrentes da mesma, fez com que juristas promovessem o reconhecimento de uma autonomia comercial que pudesse crescer independentemente dos sistemas nacionais desse direito. 2.3.2 Importncia da Lex Mercatoria para os Contratos Internacionais Num primeiro momento podemos dizer que a Lex Mercatoria foi uma forma de internacionalizao dos contratos, usada como forma de disciplinar materialmente as relaes entre comerciantes. [18] Seu precursor foi Berthold Goldman. Ele contribuiu para o enriquecimento do assunto atravs de seus escritos, ensinamentos e sua atividade profissional como advogado e rbitro.
[19]
Na sua viso, a lex mercatoria tida como um conjunto de princpios e regras costumeiras, espontaneamente referidos ou elaborados no quadro do comrcio internacional, sem referncia a nenhum sistema particular de lei nacional. [20] Goldman ainda menciona que a lex mercatoria proveniente de vrias fontes, e significou para as partes contratantes a soluo dos problemas que o direito nacional no conseguiu suprir.
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Para alguns tida como uma das fontes do Direito Internacional. A histria remete sua origem ao direito da comunidade de comerciantes na Idade Mdia (ius mercatorum), que aps a queda do Imprio Romano, necessitavam de uma assistncia para regular seus negcios. A Lex Voluntatis (autonomia de vontade), presente nos contratos internacionais do comrcio, tido como um de seus mais significativos alicerces, abriu novos rumos para o atingimento do objetivo da Lex mercatoria, no tocante liberdade de atuao, no sentido de alcanar definitivamente seus prprios instrumentos jurdicos formais. Segundo Goldman, as
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normas resultantes da autonomia da vontade, pela sua repetio na prtica das operaes do comrcio internacional e arbitragem, emanciparam os contratos das ordens jurdicas nacionais, resultando na criao de um corpo autnomo de direito: a lex mercatoria. [22] Deste modo, a lex mercatoria tida como um conjunto de procedimentos que possibilita adequadas solues para o comrcio internacional, sem conexo com os sistemas nacionais e de forma juridicamente eficaz. [23] Aqui vale ainda dizer que a lex mercatoria tambm se expressa a partir de regras originadas nas sentenas arbitrais, o que faz da jurisprudncia arbitral a sua segunda grande fonte. [24] 2.3.3 Definies Relativas Lex Mercatoria Em seu estudo Goldman, observa que a lex mercatoria pode ser definida como um conjunto de princpios, instituies e regras com origem em vrias fontes, que sempre nutriu estruturas e funcionamento legal especfico da coletividade dos agentes do comrcio internacional. Isso se deve: a) aos princpios gerais do direito; b) aos provimentos contratuais, como clusulas especiais e novos tipos convencionais; e c) s decises arbitrais que contriburam para a elaborao de princpios do comrcio internacional. [25] A lex mercatoria regula quase a totalidade das questes que possam surgir da interpretao e da execuo dos contratos econmicos internacionais. [26] Strenger, em anlise doutrinria, observa a definio da lex mercatoria como um corpo de regras regulando relaes comerciais de direito privado envolvendo pases diferentes. [27] As definies de Lex mercatria procuram sempre realar um estado de insatisfao com os sistemas nacionais pela impossibilidade que demonstram em solucionar os problemas fundamentais do comrcio internacional. [28] As regras da lex mercatoria desenvolvidas no mbito do comrcio internacional, apesar de nem sempre previstas nos direitos nacionais, no so conflitantes com estes, sendo geralmente compatveis com os princpios que regem o direito obrigacional. Os tribunais podero us-la desde que fundamentada nos princpios do pacta sunt servanda, na boa-f e nos princpios gerais do direito. Somente se a ordem pblica for violada que os tribunais tero que afastar sua aplicabilidade como regra costumeira internacional. [29] 2.3.4 As Fontes da Lex Mercatoria Inmeras so as fontes da lex mercatoria citadas pela doutrina. Dentre elas se destacam: os princpios gerais do direito; os usos e costumes comerciais internacionais; os contratos-tipo e a jurisprudncia arbitral. [30]
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So princpios gerais do direito, geralmente ligados s relaes contratuais, como o princpio da boa-f, pacta sunt servanda, culpa in contrahendo, exceptio non adimplenti contractus, dever de limitar danos, entre outros. Tais princpios abrangem tanto o direito interno quanto o internacional, extrados do estudo do direito comparado de diversos ordenamentos nacionais. Os usos comerciais derivam da adoo voluntria e repetida dos mesmos procedimentos por parte da generalidade dos operadores comerciais econmicos. Usos e costumes internacionais, assim como falado anteriormente, so considerados como uma das mais importantes fontes da lex mercatoria. Os contratos-tipo, seriam regulamentaes ou frmulas de contratos padronizadas, com inmeros pontos em comum, somente se diferenciando nas particularidades de cada ramo do comrcio. So elaborados por organizaes ou associaes internacionais que buscam uniformizar a prtica comercial. Como por exemplo, devemos citar a London Corn Trade Association. Finalmente, temos a jurisprudncia arbitral, que foi onde se concretizou a lex mercatoria. [31] 2.3.5 Reconhecimento da arbitragem comercial no contexto da Lex Mercatoria O regime arbitral que exprime muito bem a independncia do comrcio internacional no que diz respeito soluo de seus problemas, residindo nos textos de suas decises uma das fontes da Lex mercatoria. E, alm disso, se constitui em um dos melhores meios para justificar a existncia da mesma. Os rbitros detm poder de criao amplo devido natureza das jurisdies arbitrais. Eles podem criar regras materiais, pois esto diante de diferentes ordenamentos estatais, no sendo responsveis pelas ordenaes nacionais. Isso permite descartar ou combinar textos estatais. Na arbitragem tambm h predominncia da autonomia das partes. Na arbitragem existe um conjunto de regras desvinculadas de qualquer sistema normativo ou fonte estatal, que chamada de lex mercatoria. Como falado anteriormente ela se funda nos costumes e nos princpios gerais do direito, na experincia reiterada de clusulas e contratospadro, e em prticas reconhecidas pela associaes profissionais, organizaes supra-nacionais, e entidades semelhantes. A jurisprudncia arbitral integra o contedo da lex mercatoria, que mesmo no constituindo um sistema ou ordem, tende a se institucionalizar cada vez mais superando a insuficincia do mtodo de conflitos (de leis e jurisdio) do Direito Internacional Privado para a disciplina dos contratos internacionais. [32] Diante do exposto acima, conclui-se que a jurisprudncia arbitral um campo que favorece muito para a existncia e exerccio da lex mercatoria. Ambas esto baseadas no direito costumeiro, e esto desvinculadas das leis impositivas nacionais. 2.3.6 Lex Mercatoria e a Segurana nas Relaes do Comrcio Internacional
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Esta dependeria da possibilidade de se conseguir submeter s relaes e o comrcio internacional a um regime nico. Isto implica em encontrar um modo de evitar que essas relaes fiquem continuamente sujeitas ao impacto de leis imperativas e divergentes, e assim, impossibilitando a realizao dos negcios. [33] Diante dessa situao e conhecendo a funo que a Lex mercatoria veio alcanando com o passar dos anos, no podemos afirmar que ela um dado consumado na esquemtica do comrcio internacional, mas sim algo que est em processo de desenvolvimento e adaptao. [34] A UNIDROIT vem tambm se preocupando com isso, e continua seu trabalho objetivando a unificao do direito. Podem ser incontveis os exemplos que demonstram a dificuldade de adaptao da lex mercatoria, mas ao mesmo tempo temos vrios casos que demonstraram o sentido contrrio. Em nossos dias d-se grande nfase autonomia de vontade e ao reconhecimento da arbitragem como jurisdio predominante na soluo de litgios. Por outro lado, verifica-se a presena de inmeras regras uniformes j existentes que detm plena eficcia e vigncia, alm de regularem operaes do comrcio internacional e possurem fora universalizadora, pois sua aceitao impositivamente total para quem queira enquadrar-se no comrcio internacional. [35] H tambm vrias convenes internacionais visando disciplina e uniformizao dos atos e questes do comrcio. por esses meios que o comrcio internacional encontra na lex mercatoria o suporte de que necessita, mas que ainda est caminhando para o progresso, pois a segurana ainda no foi alcanada na sua amplitude. [36] 2.4 Conflitos de Lei O Direito Internacional, por ter uma extenso extraterritorial, se defronta com a diversidade de leis, de usos e costumes e conflitos de qualificao e jurisdio. [37] O Direito Internacional Privado funciona hoje quase exclusivamente como um ramo do direito interno de cada Estado. Os Estados gozam de certa liberdade para elaborar seu prprio Direito Internacional Privado, porm esta liberdade no pode ser considerada sem limitaes. No entanto, existe um corpo de matrias que o Direito Internacional Privado deixa competncia exclusiva de cada Estado, sendo que a ordem jurdica internacional que outorga essas competncias, e de onde se deduz que pode faz-lo com imposio de limites. Esses limites existem tanto em relao s normas sobre conflitos de leis de origem estatal como em relao s que regulam a nacionalidade e a condio do estrangeiro. Assim, houve algumas coincidncias com relao a essas matrias, e que resultaram num direito consuetudinrio internacional. [38]
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O aspecto da internacionalidade do Direito Internacional Privado o resultado da ocorrncia normativa de todos os sistemas jurdicos existentes.
Os conflitos de lei surgem na esfera do comrcio internacional na medida em que se tenha atenuado o prevalecimento da autonomia da vontade e que nessas circunstncias passa a figurar e viver sob os elementos de conexo constantes do direito internacional privado de cada pas. Admitida, porm ampla liberdade contratual, a escolha do direito aplicvel pelas partes determinar um superamento das questo conflitual. [39]
Esse aspecto interessante para a lex mercatoria por poder eliminar os entraves que possam gerar conflito. Quando as partes deixam de mencionar o direito aplicvel, algum sistema interno dever intervir para estabelecer qual a soluo tecnicamente vivel para o caso. Alguns autores dizem que essa soluo pode ser buscada tanto em um ordenamento do direito positivo como na prpria lex mercatoria. Diante de um caso em que as partes se omitem e estando a disputa submetida a um determinado tribunal arbitral, os rbitros podero adotar normas gerais que sejam compatveis com os usos prevalecentes na comunidade comercial. As solues so sempre dadas no sentido de sanar o que o sistema nacional no pode atender. [40] A autonomia de vontade e, conseqentemente, a liberdade contratual desempenham papel importante na criao das normas. Ela fornece s partes da comunidade comercial a possibilidade de criar seus regulamentos pela interao contratual minimizando a interveno estatal. Na medida em que as prticas no setor comercial so cada vez mais freqentes, ir conseqentemente aumentar esse seu procedimento auto-regulador, e maior ser a estabilidade que leva consolidao dos tipos criados pelo direito costumeiro. Assim, as regras de conflito iro prevalecer para a soluo das pendncias dentro do mbito internacional. Conforme o mtodo conflitual tradicional, que ainda utilizado pelo Direito Internacional Privado, a regra de conflito a responsvel para a soluo de uma questo de direito contendo um conflito de leis atravs da designao da lei aplicvel. Compete ao Direito Internacional Privado designar o ordenamento jurdico a qual a norma dever ser requerida. Neste caso, no se trata de escolher a melhor lei, mas sim a mais apropriada para solucionar o caso sob discusso. O Direito Internacional Privado utiliza-se das normas de conflito para promover a regulamentao e a soluo dos casos no mbito internacional. [41]
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Na viso de Irineu Strenger, h um princpio geral importante que se encontra cada vez mais ganhando importncia no Direito Internacional Privado pela forte influncia da lex mercatoria. De acordo com esse princpio funo do juiz, do rbitro e do jurista, diante de um conflito de leis, apurar a lei ou o costume com a qual a transao est significativa e substancialmente conectada. Levando-se em conta ainda se as partes manifestaram suas intenes, especificando a lei que deve governar a conveno isto constitui uma conexo muito significativa. [42] Outro modo encontrado para enfrentar as diferenas entre as regras conflituais, para sua diversidade de pas a pas, foi a harmonizao atravs da criao de normas conflituais internacionais uniformes. [43] So exemplos de iniciativas que tm por finalidade a uniformizao de regras substantivas: Conveno sobre compra e venda internacional da UNCITRAL [44] e os Princpios do UNIDROIT que tema deste trabalho. 2.5 O Princpio da Autonomia da Vontade (Lex Voluntatis) nos Contratos Internacionais e sua Aplicao no Brasil 2.5.1 Contexto Histrico
Foi Charles Dumoulin, jurista francs do sculo XVI, o principal responsvel pelo desenvolvimento do princpio da autonomia da vontade como escolha da lei aplicvel aos contratos. Considerado prosseguidor da idia da doutrina estaturia italiana, distinguindo-se dessa escola pela sua idia sobre a escolha pelas partes de uma lei para os contratos internacionais e para os regimes patrimoniais. Mas foi somente nos sculos XIX e XX que suas idias foram postas em prtica. Apesar dos seus opositores como Niboyet e Pillet, a jurisprudncia francesa posicionou-se pela permisso da autonomia da vontade pelas partes. de se destacar que o Princpio da autonomia da vontade tornou-se universalmente aceito com adoo expressa, tanto em Convenes Internacionais como na legislao interna de diversos pases, como, por exemplo, no caso dos pases em que vigora a Common law nos quais esse principio teve plena aceitao. [45] 2.5.2 Conceito A autonomia da vontade tida como a liberdade de contratar. Significa a liberdade de contratar quando a pessoa quiser, com quem quiser e sobre o que quiser. As partes podero contratar sem a interferncia do poder pblico; contudo, tero que observar e respeitar a ordem pblica e os bons costumes. Os contratos que possuem causa contrria a leis de ordem pblica e aos bons costumes so tidos como nulos. [46]
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(...) em que pesem as necessrias limitaes liberdade jurdica individual, sua aceitao admitida em sentido muito lato, obedecidas s restries impostas pela ordem pblica, porque o Estado no pode ser considerado, nem pode ser uma camisa defora que prive os cidados e os estrangeiros de toda a ao e de todo o movimento. A liberdade abrange o direito privado, o direito pblico e a sociedade poltica, no impondo suas leis s pessoas, a no ser quando o bem comum reclama tal conduta. [47]
A Autonomia da vontade tida como uma das mais importantes bases do comrcio internacional. Podemos dizer que por seu intermdio se deu a abertura para se atingir os objetivos da lex mercatoria, ou seja, a liberdade de atuao e de se alcanar seus prprios instrumentos jurdicos. Deste modo, foi a autonomia da vontade o maior suporte da lex mercatoria, e assim a doutrina a tem classificado como fonte de direito aplicvel contratao internacional. [48] A autonomia da vontade concede s partes a liberdade de contratar conforme melhor lhes convier. Escolhendo seus instrumentos e clusulas contratuais, as partes tambm possuem a faculdade de escolher a lei aplicvel aos contratos. Deste modo, a autonomia de vontade poder regular suas prprias relaes e seus prprios interesses, mas dentro das limitaes maiores ou menores ditadas pelo bem comum. Segundo a viso de Irineu Strenger, a autonomia de vontade est adquirindo carter de instituio se acomodando nos contratos, por sua vez, submissos s inovaes trazidas pela nossa realidade atual, diante de um mundo globalizado em que o intercmbio e relaes entre pases esto sendo cada vez mais constantes. As diversas manifestaes de vontade foram com o passar do tempo sendo consolidadas na concretizao dos atos do comrcio internacional e sua prtica cada vez mais freqentes foram transformando-se em vontade coletiva e contribuiu para o surgimento da lex mercatoria. [49] A autonomia de vontade praticamente se concentra no contrato, pois este representa a relao entre sujeitos de direitos. H certos institutos de direito em que a vontade considerada como elemento de relevncia ou mesmo gerador de direitos, como, por exemplo, nos caso contratos consensuais (compra e venda, locao, sociedade, mandato) que se constituem em situaes em que a vontade criadora de situaes jurdicas. Entre os deveres jurdicos nestes casos, alguns so fixados por regras de direito - conseqncia obrigatria dos fatos jurdicos, enquanto outros so prescritos ou recebem predominante incidncia da vontade humana. [50] 2.5.3 O Princpio da Autonomia da Vontade no Brasil Na lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1916, a autonomia da vontade foi considerada permitida pela doutrina, pois nela constava a seguinte expresso: "salvo estipulao em contrrio" no seu artigo 13: [51]
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Contudo, muito se discutiu a respeito dos seus limites, principalmente sobre at onde iria a liberdade das partes para escolher a lei aplicvel s suas obrigaes contradas. [52] A vontade das partes quanto lei aplicvel somente poderia ser exercida com observncia substncia e aos efeitos do ato. J com relao capacidade e execuo pode haver a incidncia de uma lei diferente daquela aplicada ao contrato internacional, e isto porque a lei que rege a capacidade das partes e para a execuo so respectivamente a lei do seu estatuto pessoal e a lei do lugar onde se efetu-la. Deste modo, para a determinao dessas leis a autonomia da vontade no encontra espao. [53]
Da leitura do artigo 13 e seu pargrafo nico, no claro se a regra do caput utilizada em conjunto com o pargrafo nico, ou se, quando a execuo fosse na Brasil, aplicar-se-ia a lei brasileira no s s questes da execuo ou a estas questes e quelas relativas substncia e efeito. No entanto, da jurisprudncia da poca verificase que a tendncia era a aplicao da lei brasileira para todos os aspectos dos contratos internacionais cuja execuo se desse no territrio nacional (tanto para as questes relativas substncia quanto execuo).Apesar da opinio favorvel de Bevilaqua, muitos autores do perodo se posicionaram contrariamente ao princpio (...). [54]
Com a nova Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1942 abriu-se uma nova discusso sobre a excluso ou no do princpio da autonomia da vontade, devido supresso da expresso: "salvo estipulao em contrrio", que existia na LICC de 1916. [55] Alguns achavam que a eliminao da expresso deveu-se vontade do legislador. Outros entendiam que essa supresso no poderia eliminar um principio anteriormente aceito. Percebese que no houve uma permisso expressa para a autonomia de vontade, mas tambm no ocorreu proibio, deixando sua permisso lei do contrato, sempre que a lei da celebrao a permitisse. [56] Vale ressaltar que no ano de 1996, a posio favorvel aplicao da autonomia da vontade foi reforada pela Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996 a Lei de Arbitragem. Antonio Carlos Rodrigues do Amaral, com relao Lei de Arbitragem e a possibilidade de aplicao da autonomia de vontade, esclarece:
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Apesar de pecar pela falta de clareza, h um consenso entre doutrinadores ptrios de que seu art. 2 e pargrafos conferem s partes a possibilidade de escolherem "livremente as regras de direito que sero aplicadas na arbitragem", incluindo, sem limitao, os princpios gerais do direito, os usos e costumes e regras internacionais do comrcio. Tal entendimento limita-se porm aos contratos internacionais, j que para os contratos internos, como acima visto, inclusive vedado cogitar a aplicao de um direito que no seja o brasileiro, a includos os contratos nacionais cujos conflitos devero ser solucionados por arbitragem. [57]
Maria Helena Diniz, ao tratar o artigo 9 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, entende ser esta uma norma cogente, no podendo as partes alter-las. [58] E ainda menciona:
H autores, como Oscar Tenrio, que no excluem a possibilidade de se aplicar autonomia da vontade, desde que ela seja admitida pela lei do pas onde a obrigao se constituir (lex loci celebrationis), sem que se contrarie norma imperativa. Mas, na verdade, ser inaceitvel a autonomia da vontade para indicar a lei aplicvel; haver tal autonomia para escolha do local para regulamentao de seus interesses ou do foro etc. Logo o art. 9 no excluir a manifestao da livre vontade dos contratantes se ela for admitida pela lei do local do contrato (lex loci contractus). [59]
Assim, no mbito dos contratos internacionais a autonomia da vontade consiste no exerccio da liberdade contratual dentro das limitaes fixadas em lei. Porm, sero ineficazes os atos que ofendam a ordem pblica interna, a soberania nacional e bons costumes (como o art. 17 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil determina). Mesmo nos pases de common law, esse princpio da autonomia de vontade no absoluto, pois tambm se limita s imposies de ordem pblica e tambm as interpretaes jurisprudenciais, que criam precedentes para casos similares.
[60]
Assim, no direito brasileiro, com relao s restries que so feitas relativamente autonomia de vontade, s permitida a escolha da lei quando esta no fere o ordenamento jurdico interno em nenhum aspecto, sempre atentando para o artigo 17 da LICC. 2.6 Regras de Conexo
"As regras de conexo so as normas estatudas pelo D.I.P. que indicam o direito aplicvel s diversas situaes jurdicas conectadas a mais de um sistema legal". [61]
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A regra de conexo a questo central que envolve os conflitos de lei. Na norma de Direito Internacional Privado procura-se determinar ou ao menos estabelecer um meio, encontrar instrumento ou critrio para aplicar direito estrangeiro ou o direito nacional. [62] O desconhecimento sobre as regras de conexo impede a atuao do Direito Internacional Privado, pois elas so de grande importncia para que haja a soluo dos conflitos de lei e tambm constituem o objeto de investigao e estudo do Direito Internacional Privado. As regras de conexo indicam a lei aplicvel no caso em espcie, tendo assim funo indicativa. Ela subordina fatos a um sistema jurdico estrangeiro ou nacional, e isto se d mediante a identificao de um vinculo, o elemento de conexo. Este poder ser: a nacionalidade, a residncia, o domiclio, lugar da situao dos imveis, da perpetrao do delito, o domicilio de escolha, entre outras. [63]
Haroldo Valado apresenta uma classificao objetiva das regras de conexo classificando-as em reais, pessoais e institucionais. As reais so todas aquelas que encerram um elemento espacial: situao da coisa, lugar do ato ou do fato, lugar da origem ou do nascimento, do domiclio ou da residncia habitual; so pessoais a nacionalidade, via ius sanguinis, a religio, a raa, a tribo, a vontade expressa ou tcita, e so institucionais, o pavilho ou a matricula do navio ou da aeronave e foro. [64]
Jacob Dolinger enumera algumas regras de Conexo:
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Lex Patriae: Lei da nacionalidade de pessoa fsica, pela qual se rege seu estatuto pessoal, sua capacidade, segundo determinadas legislaes, como as da Europa Ocidental; Lex domicilii: Lei do domiclio que rege o estatuto, a capacidade da pessoa fsica em legislaes de outros pases, como a maioria dos pases americanos; Lex loci actus: Lei do local da realizao do ato jurdico para reger sua substncia; Lcus regit actum: Lei do local da realizao do ato jurdico para reger suas formalidades; Lex loci contractus: A lei do local onde o contrato foi firmado para reger sua interpretao e seu cumprimento; ou para a mesma finalidade, a Lex loci solutionis: A lei do local onde as obrigaes, ou a obrigao principal do contrato, deve ser cumprida; ou ainda, Lex voluntatis: A lei escolhida pelos contratantes; Lex loci delicti: A lei do lugar onde o ato ilcito foi cometido, que rege a obrigao de indenizar; Lex damni: A lei do lugar onde se manifestaram as conseqncias do ato ilcito, para reger a obrigao referida no item anterior; Lex rei sitae ou Lex situs: A coisa regida pela lei do local em que est situada; Moblia sequuntur personam: O bem mvel regido, segundo certas legislaes, pela lei do local em que seu proprietrio est domiciliado; Lex loci celebrationis: O casamento regido, no que tange s suas formalidades, pela lei do local de sua celebrao; The proper law of the contract: no sistema do D.I.P. britnico, esta regra indica o sistema jurdico com o qual o contrato tem mais ntima e real conexo; Lex monetae: A lei do pas em cuja moeda a dvida ou outra obrigao legal expressa; Lex loci executionis: A lei da jurisdio em que se efetua a execuo forada de uma obrigao, via de regra se confundindo com a lex fori; Lex fori: A lei do foro no qual se trava a demanda judicial. Fala-se em lex causae, em sentido genrico, como referencia lei determinada por uma das vrias regras de conexo, geralmente em contraposio lex fori. Portanto, todas as regras de conexo aqui enunciadas (excetuada a lex fori) podem ser consideradas lex causae. Lei mais favorvel Modernamente resolve-se certas dvidas sobre a lei a ser aplicada pelo critrio da lei mais benfica, como por exemplo, a lei que melhor protege o menor nas relaes familiares, a lei mais vantajosa para o empregado nas relaes trabalhistas, a lei que considera vlidos o ato, o contrato, a constituio da sociedade ou o casamento, e muitas outras situaes que se resolvem no mesmo esprito. Existem ainda regras de conexo que orientam o direito processual internacional: Frum rei sitae: Competncia do foro em que se situa a coisa; Frum obligationis: Competncia do foro do local em que a obrigao deva ser cumprida; Frum delicti: Competncia do foro em que ocorreu o delito; Frum damni: Competncia do foro onde a vtima sofreu o prejuzo. [65]
Assim, dentre as regras de conexo acima, cada pas escolhe as que melhor lhes convm para compor o Direito Internacional Privado interno. O Direito Internacional Privado brasileiro elegeu a lex domicilii para reger o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia; outros pases preferem a lex patriae. O Brasil emprega a lex rei sitae para reger os bens enquanto outros pases elegem a moblia sequuntur personam.
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E quanto aos atos jurdicos conforme seu contedo e efeitos, iro obedecer lei do lugar de sua celebrao (lex loci celebrationis), a lei do lugar de sua execuo (lex loci executionis) ou lei do lugar de sua constituio (lcus regit actum), sendo estes tambm elementos de conexo do Direito Internacional Privado. 2.6.1 Histrico das Regras de Conexo A definio da regra de conexo aplicvel aos contratos internacionais coube escola estaturia italiana, na Idade Mdia e perdura at hoje em vrios pases, inclusive no Brasil, no qual a regra aplicvel a do local da celebrao do contrato. [66] Assim, o artigo 9 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil menciona: "Para qualificar e reger as obrigaes aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem". [67] Foi Bartolo de Sassoferato que realizou a sistematizao dessas regras, dividindo as questes contratuais entre as originadas do contrato e de sua forma (regidas pela lei do local da celebrao) e as posteriores aplicando-se a lei do local da execuo. Sassoferato abordou tambm a possibilidade de aplicao de mais de uma lei. No passado o uso da lei do local da celebrao era bem utilizado, pois havia uma dificuldade da contratao entre ausentes, a mobilidade das pessoas era menor e a comunicao distncia incerta e escassa. [68] No Sculo XIX, Savigny formulou a teoria sobre os conflitos de lei. Quanto s obrigaes contratuais, designava como lei aplicvel lei da sede das relaes jurdicas. Ele adotou como regra de conexo a lei do local da execuo por considerar ser o local onde ocorriam as aes mais importantes para a realizao da obrigao assumida, como, por exemplo, a da entrega da coisa ou do pagamento. Criticou a regra do local da constituio por consider-la efmera e fortuita. No entanto, ambos os critrios foram perdendo importncia pelo incremento das comunicaes, globalizao, viagens, etc, e foram substitudos por outra regra como a autonomia da vontade. A autonomia da vontade como fator da lei aplicvel foi acolhida nos Estados Unidos pela via jurisprudencial. J na Europa, o processo se deu pela via convencional atravs da Conveno de Roma sobre a Lei aplicvel s obrigaes contratuais (1980). Apesar da teoria da autonomia da vontade ter tido aceitao mundial, a teoria da escola italiana - lei do local da celebrao ainda tem muita aceitao e utilizao, principalmente em pases de tradio romano-germnica da Amrica Latina. [69] 2.6.2 As Regras de Conexo e suas aplicaes no Brasil No Direito Internacional Privado brasileiro observam se os seguintes elementos de conexo: a) domicilio; b) nacionalidade; c) residncia; d) lugar do nascimento ou falecimento; e) lugar da sede da pessoa jurdica; f) lugar da situao do bem; g) lugar da constituio ou execuo da obrigao; e h) lugar da prtica do ato ilcito. [70]
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Quanto aos atos jurdicos no Brasil, antes do advento do Cdigo Civil adotvamos o critrio da lei do local da celebrao.Atualmente vigora a regra geral descrita no artigo 13 mantido pelo artigo 9 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro, do qual adotada a lei do pas em que se constituiu a obrigao. Assim, a doutrina tem afirmado que o sistema brasileiro no adota o princpio da autonomia da vontade para determinao da lei aplicvel aos contratos. preciso modificar a LICC para adot-la. [71] Na arbitragem, a Lei n. 9.307/96 traz a autonomia de vontade (art. 2) para as arbitragens internas e internacionais. No h certeza jurdica de que a autonomia permitida no art.9 da LICC, uma situao que tambm no presente na prtica jurisprudencial. [72] A regra geral para a lei aplicvel a do local da constituio da obrigao (art. 9, caput, da LICC) assim como a LICC de 1917, com a diferena da supresso da expresso "salvo estipulao em contrrio", que acarretou a proibio autonomia da vontade. O Novo Cdigo Civil brasileiro no seu artigo 435 tambm considera celebrado o contrato no lugar em que foi proposto. [73] O caput do art. 9 trata da lei aplicvel validade substancial aspectos intrnsecos ou de fundo do contrato, para os contratos celebrados entre presentes. No caso de contratos celebrados entre ausentes, regulado pelo seu pargrafo segundo que utiliza como regra de conexo a lei da residncia do proponente.
Considera se proposta, nos termos do artigo, no a inicial, mas sim a ultima verso, na forma da lei brasileira, que adota a teoria da expedio da resposta como o momento em que se aperfeioa a obrigao nos contratos entre ausentes. [74]
O legislador brasileiro tambm optou ainda por regras de carter imperativo para regular a forma que o contrato dever seguir, ou seja, os requisitos que devem ser observados quando a execuo se der no Brasil adotou-se o princpio da lcus regit actum. Deste modo as peculiaridades da lei estrangeira tambm sero consideradas. [75] Contudo, comentarei os elementos de conexo aplicveis aos atos jurdicos que, como dito anteriormente quanto ao seu contedo e seus efeitos obedecem lei do lugar de sua celebrao (lex loci celebrationis), a lei do lugar de sua execuo (lex loci executionis) ou lei do lugar de sua constituio (lcus regit actum). 2.6.3 Teoria do Locus Regit Actum ou lex loci contractus" O lugar da concluso do contrato (lex loci contractus) um dos critrios de conexo mais populares.
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Podemos conceituar a locus regit actum como uma norma de Direito Internacional Privado, aceita pelos juristas para indicar a forma extrnseca do ato. [76] Assim, trata-se da forma como exteriorizada a vontade, definida com certo arbtrio pelo Estado. A aplicao deste princpio se consagra no texto legal brasileiro pelo artigo 9, pargrafo 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, a qual estabelece que quanto aos requisitos extrnsecos dos atos sero admitidas as peculiaridades da lei estrangeira. [77] O ato jurdico, seja um testamento, procurao, contrato etc, estando revestido de forma prevista pela lei do lugar e do tempo onde foi celebrado, ser vlido e poder servir de prova em qualquer outro lugar em que tiver de produzir efeitos. Deste modo, a locus regit actum tem sua aplicabilidade apenas quanto forma extrnseca dos atos, ou seja, quilo que serve para constatar o ato concludo, aos elementos exteriores que o torna visvel ou aparente, como por exemplo: a escritura pblica. Com relao sua forma intrnseca, como o contedo do ato, sua substncia, as suas condies relativas validade do consentimento, legitimidade de seu objeto e prescrio extintiva, se regular por outras normas. [78] H presuno de validade e legalidade do ato praticado no exterior, quando so observadas e atendidas todas as formalidades legais. Para tanto deve-se ter observado a locus regit actum (observncia dos requisitos formais ou solenes previstas pela lei ou pas em que foi realizado o ato, ou seja, a forma extrnseca do ato). Assim, podemos dizer que Locus regit actum trata da declarao de validade de ato que satisfaa as condies formais previstas legalmente e, conseqentemente, todo ato constitudo quanto forma extrnseca nos termos da lei local ser vlido em qualquer pas. [79] A lex loci actus ou Ius loci contractus regula a obrigao, mesmo se for condicional quanto sua forma externa.Neste caso se sujeitar s normas do pas em que se constituir, pouco importando onde vai se verificar a condio. Portanto, um ato celebrado no exterior poder ter eficcia em outro pas se foi observada a forma do lugar de sua celebrao. Aplica-se, portanto, a lei do local de constituio do ato negocial.
No h acolhida da autonomia da vontade como elemento de conexo em matria alusiva a contratos. Os contratantes apenas podero exercer sua liberdade contratual na seara das normas supletivas da lei aplicvel imperativamente determinada pela lex loci contractus.
[80]
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Assim, a autonomia de vontade s poder prevalecer quando no estiver conflitante com norma imperativa ou de ordem pblica, esta ltima visa proteger um determinado pas de que a aplicao de uma norma estrangeira que puder lesar outro pas. Vale ressaltar que o artigo 17 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro considera ineficazes os atos que ofendam a ordem pblica interna, a soberania nacional e os bons costumes. [81] A lex loci contractus reger o negcio atendendo s negociaes feitas, excluindo outras leis aplicveis avena, respeitando as limitaes de ordem pblica. Porm, h casos em que apesar da lei que ir reg-los, no se subordinam lei da autonomia da vontade das partes, por estarem vinculados a uma lei em razo da ordem pblica. Neste caso haver a incidncia da lex fori cumulativamente. [82] 2.6.4.Teoria da "Lex Loci Celebrationis" O lugar da concluso do contrato (lex loci contractus) um dos critrios de conexo mais populares. Alm do Brasil outros pases adotam essa teoria sempre que as partes no tenham feito a escolha expressa de outra lei aplicvel. No s a lei a fonte da aplicao desse elemento de conexo mas tambm a jurisprudncia, isto se dando nos mais diversos pases. Atualmente, com o implemento e desenvolvimento das comunicaes e da tecnologia, juntamente com a grande mobilidade dos negociantes, faz com que ocorram inmeros contratos entre ausentes pela via do telefone, internet, e-mail ou correspondncia, tornando difcil estabelecer qual o momento da celebrao e o local onde esses contratos se deram. Assim, cada pas ir impor o critrio que quiser para estabelecer o momento da concluso do contrato. A conseqncia dessa variedade a necessidade de se recorrer antes lex fori para resolver a questo. [83] Doutrinadores visando a soluo deste problema em que mais de uma jurisdio competente props que em contratos por correspondncia fosse aplicada a lei do pas da parte que estabelece as condies nos contratos. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil estabeleceu que o contrato reputa-se celebrado no local onde partiu a oferta. No entanto h algumas objees quanto a isso em razo de ser rara a situao em que nos contratos distancia possa estabelecer e determinar objetivamente quem fez a oferta, j que a negociao nasce com tratativas e consultas entre as partes. [84] Diz o artigo 9 da LICC: "para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem" sendo este considerado pelo sistema brasileiro como elemento de conexo para determinar a lei aplicvel, conforme j foi mencionado em item anterior neste trabalho. E no seu pargrafo segundo, trata da possibilidade de contratao entre ausentes: "a obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente".
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Destaque-se ainda que a Lei de Introduo ao Cdigo Civil em seu artigo 9 no acolhe o princpio da autonomia da vontade como elemento de conexo para reger os contratos no mbito do Direito Internacional Privado, que devero ser disciplinados pela lei do local em que se constiturem com relao forma extrnseca. Contudo h algumas excees em que a Locus loci celebrationis no ter aplicabilidade:
a) A dos contratos trabalhistas assumidos pelas partes (estrangeiras ou no; no territrio nacional ou exterior) quando devero obedecer lei do local da execuo do servio ou do trabalho; b) nos contratos de transferncia de tecnologia, que ser competente o direito ptrio interno, no caso do Brasil, a lei brasileira para reg-los de acordo com o art. 17 da LICC e os princpios de direito internacional econmico defendido no Brasil, pois o Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) assim determina, sendo essas normas de ordem pblica pois garantem os interesses nacionais que devero ser respeitadas e mantidas pelo Poder Pblico. Deste modo no podero regular-se pela lei escolhida pelos contratantes nem pela do pas onde se constituram; c) atos relativos economia ou aos regimes de Bolsa e Mercados, que se subordinaram lex loci solutionis, portanto, filiando-se lei do pas de sua execuo. Assim como preceitua o art. 9 da LICC do qual as partes podero escolher a lei do local a ser firmado o contrato (exceo: contrato de trabalho, do ato relativo economia dirigida ou bolsa, contrato de transferncia de tecnologia e do contrato concludo pelos consumidores regulado pelo art. 5 da Conveno de Roma de 1980), de acordo com Maria Helena Diniz: "Por essa Conveno, se o contrato, submetido pelas partes a determinada lei, tiver por escopo o fornecimento de bens mveis corpreos ou de servio a uma pessoa para uma finalidade alheia sua atividade profissional, ou o financiamento desse fornecimento, a escolha da lei aplicvel no poder retirar do consumidor a proteo que lhe assegurada pela norma do pas da sua residncia habitual.
