UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA LUCIENE PIZZETTI CAVALCANTI

LICENA-MATERNIDADE DIREITO DE PROTEO DA EMPREGADA GESTANTE

Iara, 2009

LUCIENE PIZZETTI CAVALCANTI

LICENA-MATERNIDADE DIREITO DE PROTEO DA EMPREGADA GESTANTE

Trabalho de Concluso de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Andr Luiz Sommariva, Esp.

Iara, 2009

LUCIENE PIZZETTI CAVALCANTI

LICENA-MATERNIDADE DIREITO DE PROTEO DA EMPREGADA GESTANTE

Este trabalho de curso foi julgado adequado obteno do ttulo de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.

Iara, 24 de novembro 2009.

______________________________________ Prof. e orientador Andr Luiz Sommariva, Esp. Universidade do Sul de Santa Catarina

______________________________________ Prof. Letcia Fernandes Pedra Alam, Esp. Universidade do Sul de Santa Catarina

______________________________________ Prof. Karlo Andr Von Muhlen, Esp. Universidade do Sul de Santa Catarina

O presente estudo dedicado todas as mulheres trabalhadoras de modo geral, que com sabedoria e dedicao administram seus lares, suas profisses e zelam por seus filhos. Em especial, dedico duas mulheres, minha me Maria de Lourdes e D. Benedita, que sempre honraram pelo cumprimento do trabalho, educao e carinho aos filhos.

AGRADECIMENTOS

Agradeo a meus pais Flix e Maria de Lourdes, pela formao tica que me proporcionaram, voltada aos valores da educao, respeito, carter, amizade e generosidade todos. Ao meu esposo, Labieno Jos, que sempre me incentivou nos momentos mais difceis durante a graduao. Momentos que pensava em desistir, mas suas palavras de carinho e motivao fizeram com que seguisse em frente. Aos meus filhos, Rafael, Pedro e Beatriz por compreenderem a ausncia da me quando saia para a faculdade, j no podia mais acompanhar como antes as tarefas dos filhos. Sou grata, principalmente, por existirem na minha vida. Ao Sr. Labieno e D. Benedita, grandes incentivadores para que as pessoas estudem, pois nunca tarde para aprender. Aos professores, pela dedicao e pacincia em transmitir seus conhecimentos primeira turma de Direito da Unisul, unidade de Iara- SC. E aos colegas, amigos, companheiros desta etapa da vida que certamente ser inesquecvel, pois em meio as provas, trabalhos, apresentaes, estgios, houveram muitas discusses e reclamaes, mas tambm se fizeram presentes muito mais momentos de descontrao, esprito de equipe, colaborao, demonstrao de amizade e alegria.

Apesar de tudo, eu ainda creio na bondade humana. Anne Frank

RESUMO

O presente estudo tem por tema a licena-maternidade - direito de proteo da empregada gestante, cujo objetivo geral analisar o direito trabalhista denominado licena-maternidade em seus aspectos legais e sociais. Para tanto, como mtodo de abordagem foi utilizado o dedutivo, partindo-se de conceitos gerais sobre proteo maternidade e suas finalidades, para atingir discusses especficas sobre a licena gestante, explicando as questes pertinentes ao perodo de fruio da licenamaternidade, como perodo, valor, forma de pagamento, garantias e objetivos previstos na Constituio, Consolidao das Leis do trabalho e legislao previdenciria. Como mtodo de procedimento, foi utilizado o monogrfico, desenvolvido mediante tcnica de pesquisa bibliogrfica doutrina e legislao. Buscou-se o esclarecimento das finalidades e caractersticas que fundamentam a proteo maternidade, bem como todos os aspectos inerentes a fruio do perodo de licena-maternidade. Os resultados encontrados permitem concluir que a licenamaternidade um direito fundamental garantido empregada gestante, para que esta no seja discriminada no mercado de trabalho e tenha condies de dar assistncia ao recm-nascido e recuperar-se fisicamente dos eventos que envolvem o perodo de gestao e o parto. Palavras-chave: licena-maternidade. Empregada gestante. Proteo maternidade

