LECCIN V LA IGUALDAD ANTE LA LEY Manuel Antonio Nez

(publicado en GARCA HUIDOBRO, J; MARTNEZ J. I. y NEZ, M.: Lecciones de Derechos humanos, Edeval, Valparaso, 1998, pp. 95-116)

I. Igualdad en la aplicacin y en la formulacin del derecho El reconocimiento del principio de la igualdad ante la ley, al modo en que contemporneamente lo entendemos, constituye una conquista histrica, fruto de la reflexin y denuncia de los pensadores de las revoluciones americana y francesa, que reaccionaron contra el orden social estamental que haba caracterizado a las sociedades antiguas y medievales1. El tema de la igualdad en general es un tpico mucho ms antiguo, que hunde sus races en los autores tradicionales de la filosofa clsica2. Siguiendo a la Declaracin de Derechos de Virginia (1776) -donde se afirmaba que "todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes" (secc. 1)3, la Declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) sentenci: "Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales slo pueden fundarse en la utilidad comn."4.
Comentando el texto francs, los profesores J. HERVADA y J. ZUMAQUERO anotan: "En clara oposicin al estamentalismo de la sociedad, ste artculo (Art. 1 de La Declaracin) proclama la igualdad de derechos de todos los hombres y la desvinculacin entre las disticiones sociales y el rango de nacimiento (...) Pese a todo permanece un resto de estamentalismo, que pervivir en las declaraciones posteriores que copian esta redaccin: los hombres nacen y permanecen iguales en derechos. Al nacimiento parece vincularse la personalidad jurdica y la permanencia evoca la estabilidad y la difcil amovilidad que los antiguos sealaban como rasgo del status. En realidad se oper una falsa desestamentalizacin; ms que romper con el status y el estamento, se pretendi reducir a todos los hombres a un slo estamento: el de los ciudadanos, ciudadana que se adquiere por el nacimiento. Un solo estamento, pero status y estamento al fin y al cabo" (Textos internacionales de derechos humanos. Eunsa, Pamplona, 1978, pp. 41-42) 2 Especialmente como criterio de ordenacin en la justicia distributiva. Vid., por ejemplo, Las Leyes (757c y 758a) de Platn, la tica a Nicmaco (Libro V, especialmente 1130-1133) y la Poltica (Libro III, especialmente su cap. IX) de Aristteles. Con posterioridad, sobre todo desde la filosofa poltica, se ha escrito mucho sobre la igualdad, especialmente sobre su tensin con la libertad. 3 Vid., tambin, la seccin 4, en cuanto declara que "ningn hombre, o grupo de hombres, tiene derecho a percibir de la comunidad emolumentos o privilegios exclusivos o especiales, a no ser en consideracin al desempeo de servicios pblicos". 4 Sin duda ste es el antecedente remoto del "portal" de nuestra Constitucin: el inciso 1 del artculo 1, norma que establece: "Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos". La norma transcrita de La Declaracin sirvi de base a los redactores de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (O.N.U., 1948), cuyo artculo 1 consigna: "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y de conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros". El mismo principio se contiene en el prembulo de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre.
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Una afirmacin casi idntica encontramos en el texto de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948)5. La generalidad del principio reconocido en la Francia revolucionaria -la igualdad de los hombres entre s- es complementada con lo que puede considerarse su consecuencia necesaria: la igualdad ante la ley. Si todos los hombres nacen iguales (lo que a su vez es consecuencia de la dignidad comn a todas las personas), es lgico que el derecho reconozca y respete tambin esa igualdad.
Pese a que lo anterior puede resultar tan prstino e inobjetable, la historia, incluso aquella escrita cuando estaba todava fresca la tinta de las primeras declaraciones de derechos del siglo XVIII, registra numerosos episodios protagonizados y gobernados por la desigualdad. This side up with care. To William Johnson, Arch Street. Philadelphia, as rezaba el mensaje puesto sobre la cubierta de un pesado cajn de madera embarcado en Richmond con rumbo al puerto Filadelfia. Las comunicaciones martimas durante la primera mitad del siglo XIX no eran las mejores y el viaje hacia ese puerto del noroeste americano poda tardar casi un da; el envo al Sr. Johnson tard un poco ms en llegar. En el puerto de destino el bulto fue bajado del barco y manejado de acuerdo a las instrucciones del remitente: con cuidado y manteniendo siempre el mismo lado hacia arriba. Cuidadosamente los trabajadores del puerto retiraron los clavos que aseguraban la cubierta del cajn y observaron el contenido de la singular encomienda: el esclavo de color Henry Brown, que haba viajado veintisis horas para ser puesto a disposicin de sus nuevos dueos6. An cuando no sepamos definir con precisin lo que entendemos por dignidad de la persona, las injustas veintisis horas de Henry Brown, conocido despus como Henry Box Brown, son suficientes para entender cun indigno a la condicin humana resulta el tratar al hombre como un objeto. Quiz sea el trato de las personas como cosas o el mejor trato hacia las cosas que hacia las personas el comn denominador de muchos captulos vergonzosos de la historia. Por ltimo, esa prolongada travesa es indiciaria del ms largo camino que quedaba por recorrer desde la Declaracin de derechos de Virginia, corroborando tambin la vieja y paradojal afirmacin de que las libertades fueron hijas de la desigualdad.

Concretando el principio general de la igualdad entre los hombres7, el artculo 7 de la Declaracin Universal seal: "Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin". Similar reconocimiento encontramos en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. II). Pero y qu significa la igualdad ante la ley?

"Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y de conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros" (art. 1). 6 Cf. Hofstadter, Miller y Brown: The United States. Part One. Encompassing a continent (Prentice Hall, 3a. ed., Estados Unidos, 1972). 7 El predicamento de la igualdad innata, producto de la dignidad humana, sin duda que es, antes que un derecho, el pivote o principio elemental de todo ordenamiento jurdico compatible con la idea de estado de derecho. La misma teora democrtica moderna se funda en ese principio. Para la nocin de igualdad como principio general de derecho Cf. GUZMN B., Alejandro: "La naturaleza de las garantas constitucionales examinada a travs de su proteccin judicial", en RDJ. T. 85 N2, secc.1, pp. 109 - 110.
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Histricamente se entendi este principio como un mandato de igualdad en la aplicacin de la ley, esto es, que la norma se aplicara a todo caso en que se cumpliera el supuesto de hecho contenido en su estructura. As por ejemplo, si la norma impona una sancin para quien matara a otro, no deba quedar homicida sin castigo. Sin embargo, esta manera de entender el principio sealado se relacionaba ms con la pretensin de vigencia o validez de la norma (que la norma se aplique en todos los casos previstos por ella) que con el reconocimiento y respeto de un principio elemental de todo ordenamiento jurdico moderno: la dignidad de las personas y su consecuente igual valoracin. Este significado primario, que vinculaba ms al juez que al creador de las normas, se justific probablemente por la fe ciega que el constitucionalismo dieciochesco deposit en la ley como manifestacin de la voluntad general. Se pens as que la ley -norma general, abstracta y dictada por un parlamento lo suficientemente identificado con la comunidad- era el instrumento idneo para proteger a las personas. Igualdad y legalidad eran conceptos que casi se identificaban. Pero esta confianza absoluta en el legislador no poda durar mucho. Con el paso del tiempo fue fcil darse cuenta que el legislador poda desconocer los derechos de las personas en forma tan abierta como pudieron hacerlo en sus mejores tiempos los jueces parciales y dependientes del rey. Necesario era entonces extender la sujecin al principio de igualdad no slo a quienes aplicaban las leyes (igualdad ante la ley) sino tambin a quienes las dictaban (igualdad en la ley). De este modo se lleg a entender el principio de igualdad como una proteccin de la igualdad en la formulacin del derecho o igualdad en la ley, esto es, ante el legislador8, aquel rgano colegiado y representativo encargado de dictar aquellas normas obligatorias conocidas como leyes. En el ejemplo que arriba pusimos, igualdad en la formulacin significa que esa ley debe ordenar un castigo a todo el que mate a otro, sin marginar injustificadamente a algunas personas de dicho castigo. II. El significado preciso de la igualdad.

Vid., en este sentido, ALEXY, Robert: Teora de los derechos fundamentales (Trad. E. Garzn, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993) pp. 381-384. Una muy buena sntesis del trnsito de la desconfianza hacia el legislador, con especial referencia a la creacin de los tribunales constitucionales, en BACHOF, Otto: Jueces y Constitucin (Trad. R. Bercovitz, Civitas, Madrid, 1985) p. 49-54. Con todo, debe precisarse que esta diferencia entre entender la igualdad como regla de aplicacin y no como regla de formulacin es una cuestin de nfasis. No creemos que para los pensadores de los siglos XVIII y XIX haya sido indiferente la violacin del principio de igualdad por parte del legislador (prueba de ello es que se abolieron instituciones como la esclavitud y los privilegios). Lo que sucede es que hasta ese momento, por lo menos en la tradicin jurdica continental, no se conceba que el legislador pudiera -al igual que el juezestar sujeto a ciertos lmites susceptibles de fiscalizacin como la que actualmente se ejerce a travs de los instrumentos de control de constitucionalidad. En Chile los textos de nuestros antiguos constitucionalistas avalan esta afirmacin (vid. HUNNEUS, Jorge: La Constitucin ante el Congreso, 1 parte, Imp. Los Tiempos, Santiago de Chile, 1879, p. 47-49 y CARRASCO, Manuel: La Constitucin Poltica de 1833, Imp. El Mercurio, Valparaso, 1858, p. 56-60).
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1.

Igualdad y justicia

Entendiendo de esta manera a la igualdad podramos decir algo as como: "puesto que todas las personas -en tanto seres humanos- son iguales entre s , el legislador debe tambin tratarlas a todas por igual". Hemos querido decir con ello que la autoridad se encuentra entonces obligada a actuar igualitariamente pasando incluso por sobre las diferencias? Intentaremos precisar esta afirmacin: el principio de igualdad no obliga a tratar a todos de la misma forma. Ello porque tan justo como afirmar que todos nacemos iguales es reconocer que no todas las personas se encuentran en igual pie ante la autoridad: unas tienen ms fortuna, otras ms educacin, algunos son hombres, otras son mujeres, etc. etc. De ah que resulte justo reclamar un tratamiento igual para situaciones iguales (o, eventualmente, anlogas) y un tratamiento distinto para situaciones diversas. La justicia es dar a cada uno lo suyo, lo suyo segn su fortuna, su mrito, sus necesidades, su contribucin, etc. Esa es la regla de oro que se desprende de la exigencias de la justicia. Se justifica as un tratamiento jurdico diferenciado sobre la base de una condicin comn reconocida en un segmento de personas, que las distingue a su vez del resto de los sujetos de derecho. 2. Los elementos de comparacin y la necesidad de razonabilidad en el Derecho