[85]
2.6.5 Teoria Da "Lex Loci Executionis" - Exeqibilidade da Obrigao no Territrio Brasileiro Este elemento de conexo foi previsto pelo art. 9 pargrafo 1 da LICC brasileira para reger questes relativas forma do contrato. adotado, tambm por outras legislaes e pelo Tratado de Montevidu. [86] Uma obrigao contrada no exterior, desde que de acordo com os requisitos extrnsecos, atender pelo lcus regit actum ( sua lei de constituio), mesmo se a sua execuo se der no Brasil. Neste caso dever observar o que dispe o art. 9, pargrafo 1 da Lei de Introduo do Cdigo Civil. Em se tratando de obrigao que requer forma especial, ser observada segundo a lei brasileira, mas admitir as peculiaridades da lei aliengena quanto sua forma extrnseca. [87]
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preciso lembrar que se a obrigao for executar-se no territrio nacional vai se aplicar a lex loci solutionis quanto aos requisitos extrnsecos, isto porque a sede da relao jurdica obrigacional o local de sua execuo. J a lei do local de sua constituio disciplinar a sua validade e produo de seus efeitos. A lex loci executionis detm a competncia para disciplinar os atos e medidas necessrias para a obteno da prestao devida ou exonerao do devedor, como por exemplo: tradio da coisa, a forma de pagamento ou de quitao, a consignao em pagamento, constituio e apurao da mora, indenizao em caso de inadimplemento da obrigao, etc. [88] Por um lado, o artigo 9, pargrafo 1 da LICC, permite a aplicao da lcus regit actum no que diz respeito s peculiaridades da lei local da constituio da obrigao e, por outro lado, tambm determina o respeito lei brasileira quanto forma essencial consagrada em nossa legislao quando a obrigao tiver que ser executada em nosso pas; mas isso, contudo, no desclassifica a aplicao da lcus regit actum. [89] Assim, como exemplifica Maria Helena Diniz:
Se um contrato de compra e venda de um prdio for lavrado por um notrio nos Estado Unidos, que no em oficial pblico, mas pessoa particular investida do poder de autenticar documentos, esse ato ser vlido e idneo a produzir efeitos no Brasil, que exigir apenas para ser executado e escritura pblica.
[90]
Ressalta-se ainda que, em contratos no exeqveis no Brasil, mas que sejam acionveis, no se aplicar o art. 9, pargrafo 1, devendo-se seguir o lcus regit actum. 2.6.6 Obrigao Contratual "Inter Absentes" Diz o artigo 435 do Cdigo Civil de 2002: "Reputar-se- celebrado o contrato no lugar em que foi proposto". O local onde o contrato foi proposto tido como aquele em que a proposta expedida ou conhecida. [91] A determinao do lugar onde o contrato foi concludo de grande importncia no Direito Internacional Privado porque dele depender no s a apurao do foro competente, mas tambm a determinao da lei a ser aplicada relao contratual. Com relao ao contrato celebrado entre ausentes, conforme j foi mencionado, o art. 9 parag. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 2002 prescreve que a obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente. Deste modo, a lei de residncia do proponente reger os contratos entre ausentes, sendo os contratantes residentes em pases diversos. [92]
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H uma aparente contradio entre o art.9, pargrafo 2, da Lei de Introduo e o art. 435 do Cdigo Civil. Enquanto o art. 435, que de direito interno, atendo-se ao problema de as partes terem residncia no Brasil, reputa-se celebrado o contrato no lugar em que foi proposto, o art.9, pargrafo 2, alude ao local em que residir o proponente, sendo aplicvel quando os contratantes estiverem em Estados diferentes. Ora, o verbo "residir" significa "estabelecer mora" ou achar-se em", "estar", e nesta ltima acepo que est sendo empregado o art.9 parag. 2, logo o lugar em que residir o proponente significa onde estiver o proponente. Os arts. 435 do Cdigo Civil e 9, parag.2, da Lei de introduo, visam o local onde foi feita a proposta; logo um est a confirmar o outro. [93]
Os contratos inter presentes dependero da lei do lugar onde forem contrados, no se considerando a nacionalidade, o domiclio ou a residncia dos contratantes. 2.7 Lei Aplicvel aos Contratos Internacionais do Comrcio Os contratos internacionais, pela sua natureza, no ficam subordinados a um nico sistema jurdico a no ser os casos de uniformidade do direito, nem se submetem de forma espontnea e direta ao sistema normativo de um nico Estado. Ao se falar em contratos internacionais vamos nos deparar com duas situaes: a) Quando o contrato for omisso quanto ao direito aplicvel; b) Quando as partes j fizeram a escolha da lei aplicvel no contrato apoiadas no principio da autonomia da vontade. Admite-se atualmente que as partes de um contrato designem expressamente a lei que os rege. Entretanto, existem contratos que no possuem essa escolha e acabam se sujeitando a regras do direito estrangeiro ou local de acordo com que o determinam as regras de conflitos, elementos de conexo dos paises perante os quais a questo abordada e discutida na esfera judiciria ou na arbitral. [94] Deste modo, os contratos sem clusula de lei aplicvel estaro sujeitos a elementos de conexo vigente nos ordenamentos positivos de Direito Internacional Privado. As normas do comrcio internacional tem sido cada vez mais respeitado tanto pelos Tribunais como pelas Cortes de Arbitragem. Tanto que as partes podem expressamente designar a lei aplicvel e regedora do acordo, desde que essa escolha no seja contrria ordem pblica e s disposies imperativas. [95] Segundo Irineu Strenger: "pode-se afirmar que os usos e costumes do comrcio internacional, normalmente admitem a insero na conveno de uma clusula de escolha expressa da lei aplicvel, at mesmo nos contratos-tipo". [96]
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Nos dias atuais bem freqente a adoo dessa faculdade. Porm, h ainda alguns sistemas jurdicos que fazem restries ao princpio da autonomia contratual. Alguns limitam a escolha a uma lei que tenha inevitavelmente relaes com as partes ou com a transao, como por exemplo: a lei do lugar da execuo do contrato (Lex loci celebrationis). Outros limitam essa possibilidade lei nacional ou domiciliar das partes. Tambm h a hiptese em que conferida s partes a possibilidade de exprimir escolha livre de lei aplicvel dando-lhe a oportunidade de escolher uma legislao neutra ou o direito que melhor se adapte s circunstncias do contrato. Contudo, essa liberdade tem suas limitaes, se ocorre de as partes fundadas na lex mercatoria escolherem para reger seus contratos os princpios gerais do direito que regem o comrcio internacional ou adotam sistemas jurdicos desaparecidos como o Direito Romano. [97] A Ordem Pblica desempenha fundamental papel neste sentido da escolha da lei aplicvel; ela se distingue em interna e externa ou internacional. A ordem pblica interna diz respeito aos princpios de base: ticos e morais estabelecidos e respeitados num sistema jurdico particular. Neste caso, leva-se em conta a ordem pblica do foro e do lugar do qual o julgamento vai ocorrer. A externa ou internacional est atrelada a normas imperativas, isto , que no podem ser evitadas nem excludas pelo acordo das partes. A ordem pblica ser menos intensa: a do lugar da concluso e a do lugar da arbitragem, sendo que todo Estado dever respeitar a ordem pblica internacional, no devendo ela ser violada ou ignorada.
[98]
H ainda numerosos casos em que as partes no expressaram o direito que dever reger o seu contrato, mas indicam de algum modo ao tribunal sua vontade de ver tal ou qual lei reger suas relaes convencionadas. Irineu Strenger menciona:
A teoria da vontade tcita baseada na interpretao da doutrina de Dircey sobre proper law: segundo essa teoria, desde que nenhuma escolha expressa foi registrada, a lei mais apta a reger o contrato seria aquela que as partes indubitavelmente teriam considerado como devendo reger suas relaes contratuais, se a questo lhes tivesse sido colocada, logo aps a concluso do contrato. [99]
Os tribunais desenvolveram algumas presunes para indicar qual seria a inteno da parte quando redigiu o contrato. So exemplos dessas presunes: a) Quando as partes utilizam lngua que no pode ser compreendida ou no inteligvel se no sobre um sistema jurdico determinado esse ento o sistema que rege o contrato; b) Outro fator de presuno a existncia de clusula exprimindo a opo de escolha de um tribunal determinado; isto manifesta uma determinao implcita da lei competente; c) No podemos deixar de mencionar a hiptese
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em que as partes no fazem a escolha da lei aplicvel nem explicitamente nem implicitamente, deixando assim de fazer qualquer indicao. Neste caso iro prevalecer as regras de Direito Internacional Privado. [100] 2.8 Convenes Internacionais sobre Direito Internacional Privado 2.8.1 Conveno de Roma sobre a Lei Aplicvel s Obrigaes Contratuais
A Conveno de Roma
[101]
considerada como exemplo da metodologia norte -
americana no Direito Internacional Privado europeu, isto porque tomou como regra de conexo para os contratos internacionais o princpio da proximidade, ou chamados "vnculos mais estreitos", tendo grande importncia para os pases signatrios no que diz respeito modificao do direito conflitual. Pois, em vrios pases, alm de atuar como norma para os signatrios, substituiu tambm as regras internas que regulavam a matria para outros pases. Percebe-se, portanto, que a conveno passou a ser adotada no somente pelos pases signatrios e sim por todos aqueles em que a regra de conexo indique como lei aplicvel aos contratos internacionais a lei de um dos pases signatrios. [102] Esta conveno estabeleceu trs formas de escolha da lei aplicvel: a) A primeira diz respeito ao principio da autonomia da vontade, sendo desnecessrio expressar tal escolha. A escolha, porm, vai ter que ser entre leis, o que afasta a idia de utilizao da lex mercatoria, tal como os princpios sobre os contratos internacionais comerciais do UNIDROIT. A Conveno de Roma no contemplou os princpios da UNIDROIT e nem a lex mercatoria; b)A segunda elege o principio da proximidade ou dos vnculos mais estreitos, para a hiptese de quando as partes no tiverem efetuado a escolha da lei aplicvel. Alm disso, a conexo mais estreita um princpio de difcil aplicao e alguns a consideram, inclusive, como no-regra; c) A ltima forma adotada por esta conveno a adoo de algumas presunes com base na teoria da prestao mais caracterstica esta significa que o contrato est conectado lei do pas no qual ser prestada a parcela da obrigao mais caracterstica daquele contrato. Essa teoria tem sido muito criticada, pois os contratos se mostram cada vez mais complexos, mas tambm esto mais objetivos, e isto representa certa vantagem com relao a esse ponto. [103] No artigo 10 da Conveno de Roma esto descritas algumas questes que devem ser tratadas pela lei aplicvel:
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Artigo 10 mbito de aplicao da lei no contrato: 1. A lei aplicvel ao contrato por fora dos artigos 3 a 6 e do artigo 12 da presente Conveno, regula, nomeadamente: a) A sua interpretao; b) O cumprimento das obrigaes decorrentes; c) Nos limites dos poderes atribudos ao tribunal pela respectiva lei de processo, as conseqncias do incumprimento total ou parcial dessas obrigaes, incluindo a avaliao do dano, na medida em que esta avaliao seja regulada pela lei; d) As diversas causas de extino das obrigaes, bem como a prescrio e a caducidade fundadas no decurso de um prazo; e) As conseqncias da invalidade do contrato". 2. Quanto aos modos de cumprimento e s medidas que o credor deve tomar no caso de cumprimento defeituoso, atender-se- lei do pas onde cumprida a obrigao. [104]
Essa liberdade vai encontrar limitao nos casos em que a escolha ferir a ordem pblica ou quando as regras do foro de carter imperativo impedirem a aplicao da norma encontrada atravs da escolha feita pelas partes. Tambm permite ao Tribunal que leve em considerao as regras imperativas de um terceiro pas com a qual a transao possua conexo prxima, como tambm protege a parte mais fraca em contratos especiais, como os dos consumidores e os de trabalho. [105] 2.8.2 Conveno Interamericana sobre o Direito Aplicvel aos Contratos
Internacionais Esta Conveno foi assinada pelo Brasil em 17 de Maro de 1994, sendo somente ratificada pelo Mxico e pela Venezuela. Posteriormente, tambm assinaram esta conveno a Bolvia e o Uruguai. Seu campo de aplicao diz respeito somente aos contratos internacionais. Todavia, contm algumas situaes concretas s quais no se aplica. Quanto ao seu campo de atuao, essa conveno tambm inovou estabelecendo que as legislaes internas dos pases que a adotarem iro sofrer modificaes. Haver assim uma substituio da norma de direito interno positivo a conveno passa, portanto, a ser um elemento uniformizador importante, alinhando as idias de regras do Direito Internacional Privado. [106] A Conveno do Mxico adota os dois critrios para definio de um contrato internacional no seu art. 1. O primeiro critrio o geogrfico, pois a conveno menciona que o contrato considerado internacional quando as partes tiverem sua residncia habitual ou estabelecimento comercial localizado em pases membros diferentes. O segundo critrio de definio baseado em quando os contratos tiverem pontos em comum que envolvam mais de um Estado parte. [107]
Artigo l: Esta Conveno determina o direito aplicvel aos contratos internacionais. Entende-se que um contrato internacional quando as partes no mesmo tiverem sua residncia habitual ou estabelecimento sediado em diferentes Estados Partes ou quando o contrato tiver vinculao objetiva com mais de um Estado Parte. [108]
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J no seu art. 2 ela adota um carter universal para sua aplicao no qual estabelece que o direito designado na conveno ser aplicvel, mesmo que se trate do direito de um Estado no parte. [109] A regra geral para estabelecer a lei aplicvel a autonomia de vontade, quase na mesma forma estabelecida pela Conveno de Roma, aceitando-se at a escolha de uma lei sem vnculo com o contrato e possibilidade de sua modificao posterior. Diferencia-se da conveno quando permite tambm a escolha dos princpios (como o do UNIDROIT) ou da lex mercatoria para reger o contrato. Isso no era permitido na conveno de Roma. Houve assim, a incluso da lex mercatoria como fonte jurdica, e a sua incorporao a uma conveno internacional, definindo-a como os princpios gerais do direito comercial internacional sendo aceito por organismos internacionais - isto representou um dos seus maiores avanos e inovao, deste modo devendo os princpios seguir a lex mercatoria como guia. [110] O artigo 9 desta conveno menciona que o tribunal ter que levar em conta tanto os elementos objetivos como subjetivos constantes no contrato para que assim seja determinado o direito do Estado com o qual se mantm os vnculos mais estreitos, levando-se tambm em conta os princpios gerais do direito comercial internacional aceito por organismos internacionais. [111] O Artigo 10 desta conveno diz que aplicar-se-o conjuntamente lei aplicvel, quando pertinente as normas, os costumes e princpios do Direito Comercial Internacional. A finalidade desse dispositivo consiste em solucionar o caso tendo em vista as exigncias impostas pela justia e a equidade. [112] Segundo Ndia de Arajo:
Esta inovao procurou somar utilizao do direito tradicional as experincias dos tribunais arbitrais, responsveis por decises baseadas em critrios mistos, sempre procurando realizar a justia no seu sentido mais amplo. [113]
Ressalta-se tambm que o artigo 7, na sua segunda parte, menciona expressamente que a escolha do foro no significa a escolha da lei ou direito aplicvel. [114] A regra de conexo adotada para os casos em que no houve escolha foi a dos vnculos mais estreitos
[115]
j que ficou estabelecido na Conveno que em situaes de no escolha
acarretaria-se a excluso da lei do foro. Assim, teve-se como finalidade a aplicao de uma lei que indique o resultado mais adequado ao contrato. Diferentemente da Conveno de Roma, o conceito de vnculos mais estreitos evoluiu na Conveno do Mxico para uma acepo mais genrica, de modo que caber ao juiz analisar os elementos objetivos e subjetivos existentes no contrato para determinar quais sero esses vnculos mais estreitos. A tradio anterior se baseava em regras de conexo, tais como: local da
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execuo e local da constituio. Inicialmente foi difcil a sua aplicao; a flexibilidade trouxe uma indeterminao para os juizes e as partes, gerando medo e insegurana. A adoo da regra dos vnculos mais estreitos no artigo 9 uma regra de carter narrativo que representou uma grande inovao da Conveno do Mxico, alm de ter incorporado a Lex Mercatoria e os Princpios do UNIDROIT em uma conveno internacional. J a autonomia da vontade limitada pelo principio da ordem pblica e por leis imperativas, estas sero aplicadas quando existentes no foro, no impedindo com isso a aplicao da lei conforme os artigos 7 ou 9. [116] A Conveno um possvel instrumento de uniformizao, se os pases a adotarem. Isso garantir a harmonizao da legislao do Estado parte. Sua adoo representa a possibilidade de uma soluo rpida para determinados casos, e por outro lado auxiliar a facilitao das trocas comerciais internacionais. 2.8.3 Conferncias Interamericanas de Direito Internacional Privado (CIDIPs) Na Amrica Latina o movimento de harmonizao do Direito Internacional Privado, que significava a tentativa de uniformizao de toda matria, foi muito bem acolhida em meados do sc. XIX. Sendo na Amrica Latina a primeira iniciativa mundial neste sentindo em 1975 o governo Peruano convidou os demais governos a se reunirem em um congresso de jurisconsultos com a finalidade de harmonizar as legislaes de diversos pases. A Conferencia de Lima resultou no Tratado de Lima, o qual estabeleceu regras uniformes em matria de Direito Internacional Privado, adotando o critrio da nacionalidade para reger o estado e a capacidade das pessoas. Assim, mesmo que uma pessoa se estabelecesse em outro pas ela no perderia seu carter de estrangeiro e tambm o domicilio de uma pessoa poderia ser varivel (as qualidades das pessoas no se modifica com a troca de domiclio). Por outro lado, esse tratado no foi bem aceito pela maioria dos pases presentes, j que estes adotavam o critrio domiciliar. O tratado foi adotado por poucos e transformou-se em matria doutrinria. [117] Em 1897, Gonzalo Ramirez (jurista e professor uruguaio), partidrio do critrio do domiclio, elaborou um outro projeto de codificao do Direito Internacional Privado. Atravs das tentativas uruguaias em 1889/90 foi realizado o congresso de Montevidu, uma iniciativa de uniformizao da Argentina e do Uruguai, na qual o Brasil tambm compareceu, alm das delegaes da Bolvia, Chile, Paraguai e Peru, e que resultou em oito tratados de diversas reas, principalmente quanto ao direito civil internacional. O delegado do Brasil, Domingos de Andrade Figueira, discordou do que foi estabelecido na conferncia, especialmente no tocante ao tratado de Direito Civil, alegando que no foi possvel conciliar suas normas com a da legislao brasileira, principalmente quanto ao estatuto pessoal, e isto porque a legislao ptria adota o critrio da nacionalidade e o tratado adotara o critrio do domiclio. [118] Em 1939 e 1940 os tratados foram revisados em reunies posteriores quando celebraram os 50 anos dos tratados de 1889, atravs do II Congresso Sul Americano de derecho internacional privado de Montevidu, que resultou no tratado de Direito Civil de 1940 que atualmente ainda se
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encontra em vigor na Argentina, Uruguai e Paraguai. O Brasil deixou de recepcionar esse tratado por 3 motivos: a) primeiramente em face da adoo do critrio do domicilio para reger o estatuto pessoal (pois o Brasil adotava o critrio da nacionalidade); b) segundo por causa da adoo da lei do local da execuo para reger as obrigaes (o Brasil era partidrio do sistema do local da celebrao); e, finalmente c) Pela divergncia em matria de sucesses que adotou o critrio da pluralidade sucessria (o Brasil filiava-se corrente universalista). No sculo XX, continuaram essas reunies, como por exemplo, a Conveno da Haia na Europa. Depois da segunda reunio em 1901, a 3 ocorreu no Rio de Janeiro, em 1906. No que diz respeito ao movimento codificador americano foi de grande importncia a formao da Comisso Internacional de jurisconsultos, atual rgo da OEA, a Comisso jurdica interamericana, sediada no Rio de Janeiro. Essa comisso teve de elaborar dois cdigos: a) sobre Direito Internacional Pblico (por Epitcio Pessoa) e b) Sobre o Direito Internacional Privado (por Lafayette Rodrigues Pereira). Em 1912, no Rio de Janeiro, ambos os cdigos foram apresentados na reunio da Comisso de jurisconsultos, que determinou a formao de duas sub-comisses para analisar os projetos, que foram abandonados no nicio da I Guerra Mundial, pois no tiveram grande repercusso. As reunies desse grupo s foram retomadas em 1927 no Rio de Janeiro, onde foi apresentado o projeto do cdigo Bustamante. Este fruto da reunio realizada em Havana em 1928. Incorporado ao direito brasileiro desde 1932, sempre foi uma legislao pouco conhecida e pouco usada nos tribunais. [119] Em torno dos anos cinqenta, aps o estabelecimento da OEA, comeou-se a estudar a viabilidade da atualizao dos tratados na Amrica Latina, e em 1965, a Comisso jurdica interamericana chamou a ateno da OEA para a necessidade de aprofundar a analise dos aspectos jurdicos para uma melhor integrao econmica na Amrica Latina. Em 1971, a Assemblia Geral da OEA convocou a 1 conferncia especializada interamericana sobre Direito Internacional Privado. At hoje foram realizadas 6 conferencias (nmeros I, II, III, IV, V, VI), as chamadas CIDIPs [120] conferncias interamericanas sobre Direito Internacional Privado. [121] A CIDIP I, realizada no Panam em 1975, foi considerada como primeiro passo para renovao do movimento uniformizador da Amrica Latina. Seu objetivo principal foi desenvolver uma estrutura jurdica adequada quanto matria comercial. Aprovou-se na oportunidade 8 convenes sobre diversos tpicos, mas se destacam a arbitragem comercial e as cartas rogatrias. A CIDIP II ocorreu em Montevidu em 1979, dando continuidade ao que foi estabelecido no Panam na rea de direito comercial e processual internacional. O que se destacou pela sua importncia foi a conveno sobre normas gerais de Direito Internacional Privado que a base do sistema conflitual interamericano, sendo uma conveno nica no seu gnero. A CIDIP III, ocorreu em La Paz em 1984, na qual aprovaram-se 4 convenes.
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A CIDIP IV, realizada em Montevidu em 1989, adotou trs convenes: restituio internacional de menores, alimentos e transporte internacional de mercadorias, e tambm recomendou que se realizasse a CIDIP V, para dar prosseguimento aos trabalhos iniciados nesta CIDIP (IV), principalmente quanto a rea de contratos internacionais (tendo aprovado somente princpios gerais na CIDIP IV). Vale ressaltar que a conveno interamericana sobre restituio de menores em 1989, apresenta uma regra de carter narrativo, pois define como objetivo primordial da conveno, assegurar a pronta restituio de menores ao pas de residncia habitual, quando transportados ilegalmente para outro pas. Tambm possui normas de carter material como por exemplo: normas que definem o direito de custdia e do direito de visita no seu art. 3. Tambm a Conveno sobre obrigao alimentar possui regra de carter narrativo, como por exemplo: "Art. 4 toda pessoa tem o direito a receber alimentos sem distino de nacionalidade, raa, sexo, religio, filiao, origem, situao migratria ou qualquer outro tipo de discriminao". Esta conveno teve como objetivo maior em suas normas assegurar a efetivao da obrigao alimentar. A CIDIP V realizou-se no Mxico em 1994. Nela foram aprovadas duas convenes: sobre contratos internacionais e sobre aspectos civis e penais do trfico de menores. Na conveno sobre trfico internacional de menores estabeleceu-se como objetivo principal a proteo dos direitos fundamentais e dos interesses superiores do menor, cabendo ao Estado garantir a proteo do menor levando em conta seus interesses superiores e assegurar a restituio. Ainda h definies sobre o que seja menor, trafico internacional de menores, propsito ilcitos e meios ilcitos (art. 2 ). A CIDIP VI ocorreu em Washigton em 2002. Aprovou uma lei modelo interamericana sobre garantias mobilirias e dois documentos uniformes para o transporte rodovirio. Neste houve uma verdadeira unificao, pois se baseou na idia de que fosse utilizado em todos os pases do continente para os transportes rodovirios. Optou-se pela lei modelo: caracterstica inovadora e diferenciadora das convenes antes realizadas, ela significava a uniformizao de direito material, mas de carter no vinculante. Essas convenes especializadas em determinado tema (mtodo adotado de acordo com a conveno da Haia sobre Direito Internacional com a elaborao de convenes de temas especficos), nos do uma vantagem, que a aproximao de dois sistemas jurdicos diferentes: common law e o de Direito Civil, que com a ratificao das convenes promove sua uniformizao. As convenes originadas na CIDIPs detm tambm carter universal, pois permitem a insero de reservas de carter especial e de clusulas de interpretao para a sua futura aplicao pelo juiz nacional. [122] No temos ainda uma definio quanto aos temas para uma futura codificao interamericana. Entretanto, uma rea que merece proteo a do consumidor. Isto se deve ao fato de o consumo no estar limitado somente ao mbito interno. Atualmente encontramos um crescente movimento turstico entre paises, negcios praticados por intermdio da Internet entre outras formas de relaes privadas deste tipo internacional. Isso interessa ao Direito Internacional Privado porque envolve o elemento internacional. Na Amrica Latina ainda no h proteo
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especifica para esses contratos. Na Europa, a Conveno de Roma sobre a lei aplicvel s obrigaes contratuais de 1980 excepciona contratos envolvendo relaes de consumo de seu mbito de aplicao, tema que deixado para a regulao pelo Direito da Unio Europia em seus regulamentos e diretivas. [123]
3. HARMONIZAO, UNIFICAO E UNIFORMIZAO JURDICA E O PAPEL DO UNIDROIT 3.1 Introduo
No final do sculo XVIII e incio do sculo XIX, o ideal de codificao do direito espalhouse na Europa Continental sendo concretizado com o Cdigo Civil da Prssia em 1797 e tambm com o Cdigo de Napoleo, de 1804. Assim, o movimento codificador expandiu-se tanto em pases europeus como americanos. Isto porque, a partir da ao recproca entre o direito nacional e os direitos estrangeiros (direitos de outros Estados), houve a necessidade de diminuir as tenses que ocorriam entre o conflito de um direito nacional e outro estrangeiro. Isto j se fez e vem se fazendo mediante a aplicao de regras conflituais de Direito Internacional Privado ou mediante o uso de instrumentos uniformes de direito material ou substantivo. [124] O Direito Internacional Privado soluciona o conflito de leis no espao mediante a indicao da norma conflitual do direito aplicvel relao jurdica. Tais conflitos tambm podem ser solucionados atravs da criao de um sistema uniformizador que elimine totalmente ou parcialmente a diversidade legislativa atravs do estabelecimento e criao, como foi dito anteriormente, de normas materiais ou substantivas sobre determinada matria. Deste modo, diante dessa diversidade jurdica existente no mundo, concebeu-se a criao de mecanismos de harmonizao, unificao e uniformizao do direito, tentando-se assim, ao menos uma aproximao jurdica. Atravs do movimento de harmonizao jurdica pode-se alcanar uma aproximao das normas de conflitos do Direito Internacional Privado, no necessitando mudar as normas nacionais de direito material. Assim obtm-se uma maior previsibilidade soluo de conflitos, e o Direito Internacional Privado tende a ser o mesmo, no mais importando em que pas estar acontecendo a disputa. [125] Essa unificao jurdica geralmente acontece atravs de uma conveno ou um tratado. Ela elimina os contrastes existentes nas normas conflituais ou materiais, substituindo-se parcialmente o direito nacional por normas uniformes sobre determinado tema ou matrias. Numa breve explicao sobre a unificao e harmonizao alguns autores consideram que a unificao jurdica implica na adoo de um texto comum por vrios pases, mediante ratificao de tratados e convenes internacionais ou a incorporao de uma lei modelo na
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ordem interna do qual poder ser aplicada pelos Tribunais locais ou de reviso judicial por uma corte supranacional. E que a harmonizao, por sua vez, indica processos mais flexveis, no implicando necessariamente a adoo de regras uniformes. [126] Destaque-se, porm que h situaes nas quais ocorre a harmonizao voluntria, tais como a recepo, transmigrao ou comunicabilidade do direito. [127] 3.2 Definies de Harmonizao, Unificao e Uniformizao. A harmonizao se consubstancia num processo onde diversos elementos so combinados ou adaptados entre si formando um todo, mas que permite que esses elementos conservem sua individualidade. Seu objetivo se consubstancia em reconhecer e reconciliar as divergncias entre esses diversos elementos, de forma que os efeitos jurdicos resultantes de uma mesma situao tornem-se prximos tanto quanto possvel em todos os sistemas jurdicos envolvidos. [128] Segundo Paulo Borba Casella, a harmonizao diz respeito s normas de conflitos (ou as chamadas normas de Direito Internacional Privado), permanecendo as normas nacionais de direito material intocadas e na medida em que essas normas se tornam harmnicas eliminar-se-o os conflitos de lei. [129] Diante dos efeitos danosos da diversidade jurdica e juntamente com a insegurana e imprevisibilidade que ela gera nas relaes a harmonizao o meio encontrado para dirimir e facilitar o fluxo de trocas comerciais e garantir a aproximao entre Estados. [130]
So freqentemente utilizadas diretivas (art. 129 do Tratado de Roma) dirigidas aos legisladores nacionais, que visam o estabelecimento, ao final de um prazo determinado, de certo grau de homogeneidade jurdica entre pases membros, em conformidade com os objetivos comunitrios. [131]
A unificao consiste na substituio das normas nacionais de direito material por novas normas previamente negociadas e acordadas (unificadas), que eliminam os conflitos na medida em que esta norma (sendo conflitual como material) passa a ter vigncia entre os diferentes Estados - o que se dar atravs de uma conveno internacional. Assim, captulos inteiros dos direitos nacionais so eliminados e entrando no lugar destes, novos dispositivos unificados. [132] Sobre o conceito de uniformizao esta representa a combinao entre elementos de Direito Internacional e de direito material no que for possvel. A uniformizao detm maior flexibilidade e alcance do que a harmonizao e uma extenso menor que a unificao, onde os conflitos so eliminados pela completa substituio das normas anteriores (que eram diversificadas). Com isso se ganha uma maior flexibilidade e alcance, mas aumentam-se os problemas de delimitao e conciliao. [133]
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A uniformizao poder possibilitar: a) a aproximao de diferentes povos (viso poltica) baseado na idia de uma instituio comum que induz um modo de pensar similar no mundo; b) funo de integrao econmica; c) o aparecimento do sentimento de justia comum diante de situaes ligadas diferentes sistemas jurdicos aliada com a necessidade de ter-se garantido o respeito s leis e ordem social. [134] Quanto aos aspectos operacionais, h uma grande diversidade de modalidades e mecanismos de harmonizao, unificao e uniformizao do direito: os instrumentos podem ser vinculantes ou no vinculantes. Os vinculantes so os Tratados e Convenes [135] e geralmente so os mais empregados. Estes so preparados por organizaes internacionais, celebradas em conferncias, depois aguardam a ratificao dos Estados (em um nmero significativo) para que assim possam atingir os objetivos propostos. Como instrumentos novinculantes, podemos citar como exemplo desses: as leis-modelo e leisuniformes, que so redigidas visando sua adoo pelos Estados nacionais. Isto significa que caber a cada Estado configurar os termos da matria em seu ordenamento interno. Nesses instrumentos percebe-se uma flexibilidade quanto a sua utilizao, mas que, por outro lado, recebe muitas crticas como perda de segurana e exatido do contedo da norma. [136] Tambm podemos distinguir os instrumentos de carter intergovernamental ou no governamental. Os de carter intergovernamental, podemos citar como exemplo os tratados e convenes internacionais. Enquanto os no-governamentais correspondem s normativas sobre contratos internacionais e cartas de crdito elaboradas pela Cmara de Comrcio Internacional (CCI) e os Princpios do UNIDROIT. Neste, sua aplicao mais rpida e flexvel em comparao intergovernamental. [137] Os instrumentos de harmonizao, unificao e uniformizao quanto ao seu mbito de atuao detm vocao universal ou regional. So exemplos de instrumento regional: Conveno Interamericana sobre o direito aplicvel aos contratos internacionais que estabelece regras conflituais uniformes sobre o direito aplicvel aos contratos internacionais. Quanto aos instrumentos de vocao universal podemos citar: a Conveno da ONU sobre a compra e venda internacional de mercadorias 1980) e os Princpios do UNIDROIT. [139] 3.3 Breve Histrico das Relevantes Iniciativas Uniformizadoras No final do sculo XIX, pessoas de grande importncia no meio jurdico europeu, como Tobias M.C. Asser, se uniram em favor da harmonizao jurdica utilizando-se da unificao de regras substantivas ou normas de eleio do direito aplicvel. No ano de 1874 e, posteriormente, em 1882, o Institut de Droit International pronunciou-se favoravelmente unificao das regras de Direito Internacional Privado e do direito material interno dos Estados em matria comercial, especialmente das letras de cambio, os contratos de transporte e o direito martimo. [140]
[138]
(em Viena,
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Na Conferncia da Haia de Direito Internacional Privado
[141]
, em 1893, Tobias Asser
novamente sustentou a importncia da unificao e disse que as regras substantivas so tidas como tarefa complementar unificao das normas conflituais. O objetivo principal dessa organizao foi a unificao progressiva das regras de Direito Internacional Privado, ou seja, das regras conflituais como dispe seu art. 1 no seu Estatuto. [142] O continente americano, tendo em vista os problemas causados pela diversidade legislativa, procurou realizar a unificao das normas de eleio do direito aplicvel. Sendo assim, foi considerado o pioneiro nas iniciativas de unificao jurdica. A primeira conferncia que se reuniu no mundo para a codificao do Direito Internacional ocorreu entre 1877 e 1879: foi o Congresso de Plenipotencirios Jurisconsultos Americanos, em Lima Peru, que em 1878 aprovou o Tratado para estabelecer regras uniformes em matria de Direito Internacional Privado, sendo firmado por 7 pases: Peru, Argentina, Chile, Bolvia, Equador, Venezuela e Costa Rica. Em 1881 aprovou-se tambm um projeto para uniformizar as legislaes mercantis das Repblicas Americanas no que se refere ao Direito Internacional Privado. [143] Entre 1888 e 1889 realizou-se em Montevidu (Uruguai) o Congresso de Juristas dos Estados Americanos chamado: Congresso Sul Americano de Direito Internacional Privado. Neste congresso aprovaram-se 8 convenes e um protocolo adicional em 1889, que alm de uniformizarem normas conflituais, previram instrumentos de direito substantivo uniforme, tais como: tratado sobre patente de inveno; tratado sobre propriedade literria e artstica; o tratado sobre marcas de comrcio e de fbrica e o tratado sobre exerccio de profissionais liberais,ratificados por Argentina, Uruguai e Peru. Em 1911, O Congresso de Caracas resultou no tratado Boliviano de direito processual, o qual foi muito inspirado em Montevidu. Este tratado entrou em vigor para todos os participantes Bolvia, Colmbia, Equador, Peru e Venezuela. Em 1897, o Congresso da Guatemala (chamado tambm de primeiro Congresso Jurdico Centro Americano) celebrou vrios tratados de Direito Internacional Privado, inclusive um diploma sobre o processo civil internacional todos influenciados pela obra de Montevidu (1889). No entanto, esses instrumentos no entraram em vigor (limitaram-se somente ao aspecto histrico). Este Congresso reuniu pases como: Costa Rica, Guatemala, Honduras, Nicargua e El Salvador. [144] Entre 1889 e 1890 foi dado um grande passo quanto ao movimento codificador panamericano com a I Conferncia Internacional Americana (realizada em Washington). Posteriormente, em 1928, houve a realizao da VI Conferncia na cidade de Havana na qual se aprovou a Conveno de Havana de Direito Internacional Privado mais conhecida como Cdigo Bustamante. Essa Conveno foi ratificada por 15 Estados latino-americanos: Cuba, Repblica Dominicana, Haiti, Panam, Costa Rica, Nicargua, Honduras, El Salvador e Guatemala, Chile, Bolvia, Equador, Peru, Venezuela e Brasil. No Brasil, a Conveno de Havana foi promulgada pelo decreto n. 18.871 de 13. 08. 1929. Vale ressaltar que essa Conveno continua em vigor nos dias atuais e uniformiza em 437 artigos regras de Direito Internacional Privado em matria Civil, Comercial, Criminal e Processual. Percebe-se que sua aplicao no se restringiu a somente os pases signatrios. [145]
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Os trabalhos para a unificao jurdica da Amrica prosseguiu e originou a VII Conferncia Internacional Americana realizada em Montevidu, em 1933, da qual resultou a unificao do direito cambirio. Na VIII Conferncia, ocorrida em Lima, em 1938, aprovou-se a resoluo sobre a unificao do Direito Civil e Comercial, mas todas as iniciativas foram interrompidas com advento da II Guerra Mundial, sendo retomadas aps o seu trmino, mas com algumas diferenas. [146] Segundo Lauro Gama:
No resto do mundo, alm dos esforos regionais, alguns diplomas de vocao universal tiveram larga aceitao, vigendo at hoje, como a Conveno da Unio de Paris sobre a propriedade industrial, marcas de fbrica e patentes (1883), a Conveno de Berna sobre a propriedade artstica e literria
[148] [147]
(1886), as Convenes de Bruxelas
sobre direito martimo (1910) e as Convenes da Organizao Internacional do Trabalho , celebradas a partir de 1919. [149]
Especialmente na Europa, a Conferncia da Haia de Direito Internacional Privado, fundada em 1893, e a Comisso das Naes Unidas para o Direito do Comrcio Internacional (CNUDCI), criada em 1966 por resoluo da Assemblia Geral da ONU, exerceram e ainda exercem - relevante papel na unificao jurdica, seja de normas conflituais, como a primeira, seja de normas substantivas, sobre o comrcio internacional, como a segunda. [150] Durante a segunda metade do sculo XX, trs fenmenos distintos tiveram grande importncia nas transformaes contemporneas, principalmente no que diz respeito ao aspecto jurdico, tendo resultado no plano internacional uma maior aproximao jurdica; primeiramente, a descolonizao do continente Asitico e Africano (com maior intensidade aps a II Guerra Mundial) ocasionou o aparecimento de novos Estados nacionais, os quais foram aumentando no decorrer dos anos: em 1978 o mundo possua cento e sessenta e quatro novos Estados independentes contabilizando no dobro do que possua h quarenta anos. J em 2002 eles somavam cerca de 192 pases. A partir dos anos 50, o modelo positivista Kelseniano, baseado na identificao entre direito e Estado e na excluso de juzos valorativos da interpretao e aplicao do direito, sofreu certa desintegrao refletindo at na esfera internacional. Por ltimo, com o desenvolvimento das comunicaes, a globalizao econmica e mundial, as redues dos custos dos transportes criaram um mundo, principalmente do ponto de vista jurdico, diversificado e fragmentado. Assim, as tarefas de aproximao jurdica idealizadas no sculo anterior se transformaram num processo invivel. [151] Em 1948, na Nona Conferncia Panamericana, realizada em Bogot, foi criada a Organizao dos Estados Americanos (OEA), da qual participaram 21 pases americanos.