ABSTRACT

This study focuses on the subject of "maternity leave the right to protection for the pregnant employee. The overall objective is to analyze the legal and social aspects of labor law related to maternity leave. Therefore, the deductive method was used to approach the subject by starting with general concepts on the protection of motherhood and their purpose in order to arrive at specific discussions on maternity leave, explaining the issues related to the period of fruition of maternity leave, such as period, value, form of payment, guarantees and objectives under the Constitution, the CLT, and social security legislation. The monographic method was used and was developed through the technique of literature research of doctrine and law bibliography. It attempted to clarify the purpose and characteristics that underlie the protection of motherhood, as well as all aspects inherent to the period of maternity leave. The results showed that maternity leave is a fundamental right guaranteed to a pregnant employee so that she will not be discriminated against in the labor market as well as a guarantee to a pregnant employee to assist her newborn and to allow time to recover physically from the events surrounding the period of pregnancy and delivery.

Keywords: maternity leave; pregnant employee. maternity protection

LISTA DE SIGLAS

ADCT Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADIN Ao Direta de Inconstitucionalidade CF/88 Constituio Federal de 1988 CLT Consolidao das Leis do Trabalho IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica OIT Organizao Internacional do Trabalho ONU Organizao das Naes Unidas TST Tribunal Superior do Trabalho

SUMRIO

1 INTRODUO ................................................................................................ 11 2 CONCEITOS FUNDAMENTAIS ...................................................................... 14 2.1 LICENA-MATERNIDADE .......................................................................... 14 2.2 DIREITO DE PROTEO ........................................................................... 16 2.3 EMPREGADA GESTANTE ........................................................................ 17 3 PROTEO MATERNIDADE ..................................................................... 18 3.1 EVOLUO HISTRICA ............................................................................ 18 3.2 NO DIREITO INTERNACIONAL .................................................................. 21 3.3 NO DIREITO BRASILEIRO ......................................................................... 23 3.3.1 Previses Constitucionais ...................................................................... 24 3.3.2 Previses Infraconstitucionais ............................................................... 27 3.4 MEDIDAS ANTIDISCRIMINATRIAS .......................................................... 28 3.5 ASPECTOS GERAIS QUE JUSTIFICAM A PROTEO MATERNIDADE ................................................................................................. 31 3.5.1 Risco social .............................................................................................. 32 3.5.2 Contingncia social ................................................................................ 33 3.5.3 Seguridade social e famlia .................................................................... 34 3.5.4 Impacto demogrfico ............................................................................. 34 3.5.5 Causas fsicas, sociais e econmicas ................................................... 36 3.5.6 Proteo criana .................................................................................. 37 3.5.7 Responsabilidade Social da empresa ................................................... 39 4 LICENA-MATERNIDADE DIREITO DE PROTEO DA EMPREGADA GESTANTE ................................................................................ 41 4.1 DA LICENA-MATERNIDADE NA CONSOLIDAO DAS LEIS DO TRABALHO (CLT) .............................................................................................. 42 4.2 IMPLICAES DA MATERNIDADE NO CONTRATO DE EMPREGO ....... 49 4.2.1 Paralisao do trabalho ......................................................................... 50 4.2.2 Estabilidade provisria durante a licena-maternidade ....................... 52 4.2.3 Proibio do trabalho durante a licena-maternidade ......................... 54 5 PROTEO DA MATERNIDADE NO MBITO PREVIDENCIRIO.............. 55 5.1 ANLISE DO BENEFCIO SALRIO-MATERNIDADE ................................ 56

5.2 SALRIO-MATERNIDADE ME ADOTIVA .............................................. 63 5.3 PRORROGAO DA LICENA E DO SALRIO-MATERNIDADE POR MAIS 60 DIAS ................................................................................................... 65 6 CONCLUSO ................................................................................................ 66 REFERNCIAS .................................................................................................. 69