Como la igualdad es slo una caracterstica que se predica en relacin a otros sujetos (nadie es "igual" sino en relacin a otros), resulta necesario establecer un cierto enfoque o perspectiva para poder afirmarla o negarla. La determinacin de esos puntos de vista -comnmente llamados bases de comparacin, criterios de comparabilidad o tertium comparationis- es el resultado de un proceso intelectual que asla determinadas diferencias o similitudes entre los individuos a fin de desprender de ellas una determinada consecuencia jurdica. As por ejemplo, si una ley establece que slo pueden ejercer la profesin de mdico quienes posean el respectivo ttulo universitario, la base de comparacin o tertium comparationis que se utiliza para regular el acceso al oficio es la titulacin universitaria. El quid de la igualdad, como es obvio, no se agota en precisar cul o cules han sido los elementos de comparacin que ha utilizado la autoridad para decretar tal o cual regulacin; por el contrario, el mandato igualitario va ms all, reclamando una cierta razonabilidad9 o racionalidad en la determinacin de los elementos de comparacin y las consecuencias que de ellos se deriven10. De esta forma, volviendo al ejemplo, parece razonable exigir el ttulo universitario a quienes deseen trabajar como mdicos y no lo parece, en cambio, como requisito para ejercer el derecho a sufragio. Esta ltima cuestin, de la razonabilidad, escapa sin duda al tema de la igualdad y, como dice un autor, se limita a trasladar el problema a otro plano en
Esta es la exigencia de reasonableness, para los ingleses; Angemenssenenheit y ragionevolezza para alemanes e italianos, respectivamente. 10 Sobre la materia, vid. BAZN, J.L. y MADRID, R.: "Racionalidad y Razonabilidad en el Derecho", en RChD., vol. 18 n2, pp.179-188; CARRASCO, ngel: "El juicio de razonabilidad en la justicia constitucional", en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 11, pp. 39-103.
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el que es muy difcil generalizar11. Sin perjuicio de esto, los instrumentos internacionales suelen enunciar una serie de tertium comparationis que repugnan a la dignidad de las personas cuando son utilizados como para condicionar el goce y ejercicio de los derechos fundamentales: la raza, el color de la piel, el sexo, el idioma, la religin, las opiniones polticas o de cualquier otra ndole, la posicin econmica, las circunstancias de nacimiento o cualquier otra condicin social12.
Con todo, no hay que olvidar que por regla general la discriminacin no va en la sola determinacin del tertium comparationes. Es en la asignacin de sus consecuencias donde radica la mayor funcin de la razonabilidad. As por ejemplo, la posicin econmica puede ser un muy buen elemento de comparacin para determinar la capacidad del individuo para pagar tributos y un psimo criterio para dispensarle proteccin judicial a sus derechos.

3.

El problema de la prueba de la arbitrariedad

A la hora de juzgar la constitucionalidad de una norma discriminatoria se ha planteado el problema de determinar en quin recae la carga de probar su arbitrariedad o razonabilidad. La solucin a esta cuestin ha sido propuesta por algunos autores en los siguientes trminos: si la desigualdad resulta de una distincin establecida por el legislador y cuya validez se niega, la carga de probar la razonabilidad de la diferencia incumbe (aunque ni siquiera as en todos los casos) a quien defiende la ley, pero como la igualdad tambin puede argirse frente a un tratamiento legal que, a juicio de quien impugna, ha ignorado diferencias significativas, es ste quien debe aportar las razones por las que debi atribuirse relevancia jurdica a tales diferencias13. En sntesis, es a la autoridad a quien correspondera probar la justicia o razonabilidad de la discriminacin y al particular la irracionalidad del trato igualitario probando la justicia del trato desigualitario. Por ltimo, este problema no es slo procesal sino tambin poltico. En efecto a qu ttulo puede el juez superponer su sentido de la razonabilidad sobre las motivaciones que pueda sustentar el Poder Legislativo? Dejamos planteada la cuestin, que en todo caso se inserta dentro de un tema de gran envergadura que, en todo caso, presupone una opcin poltica: el juicio judicial de la ley.

RUBIO, Francisco: La igualdad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en La forma del poder. Estudios sobre la Constitucin (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993), p. 659. "La definicin de los que en cada caso es arbitrario o no, razonable o irrazonable, requiere siempre, como es evidente, un criterio material que el juez no puede obtener si no es recurriendo a una instancia distinta. Esa instancia distinta es, para la mayor parte de los autores europeos, siguiendo a Leibholz, la conciencia jurdica de la comunidad", RUBIO, F.: Juez y Ley desde el punto de vista de principio de igualdad, ibdem, p. 679. Nosotros podramos agregar una referencia a la prudencia de quienes legislan o de quienes tienen el poder de juzgar las leyes. 12 Vid. los artculos 2.1, 3 y 26 del PDCP; 1 y 24 CADH y CEDH. 13 RUBIO, Francisco: La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Introduccin, en La Forma del Poder (Estudios sobre la Constitucin) (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993), pp. 661. El profesor Rubio, no obstante, llama la atencin sobre el carcter general de esta proposicin y destaca la importancia del anlisis tpico de cada caso.
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4. La interdiccin de la arbitrariedad y la racionalidad en la actividad de los poderes pblicos Otra manera de expresar la mxima de igualdad, pero con un alcance ms amplio, es la llamada frmula de interdiccin de la arbitrariedad o la prohibicin para cualquier autoridad de establecer diferencias arbitrarias o caprichosas. Dicho de otro modo: si en el plano de los hechos se reconocen diferencias entre las personas, justo es que esas diferencias sean consideradas para formular un derecho distinto al que se aplica a quienes no se encuentran en esa situacin. Pero, debido a que en el plano ideal somos todos iguales, justo es tambin reclamar que el proceso de determinacin de esas diferencias sea orientado por la razn y no por el mero capricho14. Esta prohibicin posee una cobertura mayor a la clsica frmula de la igualdad ante la ley, puesto que se aplica a toda persona que sea titular de una potestad pblica, sea sta legislativa o no.
La Constitucin chilena recoge ambos principios. As, en el nmero 2 del art. 19, luego de asegurar a todas las personas la igualdad ante la ley, formula la siguiente prohibicin para los rganos del Estado: Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias. Esto significa que no es slo el legislador el vinculado por la justa regla igualitaria, sino toda autoridad del Estado. Por ltimo, y precisamente por ser la racionalidad la otra cara de la arbitrariedad, esta regla formula un mandato adicional de racionalidad en la actividad de todos los poderes pblicos, principio que alcanza a toda la actividad pblica, incluso aquella que no supone la concesin de derechos o la imposicin de obligaciones (donde tradicionalmente se concentra la aplicacin del standard de la razonabilidad como consecuencia de la regla de igualdad).