[152]
Essa conferncia trouxe um novo estmulo para o movimento de codificao do Direito
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Internacional e inovou por trazer a este movimento os pases ligados tradio da common law como EUA. Alm disso, tinha como escopo readequar o sistema interamericano criao da Organizao das Naes Unidas (ONU), ocorrida em 25 de junho de 1945. [153] A Partir de 1975, a OEA liderou o processo de uniformizao e harmonizao do Direito Internacional Privado. Esse trabalho foi realizado conjuntamente com o comit jurdico interamericano includo na carta da OEA como comisso permanente do conselho interamericano de jurisconsultos, que em vez de optar por fazer uma reviso dos tratados de Montevidu ou do Cdigo Bustamante, optou pela elaborao de convenes interamericanas contendo normas materiais e conflituais em diversas reas, com o intuito de estabelecer o processo de harmonizao e uniformizao do direito para os pases da Amrica. Assim entre 1975 e 2002, como j mencionado neste trabalho, realizaram-se seis Conferncias Interamericanas especializadas em Direito Internacional Privado (CIDIP): CIDIP I (Panam, 1975), CIDIP II (Montevidu, 1979), CIDIP III (La Paz, 1984), CIDIP IV (Montevidu, 1989), CIDIP V (Mxico, 1994) e CIDIP VI (Washington, 2002). [154] O Brasil participou de todas as CIDIPs, ratificando a maioria das vinte e duas convenes aprovadas. Essas convenes apesar de terem muitas normas conflituais tambm contemplam normas substanciais ou de direito material. [155] Vale destacar que a CIDIP de 2002 (considerada a mais recente) foi muito significativa quanto s mudanas no tema, bem como na metodologia do processo de uniformizao jurdica regional, se concentrando principalmente em temas voltados para as relaes comerciais internacionais, como por exemplo: a documentao uniforme de conhecimento de carga para transporte rodovirio de mercadorias e a criao de uma lei modelo interamericana sobre garantias mobilirias. Deste modo, percebe-se que a CIDIP VI no somente visou ao direito substantivo, como tambm procedeu uniformizao jurdica mediante a elaborao de uma lei modelo mecanismo chamado: soft law, em vez de utilizar-se de instrumentos costumeiros de carter vinculante (convenes interamericanas). [156] Aps comentar aqui as tentativas uniformizadoras do continente americano, irei discutir o labor do Instituto Internacional para Unificao do Direito Privado (UNIDROIT), que originou os princpios relativos aos contratos internacionais do comrcio os quais se enfocam nesse trabalho. 3.4 O Instituto Internacional para a Unificao do Direito Privado (UNIDROIT) 3.4.1 Criao do UNIDROIT
O Instituto Internacional para Unificao do Direito Privado (UNIDROIT) uma organizao internacional intergovernamental, com sede em Roma, na Itlia. Tem como objetivo o estudo das vias e mtodos para a modernizao, harmonizao e coordenao do direito privado, principalmente quanto ao direito comercial entre os diferentes Estados. [157]
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O Instituto foi criado em 1926 como rgo auxiliar da Sociedade das Naes (SDN) entidade que precedeu a organizao das Naes Unidas (ONU). O UNIDROIT ainda nessas condies continuou suas atividades at a dissoluo de fato da Liga das Naes - durante o nicio da Segunda Guerra Mundial, em 1939. Em 1940, o Instituto foi reformulado tendo como base um acordo internacional multilateral o Estatuto Orgnico do UNIDROIT - que vincula atualmente 61 Estados membros
[158]
extrados dos 5 continentes e que representam uma variedade de sistemas jurdicos, econmicos e polticos, assim como conhecimento cultural diferente. A sociedade do UNIDROIT restrita para os Estados que consentiram com o seu estatuto. [159] 3.4.2 Estrutura do UNIDROIT Quanto sua estrutura, o UNIDROIT est subdividido em trs partes: o secretariado, o conselho de direo e a assemblia geral. O secretariado o rgo executivo, e seu responsvel o secretrio-geral. Este nomeado pelo conselho de direo aps a indicao do presidente do Instituto. No mais integrado por funcionrios internacionais. O conselho de direo supervisiona se as diretrizes impostas pela assemblia geral esto sendo cumpridas, e tambm determina os meios a serem empregados pelo Instituto para a realizao de seus objetivos atentando para os estabelecidos principalmente pelo seu programa de trabalho o chamado work programme trienal, e tambm se incumbe das relaes externas do UNIDROIT (com Estados e outras organizaes internacionais). Vale ressaltar que o presidente do Instituto nomeado pelo governo da Itlia; os demais so escolhidos utilizando-se de um carter pessoal entre juizes, advogados, professores, e funcionrios pblicos. Por ltimo, a Assemblia Geral se refere ao rgo deliberativo mximo do UNIDROIT, sendo composta pela reunio de representantes dos Estadosmembros. Ela detm a tarefa de votar o oramento anual do Instituto, aprovar seu programa de trabalho trienal e eleger a cada qinqnio o conselho de direo. [160] 3.4.3 Importncia Institucional e sua Recente Atuao A relevncia do UNIDROIT como organizao internacional voltada para a unificao do direito privado foi reconhecida pelo governo brasileiro. [161] O UNIDROIT est mostrando um resultando politicamente neutro, isto por que possui independncia em relao s demais organizaes governamentais com atribuies semelhantes, como por exemplo: a Comisso das Naes Unidas para o Direito do Comrcio Internacional (CNUDCI) e a Conferncia da Haia de Direito Internacional Privado. [162] Quanto ao mtodo de uniformizao adotado pelo UNIDROIT tem-se em vista a origem e estrutura intergovernamental do instituto, seguindose a forma de convenes internacionais multilaterais, ou seja, essas convenes constituem instrumentos legislativos vinculantes de origem internacional, e necessitam de sua incorporao formal em cada ordenamento interno de cada Estado signatrio. Atualmente o UNIDROIT tem se preocupado com formas alternativas de
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unificao jurdica (de forma que o instrumento vinculante no seja essencial). Tais alternativas incluem leis-modelos (que podem inspirar os Estados a elaborar regras nacionais sobre determinado assunto), assim como princpios gerais dirigidos diretamente a rbitros, juizes e contratantes que podero decidir livremente sobre sua aplicao. [163] O UNIDROIT na sua existncia elaborou um rol numeroso e variado de instrumentos internacionais de direito uniforme. Seus trabalhos j serviram de base para outras convenes internacionais aprovadas sob direo e coordenao de outras organizaes internacionais, como por exemplo: conveno da ONU sobre compra e venda internacional de mercadorias (Viena, 1980). [164] Quanto sua metodologia na uniformizao do direito contratual internacional, o UNIDROIT procura se afastar das convenes internacionais, leis uniformes e o mtodo das leismodelo. Pela sua opo por instrumentos uniformes no vinculantes, em 1971 o conselho de direo do UNIDROIT incluiu no programa de trabalho do instituto "um ensaio sobre a unificao da parte geral dos contratos (tendo-se em vista uma Codificao Progressiva do direito das obrigaes ex contractu)" [165], do qual formou-se uma comisso-piloto encarregada de conduzir os estudos preliminares de viabilidade do projeto, sendo integrada pelos juristas: o francs Ren David (1906 1989) da Universidade de Aix in Provence, representante da tradio romanogermnica; o professor Clive M. Schmitthoff (1903 1990) da City University de Londres representante da Common Law; e o professor da Universidade de Bucareste, Tudor R. Popescu representante dos sistemas socialistas. A comisso foi encarregada de conduzir os estudos preliminares de viabilidade do projeto. [166] Em 1974, foi produzido o 1 relatrio produzido pela comisso-piloto, contendo a estrutura bsica da obra. Somente em 1980 que o projeto tomou impulso com a criao de um Grupo de Trabalho (Working Group) integrado por especialistas em direito contratual e do comrcio internacional (incluindo representantes dos maiores sistemas jurdicos e socioeconmicos de todo o mundo), que foi encarregado da tarefa de preparar estudos preliminares sobre os princpios aplicveis aos contratos internacionais do comrcio. [167] Para cada captulo da obra que posteriormente se transformaria nos princpios foi eleito um relator entre os membros do grupo de trabalho com misso de preparar projetos desses captulos acrescidos de comentrios. Umas das suas primeiras tarefas foi determinar o sentido da expresso "princpios gerais" para os contratos internacionais do comrcio tendo em vista a inteno de assimil-las aos usos comerciais consolidados em clusulas-padro e contratos modelos elaborados por certos segmentos do comrcio internacional. Essas clusulas-padro e os contratos modelos dizem respeito aos interesses especficos de quem os tenha elaborado e seu funcionamento e existncia pressupe a existncia prvia de certos princpios diretores nos quais devem se apoiar. Deste modo, tornou-se necessrio dirigir esforos formulao de um sistema supranacional que constituir em uma espcie de jus Commune moderno, contendo os princpios gerais de direito destinados regulao dos diversos contratos internacionais do comrcio. [168]
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Tendo em vista no ser possvel considerar o direito individual de cada Estado nacional como tambm dar igual peso aos diferentes sistemas jurdicos com relao ao tratamento de cada um dos temas eleitos, o grupo de trabalho criado pelo UNIDROIT optou por adotar entre as compilaes legislativas e codificaes nacionais, as mais recentes, como: o Uniform Commercial Code e o Restatement (Second) of the law of Contracts dos Estados Unidos; o Cdigo Civil da Arglia de 1975; a Lei Chinesa sobre Contratos Econmicos Estrangeiros; e os ento projetos de Cdigo Civil da Holanda (que entrou em vigor em 1992), e da Provncia do Quebec, Canad (aprovado em 1994). J com relao legislao internacional o grupo de trabalho adotou a Conveno da ONU sobre a compra e venda internacional de mercadorias (estabelecendo como um ponto obrigatrio de referncia). Contudo, foi se distanciando a medida em que os Princpios do UNIDROIT no se restringiam apenas aos contratos de compra e venda internacional de mercadorias, mas pretendiam englobar todos os contratos de natureza comercial. Vale citar que quando pertinente tambm levou em conta outros instrumentos internacionais, elaborados pelo UNCITRAL. [169] Alguns outros instrumentos foram levados em conta na elaborao dos Princpios do UNIDROIT: Consultaram-se tambm normas no estatais elaboradas por entidades internacionais especializadas e adotadas largamente no comrcio internacional, como INCOTERMS e as regras e prticas uniformes para crditos documentrios, da Cmara de Comercio Internacional; as condies gerais para o suprimento e ereo de fbricas e maquinrios para importao e exportao, da Comunidade Econmica Europia; as condies dos contratos internacionais de obras de engenharia civil, da Fdration Internationale ds Ingnieurs Conseils (FIDIC). [170] Durante o trabalho de elaborao dos Princpios do UNIDROIT houve discusses sobre os projetos preliminares de cada captulo, preparados pelos respectivos relatores que aps serem revisados por estes, passam por uma segunda reviso, para comentrios de um grupo mais especializado formado por juristas e homens de negcios. Esses projetos eram igualmente submetidos periodicamente ao conselho de direo do UNIDROIT, que orientava o grupo de trabalho sobre as diretrizes a serem observadas, principalmente nos casos em que o grupo no alcanava um consenso. Posteriormente, os projetos eram remetidos a cada Estado-membro do Instituto para informao e comentrios. [171] Finalmente, em 1994, aps a aprovao do conselho de direo do Instituto, os Princpios do UNIDROIT relativos aos contratos internacionais do comrcio nasceram. Os Princpios do UNIDROIT foram originalmente escritos em ingls lngua utilizada pelo grupo de trabalho. Atualmente, em adio verso em ingls, h a existncia de verso completa dos princpios (com o texto dos artigos e os comentrios) tambm em chins, francs, italiano, portugus, russo, eslovaco e espanhol, enquanto uma completa verso em alemo preparada.
[172]
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Os Princpios do UNIDROIT pretendem enunciar regras que so comuns na maioria dos sistemas legais existentes e ao mesmo tempo selecionar solues que paream mais adaptveis s exigncias do comrcio internacional. [173] Ressalte-se que o trabalho do instituto no dirigido para a transformao de seus textos apenas em convenes internacionais, mas sim para serem utilizados como uma fonte para os tribunais que precisam cuidar dessas questes; podem servir como base para novas leis inspiradas em seus conceitos e postulados, e tambm para as partes que esto negociando um contrato e precisam esclarecer determinados pontos e at mesmo adotar no seu contrato algumas de suas normas. Um contrato internacional contendo clusula arbitral pode determinar a aplicabilidade dos Princpios do UNIDROIT para resolver uma disputa futura. [174] Dez anos aps sua publicao, podemos dizer que o sucesso dos Princpios do UNIDROIT excedeu as expectativas mais otimistas, sendo recebido pelos crculos acadmicos; foi considerado modelo para legisladores nacionais; norma para negociao nos contratos; escolha pelas partes da lei que iro reger seus contratos e aplicao nos procedimentos judiciais. [175] Obviamente, no foram todas as partes dos Princpios do UNIDROIT que tiveram a mesma importncia nas solues das disputas no mbito internacional. Entre as mais freqentemente utilizadas e aplicadas, podem ser destacadas: artigo 1.7 no dever das partes em agir de acordo com a boa-f e a lealdade negocial no comrcio internacional; Captulo 4, na interpretao do contrato; Captulo 7, seo 3 na resoluo dos contratos em caso de ruptura; e o Captulo 7, seo 4, dos Danos. [176] Em 2004, eles foram acrescidos de novas normas e captulos, e deu-se uma nova edio, resultando na segunda verso adotada pelo UNIDROIT.
4. OS PRINCPIOS DO UNIDROIT 2004 4.1 Aspectos Gerais
Quando o trabalho para uma nova edio dos Princpios do UNIDROIT comearam em 1998, estava claro desde o incio que seu foco era a ampliao, mais propriamente a reviso da edio de 1994. Seguindo a ordem do conselho de direo, o grupo de trabalho escolheu os seguintes tpicos como prioritrios: poder dos agentes, direito de terceiros, compensao, cesso de direitos, transferncia de obrigaes e cesso de contratos, prescrio e renncia. Num ltimo estgio foi decidido restringir o tpico sobre renncia para comportamento contraditrio e acrescentou dois novos pargrafos no prembulo e teve uma nova proviso sobre cesso de direitos. O mtodo de trabalho foi basicamente o mesmo que o adotado na preparao da edio dos Princpios do UNIDROIT de 1994. [177]
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Deste modo, os Princpios do UNIDROIT 2004, consiste no prembulo (verso de 1994 com adio dos pargrafos 4 e 6); Captulo 1: Provises Gerais (verso de 1994 acrescida dos artigos 1.8 e 1.12); Captulo 2, Seo 1: Formao (verso de 1994) e Seo 2: Poder dos Agentes (novo); Captulo 3: Validade (verso de 1994); Captulo 4: Interpretao (verso de 1994); Captulo 5, Seo 1: Contedo (verso de 1994, com adio do artigo 5.1.9) e Seo 2: Direito de Terceiros (novo); Captulo 6, Seo 1: Execuo em Geral (verso de 1994) e Seo 2: Hardship (verso de 1994); Captulo 7, Seo 1: Inexecuo em Geral (verso de 1994), Seo 2: Direito de execuo (verso de 1994); Seo 3: Resoluo (verso de 1994) e Seo 4: Danos (verso de 1994); Captulo 8: Compensao (novo); Captulo 9, Seo 1: Cesso de Direitos (novo), Seo 2: Transmisso de Obrigao (novo) e Seo 3: Cesso de Contratos (novo); Captulo 10: Prazos de Prescrio. [178] Os Princpios do UNIDROIT se destinam a prover aos operadores atravs de suas normas a uniformidade, segurana e previsibilidade em relaes contratuais internacionais. Podemos equiparar os Princpios do UNIDROIT ao sistema do Restatements of laws.
[179]
Justamente pelo seu carter de recomendao no vinculante e no legislativo, eles no so considerados como fonte legislativa de unificao e harmonizao do direito dos contratos internacionais. No entanto so tidos como fontes do Direito do Comercio Internacional. [180] Os Princpios do UNIDROIT so considerados como um conjunto de condies contratuais gerais que se submetem s limitaes impostas pelo direito nacional. Deste modo, no se destinam regulao de uma nica espcie de contrato por serem de aplicao geral; ou seja, no possuem preocupao com uma determinada categoria de contratante nem uma relao jurdica especifica, como o caso dos contratos-padro, se destinando antes s partes de modo genrico e diante de qualquer relao jurdica de carter econmico. E tambm no se limitam a prever riscos contratuais com relao a uma parte somente do contrato, isto porque tem como finalidade a justia contratual, utilizando-se para isto de normas imperativas como a do seu artigo 1.7, que estabelece um dever geral de boa-f. [181] Quanto natureza jurdica dos Princpios do UNIDROIT, podemos dizer que eles possuem uma natureza jurdica complexa. Contudo, h controvrsias com relao a isso. Segundo Lauro Gama, a que melhor exprime a natureza jurdica dos princpios a expresso soft law. Mesmo no havendo um conceito nico sobre a soft law, para alguns juristas trata-se de normas de carter flexvel; isto , servem basicamente como critrio de fundamentao de decises ou de legitimao de prticas e comportamentos tpicos do domnio do comrcio internacional, desprovidas de carter vinculativo atuando atravs da persuaso e convencimento da sua conformidade com o direito e a justia. Enquanto para outros, significa regras cujo valor normativo limitado, pois no tm fora jurdica obrigacional e ainda que atuando como um instrumento normativo constringente no tem a capacidade de criar obrigaes, no tem carter impositivo. [182]
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Como espcie de soft law os Princpios do UNIDROIT constituem-se como instrumento de harmonizao do Direito do Comrcio Internacional, como alternativa ao uso do direito positivo elaborado pelos Estados Nacionais, mediante tratados e convenes internacionais. [183] Podemos desdobrar os conceitos de soft law, descrevendo as varias categoria que podemos encontrar na literatura sobre este tema. Assim entende-se sobre soft law:
1. normas, jurdicas ou no, dotadas de linguagem vaga, ou de noes com contedo varivel ou aberto, ou que apresentam carter de generalidade ou principio lgico que impossibilite a identificao de regras especficas e claras; 2. normas que prevem, para os casos de descumprimento, ou para a resoluo de litgios delas resultantes, mecanismos de conciliao, mediao, ou outros, exceo da adjudicao; 3. atos concertados, produo dos Estados, que no se pretendem sejam obrigatrios. Sob diversas formas e nomenclaturas, esses instrumentos tm em comum uma caracterstica negativa: em princpio, nenhum deles consiste em tratado. 4. as resolues e decises dos rgos das organizaes internacionais ou outros instrumentos por elas produzidos, e que no so obrigatrios; 5. instrumentos preparados por entes no estatais, com a pretenso de estabelecer princpios orientadores do comportamento dos Estados e de outros entes, e tendendo ao estabelecimento de novas normas jurdicas. [184]
Assim sendo, o direito no formado por normas jurdicas rgidas, provenientes do Estado (nacional e internacional), mas tambm de outros elementos como os princpios jurdicos, os usos e costumes, etc, ou seja, instrumentos tambm dotados de fora normativa, mas que sua autoridade normativa, reconhecimento e aceitao dada conforme a sua utilizao em contratos, arbitragens e litgios judiciais. Os Princpios do UNIDROIT tiveram grande aceitao desde a sua primeira publicao em 1994. O Brasil o adotou, depositando a Carta de Adeso ao Estatuto Orgnico do Instituto Internacional para a Unificao do Direito Privado (UNIDROIT) em 11 de janeiro de 1993 data em que o documento entrou em vigor para o Brasil, promulgado atravs do decreto n. 884 de 2 de Agosto de 1993. [185]
(...) embora seja ainda difcil discernir a natureza jurdica dos Princpios do UNIDROIT, correto afirmar que possuem, pelo menos, duas caractersticas marcantes: (i) so uma espcie de soft law, sem efeito vinculante, e destinam-se a atuar em conjunto com outras fontes do direito, num contexto de pluralismo jurdico, e (ii) constituem um ius commune moderno, de carter transnacional, relativo aos contratos do comrcio internacional. [186]
4.2 Estrutura
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Os Princpios do UNIDROIT na sua estrutura formal possui 185 artigos divididos em dez captulos. Prescindidos por seu prembulo em que dispe a finalidade e aplicao das suas normas, tambm faz meno quanto ao uso da lex mercatoria na aplicao aos contratos internacionais do comrcio:
PREMBULO (objetivo dos Princpios) Os Princpios seguintes estabelecem regras gerais para os contratos do comrcio internacional. So aplicveis quando as partes convencionem sujeitar-lhes o seu contrato. Podem aplicar-se quando as partes acordarem que o contrato seja regido pelos "princpios gerais do direito", pela "lex mercatoria" ou outra frmula semelhante. Podem aplicar-se quando as partes no houverem escolhido um direito em particular para reger seu contrato. Podem ser utilizados para interpretar ou integrar outros instrumentos de direito internacional uniforme. Podem ser utilizados para interpretar ou complementar o direito nacional. Podem servir de modelo aos legisladores nacionais e internacionais. [187]
Assim, como foi demonstrado anteriormente, quanto sua estrutura os Princpios do UNIDROIT divide seus captulos da seguinte forma: no seu captulo 1, traz as Disposies Gerais sobre os contratos do comrcio internacional; o captulo 2 trata sobre a formao dos contratos e o poder de representao; o captulo 3 sobre a validade; o captulo 4 interpretao; o captulo 5 trata sobre o contedo do contrato e os direitos de terceiros; o capitulo 6 da execuo; captulo 7 da inexecuo do contrato; captulo 8 da compensao; captulo 9 da cesso de crditos, cesso de dbitos e cesso de contratos; e, o Captulo 10 menciona os prazos e prescrio. Nos Princpios do UNIDROIT cada norma possui um ttulo antecipando o seu contedo. Tambm houve preocupao em incluir comentrios oficiais em cada artigo que apesar de no serem vinculantes, destinaram-se a conferir uma interpretao autntica e auxiliar na sua compreenso e no modo de aplicao prtica das normas. [188] Quanto terminologia empregada, os Princpios buscam evitar o uso de uma terminologia jurdica peculiar a qualquer sistema contemporneo preferindo, assim, empregar termos e expresses de uso corrente na prtica contratual internacional partindo-se da premissa de que no futuro haja um novo vocabulrio jurdico prprio dos contratos internacionais do comrcio.
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Pelo uso dos termos e expresses adotadas dos Princpios do UNIDROIT, as partes podero estar numa posio para acordarem com o propsito da negociao e com a minuta de seu contrato sob uma terminologia neutra um tipo de lngua franca internacional com sua prpria definio uniforme. Isto tudo ser mais fcil desde que os princpios estaro disponveis propriamente em todas as lnguas principais do mundo. [189] H casos em que os princpios empregam termos e expresses inteiramente novos, pelo menos para a grande maioria dos sistemas jurdicos como por exemplo o termo "inexecuo" constante no artigo 7.1.1 dos Princpios em que se define inexecuo de modo amplo, incluindo todas as formas de execuo defeituosa ou tardia da obrigao, como sua inexecuo total. O conceito tambm abrange toda e qualquer inexecuo, sendo ela imputvel ou no ao devedor da obrigao. [190] At mesmo nos casos em que os Princpios adotam linguagem peculiar de determinado sistema ou tradio jurdica sua compreenso tem que se fazer de modo autnomo, apenas voltada para o contexto dos Princpios do UNIDROIT, sem referncia ao significado que lhe foi emprestado. 4.3 Contedo Quanto ao seu contedo, os Princpios do UNIDROIT versam principalmente sobre normas gerais do contrato, com a finalidade de uniformizar essas regras gerais, pretendendo torn -las comuns maioria dos sistemas jurdicos atuais, promovendo melhores solues, mais adaptveis s exigncias especficas do comrcio internacional e suprir suas deficincias. Isto porque em transaes que ultrapassam as fronteiras de um determinado Estado h que sujeitarse, na maioria das vezes, a leis nacionais de contedo varivel e que, por sua vez, no so adaptadas s caractersticas e peculiaridades do comrcio internacional, pois, assim como foi falado anteriormente nesse trabalho, o direito contratual interno no consegue suprir as exigncias do direito contratual no mbito internacional. Deste modo, os Princpios do UNIDROIT consistem numa tentativa de sanar as deficincias na regulao do comrcio internacional, devido s incertezas e insatisfao frente a alguns dos institutos utilizados para a soluo dos conflitos na matria contratual com respeito determinao do sistema jurdico aplicvel relao internacional, como por exemplo: a utilizao de normas conflituais via de regra, nacionais de Direito Internacional Privado, das solues propostas pelas convenes internacionais de direito uniforme; os contratos padro (elaborados por organizaes profissionais detm natureza unilateral); e nem mesmo a autonomia de vontade oferecida s partes oferece a previsibilidade e certeza que os contratos internacionais exigem. [191] No tocante sua elaborao, Michael Joaquim Bonell presidiu o grupo de trabalho para a criao dos Princpios do UNIDROIT, tanto em 1994 como em 2004. Apesar da finalidade dos integrantes desse grupo de trabalho ser a reafirmao e consolidao do direito dos contratos internacionais, o grupo acabou se dividindo em duas correntes distintas e conflitantes quanto ao
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processo de elaborao dos Princpios do UNIDROIT: a tradicionalista e a inovadora. Os tradicionalistas relutavam em aceitar inovaes e mudanas, principalmente quanto aos princpios contratuais consolidados atravs do tempo. J os inovadores eram mais abertos a desenvolvimentos recentes da matria contratual, mesmo quando essas inovaes eram provenientes de um sistema estrangeiro ao seu e no eram aceitas num modo geral. [192]
Nos Princpios do UNIDROIT 2004 h exemplos claros de normas inovadoras (ao menos em relao a certos direitos nacionais). Sua existncia justifica-se, em parte, pelo desejo de melhor satisfazer s exigncias da prtica comercial internacional, e, de outra parte, pela necessidade de levar em conta a diversidade de condies econmicas e polticas existentes no mundo atual. [193]
Ainda com relao ao contedo dos Princpios do UNIDROIT, conforme j citado, eles possuem inmeras clusulas gerais, as quais tm a funo de regular um grande nmero de situaes jurdicas, ou seja, so de carter geral, se contrapondo a uma elaborao casustica especfica de hipteses legais. No entanto, sua funo essencialmente remeter o juiz ou rbitro para critrios de aplicao do direito que no so determinados.
As chamadas clusulas gerais (contidas, por exemplo, no novo Cdigo Civil brasileiro) dirigem-se ao juiz ou ao rbitro, conferindo-lhes um mandato para que, vista de casos concretos, criem, complementem ou desenvolvam normas jurdicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretizao pode estar fora do sistema, e que serviro de fundamento para a deciso. [194]
Os Princpios do UNIDROIT encontram-se abertos a diversas utilizaes, tanto institucionais como privadas. Contudo, eles no sero usados em substituio nem supletivamente ao direito nacional, pois seu propsito consiste em aplicar o direito nacional, levando-se em considerao na sua interpretao os Princpios do UNIDROIT. Esse propsito encontra-se expressamente na edio dos Princpios do UNIDROIT 2004. [195] Frederico do Valle Magalhes Marques menciona: "(...) entende-se que os princpios no so excludentes e devem ser interpretados em conjunto para que se possa, ento, definir qual dentre aqueles aplicveis serve para o caso concreto." [196] Assim, os princpios aqui tratados consistem em uma alternativa para os contratantes que na esfera internacional no querem aceitar especificamente o direito nacional de uma das partes para disciplinar a relao. Passaremos agora a uma anlise dos princpios fundamentais dos contratos comerciais internacionais, constante nos Princpios do UNIDROIT, no seu documento de 2004, definindo assim suas principais caractersticas. Para isso seguirei a seguinte ordem abaixo: artigo 1.1:
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Princpio da liberdade contratual; artigo 1.2: Princpio do consensualismo (da liberdade da forma e de prova); artigo 1.3: Princpio da fora obrigatria do contrato; artigo 1.4: Princpio da primazia das regras imperativas; artigo 1.5: Princpio da natureza dispositiva dos princpios; artigo 1.6: Princpio da internacionalidade e uniformidade; artigo 1.7: Princpio da boa-f e lealdade negocial; artigo 1.8: vedao da venire contra factum proprium (proibio de comportamento contraditrio); artigo 1.9: Princpio da primazia dos usos e prticas; Artigo 1.10: Princpio da Recepo; Artigo 1.11: definies; Artigo 1.12: contagem de prazos; Princpio do favor contractus; Princpio da sano aos comportamentos desleais. 4.4. Comentrios sobre os Princpios do UNIDROIT: 4.4.1.Princpio da Liberdade Contratual
Esse princpio reconhece a autonomia de vontade das partes, ou seja, sua liberdade de contratar quando a pessoa quiser, com quem quiser e sobre o que quiser, sendo livres para celebrar um contrato e determinar seu contedo. [197] Essa liberdade contratual tambm denominada autonomia privada. As partes podem exercer com ampla liberdade atravs do contrato sua autodeterminao individual. Assim, o contrato ir figurar como acordo de vontades livremente manifestadas. [198] O Principio da liberdade contratual, considerado como um dos princpios que giram em torno da liberdade contratual. Segundo Frederico do Valle Magalhes Marques:
(...) so trs os princpios do direito contratual provenientes do sculo passado, girando em torno da autonomia da vontade, e assim formulados: (i) princpio da liberdade contratual lato sensu: as partes podem convencionar o que querem, e como querem, dentro dos limites da lei. Cumpre esclarecer que o princpio da liberdade contratual corresponde, na esfera dos contratos, ao princpio da autonomia privada, e na esfera dos negcios jurdicos, pertinente formao do contrato. Segundo Roppo, a autonomia significa etimologicamente, poder de modelar por si e no por imposio externa as regras da sua prpria conduta; e a autonomia privada, ou autonomia contratual, significam liberdade dos sujeitos para determinar com a sua vontade, eventualmente aliada vontade de uma contraparte no consenso contratual, o contedo das obrigaes que se pretende assumir, das modificaes que se pretende introduzir no seu patrimnio; (ii) princpio da obrigatoriedade dos efeitos contratuais: o contrato faz lei entre as partes, pacta sunt servanda; (iii) princpio da relatividade dos efeitos contratuais: o contrato somente vincula as partes, no beneficiando nem prejudicando terceiros res inter alios acta tertio neque nocet neque podest. [199]
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Segundo Lauro Gama, so considerados pilares de sustentao do princpio da liberdade de contratar a idia de igualdade de todos perante a lei (igualdade formal) e tambm a liberdade do individuo na esfera do direito. a partir disso que o contrato tido como um grande instrumento da autonomia privada ao puro acordo de vontades. [200] Na viso de Maria Helena Diniz, esse poder de auto-regulamentao, alm da liberdade de criao do contrato, envolve:
(a) a liberdade de contratar ou no contratar, isto , o poder de decidir, segundo seus interesses, se e quando estabelecer com outrem uma relao jurdica contratual (...); b) a liberdade de escolher o outro contraente, embora s vezes a pessoa do outro contratante seja insuscetvel de opo (...); e c) a liberdade de fixar o contedo do contrato, escolhendo qualquer uma das modalidades contratuais reguladas por lei (...).
[201]
Contudo, os contratos devem respeitar a ordem pblica e os bons costumes. Os contratos que tm causa contrria a leis de ordem pblica e aos bons costumes so tidos como nulos. [202] Deste modo, a liberdade contratual no absoluta, devendo respeito e observncia ordem pblica e os bons costumes de forma que a vontade dos contraentes est subordinada ao interesse coletivo. Diz o Cdigo Civil no seu art. 421: "A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato". Este artigo repele o excesso de individualismo e da autonomia de vontade. Isto porque o contrato tambm possui uma funo institucional, ou seja, a autonomia da vontade est limitada pela interveno estatal, ante a funo econmico-social que o ato negocial dever ter, o qual condiciona ao atendimento do bem comum e dos fins sociais. Deste modo, podemos dizer que a liberdade contratual reconhecida, mas seu exerccio est condicionado funo social do contrato e implica valores da boa-f e probidade, como dispe o artigo 422 do Novo Cdigo Civil brasileiro. [203] Artigo 422, do Cdigo Civil brasileiro: "Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f." [204] Sobre o principio da funo social do contrato, Frederico do Valle Magalhes Marques menciona:
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O Princpio da funo social do contrato preconiza que a vontade, exerccio dos direitos individuais e respectivas declaraes de vontades, sejam realizados, ou melhor, exercidos, em observncia aos interesses sociais, toda vez, claro, que estiverem presentes, no podendo haver conflito entre aqueles e os interesses sociais. Esse princpio pode ser percebido na Constituio Federal, art. 170, em que estabelecido que toda atividade (no texto "ordem") econmica e o contrato instrumento dessa est submetida primazia da justia social e deve observar a funo social da propriedade. [205]
Apesar do exposto, a determinao do contedo do contrato ainda , em grande parte, obra dos prprios contraentes, nos limites da sua autonomia privada. A liberdade de contratao foi tanto reconhecida pelo UNIDROIT como tambm pela Comisso para o Direito Contratual Europeu que elaborou os Princpios do Direito Contratual Europeu, reconhecido pelo direito de todos os Estados-membros da Unio Europia. [206] 4.4.2 O Princpio do Consensualismo (da Liberdade de Forma e de Prova) Artigo 1.2 De acordo com esse princpio o contrato, a declarao de vontade, ou qualquer outro ato no esto sujeitos imposio de uma forma especial para sua concluso e nem para ser provado; neste ltimo poder se fazer por quaisquer meios, inclusive por testemunhas. [207] tido como um princpio clssico, e nele se admite que os contratos se concluam mediante o simples consentimento dos contraentes. a manifestao do liberalismo que se ope ao formalismo, isto , os contratos em sua formao ou prova no esto submetidos a uma forma especifica a ser seguida para ele se torne obrigatrio ao devedor. O artigo 107 do Novo Cdigo Civil brasileiro menciona: "validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir." [208] Segundo Maria Helena Diniz:
(...) o simples acordo de duas ou mais vontades basta para gerar o contrato vlido, pois, como apontamos alhures, no se exige, em regra, qualquer forma especial para a formao do vnculo contratual. Embora alguns contratos, por serem solenes, tenham sua validez condicionada observncia de certas formalidades estabelecidas em lei, a maioria deles consensual, j que o mero consentimento tem o condo de crilos, sendo suficiente para sua perfeio e validade. [209]
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Deste modo, a validade da declarao de vontade no depender de forma especifica da exceo de hipteses em que certos negcios jurdicos necessitam do cumprimento de determinada exigncia. Por exemplo, o artigo 108 do Novo Civil brasileiro, em que negcios jurdicos relativos a direitos reais sobre imveis superior a determinado valor, h a exigncia de escritura pblica este constitui elemento essencial da validade do ato. [210] Na Reviso dos Princpios de 2004, substituiu-se a expresso forma escrita por forma especial ("particular form" ou "forme particulire"), a fim de ajustar a norma importncia prtica cada vez maior dos contratos eletrnicos. [211] Assim, o artigo 1.2 dos Princpios do UNIDROIT libera o contrato no s da exigncia da forma escrita, como tambm de outras condies formais que figuram como requisito de validade ou de prova, tanto no momento da celebrao, como em modificaes posteriores do ajuste efetuadas pelas partes, ou mesmo no momento da sua extino. [212] Destaque-se que a norma do artigo 1.2 dos Princpios do UNIDROIT no possui um carter imperativo, isto porque o artigo 1.5 menciona que os contraentes podem derrogar a previso do artigo 1.2 e assim podem dispor de modo diverso sobre a forma contratual. [213] Assim, como foi dito anteriormente, o artigo 1.2 no exige forma especial nem para fins de validade do contrato, nem para a sua prova, admitindo todo tipo de prova inclusive a testemunhal.