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1 INTRODUO

O tema deste estudo o instituto da licena-maternidade como direito de proteo empregada gestante, antes e depois do parto e criana. Sero analisadas normas de proteo adotadas pela legislao ptria, para que a mulher no sofra discriminao no mercado de trabalho diante da gravidez, bem como proporcionam um perodo de descanso aps o parto e a possibilidade de se dedicar ao filho recm-nascido. A Constituio Federal de 1988 prev como direito fundamental o perodo de licena-maternidade, e seu objetivo, de carter social, o amparo me trabalhadora e o bem estar da criana. O Brasil signatrio de Convenes e Tratados internacionais que versam sobre a discriminao e proteo mulher trabalhadora. No mesmo sentido, a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) dispe sobre a proteo maternidade em seu texto, sendo seus fundamentos a proteo especial relacionada aos aspectos fisiolgicos, j que a mulher no possui a mesma resistncia fsica do homem, e social, haja vista o interesse na defesa e proteo da famlia. No mbito da seguridade social, o direito licena-maternidade tem por consequncia o recebimento do salrio-maternidade, pelo prazo de cento e vinte dias, pago diretamente pela empresa mas que ser compensado nas futuras contribuies Previdncia Social, como forma de incentivar a contratao do trabalho feminino. Sendo a proteo ao menor um dos objetivos da licena e do salriomaternidade, em maro de 1993, as seguradas especiais da Previdncia passaram a ter direito ao salrio-maternidade. Posteriormente, em novembro de 1999, nova lei estendeu o benefcio s contribuintes autnomas, seguradas especiais e facultativas, sendo o pagamento efetuado diretamente pela Previdncia Social. E, em abril de 2002, me adotiva foi concedido o direito ao benefcio previdencirio. Mais recentemente, em novembro de 2008, foi criado o Programa Empresa Cidad, o qual prorroga o prazo de 120 dias para 180 dias de fruio da licena-maternidade, sendo beneficirias as funcionrias pblicas e trabalhadoras

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em empresas da iniciativa privada que aderirem ao referido programa, mediante a concesso de incentivos fiscais. Deste modo, a tutela especial mulher trabalhadora evolui no tempo, diante da necessidade de se buscar meios que garantissem empregada, o sustento da sua famlia atravs do trabalho e sua realizao pessoal de ser me, bem como, adotar medidas com relao sade e bem estar da famlia. Diante da condio diferenciada da mulher, o Direito dispensa proteo especial voltado gestante e ao menor. Pois, no obstante o princpio da igualdade previsto na Constituio de 1988 (art. 5, I), as diferenas de fato existentes entre homem e mulher exigem que situaes desiguais sejam corrigidas com medidas jurdicas diferenciadas. Diante dessa situao desigual a lei atribui mulher critrios especiais de proteo ao trabalho, dentre eles o direito licena-maternidade. Desta forma, o objetivo da presente pesquisa consiste, alm de apresentar a denominao, origem e causas da proteo maternidade, analisar o instituto denominado licena-maternidade em seus aspectos legais e sociais diante da Constituio, da Consolidao das Leis do Trabalho e da Previdncia Social. Tem por objetivo tambm, verificar a importncia do trabalho da mulher dentro da sociedade, analisar juridicamente a proteo maternidade sem prejuzo do trabalho e de sua carreira, demonstrar que apesar de exigir a ausncia da mulher no trabalho, a licena-maternidade acarreta benefcios no apenas s famlias, mas para toda sociedade, inclusive prpria empresa, que necessita do trabalho feminino. Tem por objetivo ainda, identificar os aspectos jurdicos do tema, especialmente quanto a prazos, perodo de repouso, finalidade, garantias e outros direitos pertinentes matria, e descrever os procedimentos adequados para fruio da licena e salrio-maternidade no mbito trabalhista e previdencirio. O tema escolhido tem sua importncia na medida em que ir proporcionar aos empregados e empregadores, em especial gestante empregada, esclarecimentos inerentes licena-maternidade, dirimindo questes objetivas como prazo, estabilidade, forma de remunerao, finalidades e outras nuances relativas ao contrato de trabalho e ao benefcio salrio-maternidade. Para desenvolvimento desta pesquisa, foi utilizado como mtodo de abordagem, o dedutivo, partindo-se de um plano mais amplo sobre a proteo mulher trabalhadora empregada durante o perodo de licena-maternidade e suas finalidades, para atingir discusses especficas sobre este direito. E como mtodo de