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Sntesis

De todo lo dicho se desprende entonces que, antes que un derecho subjetivo, la igualdad es un principio general de derecho que toda autoridad (cualquier autoridad del Estado, no nicamente el poder legislativo) deber respetar, principio que se traduce primariamente en la formulacin de una prohibicin: el no discriminar arbitrariamente y, secundariamente, en un derecho para reclamar su cumplimiento. Aquella prohibicin de discriminacin consiste, en sntesis, la interdiccin de dictar normas que, determinando un tratamiento jurdico diferenciado o igualitario, carezcan de un fundamento razonable que las justifique. La mxima de la igualdad se infringe, entonces, cada vez que

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Un ejemplo puede ilustrar mejor la afirmacin. Que en el plano fctico todos seamos distintos no requiere mayor explicacin, pero cmo pueden --o deben-- alcanzar relevancia jurdica stas diferencias? Por ejemplo, Juan y Pedro son personas, y como tales iguales ante la ley. Sin embargo, en los hechos, se observa una diferencia: Juan tiene cinco aos de edad y Pedro, por su parte, cuarenta. Esa diferencia material amerita un tratamiento jurdico distinto (por ejemplo, Juan no ser hbil para contraer matrimonio). Por otro lado, si el tratamiento jurdico distinto se justifica por diferencias materiales arbitrarias o injustas (como sera el caso de prohibir el matrimonio de Juan por ser negro, y no por no poseer el suficiente discernimiento) es necesario reclamar una correccin, fundada, precisamente, en la igualdad ante la ley, principio del que se colige la prohibicin de establecer diferencias arbitrarias.
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no es posible encontrar un fundamento razonable para el tratamiento diferenciado o indiferenciado que la autoridad dispensa a sus gobernados. Sobre la igualdad ante la ley la Corte Suprema de Chile ha resuelto: "La igualdad ante la ley consiste en que todos los habitantes de la Repblica, cualquiera que sea su posicin social u origen, gocen de unos mismos derechos, esto es, que exista una misma ley para todos y una igualdad de todos ante el derecho, lo que impide establecer estatutos legales con derechos y obligaciones diferentes, atendiendo a consideraciones de razas, ideologas, creencias religiosas u otros atributos de carcter estrictamente personal. Tal igualdad se manifiesta concretamente por la generalidad, caracterstica que de ordinario corresponde a la naturaleza de esta norma jurdica; pero ello no significa que en absoluto no puedan dictarse leyes de carcter particular relativas a situaciones especficas y an personales, como ocurre con frecuencia"15. En otra sentencia el mismo Tribunal afirm que "el principio de la igualdad ente la ley (...) se traduce en el amparo de bienes jurdicos y valores humanos de carcter poltico social, e impide establecer estatutos legales diferentes, atendiendo a razones de raza, condicin social, estirpe, fortuna, religin, ideologas u otros atributos estrictamente particulares; pero no es obstculo para que el legislador pueda contemplar circunstancias especiales que afecten a ciertos sectores o grupos de personas y darles tratamientos de los que gozan otros, siempre que las reglas obliguen a todos los que estn en la misma situacin o condicin, porque es caracterstica de la norma jurdica su generalidad, aunque relativa, en cuanto debe tener vigencia sobre todos los gobernados o, por lo menos, respecto de todos los que se hallen en las circunstancias contempladas por el legislador al establecer la regla de derecho"16. En una sentencia relativamente reciente el Tribunal Constitucional chileno entendi la igualdad ante la ley como un principio segn el cual las normas jurdicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentran en situaciones diferentes17. III. Manifestaciones o consecuencias De la regla general de igualdad ante la ley se deducen una serie de consecuencias, algunas de las cuales son las siguientes:

Corte Suprema, en RDJ., T. 67, secc. 1, pg. 530. Corte Suprema, en RDJ., T. 65, secc. 1, pg. 183. 17 Considerando 72, sentencia sobre el proyecto de Ley Orgnica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, de 5 de abril de 1988, en Fallos del Tribunal Constitucional pronunciados entre el 23 de diciembre de 1985 y el 23 de junio de 1992 (Ed. Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1993), p. 144.
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1. En su faz positiva la igualdad justifica la generalidad o universalidad de las normas jurdicas, al menos respecto de quienes se encuentran en la misma situacin18. 2. En su aspecto negativo significa una prohibicin: la orden de no establecer diferencias arbitrarias. Esto porque el "inventar" elementos de diferenciacin que no encuentran asidero en la realidad vulnera la garanta de igualdad. Aqu adquiere especial relevancia el derecho de igualdad, pues permite entender su verdadero significado: el derecho a reclamar, ante situaciones diversas, un tratamiento diferenciado o a impugnar este ltimo si carece de fundamento racional.
En 1992, la Suprema Corte de Justicia Argentina, en el caso "Comunidad Homosexual Argentina", rechaz la peticin de una agrupacin de homosexuales, dejando firme la decisin de la Cmara de Apelaciones en lo Civil, que a su vez haba confirmado la decisin administrativa de denegar la personalidad jurdica a dicha asociacin. "La doctrina sobre discriminacin puede resumirse en los siguientes principios: a) 'La decisin impugnada no infringe de modo alguno la ley 23.592 ya que esta no sanciona toda discriminacin, sino exclusivamente aquella que en forma arbitraria restrinja de algn modo o menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional' b) 'Toda discriminacin debe ser resistida con firmeza; pero puede afirmarse que la sociedad argentina se caracteriza justamente por descalificar espontneamente toda actitud disgregante ... Todos sus habitantes son iguales ante la ley, observados bajo el mismo prisma y medidos con la misma vara' (voto del Dr. Cavagna Martnez). c) 'No est violada la ley 23.592 ya que la declaracin no se funda en la condicin homosexual de los peticionantes sino en el objeto de la entidad que pretenden crear' (voto del Dr. Belluscio). d) 'Aunque de la denegatoria derive alguna restriccin para la recurrente, esa sola circunstancia no vulnera la garanta constitucional de la igualdad ante la ley toda vez que conforme la doctrina elaborada por esta Corte, las distinciones normativas para supuestos que se estimen distintos son valederas no sean arbitrarias, es decir, no obedezcan a propsitos de injusta persecucin o indebido beneficio, sino a una causa objetiva para discriminar, aunque su fundamento sea opinable' (voto del juez Molin O'Connor). e) 'Frente a la existencia de un grupo de personas que puedan resultar afectadas en su dignidad, la que merece claramente proteccin constitucional, es legtima su organizacin a los efectos de la preservacin de aquella' (disidencia del juez Fayt). f) 'Existen categoras o grupos sociales respecto de los cuales no resulta apropiada la presuncin general en favor de la constitucionalidad de las leyes y de los actos administrativos cuando ellos los afectan en sus libertades bsicas. Este es el sentido esencial que se debe dar a lo que se ha dado en llamar el 'derecho de las minoras', consagrado expresamente en las Constituciones modernas y que se induce de diversas disposiciones de la nuestra como los arts. 16 y 19' (disidencia del juez Fayt). g) 'La inexistencia de una razn que justifique restringir el derecho de asociarse a quienes realicen conductas sexuales como las indicadas, revela el carcter arbitrario de la discriminacin que fundamentalmente descansa como dira el juez Warren en el concepto de inferioridad inherente a la clase de personas que se discrimina' (disidencia del juez Petracchi).