[214]
importante o Princpio do UNIDROIT homenagear o consensualismo e a liberdade de forma, principalmente porque atualmente vivemos num ambiente globalizado em que as trocas de informaes, a comunicao virtual, o comrcio eletrnico e as relaes comerciais com outros pases so cada vez mais freqentes, e h uma necessidade muito grande que tudo isso ocorra com certa agilidade. Assim, o excesso de formalismo prejudicial para o desenvolvimento desse tipo de comrcio e trocas. [215] 4.4.3.Princpio da Fora Obrigatria do Contrato.
De acordo com este princpio, um contrato adquire fora obrigatria e vinculadora quando validamente constitudo entre as partes. A partir deste momento ele tido como lei entre as partes, podendo elas somente modific-lo ou extingui-lo com observncia ao que foi disposto, mediante comum acordo entre as partes ou tambm por meio das causas enunciativas nestes princpios. [216] O pacta sunt servanda outro princpio clssico e fundamental dos contratos, e diz que: "o contrato lei entre as partes"; assim, as estipulaes feitas no contrato devero ser fielmente cumpridas. Nos Princpios do UNIDROIT ele se traduz pelo efeito vinculante do ajuste para os
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contraentes. O pacta sunt servanda teve como finalidade atribuir relevncia ao consenso, isto , atribuir validade palavra dada e a observncia do dever de veracidade o que justifica a necessidade de cumprir as obrigaes acordadas. [217]
(...) o contrato, uma vez concludo livremente, incorpora-se ao ordenamento jurdico, constituindo uma verdadeira norma de direito, autorizando, portanto, o contratante pedir a interveno estatal para assegurar a execuo da obrigao porventura no cumprida segundo a vontade que a constitui. [218]
Quando um contrato estipulado validamente com a observncia dos requisitos legais, ele torna-se irretratvel para os contraentes e, tambm intangvel, sendo vedado ao juiz ou rbitro revisar o contrato ou liberar uma das partes de seu cumprimento, sem que a outra parte com isto tambm consinta. [219] O contrato intangvel, exceto quando as partes rescindam voluntariamente ou haja impossibilidade de seu cumprimento por caso fortuito ou fora maior conforme o artigo 393 do Cdigo Civil brasileiro. [220] Contudo, a teoria dos contratos prev excees ao principio da intangibilidade do contedo dos contratos de modo a admitir modificaes ou extines no ajustadas entre as partes, baseando-se para isto na idia de impreviso para justificar as excees que a equidade impe ao princpio da intangibilidade do contedo dos contratos. Essa idia formou-se a partir de proposio proveniente do direito cannico a chamada clusula rebus sic standibus do qual estabelece a existncia, em todo contrato, de uma clusula resolutiva implcita. Essa teoria da impreviso juntou o elemento rebus (alterao do estado de fato no momento da celebrao do ajuste) do qual considerado como elemento insuficiente para a quebra do contrato do contrato e da f jurada. Assim, juntou-se com o elemento impreviso (impossibilidade de prever a excessiva onerosidade da prestao causada pela alterao do estado de fato). Deste modo, podem o juiz ou rbitro atuar no sentido da modificao do contedo do contrato ou de sua resoluo. [221] De acordo com Maria Helena Diniz
[222]
, "a clusula rebus sic stantibus uma ressalva ao
princpio da imutabilidade do contedo dos contratos porm de aplicao excepcional e restrita". A autora ainda refora: "A fora vinculante dos contratos somente poder ser contida pela autoridade judicial em certas circunstncias excepcionais ou extraordinrias, que impossibilitem a previso de excessiva onerosidade no cumprimento de prestao, requerendo a alterao do contedo da avena, a fim de que se restaure o equilbrio entre os contraentes". Nos artigos 478 a 480 no Cdigo Civil brasileiro h a previsibilidade da resoluo por onerosidade excessiva.
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H tambm a existncia de outra exceo ao princpio do pacta sunt servanda, que a clusula de fora maior. Por esta clusula justifica-se o rompimento do ajuste diante de uma impossibilidade superveniente ao cumprimento da obrigao. Conforme citado anteriormente, a escusa por caso fortuito ou fora maior est regulada pelo artigo 393 pargrafo nico no Cdigo Civil brasileiro. Vale ressaltar ainda a possibilidade de rompimento excepcional do vnculo ou afastamento de uma de suas clusulas quando se verifica a leso de uma das partes, como por exemplo: vantagem excessiva e injustificada a outra parte quando da celebrao do contrato; ou onerosidade excessiva - constante no artigo 6.2.1, o hardship, o qual ser tratado ainda neste trabalho. [223] Diante do exposto, conclui-se que os Princpios do UNIDROIT admitem a fora do princpio do pacta sunt servanda, mas tambm permitem seu abrandamento diante de determinadas situaes ou at mesmo o seu afastamento segundo os termos previstos pelas partes no contrato, ou por algumas hipteses expressamente previstas nos Princpios, tais como: os artigos 3.10 (2) e 3.10 (3), o qual contm previso sobre anulao e adaptao do contrato em caso de leso causada ao contratante por vantagem excessiva e injustificada outra parte quando da celebrao do contrato; o artigo 5.1.8, que permite a qualquer das partes fazer a resilio unilateral do contrato por prazo indeterminado; o artigo 6.2.1, que prev o hardship (onerosidade excessiva), como em sua exceo do qual autoriza a alterao ou resoluo do contrato; conforme o artigo 6.2.3, nas situaes definidas pelo artigo 6.2.2; e o artigo 7.1.7 que disciplina os efeitos da fora maior e a exonerao do devedor da prestao, enquanto os artigos 7.3.1 e 7.3.3 prevem circunstncias em que uma parte pode exercer o direito de resoluo de contrato por inexecuo essencial. [224] 4.4.4 Princpio da Primazia das Regras Imperativas A incidncia das regras imperativas dos ordenamentos nacionais, internacionais ou supranacionais no est limitada pelos Princpios do UNIDROIT, sendo aplicveis segundo as regras pertinentes do Direito Internacional Privado. [225] Essas normas imperativas tm a finalidade de restringir a autonomia privada das partes, de modo que no esto sujeitas determinao dos contraentes, e aplicam-se obrigatoriamente ao contrato. Essas normas imperativas ou de ordem pblica (integrante do direito nacional, internacional ou supranacional) esto presentes hoje tanto nos contratos internos como nos de mbito internacional, e como citado anteriormente, limitam a autonomia das partes em razo do intervencionismo estatal em vrios campos das relaes econmicas. Vale ressaltar, que a liberdade de contratar jamais foi irrestrita, sempre se sujeitou a duas limitaes: a de ordem pblica e os bons costumes que variam conforme a poca, a organizao poltica e a infraestrutura ideolgica de cada sociedade. [226]
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Poderamos chegar ao conceito de ordem pblica "como princpio do Direito Internacional Privado, isto porque tanto os direitos nacionais como convenes e tratados internacionais contm mecanismos que impedem a aplicao de leis estrangeiras, o reconhecimento de atos realizados em outros pases, a execuo de sentenas proferidas em tribunais no exterior, quando tais atos acima expostos possam afrontar os princpios fundamentais do ordenamento jurdico nacional." [227] Assim, a ordem pblica no direito interno funciona como um princpio limitador da vontade das partes, constituindo-se no mais importante dos princpios da disciplina. A ordem pblica tida pela mentalidade e pela sensibilidade mdias de determinada sociedade em determinada poca. Assim, o que considerado chocante a esta mdia, ser rejeitado pela doutrina e repelido pelos tribunais. Para a determinao da ordem pblica a questo social muito importante. Para sua aferio a justia dever considerar o que est na mente e o sentimento da sociedade. [228] Uma caracterstica da ordem pblica sua relatividade, visto que seu conceito relativo, instvel, varia de acordo com o tempo e o espao; a noo de ordem pblica no idntica de um pas para o outro, nem de uma regio para outra, como tambm no estvel, pois ela se altera conforme a evoluo dos fenmenos sociais dentro de cada regio ou Estado. No mbito interno a vontade das partes no derroga as normas jurdicas de ordem pblica, que se desrespeitadas acarretaro a invalidade do ato jurdico. [229] Diz o artigo 17 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro (LICC): reputa ineficazes "as leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes". Deste modo, a lei estrangeira cuja aplicao no Brasil for incompatvel com a soberania nacional, a ordem pblica ou os bons costumes ser afastada. Haver a submisso dos atos estrangeiros aos princpios acima citados. A soberania indica a autoridade do Estado, ou seja, todas as normas que ele edita alcanam a todos os que esto no seu territrio. Enquanto no mbito externo ela indica a no sujeio determinao normativa de outros centros, ou seja, no podendo haver relao de dependncia e nem de subordinao com outros centros. J a ordem pblica tida como reflexo da ordem jurdica em um dado momento, numa determinada sociedade. Ela abrange todas as manifestaes sociais relevantes inclusive a soberania estatal e os bons costumes. Competir ao juiz do foro a tarefa de qualificar o conceito da ordem pblica, alm de ter a funo de proteger o interesse pblico e de afastar a norma estrangeira apontada aplicvel pelo Direito Internacional Privado nacional se contrariar a ordem pblica. [230] Os bons costumes estabelecem as normas de como se proceder tanto nas relaes domsticas como nas sociais, procurando-se estar em harmonia com os fins da vida humana. So tidos como preceitos de ordem moral ligados honestidade familiar, no recato do individuo e dignidade social. E tambm constituem princpios que regem a sociedade, assegurando a coeso, a prosperidade social, a dignidade e a decncia pblica. So, no entanto, princpios da conduta
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impostos pela moralidade do povo em sua mdia apurados no meio social e no sobre determinado grupo, religio ou filosofia. Os bons costumes variam conforme a pessoa ou o aplicador do direito, o lugar e a poca. [231] Assim, sobre a finalidade da ordem pblica, podemos citar:
A ordem pblica internacional deve ser vista como um anteparo armado pelo direito internacional privado contra suas prprias regras, a fim de evitar que, no desiderato de respeitar e fortalecer a comunidade jurdica entre as naes, de construir a harmonia jurdica internacional, a fim de garantir a continuidade e fluidez do comrcio internacional e a segurana das relaes jurdicas internacionais, se criem situaes anmalas em que princpios cardinais do direito interno de cada pas sejam desrespeitados, que normas bsicas da moral de um povo sejam profanadas ou que interesses econmicos de um Estado sejam prejudicados. [232]
Segundo Lauro Gama, podemos citar trs situaes que respeitam a primazia das regras imperativas quanto aplicao dos Princpios do UNIDROIT: a) a primeira diz respeito prevalncia das normas imperativas de origem nacional, internacional ou supranacional sobre os Princpios do UNIDROIT; b) a segunda hiptese envolve a aplicao de regras imperativas quando por referncia das partes os Princpios do UNIDROIT so aplicados ao contrato. Nesse caso a aplicao dos princpios encontram o limite das regras imperativas (tanto de mbito nacional como internacional). Tambm pode encontrar como limite as regras imperativas do foro e de terceiros Estados estas tambm prevalecem sobre os princpios, com condies de serem aplicadas qualquer que seja o direito regente do contrato, e, no caso das regras imperativas de terceiros Estados, quando haja um vnculo estreito entre tais Estados e o contrato em questo; c) a terceira situao envolve a aplicao de regras imperativas quando os Princpios do UNIDROIT constituem o direito aplicvel ao contrato. Nesses casos, os princpios quando submetidos arbitragem, jamais podero excluir totalmente a incidncia de um direito nacional aplicvel ao contrato. Sua aplicao encontrar limites nas regras imperativas; a) decorrentes da ordem pblica do foro e as b) derivadas do direito de terceiros Estados." [233] 4.4.5 Princpio da Natureza Dispositiva dos Princpios No artigo 1.5 dos Princpios do UNIDROIT, ressalta-se a natureza dispositiva dos princpios, ou seja, conferido a faculdade das partes excluir ou derrogar a aplicao dos Princpios do UNIDROIT nos seus contratos, bem como modificar os efeitos de qualquer de suas disposies, exceto quando os princpios disponham de modo contrrio. [234] A natureza dispositiva dos princpios garantida atravs do artigo 1.1 dos Princpios do UNIDROIT do qual confere s partes a liberdade de contratar e de determinar o contedo do contrato e moldarem as normas dos princpios s suas necessidades. [235]
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Mesmo nos modelos de clusulas sugeridas pelo UNIDROIT contemplam a natureza dispositiva de suas normas. Contudo, possvel a excluso das normas dos Princpios tanto expressamente como tacitamente. Neste ltimo caso, basta que as partes convencionem clusulas do contrato que estejam em contradio com as disposies no-imperativas dos princpios. [236] H aqueles que acham que o artigo 1.5 contraditrio e isto porque pressupe que os Princpios possam aplicar-se sem que as partes a eles se houvessem sujeitado. Isto , eles no se aplicam somente quando as partes desejam, mas tambm quando os rbitros ou juizes decidem aplic-los independentemente da vontade das mesmas, de modo a fundamentar melhor sua deciso. Ressalta-se tambm que o artigo 1.5 tambm cede diante das disposies imperativas contidas nos prprios princpios, como por exemplo o artigo 1.7 sobre a boa-f e a lealdade negocial, que pelo seu carter no podem ser afastadas ou excludas pelas partes. [237] 4.4.6 Princpios da Internacionalidade e Uniformidade (Interpretao e Integrao dos Princpios) O artigo 1.6 destina-se especificamente para a interpretao dos Princpios. [238] Apesar da presena de instrues interpretativas no corpo dos Princpios, no podemos deixar de mencionar os princpios da internacionalidade e de uniformidade que tambm so dirigidos interpretao dos contratos. O principio da internacionalidade consiste na necessidade de interpretar as disposies e conceitos dos Princpios de modo autnomo, ou seja, num contexto amplo e internacional e no num sentido que porventura lhes d um determinado direito nacional. [239] Para a interpretao dos Princpios importante tambm se levar em conta a sua finalidade: esta se constitui num elemento relevante no processo interpretativo; o artigo 1.6 pressupe que a principal finalidade dos Princpios a necessidade de promover a uniformidade de sua aplicao nos contratos internacionais do comrcio. Assim pretende-se que na prtica os Princpios sejam aplicados, na medida do possvel, de forma semelhante nos diversos pases. Contudo, h outros objetivos a serem tambm levados em conta na interpretao dos Princpios como o disposto no artigo 1. 7 (respeito ao princpio da boa-f e da lealdade negocial). No segundo pargrafo do artigo 1.6 h o escopo de preenchimento de lacunas dos Princpios que segue igualmente a tendncia dos modernos instrumentos de direito uniforme, tentando realizar uma interpretao e integrao de modo autnomo a qualquer direito nacional, de qualquer pas.
[240]
O preenchimento de lacunas dos Princpios dever se proceder da seguinte maneira:
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(...) em primeiro lugar, estabelecer que a questo controversa, embora no disciplinada expressamente, acha-se no mbito de aplicao dos Princpios o que h de ser investigado segundo o texto da norma, seu comentrio etc. Em segundo, deve-se procurar no prprio sistema dos Princpios a orientao para o preenchimento de suas lacunas, antes do recurso a algum ordenamento internacional ou nacional. [241]
Deste modo, o interprete dever proceder da seguinte maneira: primeiramente ele deve tentar solucionar o problema mediante a aplicao analgica de certas disposies dos Princpios. Se isto no for possvel, ele dever recorrer aos princpios gerais que foram fontes inspiradoras dos Princpios do UNIDROIT (como por exemplo, aqueles que esto contidos nos artigos 1.1, 1.3, 1.5, e 1.7), bem como princpios que podem ser extrados de normas especificas dos Princpios ou at mesmo do direito convencional. Destaque-se que no h impedimento que as partes procedam ao preenchimento dessas lacunas utilizando-se para isto um direito nacional tendo em vista a natureza dispositiva da norma inclusa no artigo 1.6 aqui tratada. [242] 4.4.7.Princpio da Boa-f Negocial O Princpio da boa-f e a lealdade contratual so considerados fundamentais aos contratos internacionais, e esto inclusos no artigo 1.7 dos Princpios do UNIDROIT. [243] A doutrina contratual abrange alm da vontade das partes (idia de autonomia das partes) o conceito de justia e outras fontes que fazem parte do seu contedo como a Boa-f objetiva que engloba a transparncia do contrato desde a oferta, a proibio de publicidade enganosa ou abusiva e o dever de informar, e, em certos casos at o dever de guardar sigilo de certas informaes e o direito de acesso a informaes. Deste modo, podemos dizer que a boa-f tem como finalidade evitar o abuso e proteger a confiana e a lealdade que se devem reciprocamente aos contraentes, representando o equilbrio de foras antagnicas e reafirmando o dever de cooperao. [244] A esse respeito, o Cdigo Civil brasileiro no seu artigo 422 menciona: "os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso de contrato, como sua execuo, os princpios de probidade e boa-f". Trata-se de uma norma que requer o comportamento fiel dos contraentes. Maria Helena Diniz, a respeito do princpio da boa-f menciona:
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(...) intimamente ligado no s interpretao do contrato pois, segundo ele, o sentido literal da linguagem no dever prevalecer sobre a inteno inferida da declarao de vontade das partes mas tambm ao interesse social de segurana das relaes jurdicas, uma vez que as partes devero agir com lealdade, honestidade e confiana recprocas, isto , proceder com boa-f, esclarecendo os fatos e o contedo das clusulas, procurando o equilbrio das prestaes, evitando o enriquecimento indevido, no divulgando informaes sigilosas, etc. [245]
A concepo de boa-f tem uma concepo objetiva e outra subjetiva. A boa-f subjetiva baseada num elemento psicolgico ou na ignorncia de uma parte sobre a situao jurdica posta como estar agindo de acordo com a lei aplicvel e que pode ocasionar leso outra parte. Esta se contrape m-f (que consiste na inteno de ocasionar leso outra parte). Enquanto a boa-f objetiva: diz respeito aos efeitos de uma norma de conduta dever de agir com lealdade e em observncia aos padres sociais, com honestidade, e confiana, impe s partes um dever de comportamento de acordo com determinados padres ticos que somente sero aferidos de acordo com as circunstncias de determinada operao. [246] Nos Princpios do UNIDROIT a boa-f, embora no tenha o sentido da boa-f definido no artigo 1.7, o fato de t-la ao lado do princpio da lealdade negocial, nos deixa claro que as partes devero proceder nos contratos de acordo com os padres comerciais razoveis, e no de acordo com o conceito adotado pelos diversos Estados, devendo agir honestamente e com respeito ordem moral. Assim, seguindo o sistema dos Princpios do UNIDROIT, as partes devero agir com lealdade e confiana recproca colaborando uma com a outra em todas as fases do contrato, ou seja, nas negociaes, na concluso e na sua execuo. [247] A norma do artigo 1.7, no seu pargrafo primeiro, determina que a boa-f deve ser essencialmente analisada luz das caractersticas do comrcio internacional. Tambm importante mencionar que o artigo 1.7, na sua segunda parte, expressa a natureza imperativa do princpio da boa-f e da lealdade negocial do qual impede os contraentes de excluir sua aplicao ao contrato ou mesmo limitar sua incidncia. O princpio da boa-f e lealdade negocial encontrase intimamente relacionado ao do pacta sunt servanda. Assim, o contrato emanado pela a vontade das partes cria entre elas um vinculo que cria direito e obrigaes que devero ser observados e executados reciprocamente com a observncia da boa-f e da lealdade negocial dos contraentes. [248] Assim, a boa-f tida como um dos princpios mais importantes, existindo inmeras vezes referncia sua aplicao nos Princpios do UNIDROIT, tais como:
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(i) como exemplo de aplicao direta do princpio da boa-f os artigos: 3.8 (fraude): uma parte pode anular o contrato quando houver sido levada a conclu-lo pela atuao fraudulenta da outra parte, caracterizada, inclusive, por sua linguagem e conduta, ou pelo fato de ter a outra parte mantido em segredo circunstancias que, de acordo com os critrios razoveis do comrcio para uma justa negociao, deveria ter revelado. 4.8 (suprindo clusulas omissas): (1) nos casos em que as partes contratantes no chegaram a um acordo a respeito de uma clusula que seja importante para a determinao de seus direitos e obrigaes, uma clusula adequada s circunstancias dever supri-la. (2) Para se determinar o que uma clusula apropriada, deve-se dar ateno, entre outros fatores, (a) inteno das partes, (b) natureza e objetivo do contrato, (c) boa-f e justa negociao (fair dealing), e (d) razoabilidade. 5.1.2 (obrigaes tcitas): as obrigaes tcitas derivam: (a) da natureza e dos objetivos do contrato; (b) das prticas estabelecidas entre as partes e dos usos; (c) da boa-f e da justa negociao (fair dealing); (d) da razoabilidade. (ii) como exemplo de aplicao indireta do princpio da boa-f os artigos: 2.1.18 (clusulas relativas modificao por escrito): um contrato escrito que contenha uma clusula prevendo que qualquer modificao ou extino consensual deve ser feita por escrito no poder ser modificado ou extinto de outra forma. Entretanto, a conduta de uma parte pode priv-la de invocar tal clusula se a outra parte atuou confiando em tal conduta. 4.1 (inteno das partes): (1) um contrato deve ser interpretado de acordo com a inteno comum das partes; (2) se essa inteno no pode ser estabelecida, o contrato dever ser interpretado de acordo com o sentido que uma pessoa razovel, do mesmo tipo das partes, lhe daria se estivesse nas mesmas circunstncias. [249]
4.4. 8Vedao do Venire Contra Factum Proprium
Esse princpio probe o comportamento contraditrio, conhecido pela expresso venire contra factum proprium (a ningum dado vir contra os prprios atos) consiste no dever de confiana atribudo pelo seu prprio comportamento. [250] A presena deste principio tem o escopo de afirmar o dever do contratante de manter sua postura, seu comportamento coerente durante todas as fases do contrato da sua formao sua execuo. Isto por que o comportamento das partes constitui fonte de expectativas e deve ser protegida de inesperadas mudanas de conduta. [251] Deste modo, este princpio protege uma parte contra aquela que pretende exercer uma posio jurdica em contradio ao comportamento assumido anteriormente. Pode se dizer que este princpio est baseado tambm no princpio geral da boa-f e da lealdade negocial (artigo 1.7
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dos princpios), de modo que quando h um comportamento inesperado e em desacordo com a posio assumida no inicio do ajuste (ou seja, quando se pratica ato contrrio ao que foi acordado e estabelecido) haver uma quebra dos princpios da lealdade e de confiana. Com esse princpio procura-se proteger a expectativa que foi criada; isto porque na maioria das vezes se faz com que a outra parte assuma e tome determinadas decises em detrimento do que foi acordado. Se a outra parte muda sua conduta posteriormente, poder ocasionar prejuzos outra parte contratante. Assim, objetiva-se a tutela da confiana das partes. 4.4.9 Princpio da Primazia dos Usos e Prticas O artigo 1.9 exprime e refora a fora vinculante dos usos consentidos e prticas adotadas pelas partes no comrcio internacional. [252] Os usos e costumes nos contratos internacionais do comrcio se do atravs da autonomia da vontade conferida s partes. Assim, somente assumem carter vinculante as prticas adotadas e usos consentidos entre as partes. Podem as partes afastar (desde que expressamente) a normatividade de uma prtica que hajam estabelecido como tambm afastar os usos e prticas das quais no se sintam vontade ou que no interessam relao. O artigo 1.9, na sua segunda parte, mesmo que as partes no tenham consentido a sua adoo, autoriza a aplicao de certos usos ao contrato, desde que preenchidas determinadas condies, como: (i) serem usos do comrcio internacional, (ii) serem amplamente conhecidos e regularmente observados pelos contratantes no ramo comercial concernido, e (iii) ser razovel a sua aplicao ao caso concreto. [253] 4.4.10 Princpio da Recepo O artigo 1.10 dos Princpios do UNIDROIT 2004 rege a notificao, tendo-se em vista que as comunicaes so essenciais e freqentes tanto na fase pr-contratual, bem como na e formao, execuo e trmino do mesmo. [254] Este artigo teve origem na Conveno de Viena, de 1980, nos artigos 23 e 24, no que diz respeito formao do contrato, que adotam o princpio da recepo, segundo a qual a oferta se aperfeioa quando chega ao seu destinatrio final, a aceitao quando chega ao seu ofertante, e outras manifestaes de inteno das partes, adotado quando chegam aos seus respectivos destinatrios. [255] Nos Princpios do UNIDROIT a teoria da recepo adota critrio semelhante ao da Conveno de Viena, citada acima, ou seja, a notificao s atinge seu fim quando alcana seu destinatrio. O princpio da expedio (dispatch principle) pode ser aplicado quando as partes vm convencionar com relao s suas notificaes. Esta aplicao conveniente para casos que tenham como objetivo preservar direitos nas hipteses de inexecuo do contrato. Entretanto, dever ser expressa, para que seja afastado o princpio geral do artigo 1.10 dos Princpios do UNIDROIT. [256]
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No princpio da recepo, o ato de "alcanar" o destinatrio da oferta extremamente importante, ou seja, requer-se determinar precisamente quando a comunicao em questo alcanou a outra parte. [257] Assim, a eficcia da notificao se d quando alcana o seu destinatrio; no caso das verbais, se d atravs do endereamento pessoal ou por algum que o represente (teoria ou sistema da informao). No caso das notificaes no-verbais, seu fim alcanado quando entregue pessoalmente, ou em seu endereo comercial ou, ainda, no endereo postal (inclusive, os de meio eletrnico), sem que seja visado o prprio destinatrio. certo que neste ltimo caso (no-verbais), admite-se a notificao por fax, e-mail, ou qualquer meio adequado de comunicao de inteno da parte. [258] No caso das mensagens por computador, elas alcanam sua finalidade quando entram no servidor do destino, conforme previsto no art. 15 (2) da Lei - modelo da UNCITRAL sobre o Comrcio Eletrnico (1996). [259] 4.4.11 Definies O artigo 1.11, destina-se a definio de certos termos freqentemente encontrados nos Princpios do UNIDROIT. Este artigo contm quatro definies importantes. [260] A primeira definio sobre o termo "tribunal", pelo fato do recurso de arbitragem ser muito usado na prtica comercial internacional (mais do que na prtica domestica), ela foi equiparada jurisdio estatal, tendo assim a necessidade de equiparar sua linguagem, motivo pelo qual foi utilizado um nico termo para design-las: tribunal. Assim, o termo tribunal abrange tanto os tribunais arbitrais como a jurisdio estatal. [261] A segunda definio refere-se ao estabelecimento da parte, ou seja, daquelas que possuem vrios estabelecimentos, importantes para a entrega de notificaes ou para a execuo do contrato. Neste caso, os Princpios estabelecem regra aberta, em que os juzes ou rbitros decidem diante do caso concreto. Portanto, os princpios descartaram a fixao de certos critrios para determinao do estabelecimento, tais como: lugar de constituio da empresa ou de sua administrao, o domiclioou a residncia habitual, que so mais utilizados no Direito Internacional Privado. A terceira se refere a devedor e credor, que so respectivamente o que deve executar a prestao e seu beneficirio. Por fim, a quarta se refere ao termo escrito, que a condio da forma para atos e negcios jurdicos, abrangendo na prtica toda comunicao cujo contedo possa reproduzir-se de forma tangvel. [262] Podemos citar alguns casos em que os Princpios do UNIDROIT se referem forma escrita dos contratos: como os artigos 1.2; 2.9 (2); 2.12; 2.17 e 2.18. [263] 4.4.12 Contagem de Prazos
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O artigo 1.12 dos Princpios do UNIDROIT ir tratar sobre a contagem dos prazos fixados pelas partes.
[264]
Tal regra importante para prazos fixados em uma data precisa para seu
trmino. O item 1 menciona que no prazo estabelecido pelas partes para a prtica de um ato, sero includos na contagem do prazo os dias feriados ou no-teis. J para os casos em que o termo final do prazo uma data precisa, a regra que sendo um dia no-til ou feriado, a prorrogao automtica para o primeiro dia til seguinte seguindo a disposio do art. 1.12 (2).
[265]
Diz o Cdigo Civil brasileiro no seu artigo 132 parag. 1:
Art. 132. Salvo disposio legal ou convencional em contrrio, computam-se os prazos, excludo o dia do comeo, e includo o do vencimento. 1 Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se- prorrogado o prazo at o seguinte dia til. [266]
Tratarei a seguir de dois princpios que permeiam vrios captulos do Princpios do UNIDROIT: o princpio do favor contractus e o princpio da sano aos comportamentos desleais. 4.4.13Princpio do Favor Contractus O princpio do favor contractus importante para os Princpios do UNIDROIT, pois significa que o contrato diante de uma situao em que ele pode vir a ser cumprido ou terminado considera-se prefervel o seu cumprimento. [267] Este princpio foi incorporado aos Princpios do UNIDROIT por duas razes: a primeira delas se relaciona com as condies requeridas para a formao do contrato e a segunda com a habilidade para remediar falhas que podem termin-lo. Alm disso, o direito contratual d poder para reparar defeitos que podem levar o contrato ao fim, sempre que a causa para nulidade relaciona-se com uma parte especifica do contrato. [268] Deste modo, o princpio do favor contractus baseado na idia de que mesmo diante das deficincias que um contrato internacional possa apresentar tanto na sua negociao, como na formao, e execuo, do qual poder at surgir litgios longos, complexos e custosos para todos, interessante s partes mant-lo ao invs de renunci-lo e ter de procurar o mercado novamente a fim de atender seus interesses. [269] Neste sentido, os Princpios do UNIDROIT pretendem tornar o contrato mais longo mediante normas que favorecem a sua formao, ou seja, art. 2.1.1 (modo de formao), 2.1.11 (modificao da aceitao), 2.1.12 (confirmao escrita), 2.1.14 (contrato com clusulas a determinar) e 2.1.22 (conflito entre clusulas-padro), etc. Ou ainda, mediante normas que favorecem sua validade, como o artigo 3.2 (validade do mero acordo) e 3.3 (impossibilidade inicial). Os Princpios possuem sistemas de etapas e sanes que autorizam o rompimento do
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contrato somente em caso de inexecuo essencial (fundamental breach). Caso contrrio, o credor dever oferecer ao devedor uma chance de cumprir a obrigao contratada, conforme artigos: 6.2.1 a 6.2.3 (sobre o hardship), 7.3.1 a 7.3.6 (sobre a resoluo) e 7.1.4 (sobre a correo pelo devedor (cure)). [270] 4.4.14 Princpio da Sano aos Comportamentos Desleais Este fundamento exprime a "policing against unfairness", subjacente aos Princpios do UNIDROIT. A finalidade deste princpio de penalizar os comportamentos desleais, incluindo at os ocorridos durante a fase pr-contratual. Os Princpios do UNIDROIT cuidam de questes que ultrapassam o mbito da invalidade, sendo fundadas na idia de erro, dolo ou fraude e coao. Essas normas tm o intuito de regular a formao do contrato, tentando evitar comportamentos desleais das partes e pertencem a trs grupos distintos. [271] O primeiro grupo contempla disposies que "policiam" a conduta das partes, qualificando a utilizao da clusulas-padro (artigos 2.1.20 e 2.1.21, e artigos 4.6) e prevenindo o abuso da posio contratual, com a anulao do contrato celebrado mediante fraude ou dolo (artigo 3.8) ou coao(artigo 3.9). O segundo compe-se de normas que policiam a substncia do contrato, contemplando critrios para eliminar ou ajustar termos contratuais injustos, como os usos de comrciono-razoveis (artigo 1.9) e as clusulas de exoneraode responsabilidade (artigo 7.1.6). Finalmente, um terceiro grupo de normas "policia" a combinao da injustia processual e substancial, visando especificamente vantagem excessiva (Gross disparity) ou leso, prevista no artigo 3.10 dos Princpios, e que possibilita a anulao do contrato ou sua adaptao, a requerimento das partes. [272]
5. FORMAO, VALIDADE, INTERPRETAO, CONTEDO DOS CONTRATOS DE ACORDO COM OS PRINCPIOS DO UNIDROIT 5.1 Formao do Contrato
A formao do contrato encontra-se disposto na seo 1 do Captulo 2 dos Princpios do UNIDROIT. Quanto formao de contrato os Princpios do UNIDROIT possuem em torno de 11 artigos que regulam e utilizam o critrio de duas declaraes de vontade: a oferta e a aceitao. Quando manifestada inequivocamente e eficazmente a aceitao frente oferta, tem-se como concludo o contrato e as partes encontramse, a partir deste momento, vinculadas s respectivas obrigaes, assim como menciona o artigo 2.1.1 dos Princpios do UNIDROIT. Isto porque na prtica dos contratos comerciais, quando relacionados com transaes complexas, estas so
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sempre concludas depois de uma negociao prolongada sem uma identificao de quando ocorreu a oferta e a aceitao. Em alguns casos pode ser difcil determinar se e quando o acordo contratual foi firmado. [273] Na formao dos contratos prevalece a liberdade das formas derivao do princpio do consensualismo anteriormente falado (artigo 1.2 dos Princpios do UNIDROIT). O artigo 2.1.2 ir tratar da definio sobre a oferta, sendo esta distinta das outras comunicaes que as partes podem fazer durante o curso das negociaes. Este artigo estabelece dois critrios: a) a proposta deve ser suficientemente definitiva para permitir a concluso do contrato atravs de mera aceitao; b) deve indicar a inteno do ofertante para ser limitado em caso de aceitao. [274] O artigo 2.1.3 (withdrawal of offer) diz respeito efetivao da oferta e tambm sobre sua retirada por uma das partes; ou seja, importante determinar o momento em que a oferta tida como efetiva no processo de formao do contrato. Certamente at esse tempo o ofertante est livre para mudar sua idia e decidir no participar com todo o acordo, e substituir o trato original por uma oferta nova. A nica condio para isto que o ofertado seja informado pelo ofertante de suas intenes de alterao antes ou no mesmo momento que o ofertado informado da oferta original. [275] A Seo I composta dos seguintes artigos, relativamente formao do contrato: o artigo 2.1.4, que ir tratar da revogao da oferta (Revocation of offer); o artigo 2.1.5 sobre a rejeio da oferta (Rejection of offer); artigo 2.1.6 rejeio da oferta (Mode of acceptance); artigo 2.1.7 perodo para aceitao (time of acceptance); artigo 2.1.8 aceitao com um perodo de tempo fixado (Acceptance within a fixed period of time); artigo 2.1.9 aceitao tardia. Atraso na transmisso (Late acceptance. Delay in transmission); artigo 2.1.10 retirada ou renncia da aceitao (Withdrawal of acceptance); artigo 2.1.11 modificao na aceitao (Modified acceptance); artigo 2.1.12 escritos de confirmao (Writings in confirmation); artigo 2.1.13 concluso do contrato dependente de acordo sobre matria especifica ou em forma particular (Conclusion of contract dependent on agreement on specific matters or in a particular form); artigo 2.1.14 contratos com clusulas deliberadamente abertas (Contract with terms deliberately left open); artigo 2.1.15 negociaes revestidas de m-f (Negotiations in bad faith); artigo 2.1.16 dever de confidencialidade (Duty of confidentiality); artigo 2.1.17 clusulas de integralidade (Meger clauses); artigo 2.1.18 modificao em uma forma particular (Modification in a particular form); artigo 2.1.19 contratando sob clausulas-padro (contracting under Standard terms); artigo 2.1.20 termos imprevistos (Surprising terms); artigo 2.1.21 conflitos entre clusulas-padro e clausulas no usuais (Conflict between Standard terms and non-Standard terms); artigo 2.1.22 batalha das formas (Battle of forms). Destaque-se que as clusulas de integralidade constantes no Art. 2.1.17 dos Princpios do UNIDROIT, so freqentes em contratos envolvendo partes submetidas ao common law e restringem a aceitao de determinados meios de prova do contrato.