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procedimento o monogrfico, mediante tcnicas de pesquisas bibliogrficas doutrina e legislao. Desse modo, como condio necessria para explicitar o assunto, se estruturou o trabalho em quatro captulos. Inicialmente, no primeiro captulo fixam-se os conceitos fundamentais inerentes ao tema, quais sejam, licena-maternidade, direito de proteo e empregada gestante. A seguir, no segundo captulo, dedica-se a proteo maternidade, considerando sua evoluo histrica de modo geral, nos organismos internacionais e no Brasil, os aspectos gerais que justificam a proteo maternidade, tratando-se principalmente das causas que originaram a tutela especial e as medidas antidiscriminatrias adotadas como forma de proteger a mulher no mercado de trabalho. No terceiro e quarto captulos, aborda-se o instituto da licenamaternidade como direito de proteo da empregada gestante, explicitando seus aspectos jurdicos dentro da lei trabalhista e previdenciria, bem como suas implicaes no contrato de trabalho. Cumpre ressaltar, que o tema reporta-se especificamente empregada gestante, no sendo objeto de estudo as seguradas especiais, facultativas e contribuintes individuais, pois estas no tm vnculo empregatcio. Tambm no sero objeto de estudo as empregadas que venham adotar ou obter a guarda de criana. No entanto, diante da relevncia do tema para todas as trabalhadoras, com relao s mes adotivas e guardis, observados os limites da presente pesquisa, o assunto ser tratado de forma breve, uma vez que as mes adotivas e guardis no passam pelo perodo de gestao, mas tem direito ao benefcio em razo da proteo criana.

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2 CONCEITOS FUNDAMENTAIS

Diante do tema proposto e para efeito de delimitao das matrias a serem analisadas, torna-se necessrio conceituar os principais termos adotados para a pesquisa, ou seja, licena-maternidade, direito de proteo e empregada gestante.

2.1 LICENA-MATERNIDADE

Para fins de conceituao de licena-maternidade, h necessidade de delimitao dos temas inerentes a seguridade social, previdncia social, assistncia social e benefcio previdencirio. A seguridade social, destaca Duarte (2003, p.13), nos termos do artigo 194 da CF, compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social. Seguro social, para Horvath Jnior (2004, p.19):
Visa proteo da coletividade contra certos acontecimentos que ameacem a estabilidade econmica dos integrantes da sociedade, a forma de previdncia social obrigatria pela qual o Estado garante a satisfao de eventuais necessidades vitais dos beneficirios, mediante contribuio.

Quanto ao conceito de seguridade social, segundo Castro e Lazzari (2009, p. 54) consiste:
Nos termos da Constituio vigente, Seguridade Social - abarca no s a Previdncia Social, como tambm as aes nos campos da Assistncia Social e da Sade, sendo todas a partir de ento, custeadas pelos aportes chamados de contribuies sociais, somados aos recursos oramentrios dos entes pblicos.

Sob este aspecto, a Previdncia Social, na lio de Castro e Lazzari (2009, p. 54):
o ramo da atuao estatal que visa proteo de todo indivduo ocupado numa atividade laborativa remunerada, para proteo dos riscos decorrentes da perda ou reduo, permanente ou temporria, das condies de obter seu prprio sustento. Eis a razo pela qual se d o nome de seguro social ao vnculo estabelecido entre o segurado da Previdncia e o ente segurador estatal.

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No entanto, com relao aos planos da Previdncia Social, segundo ainda Castro e Lazzari (2009, p. 54):
Os planos, benefcios e servios s atingem uma parte da populao, vale dizer, aquela que tem uma ocupao definida no mercado formal de trabalho e, ainda, quando reconhecida a relao laboral, aos que, mesmo trabalhando no mercado informal, tenham exercido atividade laborativa. Ficam, contudo, excludos deste sistema de proteo aqueles que no tm atividade os desempregados, os invlidos que nunca trabalharam, os idosos que no tiveram direito aposentao e os menores carentes. A todos estes, cumpre ao Estado prestar outra forma de proteo: a da assistncia social. Neste campo de atuao, o Estado no exige pois no tem como exigir dos beneficirios qualquer contribuio.

No contexto da previdncia social temos os benefcios previdencirios, os quais, segundo ensinamentos de Gomes e Gottschalk (2000, p. 479):
So devidos ao segurado do INSS atingido por uma incapacidade para o trabalho, ou para o ganho, quando o nus de seu sustento e da famlia, nesse perodo, transferido ao segurador, que lhe devedor de uma prestao ressarcitria desse dano sofrido na sua atividade.