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Lo cual no obsta ni deslegitima la existencia, para ciertos casos calificados, de las llamadas "leyes particulares" (que para algunos autores no son tales). Sobre el particular, vid.: JIMNEZ, Javier: La igualdad jurdica como lmite frente al legislador, en Revista Espaola de Derecho Constitucional 9 (1983), pp.81-82.
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9 h) 'Una discriminacin fundada en la diversidad de ciertos comportamientos sexuales no es inconstitucional porque sea invlida cualquier distincin sobre esa base, sino porque dicha discriminacin resulta inequitativa al ser slo justificable por la remisin a las aparentes preferencias de las mayoras' (disidencia del juez Petracchi). i) Nuestro orden jurdico 'no autoriza forma alguna de discriminacin en razn de ideas, preferencias, identidades, tendencias u orientaciones en materia sexual, siempre que las prcticas que se sigan no afecten derechos de otros' (disidencia del juez Petracchi)." (textos extrados de COLAUTTI, Carlos: Derechos Humanos, Universidad, Buenos Aires, 1996, pp. 2223)19.

3. Resulta necesario complementar la igualdad ante la ley con la necesaria igualdad que debe existir ante los rganos encargados de velar por el respeto de los derechos subjetivos que el ordenamiento jurdico reconoce al individuo. Esto es lo que se ha llamado "igualdad ante la justicia" o, segn nuestra Constitucin, la "igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos"20. Un autor nacional ha escrito: "estril sera asegurar la igualdad en la ley si, paralelamente, no se contempla la obligacin para el legislador y toda autoridad de otorgar igual proteccin a fin de realizar los derechos que, por alguna circunstancia, tengan que ser impetrados ante ellas. Ambas igualdades han de coexistir, consecuentemente, porque puede ocurrir que una ley de igual contenido sea desigual en la proteccin de los derechos que contempla, hiptesis que no excluye la inversa, pero que posee mayor inters prctico que sta"21. Con todo, no debe llevarnos a equvocos la denominacin de igualdad ante la justicia, puesto que no se trata de una frmula directamente aplicable a los jueces, sean stos judiciales o administrativos (para stos rigen las normas del debido proceso). Se trata, ms bien, de una regla que limita el actuar de quien crea las normas procesales y substantivas necesarias para que el juez pueda proteger los derechos de las personas: el legislador. De ah que resulta especialmente clara la redaccin de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que en su art. 24 establece que todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley..
El tema de los derechos de los homosexuales ha tenido mucha recepcin en el ltimo tiempo. Llama atencin, eso s, cmo un grupo minoritario de la poblacin reclama sus derechos desde su condicin de homosexuales antes que desde su condicin de personas. El ao 1994 el Parlamento Europeo adopt la Resolucin sobre la igualdad de derechos de los homosexuales y de las lesbianas en la Comunidad Europea (Parlamento Europeo A3-0028/94), algunos de cuyos prrafos rezan lo siguiente: 1.- El Parlamento Europeo reitera su conviccin de que todos los ciudadanos y ciudadanas tienen derecho a un trato idntico, con independencia de su orientacin sexual. 2.- El Parlamento Europeo estima que la Comunidad Europea est obligada a velar por el principio de igualdad de trato con independencia de la orientacin sexual de la persona en las disposiciones jurdicas ya adoptadas o por adoptar. 5.El Parlamento Europeo pide a los Estados miembros que supriman las disposiciones jurdicas que criminalizan o discriminan las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo. 6.- El Parlamento Europeo pide que las limitaciones de edad con finalidades de proteccin sean idnticas en las relaciones homosexuales y heterosexuales. 7.- El Parlamento Europeo pide que se ponga fin al trato desigual de las personas de orientacin homosexual en las disposiciones jurdicas y administrativas.. 20 Art. 19 N3, inciso 1. 21 CEA E., Jos Luis: Tratado de Derecho Constitucional (Ed. Jurdica de Chile, 1988), pg. 269.
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Fuera de la formulacin del derecho material o sustantivo, cabe tambin la sujecin al principio de igualdad por parte de los tribunales de justicia. Y esta sujecin es doble, puesto que por una parte gobierna la actividad de quien disea las normas conforme a las cuales acta el rgano jurisdiccional (el legislador)y, por otra, vincula al propio juez. Dentro de esta ltima posibilidad caben las normas del debido proceso, que en alguna medida tienden a proteger la igualdad de las personas ante las cortes de justicia (vid. art. 14 PDCP. y 8 CADH.)22. 4. Finalmente, como consecuencia y extensin del principio de igualdad ante la ley, se han reconocido otros derechos: el derecho a no ser discriminado por cualquier autoridad (no necesariamente el legislador), a soportar la igual reparticin de las cargas pblicas y la igualdad ante los cargos pblicos, entre otros23. El alcance de la prohibicin de la arbitrariedad ya ha sido explicado ms arriba, por lo que slo resultan necesarias algunas palabras sobre estas ltimas garantas. La llamada igualdad ante las cargas pblicas no es otra cosa que el principio de igualdad aplicado en la imposicin de sacrificios personales o patrimoniales en favor del Estado o, ms genricamente, en favor de la comunidad. Nosotros sabemos que vivir en sociedad implica la asuncin de ciertas obligaciones, las que son distribuidas por la autoridad. Esas cargas u obligaciones pueden consistir en pagar un impuesto, hacer un servicio (el clsico caso del servicio militar, cuando ste es obligatorio), admitir que se nos restrinja el uso de un bien (cuando, por ejemplo, es declarado monumento nacional) o, incluso, sacrificar parte de nuestros bienes en beneficio de la comunidad (el ejemplo del ganadero que sacrifica animales sanos para evitar la propagacin de una enfermedad). Pues bien, la distribucin de esas cargas no escapa al principio de igualdad. Una manifestacin particular de este principio es la garanta de igualdad ante los tributos, que no slo significa igualdad (de la manera como la hemos venido explicando) en su reparticin sino tambin justicia o proporcionalidad en su determinacin. A Tiberio se le atribuye la famosa frase a las ovejas hay que esquilarlas, mas no despellejarlas, pues bien la proporcionalidad en la imposicin de los tributos no es otra cosa que la exigencia de racionalidad aplicada a la determinacin de los impuestos24, lo que a su vez es garanta de otras libertades
Por desgracia en el sistema procesal chileno el juez carece (o al menos se lo ha convencido de que es as) de atribuciones para enmendar procedimientos mal o injustamente diseados por el legislador. La garanta del debido proceso, recogida en el art. 19 n 3 (inciso 5), se ha explicitado como un mandato frente al legislador antes que como una regla justiciable por el propio juez. 23 Para el estudio de la igualdad en la Constitucin chilena, se recomienda la lectura de los siguientes artculos: Art. 1 (especialmente sus incisos 1 y 5), 18, 19 Nos. 2, 3, 9 (inciso2), 16 (inciso 3, que contiene, por excepcin, un mandato igualitario dirigido a los particulares), 17, 18 (inciso 3), 20 y 22. 24 Aunque tcnicamente el impuesto es cosa diversa del tributo, utilizaremos ambas voces indistintamente.