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A norma relevante porque, nos sistemas do common law , a a parol evidence rule impede a interpretao das intenes da parte, manifestada durante a fase de negociaes, quando existia um contrato escrito que dispunha, expressamente - numa clusula de integrao que todos os elementos objeto do acordo de vontades contmse naquele contrato (e somente naquele contrato). [276] Como foi demonstrado anteriormente, ainda nesta seo temos a presena de clusulas padro ou condies gerais (artigos 2.1.19 e 2.1.22 dos Princpios do UNIDROIT) e regras sobre a batalha das formas e clusulas no-usuais. A batalha das formas, que regulada pelo artigo 2.1.22, indica que em determinada situao as partes podem trocar as condies contratuais gerais entre si como tambm adicionar um ou mais termos que implicaro na modificao da oferta. As normas dos Princpios do UNIDROIT estabelecem que contrato considera-se concludo com base nas clusulas acordadas e nas clusulas-padro, que pela sua essncia so comuns s partes, exceto quando uma delas se manifesta outra, antes ou aps, sem atraso, que no se reputa vinculada ao contrato. [277] 5.2 Validade do Contrato No Captulo 3 dos Princpios do UNIDROIT, encontramos 20 artigos que regulam a validade dos contratos. Matrias como a incapacidade das partes, ausncia de representao e ilicitude ou imoralidade do contratoforam expressamente excludas dos Princpios pelo artigo 3.1. As duas primeiras matrias acima citadas relacionadas capacidade em geral (incapacidade das partes, ausncia de representao) tm sua atuao regida preferencialmente por instrumentos de direito uniforme do que por regras do direito nacional aplicvel, em virtude das regras de Direito Internacional Privado. J a ilicitude ou imoralidade do contrato acham-se reguladas por normas imperativas dos sistemas nacionais. Uma norma importante desse captulo encontra-se no artigo 3.2 (validade do mero acordo) e determina ser suficiente para validar a concluso, modificao ou extino do contrato, o simples acordo das partes.
[278]
Deste modo, nos Princpios do UNIDROIT
todos os contratos so tidos como consensuais. Assim como foi falado anteriormente, no se exige para a sua validade qualquer condio seno o simples acordo entre as partes. [279] Outras normas do captulo 3 dedicam-se aos defeitos do consentimento, como o erro (artigos 3.4 a 3.7), dolo ou fraude (artigo 3.8) e coao (artigo 3.9), que podem ensejar a invalidade do contrato. Tendo-se em vista que se as partes exclussem ou modificassem tais disposies quando da celebrao do contrato, incorreriam ao que seria o contrrio da boa-f, resolveu-se atribuir s normas do captulo carter imperativo (artigo 3.19), exceo daquelas contidas no artigo 3.2 (validade do mero acordo), artigo 3.3 (impossibilidade inicial) e artigo 3.4 e 3.7 (sobre erro). Tambm, contempla normas sobre o desequilbrio excessivo (Gross disparity) no seu artigo 3.10, destinado a situaes em que os contratos ou determinadas clusulas confiram vantagem excessiva e injustificada a uma das partes, causando leso outra. Nestes casos, a parte prejudicada tem a possibilidade de requerer a anulao do contrato mediante notificao
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dirigida outra parte, em prazo razovel. A anulao pode ser parcial e produzir efeitos retroativos (artigos 3.16 e 3.17) data da celebrao do contrato. Podem-se pleitear, tambm, perdas e danos (artigo 3.18), caso a outra parte conhea os fundamentos da anulao do mesmo. Nos casos de erro e de vantagem excessiva, possvel a outra parte evitar a anulao mediante nova proposta razovel de modificao do contrato (artigo 3.10). [280] 5.3 Interpretao do Contrato O Captulo 4 dos Princpios do UNIDROIT possui oito artigos que regulam a interpretao do contrato. Prevem tambm normas que abrangem a interpretao de clusulas, de declaraes de uma parte, assim como outras condutas. A mais importante regra inclusa neste captulo o artigo 4.1, o qual determina que o contrato deve ser interpretado de acordo com a inteno comum das partes. Se esta no for possvel ser estabelecida, o contrato dever ser interpretado conforme o significado que lhe dariam diante das mesmas circunstancias atravs de pessoas razoveis, da mesma qualidade e numa mesma situao e posio das partes. [281] Tambm, contm normas que orientam a interpretao de termos obscuros, tendo por norte o sistema do contrato (artigo 4.4) e o seu efeito til (artigo 4.5), bem como a regra contra proferentem (artigo 4.6), que, em caso de ambigidade, determina que as clusulas sero interpretadas, de preferncia, contra a parte que as props. [282] Um contrato internacional do comrcio sempre extrado em duas ou mais lnguas, o que pode levar a divergncia em alguns pontos. Algumas vezes as partes indicam qual verso vai prevalecer. Se todas as verses so igualmente impositivas, a questo que se levanta de como as discrepncias possveis devem ser tratadas. O artigo 4.7 indica que preferncia ser dada para a verso da qual o contrato foi originalmente escrito. J o artigo 4.8 ir tratar dos casos em que necessrio suprir termos omitidos no contrato; isto porque termos omitidos e buracos ocorrem quando aps a concluso do contrato. Uma pergunta se levanta em razo das partes no regularem todo o seu contrato: porque elas no preferiram estabelecer isto ou simplesmente porque elas no previram isto. [283] Deste modo, os artigos 4.7 e 4.8 tratam, respectivamente, das divergncias lingsticas entre verses de um mesmo contrato internacional e das omisses do contrato, a serem supridas, falta de outras normas pertinentes dos Princpios (artigos 5.1.6 (Determination of quality of perfomance); 6.1.1 (Time of performance); 6.1.4 (Order of performance); 6.1.6 (Place of performance) e 6.1.10 (Currency not expressed), mediante uma clusula apropriada. Para interpret-la deve-se levar em considerao, segundo o artigo 4.8(2): a) a inteno das partes; b) a natureza e o objetivo do contrato; c) a boa-f; e d) o que for razovel.
[284]
5.4 O Contedo do Contrato
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Regras sobre o contedo do contrato internacional encontram-se no Captulo 5, seo 1. Na fase inicial de elaborao dos Princpios do UNIDROIT, os captulos 5 (contedo do contrato) e 6 (execuo) estiveram por um longo tempo unidos sob o ttulo deste ltimo. O Grupo de Trabalho do UNIDROIT, ao final de suas atividades, decidiu separar os captulos do seguinte modo: o captulo 5 iria tratar exclusivamente do contedo do contrato; tambm dividiu o captulo relativo execuo, e reservou a disciplina da inexecuo do contrato inteiramente ao captulo 7. [285] Na reviso de 2004, o captulo 5 foi dividido em duas sees: a seo 1 disciplina o contedo do contrato, em nove artigos; e a seo 2 que regula os direitos de terceiros, em seis artigos. [286] No captulo 5, seo 1, contendo nove artigos, a organizao se fez da seguinte maneira: os primeiros definem as espcies e obrigaes (artigo 5.1.1); o artigo 5.1.2
[287]
conceitua
obrigaes tcitas, sendo que o dever de cooperao entre as partes institudo como obrigao contratual tcita, a qual constante no artigo 5.1.3. H tambm nesta seo, a distino entre as obrigaes de meio (duty of best efforts) e as obrigaes de resultados (duty to achieve a specific result), nos artigos 5.1.4 e 5.1.5, trazendo critrios para determinar no caso de dvida, o tipo de obrigao constante no contrato. [288] O artigo 5.1.7, que trata sobre a fixao do preo, procura afastar qualquer motivo de invalidao do contrato fundado na ausncia de fixao do preo ou de critrio para determin-lo. Para tais hipteses, a norma prev que um preo razovel deva ser pago pelo devedor. Ainda na edio dos Princpios do UNIDROIT 2004 foi introduzido um novo artigo o 5.1.9
[289]
, que trata da renncia do credor aos seus direitos, e que para produzir seus efeitos, tal
renncia exige o consentimento do devedor, ainda que presumido. [290]
6. A EXECUO DOS CONTRATOS A execuo do contrato regulado pelo captulo 6, que dividido em duas sees: a seo 1 disciplina a execuo em geral, e a seo 2 trata especificamente sobre o hardship. 6.1 Execuo dos Contratos em Geral Possui 17 artigos, que abordam problemas comuns no direito privado, tais como: artigo 6.1.1 (Time performance) o momento da execuoou cumprimento do contrato; artigo 6.1.4 (Order of performance) a seqncia das prestaesnos contratos bilaterais; artigo 6.1.6 (Place of performance) o lugar da execuo ou do cumprimento; artigo 6.1.7 (Payment by cheque or other instrument) o pagamento mediante cheque ou outros meios; artigo 6.1.9 (Currency of payment) a moeda de pagamento; artigo 6.1.12 (Imputation of payment) a imputao do pagamento entre outros temas.
[291]
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Quanto ao lugar da execuo ou cumprimento do contrato, tratado pelo o artigo 6.1.6, o qual permite o ajuizamento da ao no lugar da execuo da obrigao. As regras so de qualquer modo necessrias para cobrir casos onde o contrato est omisso e sobre onde a execuo deve ocorrer. Vale ressaltar que este artigo ainda fixou que as obrigaes pecunirias devero ser pagas no local do estabelecimento do credor (assunto para a aplicao do artigo 6.1.8 concernente pagamentos por transferncias de fundos). [292] 6.2Clusula Hardship A seo 2 disciplina o hardship. A expresso hardship (consagrada internacionalmente) foi introduzida no captulo relativo execuo do contrato, enquanto que o tratamento sobre a fora maior foi deixada para o captulo relativo inexecuo dos contratos. Isto porque diante de um fato que impossibilite a execuo do contrato, como o de fora maior, sua normatizao dever situar-se entre as regras que regulam a inexecuo do contrato, devido sua impossibilidade de concretizao. J as questes relativas onerosidade excessiva, pertencem execuo, o que justifica a disciplina do hardship no captulo 6. [293]
A justificao do surgimento dessas excees que se antepem ao principio da intangibilidade do contedo dos contratos vem da proposio do Direito Cannico conhecida como clusula rebus sic stantibus (do adgio latino contractus qui habent tractus sucessivus vel dependentia de futuro rebus sic stantibus intelligentur), que a tcnica adotou com o nome da teoria da impreviso. [294]
Assim, hardship e a fora maior so casos imprevisveis e inevitveis. Enquanto a fora maior torna normalmente impossvel a execuo do contrato, o hardship torna substancialmente mais oneroso para uma das partes, ou seja, a economia do contrato afetada. Contudo ainda possvel execut-lo. [295] So essenciais para caracterizar a fora maior: a imprevisibilidade, a inevitabilidade e a exterioridade em relao vontade das partes, resultando na impossibilidade de ser cumprida a obrigao. [296] A clusula de hardship consiste em mudanas significativas das circunstncias nas quais as partes basearam seus ajustes criando-se dificuldades no cumprimento das convenes, mas de modo a permitir readaptao do contrato em causa. [297] Sobre a clusula de hardship, Jos Maria Rossani Garcez menciona:
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A expresso hardship clause se aplica s clusulas de reviso, freqentes nos contratos internacionais e em particular nos de longa durao, podendo tal expresso (hardship) ser livremente traduzida como "adversidade", "infortnio", "necessidade" ou "privao" (de fatos ou circunstncias). Essas clusulas sero complementares s de fora maior, porque alm dos fenmenos naturais, polticos e outros que autorizaro a suspenso ou a resoluo do contrato, atravs delas ser possibilitada a interveno no contrato para promover-lhe adaptao que o torne mais equilibrado. [298]
No artigo 6.2.1 encontra-se expressamente o princpio da fora obrigatria do contrato (pacta sunt servanda). De acordo com esse princpio, at mesmo em casos em que a execuo do contrato se torna mais onerosa para uma das partes, no lcito negar o vnculo obrigacional para se exonera do cumprimento de suas obrigaes (assim como determina o artigo 1.3 dos Princpios do UNIDROIT que estabelece a fora obrigatria dos contratos). O princpio do pacta sunt servanda geralmente excepcionado em situaes supervenientes celebrao do contrato, do qual ocorreu alterao fundamental no equilbrio econmico do contrato, que prejudica a uma das partes, mas que, contudo, no lhe impossibilita o cumprimento da obrigao. [299] No Brasil, a teoria da onerosidade excessiva foi excepcionada pelo Cdigo Civil brasileiro de 2002, nos artigos 478 a 480, o qualpossibilita em contratos e execuo continuada que o devedor possa pleitear a resoluo do contrato se a prestao devida por ele estiver se tornado excessivamente onerosa em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis. Assim, a resoluo pode ser evitada, se a outra parte oferecer-se a modificar eqitativamente as condies dos contratos. [300] O artigo 6.2.2 dos Princpios do UNIDROIT (este artigo constitui uma exceo ao princpio da obrigatoriedade do vnculo) define o hardship como situaes como aquelas em que a ocorrncia de determinados eventos altera fundamentalmente o equilbrio econmico do contrato, podendo ser porque houve aumento do custo relativo ao cumprimento da obrigao pelo devedor, ou porque ocorreu a reduo do valor da prestao devida ao credor. O artigo 6.2.2 caracterizado: por uma condio geral que consiste, como foi falado anteriormente, na supervenincia de eventos que alterem fundamentalmente o equilbrio das prestaes, listando no seu texto quatro condies suplementares: a) que os eventos tenham ocorrido ou chegado ao conhecimento da parte lesada aps a celebrao do contrato; b) que a parte lesada no tenha podido, poca da celebrao do mesmo, levar em considerao tais eventos; c) que tais eventos escapem ao controle da parte lesada; e, d) que o risco da ocorrncia de tais eventos no tenha sido assumido pela parte lesada. [301] O artigo 6.2.3 voltado para a renegociao do contrato com o objetivo de restaurar o equilbrio econmico das prestaes (renegociando os termos originais do contrato tendo-se em vista adapt-los a nova circunstncia). Esse direito conferido parte prejudicada; contudo, no lhe dado o direito de suspender o cumprimento de suas obrigaes. No seu item (3), expressa que se decorrido o prazo considervel e no havendo uma renegociao, as partes podero
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requerer ao tribunal tanto arbitral como judicial que julgue a demanda. Entretanto, no seu item (4) menciona que se o tribunal concluir pela existncia de hardship, ele poder: a) considerar a relao contratual terminada em data e termos por eles fixados, ou b) adaptar o contrato com a finalidade de restaurar o seu equilbrio. [302] Numa opinio sobre o hardship, Lauro Gama, menciona:
A disciplina do hardship nos Princpios do UNIDROIT deu novo impulso ao reconhecimento e aplicao do mesmo nos contratos do comrcio internacional. Antes dele, a jurisprudncia arbitral apenas reconhecia a existncia do hardship como parte integrante da lex mercatoria, sob a denominao de rebus sic standibus, mas exprimia a regra com contedo genrico e impreciso. Desde 1994, multiplicaram-se as decises arbitrais que, invocando os artigos 6.2.1 a 6.2.3 dos Princpios, deram contornos mais bem definidos ao hardship, ora tratando-o como parte integrante da lex mercatoria, ora como uso do comrcio internacional.
[303]
7. INEXECUO DO CONTRATO DE ACORDO COM OS PRINCPIOS DO UNIDROIT A inexecuo do contrato tratada pelos Princpios do UNIDROIT em quatro sees: a seo 1 ir tratar da inexecuo em geral (contm disposies gerais sobre o tema); a seo 2 trata do direito execuo (direito de reclamar a execuo sobre determinada prestao); a seo 3 fala sobre a resoluo do contrato (hipteses de sua extino por inadimplemento do devedor); e, finalmente, a seo 4 regula as perdas e danos devidos ao credor que no recebeu a prestao avenada. 7.1 Inexecuo dos Contratos em Geral A seo 1 compem-se de sete artigos, trazendo normas gerais sobre inexecuo do contrato. Os Princpios adotaram uma concepo unitria de inexecuo constante no artigo 7.1.1, que abrange qualquer espcie de descumprimento relativo obrigao devida, incluindo o cumprimento em atraso ou defeituoso da prestao, imputvel ou no ao devedor. A inexecuo dos contratos no sentido empregado pelos Princpios do UNIDROIT se dirige utilizao de remdios, como a extino de contrato e a suspenso de sua execuo, no vinculados a hipteses de inadimplemento que geram a responsabilidade do devedor por perdas e danos. [304]
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A inexecuo pode ser justificada em razo do comportamento da outra parte no contrato (ver Artigos 7.1.2 (Interference by the other party) interferncia da outra parte; e 7.1.3 (Withholding perfomance) execuo retida; ou por acontecimentos de eventos externos inesperados como o do artigo 7.1.7 (Force majeure) fora maior. [305] O artigo 7.1.2 exonera do devedor a responsabilidade pela inexecuo do contrato quando tal se d em virtude do comportamento da outra parte (fato do credor). Este artigo nos fornece duas escusas para a inexecuo, ou seja, duas situaes so contempladas: na primeira, uma parte esta impossibilitada de executar completamente ou em parte, isto porque a outra parte realizou algum ato que fez impossibilitar a execuo em toda ou em parte. [306] Igualmente, o artigo 7.1.3 permite ao devedor suspender o cumprimento de sua prestao enquanto a outra parte no houver cumprido a sua.
[307]
No direito brasileiro, encontramos
respaldo para esta situao no artigo 476 do Cdigo Civil brasileiro: "Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro". Conforme foi demonstrado anteriormente, nos casos de eventos externos imprevisveis fora maior, no h responsabilidade da parte faltosa, situaes previstas de modo genrico no artigo 7.1.7. Assim, caber ao devedor o nus de demonstrar que a impossibilidade de cumprimento da obrigao derivou de impedimento que estava fora de seu controle e era razoavelmente imprevisvel, poca da celebrao do contrato. De acordo com os Princpios do UNIDROIT somente a inexecuo no-escusvel e essencial (fundamental non-excused nonperformance) que gera, para a parte lesionada, o direito de romper o contrato e reclamar perdas e danos da parte faltante. Nos demais casos dever ser o contrato mantido e deve ser dado seu adequado cumprimento. [308] Como expresso do favor contractus, o artigo 7.1.4 permite a adoo, pelo devedor, de todas as medidas destinadas a corrigir o descumprimento ou inexecuo contratual, desde que: a) sem atraso, seja o credor notificado do tipo da medida a ser tomada, do modo e do momento de sua execuo; b) a medida seja adequada s circunstncias; c) o credor no tenha nenhum interesse legtimo em recus-la; e d) a medida seja tomada sem atraso. Com efeito, estando diante dessas condies a parte que no executou o contrato pode estender por um espao curto de tempo a realizao da execuo alm do que foi estipulado no contrato. Este artigo tem como escopo a preservao do contrato. [309] Atravs do artigo 7.1.5 h possibilidade tambm do credor conceder um prazo suplementar ao devedor para o cumprimento da obrigao avenada. [310] As clusulas exoneratrias (baseadas na liberdade de contratar) esto reguladas pelo artigo 7.1.6, o qual permite ao juiz ou rbitro exercer seu poder baseado na eqidade para afastar os efeitos de clusulas que limitem ou excluam diretamente a responsabilidade do devedor em caso de inexecuo do acordo / contrato. Pode ainda autorizar que o devedor cumpra sua
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obrigao com prestao diversa daquela considerada pelo credor. Vale ressaltar que as clusulas exoneratrias, mesmo fundadas no princpio da liberdade de contratar, as partes no podero se prevalecer da exonerao quando esta for manifestamente contrria eqidade. Deste modo as clusulas exoneratrias podem, por exemplo:
(...) estabelecer quantias fixas a ttulo de indenizao ou em teto indenizatrio limitar a indenizao a um porcentagem do valor da prestao ou, ainda prever arras indenizatrias (como alis, o faz o art. 420 do Cdigo Civil brasileiro, nos contratos com clusula de arrependimento).
[311]
Destaque-se ainda, com relao s clusulas exoneratrias:
Diferente do previsto no artigo 7.4.13, que autoriza o tribunal a reduzir, quando excessivo, o montante ajustado a ttulo de pr-fixao das perdas e danos na clusula penal compensatria, os Princpios no possibilitam a alterao do contedo de uma clusula exoneratria.
[312]
7.2 Direito Execuo A seo 2 est dividida em cinco artigos, e confere parte o direito de reclamar a execuo especfica do contrato. Oriunda do princpio fundamental do pacta sunt servanda (constante no artigo 1.3 desses princpios que determina a fora obrigatria do contrato), no relativo apenas ao credor de obrigao pecuniria, mas tambm ao da obrigao no-pecuniria. No Cdigo Civil brasileiro em seu artigo 475 permitida a execuo especifica do contrato: "A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do contrato, se no preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos". [313] Tambm podemos citar os artigos 461, 632 e 641 do Cdigo de Processo Civil, que regem a execuo de obrigaes de fazer e no fazer, facultando ao credor das primeiras a escolha entre a sua execuo especfica ou a converso em perdas e danos. E, tambm, a Lei das Sociedades Annimas, a Lei n 6.404/76, a qual estabelece regime extrajudicial para a execuo especfica dos acordos de voto nas assemblias de acionistas e nos rgos de deliberao colegiada das companhias. [314]
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Em caso de descumprimento contratual, os Princpios do UNIDROIT adotaram como regra a possibilidade de execuo especifica da prestao ajustada. Em caso de prestao nopecuniria foi permitido a execuo in natura das prestaes contratuais, contudo, atendendo determinadas condies, com exceo de certos casos, tais como: a) execuo impossvel jurdica ou materialmente; b) execuo que necessite de esforos e custos irrazoveis; c) quando o credor pode razoavelmente obter o cumprimento da obrigao de outro modo; d) caso de execuo personalssima; e) se o credor no exigiu o cumprimento da obrigao em prazo razovel, a partir de quando tomou conhecimento da inexecuo. [315] Ainda contemplando o direito de reclamar a execuo especfica temos o artigo 7.2.3 e 7.2.4. O artigo 7.2.3 regula a hiptese de cumprimento defeituoso da obrigao e autoriza o credor a exigir a reparao ou substituio do objeto da prestao como tambm exercer medida de correo do cumprimento defeituoso. Esse artigo aplica-se de acordo com os artigos 7.2.1 e 7.2.2. [316] O artigo 7.2.4 refora a execuo especfica, autorizando o tribunal a penalizar o devedor com uma prestao pecuniria at o efetivo cumprimento da prestao devida; um rbitro tambm poder aplicar essa pena, de acordo com o artigo 1.10 dos princpios aqui tratados (em que o termo tribunal inclui tanto o mbito judicial como arbitral). Ressalte-se que o presente artigo destina-se aplicao de uma prestao pecuniria e no outros modos de penalidades. [317] Em caso de prestao no pecuniria o artigo 7.2.5 autoriza o credor a tentar medidas tendentes satisfao. Assim, a parte lesada pode abandonar a medida que requer a execuo de uma obrigao no-pecuniria e optar em seu lugar por outra medida ou medidas. Este artigo destina-se a duas situaes, designadas no seu texto: a) parte lesada que requereu a execuo da obrigao no-pecuniria e que no obteve a sua execuo num perodo de tempo fixado ou dentro de um tempo razovel, pode invocar algum outro remdio; b) quando a deciso do tribunal para a execuo de obrigao no pecuniria no pode ser obtida, a parte lesada pode invocar algum outro remdio. Isto , quando a parte lesada tentou mas no obteve sucesso para a obteno de uma deciso judicial ou arbitral concedendo a execuo, nesta situao ela pode propor imediatamente outros remdios. [318] 7.3 Resoluo A seo 3 do captulo 7, em seis artigos, reconhece e determina situaes que do direito ao credor de obter a resoluo do contrato em caso de inexecuo essencial. O direito brasileiro reconhece as seguintes formas de extino do contrato: a resoluo, a resilio, e a resciso. Em qualquer delas, o contrato no atinge o seu objeto final, segundo a expectativa das partes, ou seja, ele sofre um desvio em virtude de causas supervenientes sua formao e que determina sua extino prematura. Deste modo, o direito brasileiro as define sucintamente da seguinte maneira:
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A resoluo pode ser: (a) involuntria: inadimplemento em virtude de caso fortuito ou fora maior; (b) voluntria: inadimplncia espontnea no decorrente de caso fortuito ou fora maior; (c) por onerosidade excessiva: modificao da situao econmica do contratante (rebus sic stantibus). Acontecimento extraordinrio imprevisvel. A resilio a extino do contrato por vontade de um ou de ambos os contratantes, nos casos permitidos por lei ou pelo contrato. A resilio poder ser bilateral ou unilateral: (1) Bilateral (distrato): um contrato celebrado para extinguir um contrato anterior. O distrato deve ser feito pela mesma forma que o contrato. Essa regra, porm, s exigida quando este tiver forma especial como condio de validade. Assim, se o contrato foi celebrado por instrumento pblico, o distrato tambm dever ser; (2) Unilateral: ocorre, por exemplo, no mandato, no contrato de prestao de servios, no contrato de transporte etc. A resilio unilateral, s vezes, toma os seguintes nomes: revogao, renncia, denncia ou resgate; (3) Por cessao do contrato: pela morte de um dos contratantes no caso do contrato intuitu personae. A Resciso: d-se nos casos de leso ou de estado de perigo. Leso o aproveitamento por um dos contratantes da situao de estado de necessidade vivida pelo outro (...). [319]
Deste modo, a resoluo trata de casos de inexecuo do contrato, quando h falta de cumprimento das obrigaes devidas por um dos contratantes, imputvel ou no ao devedor, ou seja, a resoluo est ligada idia de inadimplemento. No Cdigo Civil brasileiro h previso sobre a clusula resolutiva no seu artigo 474: "A clusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tcita depende de interpelao judicial". [320] No artigo 475, a parte prejudicada pelo inadimplemento tem o direito de pedir a resoluo do contrato, isso se no preferir exigir o cumprimento do mesmo, cabendo, no entanto, a indenizao por perdas e danos. [321] O artigo 7.3.1, segundo Lauro gama, em termos gerais sobre este artigo menciona que a resoluo do contrato cabvel tanto nos casos em que o devedor responsvel pela inexecuo como nos casos em que o devedor se acha exonerado dos efeitos da inexecuo deste modo o credor no poder reclamar a execuo especifica da prestao, nem perdas e danos. Nos Princpios do UNIDROIT, a resoluo s ocorrer nos casos de inexecuo essencial, que disciplinada pelo artigo 7.3.1(2), que em vez de defini-la, indica os critrios a serem levados em conta na determinao da inexecuo, respeitadas as caractersticas de cada caso concreto. [322] Seguindo o artigo 7.3.1 no item (2), a inexecuo essencial ocorrer quando: a) privar substancialmente o credor daquilo que legitimamente esperava do contrato, salvo se o devedor no previu ou no podia prever o resultado; b) o cumprimento estrito da obrigao for da essncia do contrato; c) a inexecuo for intencional ou temerria; d) a inexecuo criar no credor a convico de que no poder contar com o cumprimento futuro pela outra parte; e, e) o devedor vir a sofrer, em caso de resoluo, um prejuzo excessivo resultante da preparao ou da execuo do contrato. [323]
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No necessrio que estes critrios ocorram simultaneamente e em sua totalidade, mas indispensvel que concorram de certa forma, determinando a inexecuo essencial do contrato.
[324]
No artigo 7.3.2, quanto anulao do contrato, este permite que o direito resoluo s ocorra mediante notificao dirigida outra parte, como menciona expressamente no seu item (1). Assim, este artigo reafirma o direito da parte terminar o contrato do qual exercitado atravs da notificao para a outra parte. [325] O artigo 7.3.3 trata da inexecuo antecipada. Neste caso h uma manifestao expressa de uma das partes que haver inexecuo essencial do contrato antes da data designada para a execuo da obrigao. [326] Assim, a outra parte poder resolver o contrato, ou seja, termin-lo. O artigo 7.3.5 trata dos efeitos da resoluo do contrato e menciona que as partes esto liberadas de suas obrigaes, mas essa liberao no exclui o seu direito de reclamar as perdas e danos pela inexecuo. [327] O artigo 7.3.6 regula a restituio das partes ao statu quo ante, aps a resoluo do contrato. Permitindo que cada uma das partes possa reclamar da outra a restituio do bem que entregou ou o seu equivalente em dinheiro, agindo da mesma forma em relao aos bens que tenha recebido. [328] 7.4 Perdas e Danos O direito s perdas e danos se dividem em treze artigos, na seo 4 dos Princpios do UNIDROIT. Os Princpios do UNIDROIT asseguram s partes que tenham sofrido prejuzo com a inexecuo do contrato, tanto parcial como total, o direito de reclamar as perdas e danos, salvo nos casos de fora maior (como descrita no artigo 7.1.7) ou clusula exoneratria de responsabilidade (artigo 7.1.6). O hardship (constante no artigo 6.2.1 e seguintes)a princpio no permite parte prejudicada pedir perdas e danos, pois seu principal escopo buscar a manuteno do contrato, mediante o restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro do pacto conforme o artigo 6.2.3, tratado anteriormente neste trabalho. O direito perdas e danos, descrito no artigo 7.4.1, no exclui a possibilidade da parte prejudicada combinar o direito s perdas e danos com outras medidas para o seu ressarcimento. Esse direito se estende tambm fase prcontratual e podemos citar casos como o do artigo 2.1.15 (negociao de m-f), o artigo 2.1.16 (violao do dever de confidencialidade) ou 3.18 que prev ressarcimento das perdas e danos sofridos em razo do contrato por erro, dolo, coao ou leso. [329] O princpio da compensao integral est previsto no artigo 7.4.2, que no s prev a indenizao sobre prejuzos materiais sofridos, mas tambm nos danos no-patrimoniais, conhecidos como danos morais. A parte (1) deste artigo estabilizou o princpio de que a parte
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prejudicada pela inexecuo est autorizada a pedir a compensao pelo dano sofrido pelos resultados da inexecuo e seus efeitos derivados. Alem disso, afirma a necessidade de haver o nexo causal entre a inexecuo e o dano. Na aplicao desse princpio a compensao total diz respeito a existncia de algum dano como conseqncia da inexecuo, incluindo aspectos monetrios ocorridos entre o tempo da inexecuo e o do julgamento. A parte (2) do artigo, regula a compensao de danos no-pecunirios (conhecido entre ns como danos morais), como por exemplo: sofrimento, perda de certo prazer pela vida, etc, como tambm danos resultantes de ataques honra ou reputao. [330] Deste modo, para a compensao exige-se a certeza do dano, tratada nos Princpios do UNIDROIT no artigo 7.4.3, sendo esta uma exigncia para que o dano seja reparado. Determinase que a ocorrncia do prejuzo seja razoavelmente certa, no hiptese e nem eventual. Contudo, permite-se a indenizao da perda de uma oportunidade nas chances da sua realizao. O tribunal dever determinar o montante da indenizao, com base na eqidade, na medida em que no se tem a fixao com grau adequado de certeza. [331]
Sobre a certeza do dano, Maristela Basso, menciona: "independentemente de ser "material" ou "moral", o dano deve ser certo. Na avaliao do dano certo pode entrar tambm a "oportunidade pedida" de realizar-se outro negcio, mais vantajoso. Esse um dado importante a ser considerado. A tratativa que fracassa pode significar para uma da partes, a perda de outras possibilidades de negcios, iguais ou mais vantajosos. [332]
Ainda nesta perspectiva, a perda razovel de oportunidade tambm chamada de custo oportunidade, o que pesa na aferio do nvel atingido pela negociao. Assim, quanto mais as tratativas avanaram considera-se maior o tempo e a energia despendidos pelas partes para a sua conduo, sendo a probabilidade de perda de outros negcio maior, e o custo oportunidade tambm. Ao afirmar que o dano pr-contratual deve ser certo, isto significa que nem todo prejuzo ser objeto de ressarcimento. Mas sim, de acordo com Maristela Basso, ser compensado somente o que se denomina de interesse contratual negativo. partes, ser avaliado da seguinte forma:
[333]
Esse interesse contratual
negativo, fundado na idia da esperana frustrada de contratar, na conduta culposa de uma das
a) s despesas vinculadas negociao, que a parte prejudicada no teria realizado se no tivesse inteno de levar a bom termo as tratativas; b) ao dano resultante da perda de razovel oportunidade, que poderia ter decorrido de outra negociao capaz de conduzir concluso do contrato; c) ao dano moral reputao comercial ou industrial; d) quele produzido pela violao de segredo de comrcio ou industria, que tenha sido revelado durante a negociao. [334]
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Nos Princpios do UNIDROIT estabelecem-se duas presunes que so destinadas a facilitar a indenizao do credor: a) uma para casos em que se estabelecido pela parte inocente aps a resoluo do contrato original um contrato substitutivo; b) outra para casos em que esse contrato substitutivo no foi estabelecido, e que, no entanto, h um preo corrente para a prestao no cumprida. Assim, de acordo com a prtica comercial ou da obrigao de atenuar seu prejuzo o credor tenha celebrado um contrato substitutivo aps a resoluo do contrato original, o artigo 7.4.5 permite cobrar do devedor original a diferena de preos entre os dois contratos, presumindo ser este o prejuzo sofrido, no dando, contudo, o direito de cobrar a reparao de qualquer prejuzo suplementar, desde que provado. Ainda de modo semelhante, o artigo 7.4.6 autoriza o credor a buscar junto ao credor original a diferena entre o preo da prestao originalmente contratada e o preo corrente da prestao inadimplida, na data da resoluo do contrato, assim com a reparao de prejuzo suplementar, desde que provado. [335] O artigo 7.1.2 (fato do credor) descaracteriza a inexecuo quando a conduta em questo imputvel, comissiva ou omissivamente, ao credor, ou o risco do evento causador da inexecuo tenha sido por ele assumido.
[336]
Por esta razo, o artigo 7.4.7 prev a reduo
proporcional das perdas e danos devidas ao credor, na medida da sua contribuio para a ocorrncia do dano. Este artigo vem prevenir o cometimento de injustia como, por exemplo, uma parte obtm a compensao total de um dano do qual ela mesma contribuiu ou tem parte da responsabilidade para a sua ocorrncia. [337] O artigo 7.4.8 impe ao credor o dever de atenuar o prejuzo suportado, penalizando-o nas situaes em que optou por esperar, em vez de ter optado por medidas razoveis para evitar ou mitigar o prejuzo. A regra exonera o devedor da responsabilidade pelos prejuzos que o credor, atravs de medidas razoveis, poderia ter atenuado ou evitado. [338] O artigo 7.4.9 rege a cobrana de juros no caso de inexecuo de obrigao pecuniria, em que autoriza a incidncia partir do vencimento da obrigao, segundo uma taxa referncia, ou seja, a taxa bancria mdia de base, de curto prazo, para a moeda de pagamento do contrato no lugar onde o pagamento deva ser realizado. Caso tal taxa no exista para a moeda de pagamento, a norma permite a aplicao subsidiria da taxa bancria mdia de base praticada no Estado e na ausncia desta, tambm, a taxa de juros apropriada, fixada pela lei do Estado da moeda de pagamento. [339] Quanto inexecuo de obrigaes no-pecunirias, os juros sobre o valor da indenizao incidem a partir da data da inexecuo (salvo estipulao em contrrio), segundo o que se observa no artigo 7.4.10. [340] O artigo 7.4.11, por sua vez, estabelece a modalidade de pagamento da indenizao por perdas e danos, possibilitando o seu pagamento em prestaes e permitindo sua indexao para compensar os efeitos da inflao. [341]
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Quanto moeda utilizada para o pagamento h tratamento no artigo 7.4.12. Permite-se ao credor a escolha da moeda de pagamento e, tendo em vista a possibilidade do prejuzo no contrato internacional manifestar-se em diferentes lugares, ele poder optar: a) pela moeda na qual foi expressa a obrigao pecuniria e b) pela moeda na qual o prejuzo foi suportado. E, finalmente, o artigo 7.4.13 trata da possibilidade do contrato pr-fixar a indenizao no caso de inexecuo independentemente do prejuzo efetivamente sofrido. Baseou-se na permisso constante em alguns sistemas nacionais em que estipulado um acordo prvio entre as partes de modo a facilitar o processo de reparao (como clusula penal compensatria) ou at estipulao de mecanismo destinado a evitar a inexecuo pelas partes como imposio de sano econmica. Vale ressaltar tambm que a regra autoriza a reduo proporcional da pena contratual se o montante se revelar manifestamente excessivo em relao ao prejuzo decorrente de inexecuo ou outras circunstancias. [342]
8. INOVAES TRAZIDAS PELA EDIO DOS PRINCPIOS DO UNIDROIT DE 2004 O conselho de direo do UNIDROIT resolveu, em 1997, estabelecer um Grupo de Trabalho para a preparao da Parte II da obra, com vistas ao aperfeioamento de matrias contempladas nos Princpios (1994) e introduo de novos temas e artigos, em face da aceitao dos Princpios do UNIDROIT. A renovao dos Princpios resultou num aumento do nmero total de artigos que antes era de 120 para 185. [343] Tendo em vista a recente aprovao dos Princpios do UNIDROIT em 2004 pelo conselho de direo, e pelo fato das normas ainda no terem passado por uma anlise aprofundada por parte da comunidade jurdica internacional, neste trabalho irei realizar, a seguir, uma anlise sucinta do novo contedo introduzido na nova edio de 2004 dos Princpios do UNIDROIT. 8.1 Prembulo O Prembulo dos Princpiosfoi acrescido de dois pargrafos (4 e 6), que resultaram da experincia prtica dos Princpios, e declaram o seguinte: O Prembulo dos Princpiosfoi acrescido de dois pargrafos (4 e 6), que resultaram da experincia prtica dos Princpios, e declaram o seguinte:
PREMBULO (Propsitos dos Princpios) Os Princpios seguintes estabelecem regras gerais para os contratos do comrcio internacional. So aplicveis quando as partes convencionem sujeitar-lhes o seu contrato. Podem aplicar-se quando as partes acordarem que o contrato seja regido pelo "princpios gerais do direito", pela "lex mercatoria" ou outra formula semelhante.