A licena-maternidade no decorrente de um dano, mas de uma condio que atribui um benefcio pecunirio, pela Previdncia Social, mulher trabalhadora, diante da poltica de proteo maternidade, a qual, segundo Segadas Vianna (1993, p. 874), visa a conservar em toda a integridade as foras vitais da operria, de modo a que ela possa cumprir normalmente sua funo de me. A Constituio Federal prev no art. 7, XVIII, na condio de direito fundamental1 que, so direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com durao de cento e vinte dias. Sendo assim, a Constituio garante, trabalhadora que vai dar a luz, o direito de ficar afastada por um determinado perodo do trabalho, cento e vinte dias, sem prejuzo do emprego e do salrio, para que possa recuperar-se do parto e acompanhar o desenvolvimento da criana nos primeiros meses de vida ou adaptao da criana no seio da famlia. Da mesma forma dispe o art. 392, caput, da CLT, que a empregada gestante tem direito licena-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuzo do emprego e do salrio.
Segundo Pinho (2002, p. 65), so os considerados indispensveis pessoas humana, necessrios para assegurar a todos uma existncia digna, livre e igual. No basta ao Estado reconhec-los formalmente, deve buscar concretiz-los, incorpor-los no dia-a-dia dos cidados e de seus agentes.
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Sob este aspecto, a licena-maternidade constitui-se de um direito social previsto na Constituio Federal, regulado pela legislao ordinria, que tem como consequncia o benefcio salrio-maternidade remunerado pela Previdncia Social. Por isso, adotar-se- o conceito de Sampaio (1993, p. 233), para quem a licena-maternidade consiste no perodo em que a mulher gestante fica afastada do trabalho sem prejuzo do emprego e do salrio, em virtude e durante a gravidez.

2.2 DIREITO DE PROTEO

O termo proteo, conforme Silva (1986, p. 485), vem do latim protectio, de protegere (cobrir, amparar, abrigar) e diz respeito a toda espcie de assistncia ou auxlio, prestado s coisas ou pessoas, a fim de que se resguardem contra os males que lhe possam advir. No direito do trabalho o Princpio da Proteo, conforme ensinamentos de Rodrigues (1993, p. 28):
Se refere ao critrio fundamental que orienta o Direito do trabalhador pois este, ao invs de inspirar-se num propsito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador. Enquanto no direito comum uma constante preocupao parece assegurar a igualdade jurdica entre os contratantes, no Direito do trabalho a preocupao central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante esta proteo, alcanar-se uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes.

Para Sssekind (1993, p. 128) respeitante a proteo do trabalhador:

O princpio da proteo do trabalhador resulta das normas imperativas e, portanto, de ordem pblica, que caracterizam a instituio bsica do Estado nas relaes de trabalho, visando a opor obstculos autonomia da vontade. Essas regras cogentes formam a base do contrato de trabalho uma linha divisria entre a vontade do Estado, manifestada pelos poderes competentes, e a dos contratantes.

Diante deste amparo preferencial ao trabalhador, diversos direitos subjetivos foram criados em benefcio dos empregados, cujo objetivo proteger a categoria profissional e equilibrar as relaes de produo entre empregadores e empregados. Aduz Silva (1986, p. 76) que o termo direito:
Diz respeito uma faculdade ou uma prerrogativa outorgada pessoa (sujeito ativo do direito), em virtude da qual a cada um se atribui o que seu (suum cuique tribuere), no se permitindo que outrem venha prejudic-lo em seu

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interesse (neminem laedere), porque a lei (norma agendi), representando a coao social, protege-o em toda a sua amplitude.

Diante do exposto, para efeito do presente estudo, entender-se- como direito de proteo, a prerrogativa legal outorgada ao empregado com a finalidade de resguardar interesses profissionais imperativos e equilibrar as relaes de produo entre empregadores e empregados.

2.3 EMPREGADA GESTANTE

No Vocabulrio Jurdico de Silva (1986, p. 156), empregado o vocbulo utilizado, na terminologia jurdica, para indicar a pessoa fsica que, unida ou ligada a outra, por se encontrar sob sua direo, presta servios a esta, em regra, mediante uma remunerao. Sob esse aspecto, empregado, conforme art. 3 da Consolidao das Leis do Trabalho: toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio. Conclui-se ento que o empregado , sempre pessoa fsica, cujos servios contratados devem ser prestados de modo no eventual, definindo-o como uma pessoa fsica que se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestao (salrio), a prestar trabalho continuado em proveito de outra pessoa, fsica ou jurdica, a quem fica juridicamente subordinada (MARANHO, 1993, p.291-2). Sampaio (1993, p. 190) define gestante como a mulher grvida, no perodo de gestao. Por isso, para efeito da presente pesquisa adota-se o conceito de empregada gestante como a mulher grvida que presta trabalho no eventual e remunerado, subordinado pessoa fsica ou jurdica, seu empregador.