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como por ejemplo la propiedad (a la que se oponen los llamados impuestos confiscatorios) o la libertad de trabajo (impuestos encubiertamente prohibitivos). La llamada igualdad ante los cargos pblicos es, en primer lugar, una garanta de acceso a los oficios pblicos (es decir, aquellos que encarnan a la autoridad o, al menos forman parte de ella), en el sentido que la funcin pblica es un terreno abierto a todos. Esto, que parece tan democrtico, por cierto no obsta a que el acceso a ciertos cargos pblicos, especialmente aquellos que renen ciertas cuotas de poder poltico, sea restringido a los ciudadanos (debido a que stos, por ser nacionales, se presumen legitimados para participar activamente en la creacin y ejecucin de la voluntad del Estado). En segundo lugar, esta igualdad de acceso supone una exigencia de objetividad y racionalidad en lo que es la determinacin de los requisitos para acceder a los cargos pblicos. Esto explica que la lista de requisitos para acceder a un cargo pblico se agote en lo que dice la Carta Poltica de un Estado o su legislacin, a las autoridades inferiores no cabe exigir ms requisitos que los all establecidos. Finalmente, en los tratados internacionales suelen encontrarse una serie de reglas especficas que concretan el mandato de igualdad: el igual reconocimiento de la personalidad jurdica (art. 16 CADH. y 16 PDCP.) e incluso, a nuestro juicio, de la personalidad humana (art. 1.1 CADH.); el igual reconocimiento de los derechos de la persona, como su capacidad de disfrutarlos sin distincin de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacional o cualquiera otra condicin social (arts. 2.1, 3 y 25 PDCP. y arts. 11 y 23 CADH.); en el marco de las garantas del debido proceso judicial, la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia (art. 14 PDCP.); el igual derecho de las minoras tnicas, religiosas o lingsticas para tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y emplear su propio idioma (art. 27 PDCP.); la igualdad de derechos y equivalencia de responsabilidades de los cnyuges dentro de matrimonio y en caso de disolucin del mismo (art. 17.4 CADH.); la igualdad de derechos tanto de los hijos nacidos dentro del matrimonio como a los nacidos fuera de l (art. 17.5 CADH.) y la igualdad de los nios frente a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere (art. 27 PDCP.). IV. La igualdad y las relaciones entre particulares. Para entender este problema resulta til partir planteando un ejemplo: Aulo Agerio es un ciudadano muy responsable y comprometido que jams estudi medicina. Si adems de ser responsable y solidario, tiene un poco de sentido comn, no le sorprender que existan ciertas normas en el Cdigo Sanitario y en el Cdigo Penal que restrinjan el acceso al oficio mdico a quienes, como l, jams estudiaron medicina. En cambio, si por no ser mdico tuviera que pagar mayores impuestos, sin duda que se sentira discriminado y (probablemente asesorado por alguien como el lector) reclamara por la violacin de su derecho a la igualdad ante la ley. Pero qu sucedera si Aulo
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Agerio deseara ingresar a un "Club de amigos de la medicina"?, podra alegar discriminacin si el gremio no le permite su incorporacin? habra acaso all un intento de violacin a la igualdad ante la ley? Un ejemplo similar podemos plantear con temas como la amistad: no es un hecho anormal el discriminar, a veces muy arbitrariamente, en el proceso de seleccin de nuestros amigos. La pregunta de fondo consiste en determinar cul es el grado de extensin que el mandato de igualdad puede tener el terreno de las relaciones entre personas que carecen de potestades pblicas, los particulares. Todas las situaciones planteadas, ms aquellas que generosamente podr imaginar el lector, plantean un conflicto entre libertad e igualdad. Si hemos afirmado o, mejor dicho (ya que ni la hemos descubierto ni inventado) recogido la declaracin de igualdad general de las personas, podra pensarse que resulta necesario e imperativo traspasar las consecuencias de esa constatacin al plano de las relaciones entre los particulares. La verdad es que creemos que ello, por regla general, no es posible. La igualdad ante la ley, como su nombre lo insina, o el principio de interdiccin de la arbitrariedad son mandatos dirigidos a los poderes pblicos, al Estado. Cuando son los particulares, ejerciendo su libertad, los artfices de la discriminacin no parece preciso apelar a la igualdad ante la ley como regla suficiente para poner fin a ese conflicto, que antes que desconocer la igualdad ante la ley parece desconocer un principio de igualdad general que existe a nivel de los. hombres entre s y que se deriva de la dignidad de las personas. La cuestin se reduce entonces a determinar el grado de incidencia que pueda tener ese principio general de igualdad, reconocido en las Declaraciones de Derechos25, frente a esa libertad general reconocida con idntico vigor en los mismos instrumentos, y que en el mbito de las relaciones civiles se conoce como principio de autonoma de la voluntad. En tales casos, pensamos que es el principio de libertad el que debe, a no haber un inters pblico comprometido, triunfar cuando se encuentra enfrentado al principio de igualdad de trato. As en el ejemplo arriba escrito, es tolerable que el Club de Amigos de la Medicina le niegue el acceso a Aulo Agerio por no ser mdico. El respeto a la libertad de sus miembros, a la autonoma de esa asociacin, a la libertad de asociacin y la notoria falta de relevancia pblica que tiene la discriminacin en cuestin, aconsejan respetar una decisin de esa naturaleza. Ahora bien, muy distinto sera el caso si a nuestro amigo se le exigiera, por ejemplo, ser alto, fornido y bien parecido para trabajar como profesor en una escuela. En este ltima hiptesis s que existe un inters pblico comprometido que justifica condenar la discriminacin e imponer una seria restriccin a la libertad del particular: la transparencia de las relaciones laborales y el llamado derecho al trabajo, valores que han movido a legisladores y constituyentes para consagrar explcitamente reglas que sujeten al particular
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As, el Artculo Primero de la Declaracin francesa de 1789 y de la Universal de 1948, como asimismo el prembulo de la Declaracin de Bogot de 1948.
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al principio de igualdad26. Ese mismo inters pblico lo podemos encontrar en la regla que afecta a los comerciantes y que les prohbe discriminar injustificadamente ante quienes solicitan sus bienes o servicios; puesto que los establecimientos comerciales, fuera de lucrarse, prestan tambin un servicio a la comunidad, suele castigarse la negativa injustificada a vender o prestar sus bienes o servicios. As, por ejemplo, si la seora del quiosco de la esquina le niega, porque s, la venta de un paquete de cigarrillos a Aulo Agerio, ste podr reclamar de la respectiva discriminacin, no as si l ha solicitado la venta ebrio o con malos modos. Muy conocido fue el caso de una ciudadana coreana a quien le fue negado, en razn de su sola nacionalidad, el acceso a un sauna abierto pblico27. Pues bien en este caso si bien pudo considerarse desconocido el principio general de igualdad (y, en consecuencia su dignidad), en caso alguno pudo hacerse lo mismo con el derecho a la igualdad ante la ley. No fueron, en efecto, ni el legislador ni alguna otra autoridad los agentes de la discriminacin o de la injusticia, sta, si es que la hubo, tuvo su origen en el mundo de lo privado. Y es en ese mundo donde hay que indagar por la existencia de ciertas razones que hagan plausible la intervencin del Estado. Particularmente, un sauna abierto al pblico se encuentra tan sujeto a las reglas de proteccin al consumidor como lo est una boutique; con lo que el problema se reduce slo a indagar si el motivo de la discriminacin fue o no justificado. En la especie, si la causa de la segregacin radic en la sola pertenencia a una raza, sin aducir a un motivo concreto y presente en la persona cuestionada (como lo pudo ser el olor que despeda), puede decirse que la discriminacin careci de justa causa y que, por no cumplir adems con el adecuado servicio que deben prestar los locales comerciales (razn de inters pblico que obliga al comerciante a no diferenciar), desde luego el acto es reprobable. En cambio, si la prohibicin de ingreso se bas en una circunstancia accidental (como podra ser, adems del olor, el estado de temperancia de quien solicita el servicio) que impide al resto de los usuarios disfrutar del servicio con normalidad, la discriminacin pudo no ser injusta.