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Podem aplicar-se quando as partes no houverem escolhido um direito em particular para reger seu contrato. Podem ser utilizados para interpretar ou integrar outros instrumentos de direito internacional uniforme. Podem ser utilizados para interpretar ou complementar o direito nacional. Podem servir de modelo aos legisladores nacionais e internacionais.
[344]
O pargrafo 4 aplicvel quando as partes no escolheram nenhuma lei aplicvel para o seu contrato. Desta forma, os Princpios podero ser usados para interpretar ou complementar uma lei nacional, assim como menciona o artigo 6. O acrscimo desses artigos vem demonstrar que durante a experincia prtica dos Princpios do UNIDROIT durante esses anos, quanto sua aplicao, mostrou ser cada vez maior pelos tribunais arbitrais e como pelos tribunais nacionais.
[345]
8.2 Proibio de Comportamento Contraditrio (Inconsistent Behaviour) - Artigo 1.8 O princpio da proibio do comportamento contraditrio ou vemire contra factum proprium uma aplicao do princpio geral da boa-f conforme o artigo 1.7 (boa f e lealdade negocial). Este princpio da proibio do comportamento contraditrio (venire contra factum proprium) inspirou vrios artigos nos Princpios do UNIDROIT, tais como 2.1.4(2) (b); 2.1.18; 2.2.20 e 10.4; e como nas disposies gerais, em que foi inserido o artigo 1.12 (que trata da contagem de prazos pelas partes nas prticas de atos relativos ao contrato). Ressalta-se ainda que este princpio tambm se encontra presente, embora implicitamente, no artigo 1:201 dos Princpios do Direito Contratual Europeu que trata da boa-f e lealdade negocial. [346] Em virtude do artigo 1.8 o direito pode ser criado, perdido ou modificado como resultado direto da proibio nele contida, independente da inteno da parte interessada. Assim, no caso de uma das partes desejar liberar a outra parte da obrigao, ela dever se atentar ao artigo 5.1.9. dos Princpios, o qual requer para a renncia um acordo entre as partes, at mesmo quando uma das partes renunciou o seu direito gratuitamente. Este princpio teve como escopo definir melhor as operaes do comrcio internacional. [347] 8.3 Renncia Mediante Acordo (Release By Agreement) - O Artigo 5.1.9 Este artigo trata da hiptese em que uma das partes deseja liberar a outra parte da sua obrigao, ou, de quando o devedor tiver mais de uma obrigao. [348]
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Esta renncia pode se dar atravs de ato em separado ou dentro de uma operao mais complexa, como um processo de soluo de controvrsias. De toda forma, exigido do credor realizar a renncia atravs de conveno entre as partes, que independer de carter gratuito ou oneroso. [349] 8.4 Poder de Representao dos Agentes Comerciais (Authority of Agents) Captulo 2 Seo 2 Esta foi mais uma inovao em que houve a incluso de uma seo no captulo 2, em dez artigos, tratando sobre o poder de representao dos agentes comerciais, disciplinando a autoridade do representante com relao ao vnculo estabelecido como o nome do representado em contrato firmado com terceiro. Esta atividade muito difundida no comrcio internacional. Entretanto, as regras disciplinam as relaes externas entre representante ou representado, de um lado, e terceiros, do outro. [350] No artigo 2.2.1, as normas desta seo 2, captulo 2, no distingue a representao direta da representao indireta, ou seja, quando o representante esteja agindo em nome do representado ou em seu prprio nome. O artigo 2.2.1 no seu item (3) rege a disciplina da representao voluntria.
[351]
Ao contrrio disso, os artigos 2.2.3 e 2.2.4 iro delimitar a diferena
entre a representao divulgada e a representao no divulgada. Na primeira, a representao divulgada (art. 2.2.3), para que haja relao direta entre o representado e o terceiro, suficiente que o contrato de agncia tenha sido divulgado. Ou seja, o terceiro tem que ter conhecimento de que o representado age em seu nome; interessante do ponto de vista econmico se o terceiro tem conhecimento de que a pessoa com quem est contratando possui autoridade suficiente para agir, e realmente age, no em seu prprio interesse, mas no de uma outra pessoa. No segundo caso, de representao no-divulgada (art. 2.2.4) o contrato vincula somente o agente e o terceiro. Isto visa preservar a expectativa da outra parte que firmou contrato com determinada pessoa que acreditava ser o principal, e se depara depois com outra pessoa, que reclama tal qualidade, mas que sua existncia at ento lhe era inteiramente desconhecida. [352] 8.5 Direitos de Terceiros (Third Party Rights) - Captulo 5 Seo 2 O captulo 5 disciplina a renncia mediante acordo (artigo 5.1.9), que conta, tambm, com os direitos de terceiros ("third party rights"), divididos em seis artigos. A essencialidade desta seo se desdobra no seu primeiro artigo, o 5.2.1, que versa sobre a estipulao em favor de terceiro. [353] A estipulao em favor de terceiro, por meio de negcio jurdico, um terceiro determinado, pode exigir o cumprimento da estipulao em seu favor, mesmo no sendo parte do contrato, a no ser que exista conveno em contrrio. disciplinado da seguinte forma pelos princpios: primeiramente a inteno das partes no sentido de conferir direito a um terceiro no necessita de declarao expressa, podendo inferir-se dos termos do contrato e das circunstncias do caso. No
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presente, caso o direito conferido a um terceiro pode se sujeitar a qualquer tipo de condio ou limitao, como tambm estabelecendo a possibilidade de revog-lo mesmo aps a aceitao do beneficirio. Num segundo plano, temos a presena marcante da autonomia da vontade, ou seja, as partes tm a liberdade de conferir direito a um terceiro e de excluir a criao de tal direito. [354] 8.6 Os Novos Captulos 8, 9 e 10 nos Princpios do UNIDROIT 2004. O captulo 8 trata da compensao. J o captulo 9 trata da cesso de crditos, da transmisso de dvidas e a cesso de contratos e o captulo 10 disciplina prazos de prescrio. 8.6.1 Captulo 8 Compensao (Set-Off) A compensao muito freqente no comrcio internacional, bem como no nacional. Entretanto no Brasil tratado como extino de obrigao, em que as duas partes so ao mesmo tempo credora e devedora uma da outra, de obrigao em dinheiro ou em outros bens fungveis e uma delas pretende compensar a sua obrigao com a da outra parte. Assim evita-se o movimento desnecessrio de dinheiro e mercadorias. [355] Normalmente, as condies exigidas para que acontea a compensao, so: a) que as partes sejam ao mesmo tempo, credora e devedora uma da outra; b) que as dvidas da compensao sejam certas, lquidas e exigveis; e que c) sejam relativas a bens fungveis e de mesma qualidade. Assim, cada parte pode compensar sua dvida com a da outra parte, extinguindo-se as obrigaes at onde se compensarem.
[356]
Os requisitos para a compensao
encontram-se descritos no artigo 8.1 dos Princpios do UNIDROIT. [357] Nos Princpios do UNIDROIT a fungibilidade das dvidas (que objeto de compensao) foi substituda pela exigncia de dvidas de mesma natureza. [358] Assim o artigo 8.2 permite a compensao de dinheiro expresso em diferentes moedas ou ttulos desde que conversveis. [359] Os Princpiosno acolhem a hiptese de compensao legal, ou seja, a que independe de conveno e se impe parte mesmo contra a sua vontade, nem exigem declarao judicial para este fim. [360] De modo que nos Princpios do UNIDROIT a compensao exercida atravs de notificao dirigida pelo interessado a outra parte (artigo 8.3 e 8.4). [361] Quanto aos efeitos, a compensao: a) elimina as dvidas recprocas; b) se os montantes so diversos, extingue as obrigaes at onde elas se compensarem; e c) tem efeito a partir da data da notificao. [362]
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8.6.2 Captulo 9 Cesso de Crditos, Transmisso de Dvidas e Cesso de Contratos (Assignment of Rights, Transfer of Obligations, Assignment of Contracts) O princpio do UNIDROIT no seu captulo 9 contempla trs sees regulando sobre os institutos da cesso de crditos, da transmisso de dbitos e da cesso de contratos. 8.6.2.1 Cesso de Crditos (Assignment of Rights) - Captulo 9, Seo 1 O captulo 9, seo 1, trata da cesso de crditos em quinze artigos. Esta seo regula todas as cesses convencionais, incluindo aquelas transferncias realizadas de pessoa (o cedente "assignor") para outra pessoa (o cessionrio "assignee") de um crdito relativo quantia em dinheiro ou outra prestao, detido pelo cedente em face de uma terceira pessoa (devedor "obligor"). convencionais. [364] O artigo 9.1.2 exclui da matria cesses relacionadas com transferncia de crditos que se opera mediante ttulos negociveis (como por exemplo, as letras de cmbio), ttulos de propriedade (ex. warrants) e instrumentos financeiros (ex. aes ou debntures). Exclui, tambm, a cesso de crdito que deriva da sucesso comercial como por exemplo a transferncia de uma empresa, haja vista que neste caso esto sujeitas a normas especiais, nacionais ou internacionais, que geralmente exigem certas formalidades que os Princpios do UNIDROIT no tratam. [365] A cesso pode ser parcial, tanto na obrigao em dinheiro, como na obrigao de prestao no-pecuniria. Porm, neste ltimo caso, sua possibilidade fica restrita s obrigaes divisveis, sendo claramente vedada na hiptese de a prestao torna-se substancialmente mais onerosa ao devedor. [366] Os Princpios admitem cesso de crditos futuros conforme disciplinado no artigo 9.1.5, desde que sejam determinveis.
[367] [363]
Sobre o exposto vide o artigo 9.1.1, que trata sobre as cesses
Autoriza, tambm, a cesso de uma universalidadecreditria,
que so crditos sem designao individual no artigo 9.1.6. [368] A cesso de crdito se aperfeioa atravs de conveno entre cedente e cessionrio, sem que seja necessria a notificao do devedor, nem exige o consentimento do devedor, salvo se a obrigao possuir carter personalssimo, assim como dispe o artigo 9.1.7. [369] O artigo 9.1.8 menciona que o devedor ter direito a indenizao, pelas despesas suplementares em que tiver despedido, em virtude da cesso. [370] A cesso sem o consentimento do devedor pode ser afetada pela clusula de nocessibilidade constante no artigo 9.1.9, que pode limitar ou proibir o negcio, firmado entre o credor original (cedente) e o devedor (cedido), com a finalidade que o devedor mantenha o vnculo com o credor original. Assim, h que existir um justo equilbrio aos interesses do devedor e do
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cessionrio, para que o primeiro no tenha um direito contratual violado pela cesso e o segundo, tambm seja protegido, se tiver agido de boa-f. O artigo 9.1.9 (1) assegura a proteo ao cessionrio de crdito pecunirio contra os efeitos da clusula proibitiva da cesso, permitindo que o negcio alcance plena eficcia. Nos casos de obrigao no-pecuniria, (do qual no goza das mesmas atribuies que uma obrigao pecuniria) a clusula de no-cesso opera efeitos em relao ao cessionrio, invalidando a cesso, a menos que o cessionrio dela no tivesse (ou no devesse ter) conhecimento. [371] Quanto aos efeitos da cesso para o devedor, o artigo 9.1.10 trata que at o recebimento da notificao sobre a cesso, o devedor pode se desobrigar mediante pagamento ao credor original o cedente. Aps a notificao, o devedor s ser liberado mediante pagamento ao cessionrio. [372] A cesso de crdito aperfeioa-se sem o consentimento do devedor, na presuno de que no prejudicar a sua posio jurdica. O devedor detm a prerrogativa de opor ao cessionrio todas as excees meios de defesa que lhe competirem, inclusive a que tinha contra o cedente no momento em que tomou cincia da cesso. [373] Com relao ao artigo 9.1.11 que regula a exonerao do devedor em caso de sucesses sucessivas, Lauro Gama menciona:
Embora o artigo 9.1.11 regule a exonerao do devedor na hiptese de cesses sucessivas de um mesmo crdito, afirmando a eficcia do pagamento feito ao cessionrio que o tenha notificado em primeiro lugar, os Princpios do UNIDROIT 2004 deixaram deliberadamente de reger a ordem de preferncia entre o cessionrio e demais credores privilegiados ou quirografrios do cedente. A razo disso est na relao entre tais questes e o direito de propriedade, cuja disciplina ultrapassa as pretenses de um instrumento de soft law como os Princpios e se acha melhor colocada nas regras do direito aplicvel relao." [374]
8.6.2.2 Transmisso (ou Cesso) de Dbitos (Transfer of Obligations) - Captulo 9 Seo 2
A seo 2 do captulo 9 trata em oito artigos sobre a transmisso (ou cesso) de dbitos, que por sua vez tem grande importncia no cenrio do comrcio internacional. Conforme o artigo 9.2.1 a transmisso poder ocorrer de duas formas: a) mediante acordo entre o devedor primitivo e o novo devedor, respeitando-se, no entanto, o artigo 9.2.3; e b) por acordo entre o credor e o novo devedor do qual o novo devedor assuma a obrigao. [375] J o artigo 9.2.3 menciona que o negcio exige o consentimento do credor. [376]
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Diferentemente do que ocorre na cesso de crditos, a substituio do devedor pela transmisso de dvida pode trazer queda na qualidade do crdito na posio do credor, motivo pelo qual h a necessidade de sua anuncia. Nada obsta que a anuncia da operao pelo credor seja antecipada, assim como preceitua o artigo 9.2.4. [377] A liberao do devedor original fica a cargo do credor, e somente na hiptese do artigo 9.2.1 (b), tambm do novo devedor. Pelo artigo 9.2.5 dos Princpios, o credor possui trs alternativas: a) exonerar integralmente o devedor original; b) manter o devedor original como coobrigado para responder, subsidiariamente, com o novo devedor; e c) estabelecer a solidariedade entre os devedores (novo e original). No artigo 9.2.5(3) trata que na ausncia da escolha do credor, aplica-se a solidariedade entre o devedor original e o novo. [378] O artigo 9.2.6 menciona que quando h recusa do credor em consentir com a cesso do dbito, pode o devedor delegar a outra pessoa a execuo da obrigao, com exceo das hipteses em que se caracterize obrigao personalssima. [379] O artigo 9.2.7 informa que o novo devedor pode opor ao credor todos os meios de defesa (excees) que o devedor original tinha em relao quele, como por exemplo: a execuo defeituosa das obrigaes prprias do credor ou uma clusula de arbitragem. Isto porque as obrigaes que foram cedidas so as mesmas que obrigavam o devedor primitivo. Entretanto, no poder exercer o direito compensao em face do credor que tinha um direito atribudo ao devedor original em razo de no haver reciprocidade de dbitos entre o credor e o novo devedor que justifique tal operao. [380] O artigo 9.2.8, ir tratar dos direitos relativos dvida cedida. Este artigo menciona que a dvida transferida ao novo devedor como ela , com todos os direitos de pagamento, bem como os meios de defesa que o devedor original detinha em seu favor. No entanto, a cesso muda o contexto em que as garantias foram apresentadas. Nesse sentido, o artigo 9.2.8(2) prev a exonerao dodevedor primitivo e determina primeiramente a extino de qualquer garantia pessoal da obrigao cedida, salvo se o garantidor resolver mant-la em favor do credor. Se a garantia tiver sido prestada por aquele que se tornou o novo devedor, sua extino ser automtica devido ao devedor no poder prestar garantia pessoal de suas prprias obrigaes. Tambm se extingue a garantia real sobre algum ativo do devedor primitivo, exceto quando tal ativo venha ser transferido ao novo devedor como elemento de cesso de dbitos. [381] 8.6.2.3 Cesso de Contratos (Assignment Of Contracts) - Captulo 9 Seo 3 Esta seo possui normas que disciplinam e promovem a transferncia total de um contrato.
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Tendo um valor econmico, o contrato poder tambm ser transmitido. A transferncia do contrato implica na transferncia de toda sua unidade, tanto de direitos como obrigaes da parte cedente. Trata-se da circulao do contrato mediante cesso, que no se confunde com a mera cesso de crditos nem com a transmisso de dbitos. [382] Assim como determina o artigo 9.3.1 uma transferncia negocial, mediante acordo, em que um dos contratantes substitudo por outra pessoa, que assumir a posio de cedente, com seus direitos e obrigaes. Assim, neste ato, trs figuras so importantes: a) o cedente ("assignor"), que tido como o contratante originrio; b) o cessionrio ("assignee") que o substitui; e c) a outra parte, que permanece na relao contratual e outorga o consentimento. [383] O artigo 9.2.3 restringe a aplicao das normas aqui tratadas somente para a cesso negocial, no alcanando assim as hipteses de cesso legal de contratos que esto sujeitas s normas de direito aplicvel relativas cesso decorrente de negcios de compra e venda de empresas, assim como o direito societrio brasileiro impe a cesso de direitos e obrigaes entre empresas nas operaes de incorporao e fuso de sociedades annimas. [384] Os Princpios exigem, para tanto, a conveno entre cedente e cessionrio, como tambm o consentimento da outra parte, mesmo que antecipado (artigos 9.3.3 e 9.3.4). [385] A liberao do cedente fica a critrio da outra parte: no artigo 9.3.5, h trs alternativas para este ato: a) exonerar totalmente o cedente; b) manter o cedente como devedor co-obrigado para responder subsidiariamente pelas obrigaes do cessionrio; e c) estabelecer a solidariedade entre o cedente e o cessionrio. Na hiptese da ausncia de escolha pela outra parte, aplica-se a solidariedade entre o cedente e o cessionrio. [386] A cesso do contrato consiste numa cesso de crdito e de dbito concomitantemente do cedente para o cessionrio. Quanto aos meios de defesa e a compensao, se constituiro como parte integrante do processo na medida em que o contrato suport-los. O artigo 9.3.6 reporta-se s regras pertinentes da cesso de crditos reguladas no artigo 9.1.13, na medida que a cesso de contrato comport-las. Tambm menciona-se que ser aplicada igualmente cesso de contratos, a norma pertinente da cesso de dbitos, disciplinadas no artigo 9.2.7. [387] Ao regular os direitos transmitidos com o contrato, o artigo 9.3.7 segue a mesma linha do que foi falado anteriormente, ou seja, o artigo 9.3.7 aplica-se na medida que a cesso de contratos comport-lo s regras pertinentes da cesso de crditos contidas no artigo 9.1.14. De igual modo, indica a aplicao das normas pertinentes da cesso de dbitos contidas no artigo 9.2.8. [388] 8.6.3 Captulo 10 Prazos de Prescrio (Limitation Periods)
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Para segurana jurdica de atos realizados entre quaisquer indivduos, o decurso de prazo fator essencial para o negcio. Os Princpios do UNIDROIT 2004 adotaram o sistema segundo o qual a expirao de prazo no finda direitos e aes, mas constitui um meio de defesa. [389] As normas do Captulo 10 referem-se prescrio extintiva conforme artigo 10.1, excluindo-se a prescrio aquisitiva da qual se adquire direitos aps o decurso de certo prazo. No item (2) do artigo 10.1 exclui-se da disciplina dos princpios certos prazos especiais como aqueles relativos aquisio ou exerccio de um direito do qual exigem notificao ou a prtica de determinado ato. [390] Tais prazos especiais, normalmente denominados de "prazo razovel", exercem funes semelhantes s dos prazos prescricionais, porm no so por estes afetados, eis que visam a fins e necessidades especficos, produzindo efeitos independentemente dos prazos de prescrio. Excepcionalmente se um "prazo razovel" for mais longo que o prazo prescricional aplicvel, o primeiro prevalecer, tendo em vista sua finalidade especial. [391] H alguns artigos, entre outros, que esto sujeitos ao prazo especial, tais como: artigos 2.1.1 a 2.1.22 relativos comunicaes no contexto da formao do contrato; artigo 3.15 anulao do contrato; artigo 6.2.3 renegociao; artigo 7.2.2 (e) execuo; e artigo 7.3.2 (2) resoluo do contrato por inexecuo. [392] Quanto s normas imperativas de direito nacional que regulam sobre os prazos de prescrio, de acordo com o artigo 1.4 dos Princpios do UNIDROIT, devem prevalecer sobre as normas deste captulo. Segundo Lauro Gama, o regime da prescrio nos Princpios obedece a um sistema dualista, o qual se apia na idia que o credor da obrigao no deve enfrentar os riscos de oposio de um prazo prescricional antes de ter uma real possibilidade de exercer o seu direito.
[393]
Seguindo essa idia, o artigo 10.2 (1) estabelece um prazo geral de trs anos de prescrio, contados a partir do momento em que o credor tomou cincia dos fatos que lhe permitam exercer o seu direito. Ainda no seu item (2), h a previso de um prazo mximo ao fim do qual o credor pode dar seu caso por encerrado, independentemente do conhecimento do devedor. Este prazo de dez anos, contados a partir do momento que o direito poderia ser exercido pelo credor. [394] Os Princpios no adotaram o sistema da data da leso, utilizado pela Conveno da ONU (1974), que serve para determinar que o prazo comea a correr a partir da data da inexecuo do contrato de compra e venda, ou, da data de entrega, se a demanda de produtos, assim o permitir. Os Princpios optaram pela adoo do sistema de descoberta, em que a prescrio comea a correr da cincia real ou presumida do titular a respeito de seu direito e da possibilidade de seu respectivo exerccio.
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[395]
Podemos tambm destacar que os Princpios realizaram a previso sobre a autonomia da vontade neste captulo, atravs do seu artigo 10.3, o qual permite que as partes, mediante conveno, reduzam ou aumentem os prazos de prescrio, desde que respeitados os limites impostos no pelo artigo mencionado. [396] O artigo 10.4 ir tratar da possibilidade de um prazo prescricional que se opera pelo reconhecimento, isto , o prazo geral de prescrio interrompido, e volta a correr em sua totalidade se, antes de expirado, o devedor reconhecer o direito do credor. O prazo mximo se mantm inalterado, e no volta a correr, mas pode ser ultrapassado por um novo prazo geral de prescrio como previsto no artigo 10.2. [397] O artigo 10.5 disciplina causas de suspenso do prazo, no caso de um processo judicial, o qual abrange: (a) a citao em ao judicial; (b) a habilitao de crdito em processo falimentar; (c) a habilitao de crdito em processo de dissoluo de uma sociedade; e determinam a suspenso do prazo pelo tempo que durar o processo. O artigo 10.6, seguindo a mesma linha, rege os casos de suspenso decorrentes de um processo arbitral. Em caso de soluo alternativa de controvrsias sero seguidas as regras do artigo 10.7, e tambm serem aplicadas as regras do art. 10.5 e 10.6. J o artigo 10.8 ir tratar sobre os casos de suspenso relativas s hipteses de fora maior, morte ou incapacidade. [398] O artigo 10.9 ir disciplinar os efeitos da expirao do prazo prescricional. Este artigo menciona que o prazo prescricional no extingue o direito, mas sim impede somente a sua execuo. E no produzir efeito automaticamente, ou seja, dever ser invocado pelo devedor como meio de defesa em qualquer processo. Deste modo, sempre possvel utilizar um direito prescrito como meio de defesa, de acordo com os princpios aqui tratados, j que na sua viso a expirao do prazo no extingue o direito o direito de credor no cessa de existir. [399] Portanto, como seu direito continua a existir, o credor poder exercer o seu direito de compensao desde que satisfaa os requisitos presentes no artigo 8.1, mesmo que o devedor alegue a expirao do prazo de prescrio, opondo-se ao credor, conforme o artigo 10.10. [400] O artigo 10.11 ir tratar da restituio, tendo-se em vista que no sistema dos Princpios, a expirao de um prazo de prescrio no acaba com o direito subjacente, podendo ser apenas invocado como meio de defesa o artigo 10.11 que determina que se o devedor executa sua obrigao, nada o impede de alegar a prescrio. Contudo, a expirao de um prazo de prescrio no pode ser utilizada como fundamento para uma ao de restituio isto devido existncia de princpios que vedam o enriquecimento sem causa. [401]
CONCLUSO
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Nos dias atuais estamos vivendo um momento de grande internacionalizao das relaes entre Estados, com crescente globalizao econmica, acordo e trocas entre pases, que ocasionaram o surgimento de problemas derivados da prtica dos contratos. Desse modo, podemos dizer que contratos internacionais envolvem ordenamentos diferentes, decorrncia de uma multiplicidade de sistemas jurdicos existentes em todo o mundo. Como conseqncia, houve a necessidade de serem desenvolvidas regras que pudessem ser aplicadas indistintamente, no importando onde ocorra a transao comercial. Em funo desta realidade, seria interessante buscar-se uma espcie de lei apta a resolver os conflitos e dar segurana aos contratantes. Houve muitas iniciativas no sentido de se alcanar a harmonizao jurdica entre os diferentes ordenamentos. E os instrumentos at ento utilizados como: tratados, convenes internacionais, direito costumeiro, decises arbitrais etc., se mostraram ineficazes com o passar do tempo. Assim, o Instituto Internacional para a Unificao do Direito Privado mostrou-se preocupado e teve como objetivo o estudo das vias e mtodos para a modernizao, harmonizao e coordenao do direito privado, principalmente quanto ao direito comercial entre os diferentes Estados. O UNIDROIT elaborou um rol numeroso e variado de instrumentos internacionais de direito uniforme, sobre os contratos internacionais do comrcio, nascendo assim os Princpios do UNIDROIT, primeiramente em 1994 (na sua primeira edio) e posteriormente em 2004, com novas atualizaes e provises antes no alcanadas na edio anterior. Estes Princpios foram criados para enunciar regras comuns para a maioria dos sistemas legais existentes e tambm fornecer solues que sejam mais adequadas s exigncias do comrcio internacional, provendo aos operadores maior segurana e previsibilidade nas suas relaes contratuais internacionais. Quanto natureza jurdica dos Princpios, podemos dizer que so normas flexveis, desprovidas de carter vinculativo, que so aplicadas a partir da persuaso e convencimento. Conclui-se, portanto, que diante do visvel crescimento dos conflitos existentes na prtica do comrcio internacional, os Princpios do UNIDROIT significaram um passo muito importante para seu julgamento de maneira mais equnime e isonmica.
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Notas 1. BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos internacionais.Revista Forense. Vol. 270, 1994, p.87 2. BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos internacionais.Revista Forense. Vol. 270, 1994, p. 88. 3. ARAJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 441. 4. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6ed. So Paulo: LTr, 2005, p. 836 5. Ibid., p. 836 6. Sobre a autonomia da vontade, ver: ARAJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp.324 330; STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6ed. So Paulo: LTr, 2005, pp. 818 - 824 7. Sobre a natureza das normas do direito internacional privado, ver: STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6ed. So Paulo: LTr, 2005, pp. 123 -147. 8. ARAJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 317. 9. Instituto Internacional para Unificao do Direito Privado. 10. Comisso das Naes Unidas Para o Direito Comercial Internacional UNCITRAL. A Conveno da UNCITRAL aplica-se aos contratos de compra e venda de mercadorias celebradas entre partes que tenham o seu estabelecimento em Estados diferentes. O Instituto trabalha para a uniformizao e unificao das regras aplicveis aos contratos de compra e venda internacional tornando-as compatveis com os diferentes sistemas sociais, econmicos e jurdicos - que contribuir para a eliminao dos obstculos jurdicos. Para uma melhor anlise sobre a Conveno, ver: ARAJO, Ndia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira 2ed. Rio de janeiro: Renovar, 2004, p. 319; e, tambm: AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do. Direito do comrcio internacional: aspectos fundamentais. So Paulo: Aduaneiras, 2004. pp. 231-242. Pode-se consultar a conveno sobre os contratos de compra e venda internacional de mercadorias UNCITRAL no site: http://www.uncitral.org. ltimo acesso em: 12 de abril de 2007. 11. BASSO, Maristela. Contratos internacionais do Comrcio: negociao, concluso, prtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994, p. 24. 12. Cf. STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comrcio. 4 ed. So Paulo: Ltr, 2003, p. 106. 13. Cf. STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comrcio. 4 ed. So Paulo: Ltr, 2003, p. 115. 14. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6ed. So Paulo: LTr, 2005, p. 791. 15. Ibid., 791-792. 16. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6 ed. So Paulo: Ltr, 2005, p. 792. 17. Cf. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6 ed. So Paulo: Ltr, 2005, p. 795. 18. Para obter maiores informaes sobre a lex mercatoria, ver: LEX MERCATORIA University of Troms e University of Oslo, Norway. Disponvel no site: http://www.jus.uio.no/lm/
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19. Sugestes de obras de Berthold Goldman: GOLDMAN, Berthold. Frontires du droit et lex mercatoria. in: Archives de la Philosophie du Droit, 1964, p. 177 e ss.; Lex Mercatoria: concept unique ou pluralisme des ordres juridiques?. in: Le droit des relations conomiques internationales - tudes offertes a Berthold Goldman, Paris: Librairies Techniques, 1982, pp. 97-107. 20. AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do. Direito do comrcio internacional: aspectos fundamentais. So Paulo: Aduaneiras, 2004, p. 61. 21. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6 ed. So Paulo: LTr, 2005, p. 803. 22. Ibid., p. 804. 23. Ibid., p. 809. 24. Ibid., p. 805. 25. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6 ed. So Paulo: LTr, 2005, p. 803. 26. Ibid., p. 805. 27. Ibid., p. 808. 28. Ibid., p. 808. 29. AMARAL, Antonio Rodrigues do. Direito do comrcio internacional: aspectos fundamentais. So Paulo: Aduaneiras, 2004, p. 62. 30. AMARAL, Ana Paulo Martins. Lex mercatoria e autonomia da vontade. Artigo disponvel no site: http:// (http://jus.com.br/revista/texto/6262)jus.com.br/revista/texto/6262 (http://jus.com.br/revista/texto/6262). Acesso em: 11 de abril de 2007. 31. AMARAL, Ana Paulo Martins. Lex mercatoria e autonomia da vontade. Artigo disponvel no site: http:// (http://jus.com.br/revista/texto/6262)jus.com.br/revista/texto/6262 (http://jus.com.br/revista/texto/6262). Acesso em: 11 de abril de 2007. 32. Cf. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6 ed. So Paulo: Ltr, 2005, pp. 802803. 33. Ibid., p. 821. 34. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6 ed. So Paulo: Ltr, 2005, p. 822. 35. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6 ed. So Paulo: Ltr, 2005, p. 823. 36. Ibid., pp. 823-824. 37. Ibid., p. 824. 38. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6 ed. So Paulo: Ltr, 2005, pp. 824-825. 39. Cf. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6 ed. So Paulo: LTr, 2005, p. 826. 40. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6 ed. So Paulo: Ltr, 2005, p. 827. 41. ARAJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. 2ed. Rio de Janeiro, Renovar, 2004, pp. 36-38. 42. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6 ed. So Paulo: LTr, 2005, p. 832. 43. ARAJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. 2ed. Rio de Janeiro, Renovar, 2004, p. 39.
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44. Para maiores informaes sobre as convenes da UNCITRAL, ver: MARQUES, Frederico. UNCITRAL. DIP - Instituto para a Unificao do Direito privado UNIDROIT.Direito Internacional Privado & Mercosul WebPortal. Disponvel no site: http://www.dip.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=51&Itemid=49 (http://www.dip.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=51&itemid=49). Acesso em: 18 maro 2007 1. ARAJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. 2ed. Rio de Janeiro, Renovar, 2004, pp. 324326. 2. VENTURA, Luis Henrique. Contratos internacionais empresariais: teoria e prtica. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 30. 3. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6ed. So Paulo: LTr, 2005, p. 820. 4. Ibid., p. 818. 5. Ibid., pp 819-820. 6. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6ed. So Paulo: LTr, 2005, p. 819. 7. Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Artigo 13: Regular, salvo estipulao em contrrio, quando substncia e aos efeitos das obrigaes, a lei do lugar onde forem contradas. Pargrafo nico: mas sempre se regero pela lei brasileira: I. Os contratos exeqveis no Brasil; II. As obrigaes contradas entre brasileiros em pas estrangeiro; III. Os atos relativos a imveis situados no Brasil; IV. Os atos relativos ao regime hipotecrio brasileiro. 8. ARAJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. 2ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 326-327. 9. Ibid., p.327. 10. Cf. ARAJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. 2ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p.327. 11. Artigo 9: Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei pas em que se constiturem. Pargrafo 1: Destinando-se a obrigao a ser executada no Brasil e dependendo de forma especial ser observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrnsecos ao ato. Pargrafo 2 : A Obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente". BRASIL. Decreto lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro. 12. ARAJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. 2ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p.328. 13. AMARAL, Antonio Rodrigues do. Direito do comrcio internacional:aspectos fundamentais. So Paulo. Aduaneiras, 2004, p. 227. 14. DINIZ, Maria Helena. Lei de introduo ao cdigo civil brasileiro interpretada. 12ed. Adaptada Lei n 10.406/2002. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 297. 15. Cf. DINIZ, Maria Helena. Lei de introduo ao cdigo civil brasileiro interpretada. 12ed. Adaptada Lei n 10.406/2002. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 297. 16. Ibid., p. 297. 17. Cf. DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: (parte geral). 6ed. Ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.289.
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18. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6ed. So Paulo: Ltr, 2005, p. 333. 19. Ibid., pp. 336-337. 20. Cf. DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: (parte geral). 6ed. Ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 291-292. 21. DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: (parte geral). 6ed. Ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 292-293. 22. ARAJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. 2ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 320. 23. BRASIL. Decreto lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro. 24. ARAJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: teoria e prtica brasileira. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 320. 25. ARAJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: teoria e prtica brasileira. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p., p. 321. 26. GARCEZ, Jos Maria Rossani. Contratos internacionais comerciais: planejamento, negociaes, soluo de conflitos, clusulas especiais, convenes internacionais. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 59. 27. ARAJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. 2ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 322. 28. ARAJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: teoria e prtica brasileira. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. p. 322. 29. BRASIL. Lei 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. Cdigo Civil brasileiro. Artigo 435. Reputarse- celebrado o contrato no lugar em que foi proposto. 30. Cf., ARAJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. 2ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. pp. 323-324. 31. Ibid., p. 324. 32. DINIZ, Maria Helena. Lei de introduo ao cdigo civil brasileiro interpretada. 12ed. Adaptada Lei n 10.406/ 2002. So Paulo: Saraiva 2007, p. 295. 33. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6ed. So Paulo: LTr, 2005, p. 353. 34. DINIZ, Maria Helena. Lei de introduo ao cdigo civil brasileiro interpretada. 12ed. Adaptada Lei n 10.406/ 2002. So Paulo: Saraiva 2007, p. 295. 35. Ibid., p. 295. 36. Cf. DINIZ, Maria Helena. Lei de introduo ao cdigo civil brasileiro interpretada. 12ed. Adaptada Lei n 10.406/ 2002. So Paulo: Saraiva 2007, p. 296. 37. BRASIL. Decreto lei n. 4.657 de 4 de setembro de 1942. Lei de introduo ao cdigo civil brasileiro.Artigo 17: As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes. 38. DINIZ, Maria Helena. Lei de introduo ao Cdigo Civil brasileiro interpretada. 12 ed. Adaptada Lei n 10.406. de 2002. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 298.