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3 PROTEO MATERNIDADE

A proteo maternidade visa a conservao da integridade fsica da trabalhadora, para que possa se dedicar integralmente ao filho, e a proteo da criana que vai nascer, novo integrante da famlia (MARANHO, apud OLIVEIRA, 1993, p. 283). Aduz Vianna (1993, p. 874), que a proteo maternidade visa a conservar em toda a integridade as foras vitais da operria, de modo a que ela possa cumprir normalmente sua funo de me. A proteo maternidade, na lio de Horvath Jnior (2004, p. 49):
fruto da evoluo da proteo do trabalho feminino, e visa a no discriminao da mulher no mercado de trabalho. Por proteo especial maternidade deve-se entender uma srie de mecanismos criados por lei que visam amparar a mulher durante a gravidez e aps o parto.

Verifica-se, desde logo, que a proteo destina-se tanto gestante quanto criana, para que no falte ambos recursos financeiros e condies de manter a sade.

3.1 EVOLUO HISTRICA

O trabalho feminino sempre esteve presente no decorrer da histria, evoluindo dos afazeres domsticos existentes na relao familiar para o trabalho remunerado junto sociedade. Descreve Horvath Jnior como era a participao da mulher nos primrdios tempos:
A participao da mulher era visvel tanto nas tarefas de subsistncia e nas atividades econmicas, quanto nos afazeres domsticos. [...] Nas sociedades menos desenvolvidas, cabia s mulheres o trabalho com a terra, com a criao de animais e a confeco de utenslios domsticos e de tecidos para fazer roupas para a famlia, alm dos cuidados pertinentes habitao, a alimentao e a criao dos filhos. (HORVATH, 2004, p. 47).

Na idade mdia, o trabalho da mulher passa para alm das portas domsticas, mas com muitas restries:
Com a predominncia da estrutura familiar patriarcal, o trabalho da mulher desenvolvia-se dentro dos prprios lares ou em pequenas unidades de

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produo artesanal. Mesmo aps a admisso do trabalho da mulher nos grmios ela continuava sendo espoliada, pois no podia galgar funes diretivas, tampouco chegar categoria de mestre. (HORVATH JNIOR, 2004, p. 47).

Com o surgimento das mquinas e com a Revoluo Industrial do sculo XVIII na Inglaterra, o trabalho da mulher tomou novos rumos, sendo utilizado em larga escala. Porm, diante da produo em escala atravs do uso de mquinas, deu-se incio ao processo de explorao do trabalho da mulher (FRANCO FILHO, 1996, p. 26). A lio de Martins (2007, p. 583) ensina que:
No decorrer da Revoluo Industrial, o trabalho da mulher foi muito utilizado, principalmente para a operao de mquinas. Os empresrios preferiam o trabalho da mulher nas indstria porque elas aceitavam salrios inferiores aos dos homens, porm faziam os mesmos servios que estes. Em razo disso, as mulheres sujeitavam-se a jornadas de 14 a 16 horas por dia, salrios baixos, trabalhando em condies prejudiciais sade e cumprindo obrigaes alm das que lhes eram possveis, s para no perder o emprego. Alm de tudo, a mulher deveria, ainda, cuidar dos afazeres domsticos e dos filhos. No se observava uma proteo na fase de gestao da mulher, ou de amamentao.

Vrios fatores influenciaram o ingresso das mulheres nas fbricas, entre eles, reduo do esforo muscular, aumento da procura de mo-de-obra, reduo dos salrios dos homens, obrigando com que as mulheres buscassem sustento para a famlia. Porm era baixa a remunerao para as mulheres, denominadas meiafora, junto com as crianas, que se sujeitavam a qualquer remunerao e salrio. (ROBORTELLA, apud LAVOR, 1996, p. 13). As guerras tambm influenciaram para o crescimento do trabalho feminino nas fbricas:
as guerras, por sua vez, tambm contriburam grandemente para o aumento do trabalho feminino, porquanto nenhum pas poderia manter a mquina blica atuante sem o respaldo da mquina industrial. Ora, sendo os homens levados para o front, na retaguarda cresceu em importncia o trabalho feminino na indstria e no comrcio. (LAVOR, 1996, p. 13).