Por mucho que se haya invocado, para impedir el acceso a una persona de una determinada nacionalidad al centro de saluda de que se trata, el hecho de que las costumbres alimenticias de personas de esa nacionalidad hace que tengan mal olor o que grupos de personas de esa nacionalidad hayan perturbado con sus hbitos a la clientela de ese negocio, no es menos cierto que, adems de significar la conducta de los responsables del Centro de Salud (...) una discriminacin racial, resulta adems una actuacin injusta y atentatoria a la dignidad Vid., por ejemplo, el inciso 3 del artculo 19 n 16 de nuestra Constitucin, que seala: "Se prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos" (el destacado es nuestro). Ntese la diferencia entre esta norma, dirigida a los potenciales empleadores (particulares), y el art. 19 n 2, dirigido al legislador y a la autoridad en general (ver su inciso 2). 27 Vid., fallo "Centro de Salud Gunter Mund", Corte Suprema, en RDJ. T. 90 n 3, 2 parte, secc. 1, pp. 96-98.
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14 humana. Injusta por cuanto por aquello en que incurrieron otros de la misma nacionalidad o grupo tnico de la denunciante, se le hizo acreedora de una sancin moral; atentatoria a la dignidad humana, pues la referida discriminacin y los razonamientos para justificarla implican adems una injuria en menoscabo de una persona y de todos los componentes de un grupo racial (...) En consecuencia, junto con haber infringido el denunciado la norma del artculo 3 de la Ley 18.223 [antigua ley chilena sobre derechos del consumidor], cometi un acto discriminatorio que la comunidad, cada vez ms, considera grave y atentatorio a la dignidad humana, razn por la cual se estima razonable aplicar la sancin correspondiente a dicha infraccin en su mximo28.