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39. BAPTISTA. Luiz Olavo. Dos contratos internacionais: uma viso terica e prtica. So Paulo: Saraiva, 1994, pp. 29-30. 40. Ibid., pp. 30-31. 41. Cf. DINIZ, Maria Helena. Lei de introduo ao Cdigo Civil brasileiro interpretada. 12ed. Adaptada Lei n 10.406, de 2002. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 301. 42. BAPTISTA. Luiz Olavo. Dos contratos internacionais: uma viso terica e prtica. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 33. 43. DINIZ, Maria Helena. Lei de introduo ao Cdigo Civil brasileiro interpretada. 12ed. Adaptada Lei n 10.406, de 2002. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 303. 44. Ibid., p. 303. 45. DINIZ, Maria Helena. Lei de introduo ao Cdigo Civil brasileiro interpretada. 12ed. Adaptada Lei n 10.406, de 2002. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 303. 46. Cf. DINIZ, Maria Helena. Lei de introduo ao Cdigo Civil brasileiro interpretada. 12ed. Adaptada Lei n 10.406, de 2002. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 304. 47. DINIZ, Maria Helena. Lei de introduo ao Cdigo Civil brasileiro interpretada. 12ed. Adaptada Lei n 10.406, de 2002. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 304. 48. Ibid., p. 305. 49. Ibid., p. 305. 50. STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comrcio. 4ed. So Paulo: Ltr, 2003, p. 126. 51. Ibid., p. 126. 52. Cf. STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comrcio. 4ed. So Paulo: Ltr, 2003, pp. 126-127. 53. STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comrcio. 4ed. So Paulo: Ltr, 2003, p. 127. 54. Ibid., pp. 127-128. 55. Cf. STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comrcio. 4ed. So Paulo: Ltr, 2003, p. 128. 56. STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comrcio. 4ed. So Paulo: Ltr, 2003, p. 128. 57. Para Conveno de Roma de 1980, ver tambm: GARCEZ, Jos Maria Rossani.Contratos internacionais comerciais: planejamento, negociao, soluo de conflitos, clusulas especiais, convenes internacionais. So Paulo: Saraiva, 1994, pp. 44-45. 58. ARAUJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. 2ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 55. 59. ARAJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. 2ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 55-56. 60. CONVENO SOBRE A LEI APLICVEL S OBRIGAES CONTRATUAIS. Da Comunidade Econmica Europia CEE. Aberta assinatura em Roma em 19 junho 1980. Disponvel em: http://www.rome-convention.org/instruments/i_conv_orig_pt.htm
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(http://www.rome-convention.org/instruments/i_conv_orig_pt.htm). Acesso em: 18 abril 2007. 61. ARAJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. 2ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 56. 62. ARAJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. 2ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 78. 63. Ibid., p. 79. 64. Cf. Conveno Interamericana Sobre Direito Aplicvel Aos Contratos Internacionais: http://www.oas.org/juridico/portuguese/treaties/B-56.htm (http://www.oas.org/juridico/portuguese/treaties/b-56.htm) Acesso em: 08 de fevereiro de 2007. 65. Artigo 2: O direito designado por esta Conveno ser aplicvel mesmo que se trate do direito de um Estado no parte. Conveno Interamericana Sobre Direito Aplicvel Aos Contratos Internacionais: disponvel em : http://www.oas.org/juridico/portuguese/treaties/B56.htm (http://www.oas.org/juridico/portuguese/treaties/b-56.htm) ltimoAcesso em: 08 de fevereiro de 2007 66. ARAJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. 2ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 79-80. 67. Artigo 9. No tendo as partes escolhido o direito aplicvel, ou se a escolha do mesmo resultar ineficaz, o contrato reger-se- pelo direito do Estado com o qual mantenha os vnculos mais estreitos. O tribunal levar em considerao todos os elementos objetivos e subjetivos que se depreendam do contrato, para determinar o direito do Estado com o qual mantm os vnculos mais estreitos. Levar-se-o tambm em conta os princpios gerais do direito comercial internacional aceitos por organismos internacionais. CONVENO INTERAMERICANA SOBRE DIREITO APLICVEL AOS CONTRATOS INTERNACIONAIS. Disponvel em: http://www.oas.org/juridico/portuguese/treaties/B-56.htm (http://www.oas.org/juridico/portuguese/treaties/b-56.htm). ltimo acesso em: 18 de abril de 2007. 1. Artigo 10: Alm do disposto nos artigos anteriores, aplicar-se-o, quando pertinente, as normas, costumes e princpios do direito comercial internacional, bem como os usos e prticas comerciais de aceitao geral, com a finalidade de assegurar as exigncias impostas pela justia e a eqidade na soluo do caso concreto. CONVENO INTERAMERICANA SOBRE DIREITO APLICVEL AOS CONTRATOS INTERNACIONAIS. Disponvel em: http://www.oas.org/juridico/portuguese/treaties/B-56.htm (http://www.oas.org/juridico/portuguese/treaties/b-56.htm). ltimo acesso em: 18 de abril de 2007. 69. ARAJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. 2ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 81. 70. Artigo 7. A eleio de determinado foro pelas partes no implica necessariamente a escolha do direito aplicvel. CONVENO INTERAMERICANA SOBRE DIREITO APLICVEL AOS CONTRATOS INTERNACIONAIS. Disponvel em: http://www.oas.org/juridico/portuguese/treaties/B-56.htm (http://www.oas.org/juridico/portuguese/treaties/b-56.htm). ltimo acesso em: 18 de abril de 2007.
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2. Expresso esta nascida no direito americano, consagrada na Europa com a Conveno de Roma, tambm chamado de princpio da proximidade, segundo Ndia de Arajo em: ARAJO, Nadia. Direito internacional privado: Teoria e prtica brasileira. 2ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 82. 3. ARAJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. 2ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 82-83. 4. ARAJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. 2ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 66-67. 5. Ibid., p. 67. 6. ARAJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. 2ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 67-68. 7. Para informaes sobre as CIDIPs, ver: http://www.dip.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=24&Itemid=37. (http://www.dip.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=24&itemid=37.)ltimo acesso em: de 2007. 1. ARAJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. 2ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 69-70. 2. ARAJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. 2ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp.71-72. 3. Ibid., p. 74. 4. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 180-181. 5. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 182. 6. Ibid., p. 183. 7. Ibid., p. 183. 8. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 184. 9. CASELLA, Paulo Borba. Modalidades de harmonizao, unificao e uniformizao do Direito O Brasil e as convenes interamericanas de direito internacional privado. In: INTEGRAO JURDICA INTERAMERICANA: As convenes interamericanas do direito internacional privado (CIDIPs) e o direito brasileiro. So Paulo: Ltr, 1998, p. 78. 10. Na viso de Paulo Borba Casella: "Na medida em que se removem barreiras nacionais ao livre comrcio, permitindo o fluxo dos agentes e fatores de produo econmica, se visa a configurao de mercados maiores e mais competitivos, aumenta correspondentemente a circulao de pessoas fsicas e jurdicas de direito privado interno, com correspondente aumento das situaes e elementos de conexo. O objetivo de mercados comuns, unies 17 de abril de 2007;e
http://www.direito.unisinos.br/~caliendo/arquivos/CIDIP.doc . ltimo acesso em: 18 de abril
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aduaneiras e zonas de livre comrcio, do ponto de vista dos estados, possibilitar a livre circulao de mercadorias, pessoas, servios e capitais, com existncia e operao de regime mnimo harmonizado das regras de concorrncia, correntemente englobada sob a rubrica de globalizao, configurando mudana essencial e irreversvel das condies de produo e distribuio de produtos e servios, no mercado. Vai desaparecendo a linha divisria entre mercados nacionais e estrangeiros." CASELLA. Paulo Borda. Harmonizao do direito internacional interamericano. Disponvel em: http://www.cacb.org.br/mediacao_arbitragem/artigos/Harmonizacao%20do% 20Direito%20Internacional%20Interamericano.doc (http://www.cacb.org.br/mediacao_arbitragem/artigos/harmonizacao%20do%20direito% 20internacional%20interamericano.doc). ltimo acesso em: 18 de abril de 2007. 1. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 184. 2. CASELLA, Paulo Borba. Modalidades de harmonizao, unificao e uniformizao do Direito O Brasil e as convenes interamericanas de direito internacional privado. In: INTEGRAO JURDICA INTERAMERICANA: As convenes interamericanas do direito internacional privado (CIDIPs) e o direito brasileiro. So Paulo: Ltr, 1998, p. 78. 3. CASELLA, Paulo Borba. Modalidades de harmonizao, unificao e uniformizao do Direito O Brasil e as convenes interamericanas de direito internacional privado. In: INTEGRAO JURDICA INTERAMERICANA: As convenes interamericanas do direito internacional privado (CIDIPs) e o direito brasileiro. So Paulo: Ltr, 1998., p. 78. 4. Ibid., p. 185. 5. "As convenes internacionais configuram como mecanismos de carter vinculante, porquanto os Estados, alm da obrigao internacional, decorrente da assinatura e ratificao de determinado texto convencional, obrigam-se a assegurar a recepo e observncia daquelas normas em seus respectivos ordenamentos jurdicos nacionais".CASELLA, Paulo Borba. Modalidades de harmonizao, unificao e uniformizao do Direito O Brasil e as convenes interamericanas de direito internacional privado. In: INTEGRAO JURDICA INTERAMERICANA: As convenes interamericanas do direito internacional privado (CIDIPs) e o direito brasileiro. So Paulo: Ltr, 1998, p. 85. 6. CASELLA, Paulo Borba. Modalidades de harmonizao, unificao e uniformizao do Direito O Brasil e as convenes interamericanas de direito internacional privado. In: INTEGRAO JURDICA INTERAMERICANA: As convenes interamericanas do direito internacional privado (CIDIPs) e o direito brasileiro. So Paulo: Ltr, 1998, pp. 83-85. 7. Ibid., p. 189. 8. A Conveno da ONU sobre contratos relativos venda internacional de mercadorias foi celebrada em 11 de abril de 1980, na cidade de Viena. Primeiramente, com o escopo de uniformizar o direito da compra e venda internacional e tambm para estimular o intercmbio comercial entre as naes, a ONU criou a UNCITRAL (United Nations Comission for International Trade Law) que teve como finalidade a unificao das normas do comrcio internacional, atravs da coordenao dos trabalhos de outras organizaes, preparar novas convenes, codificar os usos e costumes do comrcio internacional, promovendo sua aceitao. Do trabalho da UNCITRAL surgiu, em 1980, a Conveno das Naes Unidas sobre os contratos de compra e venda internacional de mercadorias, conhecida como Conveno de Viena.
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A Conveno de Viena representou a ltima etapa na busca da unificao sobre os contratos de compra e venda internacionais, cujos primeiros passos se deram em 1930, com o Instituto Internacional para a Unificao do Direito Privado (UNIDROIT). Essa conveno teve grande importncia para os contratos internacionais. Ela entrou em vigor entre os pases signatrios em 1988. Para estes a aplicao da conveno automtica sendo somente possvel afast-la por meio de disposio expressa. A Conveno de Viena pode ser igualmente escolhida como direito aplicvel quando se tenha optado pela soluo arbitral. O texto de Conveno de Viena de 1980 possui 101 artigos que esto divididos em quatro partes que uniformizam diversos conceitos, como momento da formao de um contrato internacional de compra e venda, alm do contedo da oferta e da aceitao quanto perdas e danos. Da Aplicao (arts. 1 13); Formao arts. 1 24); Obrigao das Partes (arts. 25 88) e Disposies Finais (arts. 89 101). Contm tambm regras favorveis ao comprador e dependendo da redao do contrato, tambm ao vendedor; deste modo, no que diz respeito aos direitos do comprador, as disposies da Conveno so mais favorveis do que as da maioria dos direitos nacionais. Contudo, ela no esgota em seu texto a matria relativa compra e venda internacional de mercadorias. Trata apenas da formao do contrato e da fixao de direitos e obrigaes das partes nele envolvidas. Por no ser um sistema rgido, a Conveno permite que suas regras sejam adaptadas s necessidades das partes. Fontes: http://www.hkbrasil.com/comentarios_juridicos/1998/jur_fev98.pdf (http://www.hkbrasil.com/comentarios_juridicos/1998/jur_fev98.pdf). Acesso em: 26 de fevereiro fevereiro de de 2007; 2007; http:// www.newscomex.com.br/br/pp_paginas.php?codigo=333 Acesso Acesso em: em: 26 26 de de (http://www.newscomex.com.br/br/pp_paginas.php?codigo=333). (http://www.praetorium.com.br/home.php?section=artigos&id=40). fevereiro de 2007. 1. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 189-190. 2. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 190-191. 3. Sobre a Conferencia de Direito internacional privado de Haia, ver: ARAUJO, Nadia. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. 2ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 49 -53; e, em geral: http://www.hcch.net .ltimo acesso em: 18 de abril de 2007. 4. Artigo 1 do Estatuto da Conferncia da Haia, de 31 de setembro de Outubro de 1951.: "A Conferncia da Haia tem como objetivo trabalhar para a unificao progressiva das regras de direito internacional privado." Disponvel no site: http://www2.mre.gov.br/dai/diphaia.htm (http://www2.mre.gov.br/dai/diphaia.htm). Acesso em: 6 de maro de 2007.
http://www.praetorium.com.br/home.php?section=artigos&id=40
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2. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 191-192. 3. Ibid., p. 193. 4. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 194. 5. Ibid., pp. 194-195. 6. Sobre a conveno da unio de Paris sobre propriedade intelectual, marcas e patentes, e sobre a conveno de Berna sobre propriedade artstica e literria, ver o site da Organizao mundial da propriedade intelectual (WIPO) em: http://www.wipo.int . ltimo acesso em: 18 de abril de 2007; no Brasil ver: http://www.inpi.gov.br/ (http://www.inpi.gov.br/). ltimo acesso em: 18 de abril de 2007. 7. Sobre a Organizao Internacional do Trabalho ver: http://www.oit.org (http://www.oit.org/). ltimo acesso em: 18 de abril de 2007. 8. Cf. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 195. 9. Cf. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 195-196. 10. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 196. 11. Argentina, Bolvia, Brasil, Chile, Colmbia, Costa Rica, Cuba, Repblica Dominicana, Equador, El Salvador, Estados Unidos, Guatemala, Haiti, Honduras, Mxico, Nicargua, Panam, Paraguai, Peru, Uruguai e Venezuela. Fonte: http://www.ufsm.br/direito/artigos/internacional/oea.htm (http://www.ufsm.br/direito/artigos/internacional/oea.htm). ltimo acesso em: 13 de maro de 2007. 12. Sobre a Organizao dos Estados Americanos, acesse o site: www.oea.org (http://www.oea.org/) (ltimo acesso em: 13 de maro de 2007). A OEA procura aproximar as naes do Hemisfrio Ocidental com a finalidade de fortalecer os valores democrticos, defender interesses comuns e debater um grande nmero de temas regionais e mundiais. A OEA considerada um importante frum multilateral para o fortalecimento da democracia, bem como para a promoo dos direitos humanos e para discusso de determinados temas como pobreza, terrorismo, drogas e corrupo. Atualmente a OEA possui como pases membros: Antigua y Barbuda, Argentina, Bahamas, Barbados, Belize, Bolvia, Brasil, Canad, Chile, Colmbia, Costa Rica, Dominica, Equador, El Salvador, Estados Unidos, Grenada, Guatemala, Guiana, Haiti, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicargua, Panam, Paraguai, Peru, Repblica dominicana, San Kitts y Nevis, Santa Luca, San Vicent y las Granadinas, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguai, Venezuela. Vale ressaltar que a Carta da OEA foi introduzida no nosso ordenamento jurdico pelo decreto n. 30.544 de 14 de fevereiro de 1952. 13. MARQUES. Frederico e ARAJO. Ndio. CIDIPs. DIP - Direito Internacional Privado & Mercosul WebPortal, 2005. Disponvel em: http://www.dip.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=24&Itemid=37 (http://www.dip.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=24&itemid=37). ltimo acesso em: 18 de abril de 2007.
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14. "O labor interamericano influiu igualmente, na reforma do direito internacional privado de alguns pases latino americanos como Peru, Mxico e Venezuela". GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos Princpios da UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 199. 15. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios da UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.199. 16. MARQUES, Frederico Do Valle Magalhes. O Princpio contractual da boa-f. O direito brasileiro e os princpios do UNIDROIT relativos aos contratos comerciais internacionais. Revista Trimestral de Direito Civil RTDC. Editora Padma, ano 7, v. 25, p. 70, jan/mar 2006. 17. Os Estados membros do UNIDROIT so os seguintes: Argentina, Austrlia, ustria, frica do Sul, Alemanha, Blgica, Bolvia, Brasil, Bulgria, Canad, Chile, China, Colmbia, Crocia, Cuba, Chipre, Dinamarca, Egito, Eslovquia, Eslovnia, Estnia, Espanha, Estados Unidos da Amrica, Federao Russa, Finlndia, Frana, Grcia, Holanda, Hungria, ndia, Ir, Iraque, Irlanda, Israel, Itlia, Japo, Litunia, Luxemburgo, Malta, Mxico, Nicargua, Nigria, Noruega, Paquisto, Paraguai, Polnia, Portugal, Reina Unido, Repblica Tcheca, Repblica da Coria, Romnia, San Marino, Santa S, Srvia e Montenegro, Sucia, Sua, Tunsia, Turquia, Uruguai e Venezuela. Informao obtida no site do UNIDROIT, em: www.unidroit.org/english/members/main.htm (http://www.unidroit.org/english/members/main.htm). ltimo acesso em: 7 de abril de 2007. 18. "Membership of UNIDROIT is restricted to States acceding to the UNIDROIT Statute. UNIDROIT s 61 member States are drawn from the five continents and represents a variety of different legal, economic and political systems as well as different cultural backgrounds." Informao obtida no site do UNIDROIT, em: http:// www. Unidroit.org/English/presentation/main.htm. Acesso em: 7 de abril de 2007. 19. Informaes obtidas no site do UNIDROIT, em: http://www.unidroit.org/english/presentation/structure.htm (http://www.unidroit.org/english/presentation/structure.htm). ltimo acesso em: 7 de abril de 2007. Esta informao est tambm presente no Estatuto orgnico do UNIDROIT no Brasil, disposto atravs do decreto legislativo n. 884 de 2 de agosto de 1993. 20. O Brasil aderiu ao Estatuto Orgnico do UNIDROIT somente em 1993, atravs do Decreto n. 884 de 02 de agosto de 1993. Informao obtida no site do Ministrio das Relaes Exteriores: http://www2.mre.gov.br/dai/unidroit.htm ltimo acesso em: 11 de abril de 2007. 21. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios da UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 202. 22. Ibid., p. 204. 23. Ibid., p. 205. 24. Traduo do trecho: "um essai dunification portant sur la partie gnerale ds contrats (em vue dune Codification progressive du droit ds obligations ex contractu". Extrado da obra: (http://www2.mre.gov.br/dai/unidroit.htm).
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Jr., Lauro Gama. Contratos internacionais luz dos Princpios da UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 209. 25. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios da UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 209. 26. BONELL, Michael Joachim. The UNIDROIT Principles Of International Commercial Contracts: Towards a new lex mercatoria? Revue de Droit des Affaires internationalles. Paris. N 2, 1997, p. 146. 27. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios da UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 209-210. 28. BONELL, Michael Joachim. The UNIDROIT Principles Of International Commercial Contracts: Towards a new lex mercatoria? Revue de Droit des Affaires internationalles. Paris. N.2 , 1997, pp. 147-148. 29. Ibid., p. 148. 30. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios da UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 212. 31. "The UNIDROIT principles were originally drafted in English which was the working language of the Working Group. Presently, in addition to the Englisgh version, there exist a complete version of the Principles (i.e. the text of the articles and the comments) also in Chinese, French, Italian, Portoghese, Russian, Slovak and Spanish, while a complete German version is in preparation." BONELL, Michael Joachim. The UNIDROIT Principles Of Internactional Commercial Contracts: towards a new lex mercatoria? Revue de Droit Des Affaires Internationales.Paris n.2, 1997, p. 147. (traduo nossa). 32. "The UNIDROIT Principles are intended to enunciate rules which are common to (most of) the existing legal systems and at the same time to select the solutions which seem best adapted to the special requirements of international trade".BONELL, Michael Joachim. The UNIDROIT Principles Of Internactional Commercial Contracts: towards a new lex mercatoria? Revue de Droit Des Affaires Internationales.Paris n.2, 1997, p. 147. (traduo nossa). 33. MARQUES, Frederico.Instituto para unificao do Direito Privado UNIDROIT. DIP Instituto para a Unificao do Direito privado UNIDROIT. Direito Internacional Privado & Mercosul WebPortal. Disponvel no site: http://www.dip.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=52&Itemid=50. Acesso em: 5 fev 2007. 1. "Ten years after their publication, it is far to say that the success of the UNIDROIT Principles has exceeded the most optimistic expectations. 1. Reception by academic circles [ ] 2. Model for national legislators [ ]3.Guideline for contract negotiations [ ] 4.Choise by the parties as the law governing their contract [ ] 5.Application in judicial proceedings[ ]" BONELL, Michael Joaquim. UNIDROIT Principles 2004 the new edition of the Principles of International Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private Law. Uniform Law Review, p. 5-40 (traduo nossa). 2. "Obviously, not all parts of the UNIDROIT Principles have proved to be of equal importance in the context of international dispute resolution. Among those most frequently applied were Article 1.7 on duty of the parties to act in accordance with good faith and fair dealing in international trade, Chapter 4 on contract interpretation, Chapter 7, Section 3 on contract termination in case of breach, and Chapter 7, section 4 on damages."BONELL, Michael
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Joaquim. UNIDROIT Principles 2004 the new edition of the Principles of International Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private Law. Uniform Law Review, p. 5-40 (traduo nossa). 3. "When work on the new edition of the UNIDROIT Principles began back in 1998, it was clear from the outset that the focus was on enlargement rather than revision of the 1994 edition. On the basis of the Governing Councils mandate, the Working Group chose the following topics as priority items: authority of agents, third party rights, set- off, assignment of rights, transfer of obligations and assignment of contracts, limitation periods and waiver. The working method was basically the same as that adopted for the preparation of the 1994 edition of the UNIDROIT Principles." BONELL, Michael Joaquim.UNIDROIT Principles 2004 the new edition of the Principles of International Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private Law. Uniform Law Review, p. 5-40 (traduo nossa). 4. "The UNIDROIT Principles 2004 consists of the Preamble (1994 version, with the addition of paragraphs 4 and 6 as well as the footnote); Chapter 1: General Provisions (1994 version, with the addition of Articles 1.8 and 1.12); Chapter 2, Section 1: Formation (1994 version) and Section 2: Authority of Agents (new); Chapter 3: Validity (1994 version); Chapter 4: Interpretation (1994 version); Chapter 5, Section 1: Content (1994 version, with the addition of Article 5.1.9) and Section 2: Third Party Rights (new); Chapter 6, Section 1: Performance in General (1994 version) and Section 2: Hardship (1994 version); Chapter 7, Section 1: Non -performance in general (1994 version), Section 2: Right to Performance (1994 version), Section 3: Termination (1994 version) and Section 4: Damages (1994 version); Chapter 8: Set-off (new); Chapter 9,Section 1: Assignment of Rights (new), Section 2: Transfer of Obligations (new) and Section 3: Assignment of Contracts (new); Chapter 10: Limitation Periods (new)." . BONELL, Michael Joaquim.UNIDROIT Principles 2004 the new edition of the Principles of International Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private Law. Uniform Law Review, p. 5-40 (traduo nossa). 5. "(...) UNIDROIT Principles to be considered at most as a sort of international "restatement" of contract law (Part I), Part II goes on to examine the content of the two instruments, while Part III investigates how and to what extent they may co-exist and possible even support each other in practice". BONELL, Michael Joaquim. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and CISG Alternatives or Complementary Instruments? Uniform Law Review/ Revue de Droit Unifrorme, Rome, UNIDROIT, n. 1, 1996, p. 27 6. MARQUES, Frederico do Valle Magalhes. O Princpio contractual da boa-f. O Direito brasileiro e os princpios do UNIDROIT relativos aos contratos comerciais internacionais. Revista Trimestral de Direito Civil RTDC, Editora Padma, ano 7, v. 25, pp. 71-72, jan/mar 2006. 7. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 231-232. 8. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 246. Sobre Soft law, ver: NASSER, Salem Hikmat. Fontes e normas do direito internacional:um estudo sobre a soft law. 2ed. So Paulo: Atlas, 2006; e WIKIPEDIA the Free Encyclopedia. Soft law. Disponvel em: http://en.wikipedia.org/wiki/Soft_law acesso em: 22 de abril de 2007. (http://en.wikipedia.org/wiki/soft_law). ltimo
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9. Ibid., p. 248. 10. NASSER, Salem Hikmat. Fontes e normas do direito internacional: um estudo sobre a soft law. 2ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 25. 11. Informao obtida atravs do site: http://www2.mre.gov.br/dai/unidroit.htm (http://www2.mre.gov.br/dai/unidroit.htm). ltimo acesso em: 28 de maro de 2007. 12. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 250. 13. Verso em portugus do prembulo dos Princpios do UNIDROIT constante na obra de: JR., Lauro Gama. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 228-229. Verso oficial em ingls: "PREAMBLE (Purpose of the Principles): These Principles set forth general rules for international commercial contracts; They shall be applied when the parties have agreed that their contract be governed by "general principles of law", the "lex mercatoria" or the like; They may provide a solution to an issue raised when it proves impossible to establish the relevant rule of the applicable law; They may be used to interpret or supplement international uniform law instruments; They may serve as a model for national and international legislators." UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994. 14. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 255. 15. "By using the terms and expressions adopted in the UNIDROIT principles, the parties would be in a position to agree, for the purpose of the negotiation and drafting of their contract, on a neutral terminology a sort of international lingua franca with its own uniform definition. This will be all the easier since UNIDROIT Principles are available in virtually all the principal languages of the world." BONELL, Michael Joaquim. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: towards a new lex mercatoria? Revue de Droit Des Affaires Internationales International Business Law Journal. n. 2, 1997, p. 153. 16. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 257. 17. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 213-214. 18. Ibid., p. 258. 19. Cf. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 259. 20. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios da UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 262. 21. Princpios do UNIDROIT, Prembulo: (...) Podem ser utilizados para interpretar ou complementar o direito nacional [(...)They may be used to interpret or supplement international uniform law instruments; They may be used to interpret or supplement domestic law.] UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994. 22. MARQUES, Frederico do Valle Magalhes. O Princpio contratual da boa-f - O direito brasileiro e os princpios do UNIDROIT relativos aos contratos comerciais internacionais. Revista Trimestral de Direito Civil RTDC, ano 7, Vol. 25, jan/mar 2006, p. 57. 23. Artigo 1.1- (Liberdade Contratual): As partes so livres para celebrar um contrato e determinar o seu contedo. [Article 1. 1 - (Freedom of Contract): The parties are free to
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enter into a contract and to determine its content]. UNIDROIT. Principles Of International Commercial Contracts. Rome, 2004, p.1. 24. Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil brasileiro, volume:3. Teoria das obrigaes contratuais e extracontratuais. 20ed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 32. A autora menciona que a autonomia da vontade, no qual se funda a liberdade contratual dos contratantes, consiste "no poder de estipular livremente, como melhor lhe convier, mediante acordo de vontade, a disciplina de seus interesses, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurdica". 25. Cf. MARQUES, Frederico do Valle Magalhes. O Princpio contratual da boa-f - O direito brasileiro e os princpios do UNIDROIT relativos aos contratos comerciais internacionais. Revista Trimestral de Direito Civil RTDC, ano 7, Vol. 25, jan/mar 2006, p. 59. 26. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 282. 27. Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil brasileiro, volume:3. Teoria das obrigaes contratuais e extracontratuais. 20ed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. So Paulo: Saraiva, 2004, pp. 32-33. 28. VENTURA, Luis Henrique. Contratos internacionais empresariais: teoria e prtica. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 30. 29. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil brasileiro, volume:3. Teoria das obrigaes contratuais e extracontratuais. 20ed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. So Paulo: Saraiva, 2004, pp. 33-34. 30. BRASIL. Cdigo Civil Brasileiro Lei n. 10.406 , de 10-1-2002. 31. Cf. MARQUES, Frederico do Valle Magalhes. O Princpio contratual da boa-f - O direito brasileiro e os princpios do UNIDROIT relativos aos contratos comerciais internacionais. Revista Trimestral de Direito Civil RTDC, ano 7, Vol. 25, jan /mar 2006, p. 62. 32. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 284. 33. Artigo 1.2 (forma do contrato): Os Princpios no impem que o contrato, a declarao ou qualquer outro ato seja concludo ou provado por uma forma especial. O contrato pode ser provado por quaisquer meios,inclusivepor testemunhas [Article 1.2 (No Form required): Nothing in these Principles requires a contract to be concluded in or evidenced by special writing. It may be proved by any means, including witnesses.] UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994. 34. BRASIL. Cdigo Civil Brasileiro Lei n. 10.406, de 10-1-2002. 35. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil brasileiro, volume 3: Teoria das obrigaes contratuais e extracontratuais 20ed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 38. 36. Artigo 108 do Cdigo Civil Brasileiro: "No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no pas".BRASIL. Cdigo Civil Brasileiro Lei n. 10.406 , de 101-2002.
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37. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 288. 38. Idem, p. 288. 39. Diz o artigo 1.5 dos Princpios do UNIDROIT: (Excluso ou modificao por acordo das partes). As partes podem excluir a aplicao destes Princpios, derrogar ou modificar os efeitos de qualquer uma de suas disposies, salvo quando os Princpios disponham de modo contrrio. [(Exclusion or modification by the parties) The parties may exclude the application of these Principles or derrogate from or vary the effect of any of their provisions, except as otherwise provided in the Principles.] UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994. 40. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 289, observa que "a forma escrita ou especial pode ser excepcionalmente exigida em trs situaes: a) por acordo das partes, fundado no artigo 1.5 dos Princpios (v.g., artigos 2.1.13, 2.1.17, e 2.1.18); b) como requisito imposto pelo direito nacional aplicvel ao contrato (v.g., o contrato de fiana, cuja forma escrita exigida pelo artigo 819 do novo Cdigo Civil brasileiro); ou ainda, c) como requisito imposto por instrumento internacional de direito uniforme aplicvel ao contrato (v.g., a forma escrita da conveno arbitral, exigida pela Conveno de Nova York, 1958" 41. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 290 (mencionando que "(...) segundo o artigo 1.2 possvel cogitar do uso de mensagens de computador (como as trocadas por e-mail), ou de qualquer outra prova de que o contrato tenha sido eletronicamente celebrado para demonstrar a sua existncia. Tanto mais quando a definio de escrito, posta no atual artigo 1.11 dos Princpios, abrange todo modo de comunicao que permita conservar a informao nela contida e que tenha aptido para deixar um rastro material"). 42. Artigo 1.3: (fora obrigatria do contrato) Um contrato validamente concludo vincula as partes contratantes.As partes somente podem modific-lo ou extingui-lo de conformidade com as respectivas disposies, mediante comum acordo ou ainda pelas causas enunciadas nestes Princpios. [Article 1.3 (Binding character of contract) A contract validly entered into is binding upon the parties. It can only be modified or terminated in accordance with its terms or by agreement or as otherwise provided in these Principles]UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, Rome, 1994. 43. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 291-292. 44. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil brasileiro, volume:3. Teoria das obrigaes contratuais e extracontratuais. 20ed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 38. 45. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 292. 46. O artigo 393 do Cdigo Civil brasileiro menciona: "O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado. Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir." BRASIL. Cdigo Civil Brasileiro Lei n. 10.406, de 10-1-2002.
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47. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 293. 48. Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil brasileiro, volume:3. Teoria das obrigaes contratuais e extracontratuais. 20ed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 39. 49. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 294. 50. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 294-295. 51. Artigo 1.4 (regras imperativas): Estes Princpios no limitam a aplicao de regras imperativas, de origem nacional, internacional ou supranacional, aplicveis segundo as regras pertinentes do direito internacional privado). [Article 1.4 (mandatory rules): Nothing in these Principles shall restrict the application of mandatory rules, wheter of national, international or supranational origin, which are applicable in accordance with the relevant rules of private international law.] UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994. 52. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 297. 53. Cf. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 300; Sobre ordem pblica e regras de carter imperativo, ver: ARAUJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. 2ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 95-122; DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: (parte geral). 6ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 385-419; e DINIZ, Maria Helena. Lei de introduo ao cdigo civil brasileiro interpretada. 12ed. adaptada Lei n. 10.406/2002. So Paulo: Saraiva, 2007, pp. 420-434. 54. DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: (parte geral). 6ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 385-387. 55. Ibid., pp. 389-390. 56. DINIZ, Maria Helena. Lei de introduo ao cdigo civil brasileiro interpretada. 12ed. adaptada Lei n. 10.406/2002. So Paulo: Saraiva, 2007, pp. 420-424. 57. DINIZ, Maria Helena. Lei de introduo ao cdigo civil brasileiro interpretada. 12ed. adaptada Lei n. 10.406/2002. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 430. 58. Cf. DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: (parte geral). 6ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 419. 59. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 301-302. 60. Artigo 1.5 (Excluso ou modificao por acordo das partes): As partes podem excluir a aplicao destes Princpios, derrogar ou modificar os efeitos de qualquer uma de suas disposies, salvo quando estes Princpios disponham de modo contrrio. [Article 1.5 (Exclusion or modification by parties): The parties may exclude the application of these Principles or derogate from ir vary the effect of any of their provisions, except as otherwise provide in the Principles].Cf.UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994.
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61. Sobre o artigo 1.5 e comentrios ver: BONELL, Michael Joaquim. Un "Codici" Internazionale Del Diritto dei Contratti: I Principi UNIDROIT dei Contratti Commerciali Internazionali. Giuffri Editore, 1995, pp. 69-76; e UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, article 1.5 and the respective commentary, pp. 12-13. 62. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 304. 63. Ibid., p. 304. 64. Artigo 1.6 (Interpretao e integrao dos Princpios):(1) Na Interpretao dos Princpios ter -seem conta o seu carter internacional e a sua finalidade, notadamente a necessidade de promover a uniformidade de sua aplicao.(2) As questes que se encontrem no mbito de aplicao dos Princpios, mas no sejam por estes expressamente disciplinados, sero, na medida do possvel, resolvidas em conformidade com os princpios gerais em que os Princpios se inspiram. [Article 1.6 (Interpretation and supplementation of the Principles): (1) In the interpretation of these Principles, regard is to be had to their international character and to their purposes including the need to promote uniformity in their application. (2) Issues within the scope of these Principles but not expressly settled by them are as far as possible to be settled in accordance with their underlying general principles.] UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994. 65. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, article 1.6 and the respective commentary, p. 14. 66. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 306. 67. Ibid., p. 307. 68. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, article 1.6 and the respective commentary, p. 15-16 69. Artigo 1.7 (Boa-f e lealdade negocial): (1) As partes devem proceder em conformidade com as exigncias da boa f no comrcio internacional. (2) As partes no podem excluir nem limitar o alcance desta obrigao. [Article 1.7 (Good faith and fair dealing): (1) Each party must act in accordance with good faith and fair dealing in international trade. (2) The parties may not exclude or limit this duty.] UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994. 70. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 313. 71. Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil brasileiro, volume:3. Teoria das obrigaes contratuais e extracontratuais. 20ed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 41. 72. MARQUES, Frederico do Valle Magalhes. O Princpio contratual da boa-f - O direito brasileiro e os princpios do UNIDROIT relativos aos contratos comerciais internacionais. Revista Trimestral de Direito Civil RTDC, ano 7, Vol. 25, jan/mar 2006, pp. 66-67. 73. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 314; Quanto aplicao do princpio da boa-f aos contratos, ver: MARQUES, Frederico do Valle Magalhes. O Princpio contratual da boa-f - O direito brasileiro e os princpios do UNIDROIT relativos aos contratos comerciais internacionais. Revista Trimestral de Direito Civil RTDC, ano 7, Vol. 25, jan/mar 2006, pp. 53-91; DOUDKO, Alexei G. Hardship in Contract: The approach
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of the UNIDROIT Principles and Legal Developments in Rssia. Uniform Law review. Revue de Droit Uniforme. Ano 2000. Vol. 5, n. 3, pp. 489-490. 74. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 317. 75. Cf. MARQUES, Frederico do Valle Magalhes. O Princpio contratual da boa-f - O direito brasileiro e os princpios do UNIDROIT relativos aos contratos comerciais internacionais. Revista Trimestral de Direito Civil RTDC, ano 7, Vol. 25, jan/mar 2006, pp. 78-79. 76. Artigo 1.8 (Proibio de comportamento contraditrio): Uma parte no pode agir em contradio com uma expectativa que suscitou na outra parte quando esta ltima tenha razoavelmente confiado em tal expectativa e, em conseqncia, agido em seu prprio detrimento. [Article 1.8 (Inconsistent Behaviour) A party cannot act inconsistently with an understanding it has caused the other party to have and upon which that other party reasonably has acted in reliance to its detriment.] UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007. 77. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 314: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 325. 78. Artigo 1.9 (usos e prticas): (1) As partes vinculam-se pelos usos aos quais tenham consentimento e pelas prticas que tenham estabelecido entre si. (2) As partes vinculam-se aos usos que, no comrcio internacional, sejam amplamente conhecidos e regularmente observados pelos contratantes no ramo comercial concernente, salvo quando a aplicao de tais usos no seja razovel. [Article 1.9 (Usages and pratices): (1) The parties are bound by any usage to which they have agreed and by any pratices which they have estabilished between themselves. (2) The parties are bound by usages that us widely known to and regularly observed in international trade by parties in the particular trade concerned except where the application of such a usage would be unreasonable.] UNIDROIT. Unidroit Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). Ultimo acesso em: 8 de abril de 2007. 79. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 332. 80. Artigo 1.10 (notificao): (1) Uma notificao, quando necessria, pode ser realizada por qualquer meio adequado s circunstancias. (2) A notificao torna-se eficaz quando chega ao seu destinatrio. (3) Para fins do pargrafo anterior, considera-se que uma notificao chega ao seu destinatrio quando lhe comunicada verbalmente ou entregue no seu estabelecimento ou no seu endereo postal. (4) Para os fins do presente artigo, o termo "notificao" tambm se aplica a qualquer declarao, pedido, requerimento ou outra forma de comunicao de intenes. [Article 1.10 (Notice): (1) Where notice is required it may be given by any means appropriate to the circumstances. (2) A notice is effective when it reaches the person to whom it is given. (3) For the purpose of paragraph (2) a notice "reaches" a person when given to that person orally or delivered at that persons place of business or mailing address. (4) For the purpose of this article "notice" includes a
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declaration, demand, request or any other communication of intention.] UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994. 81. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 335. 82. Ibid., p. 336. 83. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, article 1.10 and the respective commentary, p. 23. 84. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 337. 1. Diz o artigo da Lei modelo da UNCITRAL sobre o Comrcio Eletrnico (1996):Artigo 15 Tempo e lugar de despacho e recebimento das mensagens de dados(...); 2) Salvo conveno em contrrio entre o remetente e o destinatrio, o momento de recepo de uma mensagem eletrnica determinado como se segue: a) Se o destinatrio houver designado um sistema de informao para o propsito de recebimento das mensagens eletrnicas, o recebimento ocorre: i) No momento em que a mensagem eletrnica entra no sistema de informao designado (...). Disponvel em: http://www.dct.mre.gov.br/e-commerce/seminario_e-commerce_lei.htm (http://www.dct.mre.gov.br/e-commerce/seminario_e-commerce_lei.htm). ltimo Acesso em: 25 de abril de 2007. 86. Artigo 1.11 (Definies): Para os efeitos destes Princpios: a) o termo "tribunal" abrange os tribunais arbitrais; b) quando uma das partes possuir mais de um estabelecimento, o "estabelecimento" a ser considerado ser aquele que tenha vnculos mais estreitos com o contrato e sua execuo, consideradas as circunstancias conhecidas das partes ou por elas contempladas em qualquer momento antes da celebrao do contrato ou por ocasio desta; c) o termo "devedor" designa a parte qual compete cumprir uma obrigao, e o termo "credor" designa a parte que pode exigir tal cumprimento; d) o termo "escrito" significa qualquer modo de comunicao que permita conservar a informao nela contida e seja suscetvel de reproduo de forma tangvel. [Article 1.11 (definicions): In these Principles: "court" includes an arbitral tribunal; where a party has more than one place of business the relevant "place of business" is that which has the closest relationship to the contract and its performance, having regard to the circumstances known to or contemplated by the parties at any time before or at the conclusion of the contract; obligor refers to the party who is to perform an obligation and obligee refers to the party who is entitled to performance of that obligation; writing means any mode of communication that preserves a record of the information contained therein and is capable of being reproduced in tangible form.] UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994. 87. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, article 1.11 and the respective commentary, p. 24. 88. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 337-338. 89. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, article 1.11 and the respective commentary, p. 25. 90. Artigo 1.12 (Cmputo dos prazos fixados pelas partes): (1) Os dias feriados ou no teis que caiam no curso do prazo fixado pelas partes para a prtica de um ato so includos no clculo do referido prazo; (2) Todavia, o prazo que expire em dia feriado ou no til no lugar do estabelecimento da parte que deve praticar certo ato, ser prorrogado at o primeiro dia til seguinte, a menos que as circunstancias indiquem o contrrio; (3) A zona
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horria aquela do lugar do estabelecimento da parte que fixa o prazo, a menos que as circunstancias indiquem o contrrio. [Article 1.12 (Computation of time set by parties):(1) Official holidaysor non-business days occurring during a period set by parties for an act to be performed are included in calculating the period; (2) However, if the last day of the period is an official holiday or a non-business day at the place of business of the party to perform the act, the period is extended until the first business day which follows, unless the circumstances indicate otherwise; (3) The relevant time zone is that of the place of business of the party setting the time, unless the circumstances indicate otherwise.] UNIDROIT. Unidroit Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007. 91. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 339. 92. BRASIL. Cdigo Civil Brasileiro Lei n. 10.406, de 10-1-2002, artigo 132. 93. RABELLO, Alfredo Mordechai. e LERNER, Pablo. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and Israeli Contract law. Uniform Law Review, Revue De Droit Uniforme 8, 2003 3, p. 16. Disponvel em: http://www.biu.ac.il/LAW/cisg/UnidroitIsraelAMRPLx_2__03.doc (http://www.biu.ac.il/law/cisg/unidroitisraelamrplx_2__03.doc). Acesso em 18 de abril de 2007. Sobre o princpio do favor contractus, ver tambm: DOUDKO, Alexi G. Hardship in Contract: The approach of the UNIDROIT Principles and Legal Developments in Russia. Uniform Law review. Revue de Droit Uniforme. Ano 2000, Vol. 5, n.3, pp. 490-491. 94. RABELLO, Alfredo Mordechai. LERNER, Pablo. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and Israeli Contract law. Uniform Law Review, Revue De Droit Uniforme 8, 2003 3, pp. 16-17. Disponvel em: http://www.biu.ac.il/LAW/cisg/UnidroitIsraelAMRPLx_2__03.doc. Acesso em: 18 de abril de 2007. 95. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 339. 96. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 340. 97. Ibid., pp. 342-343. 98. Cf. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 343. 99. Article 2.1.1 (Manner of formation): A contract may be concluded either by the acceptance of an offer or by conduct of the parties that is sufficient to show agreement. UNIDROIT.Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007. Comentrios sobre o artigo 2.1.1 foram retirados de: UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, article 2.1.1, and the respective commentary, pp. 26-27.
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100. Article 2.1.2: A proposal for concluding a contract constitutes an offer if it is sufficiently definite and indicates the intention of the offeror to be bound in case of acceptance. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, article 2.2 (atual artigo 2.1.2 da edico dos princpios do UNIDROIT, 2004), and the respective commentary, p. 27. 101. Article 2.1.3 (withdrawal of offer): (1) An offer becomes effective when it reaches the offeree; (2) An offer, even if it irrevocable, may be withdrawn if the withdrawn reaches the offeree before or at the same time as the offer. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, article 2.3 (atual article 2.1.3 da edio dos Principios do UNIDROIT 2004), and the respective commentary, pp. 29-30. 102. Cf. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 348. 103. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 348. 104. Article 3.2: (Validity of mere agreement): A contract is concluded, modified o terminated by the mere agreement of the parties, without any further requirement. UNIDROIT. Unidroit Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007. 105. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 350. 106. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 350-351. 107. Article 4.1 (Intention of the parties): (1) A Contract shall be interpreted according to the common intention of the parties; (2) If such an intention cannot be established, the contract shall be interpreted according to the meaning that reasonable persons of the same kind as the parties would give it in the same circumstances. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, article 4.1 and the respective commentary, pp. 90-91. 108. Cf. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 348. 109. Article 4.7 (linguistic discrepancies): Where a contract is drawn up in two or more language versions which are equally authoritative there is, in case of discrepancy between the versions, a preference for the interpretation according to a version in which the contract was originally drawn up."; "Article 4.8 (Supplying an omitted term): (1) Where the parties to a contract have not agreed with respect to a term which is important for a determination of their rights and duties, a term which is appropriate in the circumstances shall be supplied; (2) In determining what is an appropriate term regard shall be had, among other factors, to (a) the intention of the parties; (b) the nature and purpose of the contract; (c) good faith and fair dealing; (d) reasonableness. UNIDROIT. Unidroit Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponvel no site:
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http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2 004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007. Comentrios sobre os artigos citados acima foi extrado de: UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994. 110. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 354. 111. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 355. 112. Ibid., p. 355. 113. O artigo 5.1.2 que trata sobre obrigaes tcitas foi empregado com o intuito de definir a existncia de uma obrigao da parte que no foi prevista expressamente no contrato. Article 5.1.2 (Implied Obligations): Implied obligations stem from: (a) the nature and purpose of the contract; (b) practices estabilished between the parties and usages; (c) good faith and fair dealing; (d) reasonableness. UNIDROIT. Unidroit Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2 004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007. 114. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 356. 115. Article 5.1.9 (release by agreement): (1) An oblige may release its right by agreement with the obligor; (2) An offer to release a right gratuitously shall be deemed accepted if the obligor does not reject the offer without delay after having become aware of it. UNIDROIT.Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2 004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007. 116. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 356. 117. Ibid., pp. 359-360. 118. Article 6.1.6 (Place of performance): (1) If the place of performance is neither fixed by, nor determinable from, the contract, a party is to perform: (a) a monetary obligation, at the obligees place of business; (b) any other obligation, at its own place of business; (2) A party must bear any increase in the expenses incidental to performance which is caused by a change in its place of business subsequent to the conclusion of the contract." UNIDROIT.Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponvel no site:
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http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2 004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007; os comentrios sobre o artigo 6.1.6, foram extrados de: UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994. 119. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 364; Sobre clusula de hardship e de fora maior ver: BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos contratos internacionais: uma viso terica e prtica. So Paulo: Saraiva, 1994, pp. 130-149; STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comrcio. 4ed. So Paulo: LTr, 2003, pp. 264-273; GARCEZ, Jos Maria Rossani. Contratos internacionais comerciais: planejamento, negociao, soluo de conflitos, clusulas especiais, convenes internacionais. So Paulo: Saraiva, 1994, pp. 117-129; DOUDKO, Alexei G.Hardship in Contract: The approach of the UNIDROIT Principles and Legal Developments in Russia. Uniform Law Review Revue de Droit Uniforme. Ano. 2000, Vol.5, n 3, pp. 483-509. 120. Cf. GARCEZ, Jos Maria Rossani. Contratos internacionais comerciais: planejamento, negociao, soluo de conflitos, clusulas especiais, convenes internacionais. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 123. 121. STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comrcio. 4ed. So Paulo: LTr, 2003, p. 270. 122. BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos contratos internacionais: uma viso terica e prtica. So Paulo: Saraiva. 1994, p. 133. 123. STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comrcio. 4ed. So Paulo: LTr, 2003, p. 272. 124. Cf. GARCEZ, Jos Maria Rossani. Contratos internacionais comerciais: planejamento, negociao, soluo de conflitos, clusulas especiais, convenes internacionais. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 122. 125. Article 6.2.1 (Contract to be observed): Where the performance of a contract becomes more onerous for one of the parties, that party is nevertheless bound to perform its obligations subject to the following provisions on hardship. UNIDROIT. Unidroit Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2 004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007; comentrios extrados de: GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 363; e UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 6.2.1 e o respectivo comentrio. 126. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 364. 127. Article 6.2.2 (Definition of hardship): There is hardship where the occurrence of events fundamentally alters the equilibrium of the contract either because the cost of a partys performance has increased or because the value of the performance a party receives has
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diminished, and (a) the events occur or become known to the disadvantaged party after the conclusion of the contract; (b) the events could not reasonably have been taken into account by the disadvantaged party at the time of the conclusion of the contract; (c) the events are beyond the control of the disadvantaged party; and (d) the risk of the events was not assumed by the disadvantaged party. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts.2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2 004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007; comentrios sobre o artigo 6.2.2 acima citado foi extrado da obra: UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 6.2.2 e seu respectivo comentrio, pp. 146-150. 128. Article 6.2.3 (Effects of hardship): (1) In case of hardship the disadvantaged party is entitled to request renegociations.The request shall be made without undue delay and shall indicate the grounds on which it is based; (2) The request for renegotiation does not in itself entitle the disadvantaged party to withhold performance; (3) Upon failure to reach agreement within a reasonable time either party may resort to the court; (4) If the court finds hardship it may, if reasonable, (a) terminate the contract at a date and on terms to be fixed, or (b) adapt the contract with a view to restoring its equilibrium. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts , 2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2 004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007; comentrios sobre o artigo 6.2.3 acima citado foi extrado da obra: UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 6.2.3 e seu respectivo comentrio, pp. 151-155. 129. Cf. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 365-366. 130. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 370-371. 131. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 7.1.1 e seu respectivo comentrio, p. 156. 132. Ibid., p. 157. 133. Article 7.1.3 (Withholding performance): (1) Where the parties are to perform simultaneously, either party may withhold perfrormance until the other party tenders its performance; (2) Where the parties are to perform consecutively, the party that is to perform later may withhold its performance until the first party has performed. UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponvel no site:
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http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2 004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007. 134. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 371. 135. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 372 e UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts.Rome, 1994, artigo 7.1.4 e seu respectivo comentrio, p. 160. 136. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 7.1.5 e seu respectivo comentrio, pp. 164-165. 137. Cf. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 373. 138. Cf. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 373. 139. BRASIL. Cdigo Civil Lei n. 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. 140. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 374. 141. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 364-375; ver tambm artigo 7.2.2: Article 7.2.2 (Performance of non monetary obligation): Where a party who owes an obligation other than one to pay money does not perform, the other party may require performance, unless (a) performance is impossible in law or in fact; (b) performance or, where relevant, enforcement is unreasonably burdensome or expensive; (c) the party entitled to performance may reasonably obtain performance from another source; (d) performance is of an exclusively personal character; or (e) the party entitled to performance does not require performance within a reasonable time after it has, or ought to have, become aware of the non performance. UNIDROIT.Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2 004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007. 142. Article 7.2.3 (Repair and replacement of defective performance): The right to performance includes in appropriate cases the right to require repair, replacement, or other cure of defective performance. The provisons of article 7.2.1 and 7.2.2 apply accordingly. UNIDROIT.Principles of International Commercial Contracts. 2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2 004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007; Comentrios sobre o artigo aqui citado foram extrados de: UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 7.2.3 e seu respectivo comentrio, pp. 176-177.
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143. Article 7.2.4 (Judicial penalty): (1) Where the court orders a party to perform, it may also direct than this party pay penalty if it does not comply with the order; (2) The penalty shall be paid to the aggrieved party unless mandatory provisions of the law of the forum provide otherwise. Payment of the penalty to the aggrieved party does not exclude any claim for damages. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts .Rome, 2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2 004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007; Comentrios sobre o artigo aqui citado foram extrados de: UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 7.2.4 e seu respectivo comentrio, pp. 178-180. 144. Article 7.2.5 (Change of remedy): (1) An aggrieved party who has required performance of a non- monetary obligation and who has not received performance within a period fixed or otherwise within a reasonable period of time may invoke any other remedy; (2) Where the decision of a court for performance of a non monetary obligation cannot be enforced, the aggrieved party may invoke any other remedy. UNIDROIT.Principles of International Commercial Contracts. Rome, 2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2 004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007; Comentrios sobre o artigo aqui citado foi extrado de: UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 7.2.5 e seu respectivo comentrio, pp. 180-181. 145. Cf. VENTURA, Luis Henrique. Contratos internacionais empresariais: teoria e prtica. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, pp. 21-22; sobre causas extintas do contrato supervenientes sua formao, ver: DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 3: teoria das obrigaes contratuais e extracontratuais. 20ed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei n. 6.960/2002. So Paulo: Saraiva, 2004, pp. 160-170. 146. BRASIL. Cdigo Civil Lei n. 10.406 de 10-1-2002. 147. Artigo 475: "A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do contrato, se no preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos." BRASIL. Cdigo Civil Lei n. 10.406 de 10-1-2002. 148. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 376. 149. Article 7.3.1 (Right to terminate the contract): (1) A party may terminate the contract where the failure of the other party to perform na obligation under the contract amounts to a fundamental nonperformance; (2) In determining whether a failure to perform na obligation amounts to a fundamental non performance regard shall be had, in particular, to whether; (a) the non perform substantially deprives the aggrieved party of what it was entitled to expect under the contract unless the other party did nrot foresee and could not reasonably have foreseen much such result; (b) strict compliance with the obligation which has not been performed is of essence under the contract; (c) the non performance is intentional or reckless; (d) the non performance gives the aggrieved party reason to believe that it cannot rely on the other partys future performance; (e) the non performance party will suffer disproportionate loss as result of the preparation or performance if the contract is
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terminated. (3) in the case of delay the aggrieved party may also terminate the contract if the other party fails to perform before the time allowed it under Article 7.1.5 has expired." UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 7.3. 1 e seu respectivo comentrio, pp. 182-185. 150. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 376-377. 151. Article 7.3.2 (Notice of termination): (1) The right of a party to terminate the contract is exercised by notice to the other party; (2) If performance has been offered late or otherwise does not conform to the cntract the aggrieved party will lose its right to terminate the contract unless it gives notice to the other party within a reasonable time after it has or ought to have become aware of the offer or of the non-conforming performance." UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 7.3.2 e seu respectivo comentrio, pp. 185-187; ver tambm GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 377. 152. Article 7.3.3 (Anticipatory non performance): Where prior to the date for performance by one of the parties it is clear that there will be a fundamental non performance by that party, the other party may terminate the contract. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 7.3.3 e seu respectivo comentrio, p.187; ver tambm GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 377. 153. Article 7.3.5 (Effect of termination in general): (1) Termination of the contract releases both parties from their obligation to effect and to receive future performance; (2) Termination does not preclude a claim for damages for non performance; (3) Termination does not affect any provision in the contract for the settlement of disputes or any other term of the contract which is to operate even after termination. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 7.3.5 e seu respectivo comentrio, pp. 189-190; ver tambm; GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 377. 154. Article 7.3.6 (Restitution): (1) On Termination of the contract either party may claim restituition of whatever it has supplied, provided that such party concurrently makes restitution of whatever it has received. If restitution in kind is not possible or appropriate allowance should be made in money whenever reasonable; (2) However, if performance of the contract has extend over a period of time and the contract is divisible, such restitution can only be claimed for the period after termination has taken effect. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 7.3.6 e seu respectivo comentrio, pp.190-192; ver tambm; GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 377. 155. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. pp. 379-380. 156. Article 7.4.2 (Full compensation): (1) The aggrieved party is entitled to full compensation for harm sustained as a result of the non performance. Such harm includes both any loss which it suffered and any gain of which it was deprived, taking into account any gain to the aggrieved party resulting from its avoidance of cost or harm; (2) Such harm may be non performance and includes, for instance, physical suffering or emotional distress. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts.Rome, 1994, artigo 7.4.2 e seu respectivo comentrio, pp. 195-198.
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157. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 380; vide tambm: UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 7.4.3 e seu respectivo comentrio, pp. 200-201. 158. Cf. BASSO, Maristela. Contratos internacionais do comrcio: negociao, concluso, prtica. 3ed. rev . atual. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2002, p. 156. 159. BASSO, Maristela. Contratos internacionais do comrcio: negociao, concluso, prtica. 3ed. rev . atual. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2002, p. 157. 160. Ibid., p. 157 161. GAMA JR., Lauro. Contratos Internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. pp. 383-384. 162. Article 7.1.2 (Interference by the other party): A party may not rely on the non performance of the other party to the extent that such non performance was caused by the first partys act or omission or by another event as to which the first party bears the risk. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 7.1.2 e seu respectivo comentrio, pp. 157-158. 163. Article 7.4.7 (Harm due in part to aggrieved party): Where the harm is due in part to an act or omission of the aggrieved party or to another event as to which that party bears the risk, the amount of damages shall be reduced to the extent that these factors have contributed to the harm, having regard to the conduct of each of the parties. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 7.4.7 e seu respectivo comentrio, pp. 204-206. 164. Article 7.4.8 (Mitigation of harm): (1) The non- performing party is not liable for harm suffered by the aggrieved party to the extent that the harm could have been reduced by the latter partys taking reasonable steps; (2) The aggrieved party is entitled to recover any expenses reasonably incurred in attempting to reduce the harm. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 7.4.8 e seu respectivo comentrio, p. 206. 165. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 385. 166. Article 7.4.10 (Interest on damages): Unless otherwise agreed, interest on damages for non performance of non-monetary obligations accrues as from the time of non-performance. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 7.4.10 e seu respectivo comentrio, p.210. 167. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 386; vide tambm: UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts.Rome, 1994, artigo 7.4.11 e seu respectivo comentrio, p.211. 168. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 386-387. 169. Ibid., p. 388. 170. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.389; verso original: Preamble (Purpose of the Principles): These Principles set forth general rules for international commercial contracts; they shall be applied when the parties have agreed that their contract be governed by them; They may be applied when the parties have agreed that
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their contract be governed by general principles of law, the lex mercatoria or the like; They may be applied when the parties have not chosen any law to govern their contract; They may be used to interpret or supplement international uniform law instruments; They may be used to interpret or supplement domestic law; they may serve as a model for national and international legislators. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts , 2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2 004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007 171. BONELL, Michael Joaquim. UNIDROIT Principles 2004 The New Edition of the Principles of Internacional Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private law. Uniform Law Review 2004, pp. 5-40; artigo 1.8 e seu respectivo comentrio. 172. Article 1.8 (Inconsistent behaviour) A part cannot act inconsistently with an understanding it has caused the other party to have and upon which that other party reasonably has acted in reliance to its detriment. UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2 004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007; Comentrios sobre o artigo 1.8 foi extrado de: GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 389-390; e BONELL, Michael Joaquim. UNIDROIT Principles 2004 The New Edition of the Principles of Internacional Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private law. Uniform Law Review 2004, pp. 5-40. 173. BONELL, Michael Joaquim. UNIDROIT Principles 2004 The New Edition of the Principles of Internacional Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private law. Uniform Law Review 2004, pp. 5-40. 174. Artigo 5.1.9 (renncia mediante acordo): (1) um credor pode renunciar a seu direito mediante acordo com o devedor; (2) A oferta, a ttulo gratuito, de renncia a um direito tem sua aceitao presumida se o devedor no a rejeitar imediatamente aps dela tomar conhecimento." Article 5.1.9 (Release by agreement): (1) An obligee may release its right by agreement with the obligor; (2) An offer to release a right gratuitously shall be deemed accepted if the obligor does not reject the offer without delay after having become aware of it. UNIDROIT. Unidroit Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). Ultimo acesso em: 8 de abril de 2007. 175. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. pp. 390-391.
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176. BONELL, Michael Joaquim. UNIDROIT Principles 2004 The New Edition of the Principles of Internacional Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private law. Uniform Law Review 2004, pp. 5-40; comentrios sobre o captulo 2, seco 2 - o poder dos agentes (Authority of Agents). 177. Artigo 2.2.1 (mbito da seo): (1) A presente Seo rege o poder de uma pessoa (o "representante") de produzir efeitos na situao jurdica de uma outra pessoa (o "representado") relativamente concluso ou execuo de um contrato com um terceiro. O representante age em seu prprio nome ou em nome do representado; (2) Esta Seo rege apenas as relaes entre, de um lado, o representado ou o representante, e, de outro, o terceiro; (3) Esta Seo no rege o poder conferido pela lei a um representante, nem o poder de um representante nomeado por uma autoridade pblica ou judiciria". [Article 2.2.1 (Scope of the Section): (1) This Section governs the authority of a person ("the agent"), to affect the legal relations of another person ("the principal"), by or with respect to a contract with a third party, whether the agent acts in its own name or in that of the principal; (2) It governs only the relations between the principal or the agent on the one hand, and the third party on the other; (3) It does not govern an agents authority conferred by law or the authority of an agent appointed by a public or judicial authority] UNIDROIT. Unidroit Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007. 178. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 392. 179. Artigo 5.2.1 (Estipulao em favor de terceiro): (1) As partes (o "promitente" e o "estipulante") podem, mediante acordo expresso ou tcito, conferir um direito a um terceiro (o "beneficirio"); (2) A existncia e o contedo do direito que o beneficirio pode exercer em face do promitente so determinados pelo acordo das partes e sujeitos s condies ou outras limitaes previstas no acordo. [Article 5.2.1(Contracts in favour of third parties): (1) The parties (the "promisor" and the "promisee") may confer by express or implied agreement a right on a third party (the "beneficiary"); (2) The existence and content of the beneficiarys right against the promisor are determined by the agreement of the parties and are subject to any conditions or other limitations under the agreement.] UNIDROIT. Unidroit Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007. 180. BONELL, Michael Joaquim. UNIDROIT Principles 2004 The New Edition of the Principles of Internacional Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private law. Uniform Law Review 2004, pp. 5-40. Captulo 5, seo 2, sobre estipulao em favor de terceiro (Third party Rights). 181. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 396. 182. Ibid., p. 396. 183. Artigo 8.1 (Requisitos para compensao): (1) Quando duas pessoas forem reciprocamente devedoras de somas em dinheiro ou de dvidas da mesma natureza, uma delas ("a primeira
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parte") poder compensar a dvida que possui em face de seu credor ("a outra parte") se, no momento da compensao; (a) a primeira parte tiver o direito de pagar a sua dvida; (b) a dvida da outra parte for certa, quanto sua existncia e seu montante, e exigvel; (2) Se as dvidas de ambas as partes provierem de um mesmo contrato, a primeira parte poder compensar a sua dvida com uma dvida da outra parte, que no seja certa quanto sua existncia ou seu montante. [Article 8.1 (Conditions of set-off): (1) Where two parties owe each other money or other performances of the same kind, either of them ("the first party") may set off its obligation against that of its obligee ("the other party") if at the time of set-off, (a) the first party is entitled to perform its obligation;(b) the other partys obligation is ascertained as to its existence and amount and performance is due; (2) If the obligations of both parties arise from the same contract, the first party may also set off its obligation against an obligation of the other party which is not ascertained as to its existence or to its amount.] UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. 2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007. 184. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 397. 185. Article 8.2 (Foreign currency set- off): Where the obligations are to pay money in different currencies, the right of set-off may be exercised, provided that both currencies are freely convertible and the parties have not agreed that the first party shall be only in a specific currency. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts, 2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007. 186. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 398. 187. BONELL, Michael Joaquim. UNIDROIT Principles 2004 The New Edition of the Principles of Internacional Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private law. Uniform Law Review 2004, pp. 5-40. Captulo 8 sobre Compensao (Set off). 188. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 398. 189. BONELL, Michael Joaquim. UNIDROIT Principles 2004 The New Edition of the Principles of Internacional Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private law. Uniform Law Review 2004, pp. 5-40. Captulo 9 sobre Cesso de Direitos, transferncia de obrigaes e Cesso de Contratos [Chapter 9 on Assigment of rights, Transfer of Obligations and Assignment of Contracts] 190. Artigo 9.1.1 (Definies): Uma "cesso de crdito" consiste na transferncia, por conveno, realizada por uma pessoa (o "cedente") a outra (o "cessionrio"), de um crdito do cedente contra um terceiro (o "devedor"), relativo ao pagamento de uma soma em dinheiro ou execuo de uma outra prestao. A transferncia pode ser realizada a ttulo de garantia. [Article 9.1.1 (Definitions): Assignment of a right" means the transfer by agreement from one person (the"assignor") to another person (the "assignee"), including
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transfer by way of security, of the assignors right to payment of a monetary sum or other performance from a third person ("the obligor")] UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts.Rome, 2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007. 191. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 400. 192. Cf. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 400. 193. Artigo 9.1.5 (Crditos futuros): Considera-se cedido um crdito futuro no momento da conveno, desde que o crdito, quando constitudo, possa ser identificado como crdito cedido. [Article 9.1.5(Future rights): A future right is deemed to be transferred at the time of the agreement, provided the right, when it comes into existence, can be identified as the right to which the assignment relates.] UNIDROIT.Principles of International Commercial Contracts. 2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007. 194. Artigo 9.1.6 (Crditos cedidos sem designao individual): Vrios crditos podem ser cedidos em conjunto sem designao individual, desde que tais crditos possam ser identificados como os crditos cedidos no momento de sua cesso ou na ocasio em que se constiturem [Article 9.1.6(Rights assigned without individual specification): A number of rights may be assigned without individual specification, provided such rights can be identified as rights to which the assignment relates at the time of the assignment or when they come into existence.] UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts.2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007. 195. Article 9.1.7 (Agreement between assignor and assignee sufficient): (1) A right is assigned by mere agreement between the assignor and the assignee, without notice to the obligor; (2) The consent of the obligor is not required unless the obligation in the circumstances is of an essentially personal character. UNIDROIT.Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007. 196. Article 9.1.8 (Obligors additional costs): The obligor has a right to be compensated by the assignor or the assignee for any additional costs caused by the assignment. UNIDROIT.Principles of International Commercial Contracts .2004. Disponvel no site:
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http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007. 197. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 402. 198. [Article 9.1.10 (Notice to the obligor): (1) Until the obligor receives a notice of the assignment from either the assignor or assignee, it is discharged by paying the assignor; (2) After the obligor receives such a notice, it is discharged only by paying the assignee.] UNIDROIT.Principles of International Commercial Contracts 2004. Rome. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007. 199. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 403. 200. Cf. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 403. 201. Artigo 9.2.1 (Modalidades de cesso): Uma obrigao de pagar soma em dinheiro ou de executar outra prestao pode ser cedida por uma pessoa (o "devedor primitivo") a outra (o "novo devedor") seja: a) mediante conveno entre devedor primitivo e o novo devedor, desde que respeitado o artigo 9.2.3, seja b) mediante conveno entre o credor e o novo devedor, pela qual o novo devedor assuma a obrigao. [Article 9.2.1 (Modes of transfer): An obligation to pay money or render other performance may be transferred from one person (the "original obligor") to another person (the "new obligor") either a) by an agreement between the original obligor and the new obligor subject to Article 9.2.3, or b) by an agreement between the obligee and the new obligor, by which the new obligor assumes the obligation UNIDROIT.Principles of International Commercial Contracts .Rome. 2004.. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007. 202. Article 9.2.3 (Requirement of obligees consent to transfer): The transfer of an obligation by an agreement between the original obligor and the new obligor requires the consent of the obligee. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007. 203. Article 9.2.4 (Advance consent of obligee): (1) The obligee may give its consent in advance; (2) If the obligee has given its consent in advance, the transfer of the obligation becomes effective when a notice of the transfer is given to the obligee or when the obligee acknowledges it. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts .Rome, 2004. Disponvel no site:
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http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007. 204. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 404. 205. Article 9.2.6 (Third party performance): (1) Without the obligees consent, the obligor may contract with another person that this person will perform the obligation in place of the obligor, unless the obligation in the circumstances has an essentially personal character; (2) The obligee retains its claim against the obligor. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts Rome, 2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007. 206. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 405. 207. Ibid, p. 406. 208. Ibid., p. 406. 209. Artigo 9.3.1(Definies): Uma "cesso de contrato" consiste na transferncia, mediante acordo, por uma pessoa (o "cedente") a outra (o "cessionrio"), dos direitos e obrigaes do cedente derivados de um contrato com outra pessoa (a "outra parte"). [ Article 9.3.1 (Definitions): Assignment of a contract" means the transfer by agreement from one person (the "assignor") to another person (the "assignee") of the assignors rights and obligations arising out of a contract with another person (the "other party")] UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts .Rome, 2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007. 210. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 407. 211. Article 9.3.3 (Requirement of consent of the other party): The assignment of a contract requires the consent of the other party. Article 9.3.4 (Advance consent of the other party): (1) The other party may give its consent in advance; (2) If the other party has given its consent in advance, the assignment of the contract becomes effective when a notice of the assignment is given to the party or when the other party acknowledges it. UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts .Rome, 2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007. 212. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 407. 213. Article 9.3.6 (Defences and rights of set off): (1) To the extent that the assignment of a contract involves an assignment of rights, Article 9.1.13 applies accordingly; (2) To the extent that the assignment of a contract involves a transfer of obligations, Article 9.2.7
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applies accordingly. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts.Rome,2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007. 214. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 408. 215. Ibid., p. 410. 216. Artigo 10.1 (mbito do captulo): (1) Os direitos regidos pelos presentes Princpios no podero mais ser exercidos aps a expirao de um certo lapso de tempo, denominado "prazo de prescrio", segundo as regras do presente Captulo; (2) O presente Captulo no disciplina o prazo durante o qual, em virtude dos presentes Princpios, uma parte deve, para adquirir ou exercer seu direito, dirigir uma notificao outra parte ou praticar um ato diverso da propositura de uma ao [Article 10.1 (Scope of the Chapter): (1) The exercise of rights governed by these Principles is barred by the expiration of a period of time, referred to as "limitation period", according to the rules of this Chapter; (2) This Chapter does not govern the time within which one party is required under these Principles, as a condition for the acquisition or exercise of its right, to give notice to the other party or to perform any act other than the institution of legal proceedings.] UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts .Rome, 2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007; sobre o captulo 10 e os prazos prescricionais ver tambm: BONELL, Michael Joaquim. UNIDROIT Principles 2004 The New Edition of the Principles of Internacional Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private law. Uniform Law Review 2004, pp. 5-40. 217. Cf. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 411. 218. Cf. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 411-412. 219. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 412. 220. Article 10.2 (Limitation periods): (1) The general limitation period is three years beginning on the day after the day the obligee knows or ought know the facts as a result of which the obligee s right can be exercised; (2) In any event, the maximum limitation period is ten years beginning on the day after the day the right can be exercised. UNIDROIT.Principles of International Commercial Contracts.Rome, 2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007. 221. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 412-413.
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222. Artigo 10.3 (Modificao dos prazos de prescrio pelas partes): (1) As partes podero modificar os prazos de prescrio; (2) Todavia, no podero; (3) reduzir o prazo geral de prescrio para menos de um ano; (4) reduzir o prazo mximo de prescrio para menos de 4 anos; (5) aumentar o prazo mximo de prescrio para mais de 15 anos. [Article 10.3 (Modification of limitation periods by the parties): (1) The parties may modify the limitation periods; (2) However they may not; (a) shorten the general limitation period to less than one year; (b) shorten the maximum limitation period to less than four years; (c) extend the maximum limitation period to more than fifteen years.] UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts.Rome, 2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007. 223. Article 10.4 (New limitation period by acknowledgement): (1) Where the obligor before the expiration of the general limitation period acknowledgement the right of the obligee, a new general limitation period begins on the day after the day of the acknowledgement; (2) The maximum limitation period does not begin to run again, but may be exceeded by the beginning of a new general limitation period under. Art. 10.2 (1). UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007. 224. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 414. 225. Artigo 10.9 (Efeitos da expirao do prazo prescricional): (1) A expirao de um prazo de prescrio no extingue o direito; (2) A expirao de um prazo de prescrio somente produz efeitos quando o devedor o invoque como meio de defesa; (3) Um direito sempre pode ser invocado como meio de defesa, mesmo que a expirao do prazo de prescrio tenha sido levantada [Article 10.9 (The effects of expiration of limitation period): (1) The expiration of the limitation period does not extinguish the right; (2) For the expiration of the limitation period to have effect, the obligor must assert it as a defence; (3) A right may still be relied on as a defence even though the expiration of the limitation period for that right has been asserted] UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts.Rome, 2004. Disponvel no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf). ltimo acesso em: 8 de abril de 2007. 226. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 415. 227. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 415.
Autor
Daiille Costa Toigo (http://jus.com.br/revista/autor/daiille-costa-toigo) Advogada na rea societria; Ps-Graduanda em Direito Empresarial pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo; Bacharel em Direito pela Fundao Armando lvares Penteado -FAAP.
09-11-2011
Informaes sobre o texto

Texto elaborado sob orientao do Prof. Fabrcio Bertini Pasquot Polido.
Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT TOIGO, Daiille Costa. Os princpios do UNIDROIT aplicveis aos contratos internacionais do comrcio. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2678, 31 out. 2010. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/17715>. Acesso em: 9 nov. 2011.
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Os princpios do UNIDROIT aplicveis aos contratos internacionais do comrcio

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http://www2.mre.gov.br/dai/unidroit.htm (http://www2.mre.gov.br/dai/unidroit.htm). Acesso em: 11

http://www.rome-convention.org/instruments/i_conv_orig_pt.htm convention.org/instruments/i_conv_orig_pt.htm). Acesso em: 18 abril 2007.

http://www.direito.unisinos.br/~caliendo/arquivos/CIDIP.doc . ltimo acesso em: 18 de abril

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