A pesar de todo lo denigrante y humillante que pueda ser para una persona de determinada raza el que se la discrimine slo en razn de su ascendencia, no parece razonable imponer en todo lugar y sin una justa causa, una suerte de igualitarismo a ultranza. As, si Numerio Negidio slo quiere tener amigos de ascendencia romana y formar slo con ellos un club de admiradores de Nern, nadie lo podra obligar a compartir con alemanes o con chinos. Puede que la conducta de Numerio no sea la ms adecuada en el terreno tico, pero en el terreno jurdico de la libertad de asociacin, y al no haber un motivo de peso para obligarlo a lo contrario, slo cabe reconoce la primaca de su voluntad. Con todo, y por ser siempre peligrosas las generalizaciones, hay que descender a las particulares circunstancias del caso concreto para determinar la entidad y relevancia social de las discriminaciones realizadas por particulares. No sea que por privilegiar a la igualdad se termine acabando con las otras libertades. V. La discriminacin inversa. En 1974 un estudiante blanco llamado Alan Bakke rindi las pruebas de admisin para la Facultad de Medicina de la Universidad de California en Davis, Estados Unidos. Debido a que las normas de la Universidad reservaban el diecisis por ciento de los cupos a postulantes de grupos minoritarios, Bakke no pudo obtener una matrcula en dicha Casa de Estudios. Como era probable que los resultados habran sido diferentes si la competencia hubiera sido abierta y sin discriminaciones (no condicionada por la pertenencia a determinado grupo social o tnico) Bakke impugn la constitucionalidad de la medida universitaria, a lo que accedieron las Cortes Suprema de California y la Federal de los Estados Unidos29. La figura impugnada por Bakke se conoci como discriminacin inversa.
Ibdem, cons. 2 (pp. 97-98). Regents of the University of California vs. Bakke, 438 U.S. 265 (1978), en: MILLER, J., GELLI. M.A. y CAYUSO, S.: Constitucin y Derechos Humanos (Astrea, Buenos Aires, 1992) T. II, pp. 1555 y ss. Con todo, la Corte Federal rehus ordenar la admisin de Bakke debido a que ste no acredit que hubiera sido admitido sin la existencia del programa de admisin invalidado. Un retrato del iter jurisprudencial norteamericana, como asimismo de las diversas medidas afirmativas de la autoridad, en: LIPSITZ, Lewis y SPEAK, David: American Democracy (St. Martins Press, 2 ed., Nueva York, 1989), pp. 139-144.
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Las autoridades de un Estado pueden sentirse obligadas a promover la igualdad entre las personas no slo por la va de las omisiones que supone el deber de no discriminar, sino tambin por la va de acciones positivas que tiendan a proteger a aquellos segmentos de la poblacin que, por cualquier razn (sexo, raza, edad, etc.), se encuentran socialmente minusvalorados. La problemtica humana que generan ciertas situaciones sociales de desventaja es as enfrentadas con polticas de correccin o compensacin, en que a los sectores tradicionalmente marginados se les asegura una cuota de participacin laboral, educacional o incluso poltica. Estas polticas de intervencin suelen justificarse en el imperativo tico y jurdico de promocin del bien comn y, ms especficamente, en el principio de igualdad de oportunidades , propio de un Estado Social de Derecho (cf. art. 1 de la Constitucin chilena). Son inversas en cuanto suponen un trato privilegiado para las minoras o, si se quiere, un trato generosamente discriminatorio para los discriminados. Sobre la justicia de estas discriminaciones se ha discutido mucho. En efecto, ellas suelen tomar como elementos de comparacin algunos criterios proscritos a priori por los tratados o las constituciones escritas, tales como el sexo y la raza. Con todo la resolucin del problema no es nueva: el nudo radica en determinar si esos tratamientos diferenciados son arbitrarios o si, por el contrario, se justifican racionalmente. Es en este ltimo punto, donde no hay acuerdo. Algunos piensan que estas acciones afirmativas promueven la igualdad de oportunidades y no representan otra cosa que un deber para el Estado moderno. Otros, en cambio las impugnan en su carcter de poltica inidnea para obtener relaciones sociales ms justas, sosteniendo entre otras cosas que el privilegio a los grupos minoritarios supone muchas veces una sancin para quienes no tienen responsabilidad en la desmejorada situacin de la minora privilegiada (como era el caso de Alan Bakke). Hay quienes piensan que la figura de la discriminacin inversa, adems de estigmatizar a las minoras (al generarles mayor hostilidad o al menos al perpetuarles las diferencias), representa una herramienta en exceso difcil de administrar, en efecto, si establecemos beneficios para que los hombres de color accedan a la Universidad? porqu no hacer lo mismo con los gitanos, los ancianos, las mujeres y los minusvlidos? no puede acaso resultar, dentro de los grupos minoritarios, arbitrariamente discriminatoria la accin positiva o afirmativa?30. Sin duda que se trata de un tema complejo, que slo nos contentamos con dejar planteado para la reflexin.
Instrumentos internacionales ratificados por Chile, especficos y relacionados: Convencin sobre los derechos polticos de la mujer (O.N.U.) (Dec. 530 de 23 de agosto de 1967, DO. 30 de septiembre de 1967); Convencin relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la
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Sobre el tema, en general, vid.: DWORKIN, Ronald: La discriminacin inversa, en Los derechos en serio (trad. M. Guastavino, Ariel, Barcelona, 1984), pp. 327 y ss.; RUIZ MIGUEL, Alfonso: Discriminacin inversa e igualdad, en El concepto de igualdad, Amelia Valcrcel (comp.) (Pablo Iglesias, Madrid, 1994).

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16 enseanza (Dec. 764 de 4 de noviembre de 1971, DO. 30 de noviembre de 1971); Convencin para la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial (Dec. 747 de 26 de octubre de 1971, DO. 12 de noviembre de 1971); Convencin sobre la eliminacin de todas las discriminaciones contra la mujer (Dec. 789 de 27 de octubre de 1989, DO. 9 de diciembre de 1989);Convencin interamericana sobre concesin de los derechos civiles a la mujer (O.E.A.) (Dec. 310 de 22 de abril de 1975, DO. de 26 de mayo de 1975); Convencin interamericana sobre concesin de los derechos polticos a la mujer (O.E.A.) (Dec. 310 de 22 de abril de 1975, DO. de 26 de mayo de 1975).

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