Diante das dificuldades e problemas que comearam a surgir com o ingresso da mulher em vrios setores da economia, pois as operrias sujeitavam-se a qualquer jornada, ocasionando prejuzo sade, surgem as primeiras leis protetoras do trabalho feminino em 1842 na Inglaterra:
Foi na Inglaterra, onde surgiu a primeira lei protetora da mulher, o Coal Mining Act, de 19.08.1842, proibindo o trabalho da mulher em subterrneos, depois veio o Factory Act, em 1.844, limitando a jornada de trabalho da mulher em 12 horas e proibindo perodos noturnos e somente em 1.878, o Factory and Workshop Act vedou trabalhos perigosos e insalubres para mulheres. (MARTINS, 2007, p. 583).

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Corrobora Lavor (1996, p. 13) ao relatar que, na Inglaterra, em 1847, a jornada de trabalho das mulheres foi limitada a dez horas pelo Tem Hours Act. Na Frana, em 1874, comeam a surgir leis de proteo ao trabalho feminino, conforme Martins (2007, p. 583):
Na Frana, houve uma lei de 19.05.1874 que proibiu o trabalho da mulher em minas e pedreiras, assim como o trabalho noturno para menores de 21 anos. A lei de 02.11.1892 limitou a jornada de trabalho das mulheres em 11 horas. A lei de 28.12.1909 outorgou o direito s mulheres grvidas o repouso no remunerado de oito semanas, vedando o carregamento de objetos pesados.

Descreve Nascimento (2007, p. 1003a) que, na Alemanha, o Cdigo Industrial, de l891, tambm se ocupou do problema, fixando algumas normas mnimas. Mas, foi a partir de 1919, com o Tratado de Versalhes, que dispensado obreira normas internacionais de proteo ao trabalho, segundo Gomes e Gottschalk, (200, p. 404-405):
Com o Tratado de Versalhes e as Conferncias Internacionais do Trabalho realizadas pela OIT, a partir de 1919, o trabalho da mulher e do menor comeou a merecer a devida ateno dos povos cultos, que o regulamentaram sob o critrio da durao, da idade, das condies de insalubridade ou periculosidade do servio, as condies fisiolgicas da mulher (proibio do trabalho antes e depois do parto) e proibio do exerccio de determinadas profisses ou atividades no condizentes com a moralidade.

Ento, com a finalidade de proteo sade da mulher ficou proibido o exerccio em determinadas atividades e limitao na jornada de trabalho, estendendo-se para a maternidade como forma de proteo maternidade (HORVATH JNIOR, 2004, p. 48). Quanto s primeiras regras de remunerao durante o perodo de repouso, destaca-se:
O primeiro pas a conceder prestaes econmicas da maternidade foi a Itlia, atravs da Lei n 520, de 17 de julho de 1910. [...] Esta prestao era paga no caso de aborto ou de parto prematuro, mediante um seguro especial administrado pela Caixa de Maternidade e custeado com recursos dos empregadores e dos trabalhadores. Pode-s , ento afirmar que a Itlia foi o primeiro pas a estabelecer o seguro obrigatrio da maternidade, independentemente da enfermidade. (AUGUSTO PAROLI, apud HOVARTH JUNIOR, p. 49-50).

Quanto proteo maternidade no Brasil, ser objeto de estudo especfico mais adiante, mas antecipa-se que o pas adota medidas que se adaptam ou, por vezes, registram-se mais benficas que as recomendadas ou convencionadas por organismos internacionais.

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3.2 NO DIREITO INTERNACIONAL

A proteo ao trabalho da mulher e maternidade, se destacam com o surgimento de organismos internacionais como a ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO (OIT) E A ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS (ONU), trazendo normas e regulamentaes atravs da edio de Tratados, Convenes e Recomendaes sobre o tema. Segundo Franco Filho (1996, p. 28 ), a Conveno de Berna (1906) protegia a mulher contra condies excessivamente duras de trabalho, especialmente na maternidade. Na lio de Sssekind (1993, p. 81):
A idia da internacionalizao da legislao social-trabalhista surgiu na primeira metade do sculo XIX, quando se generalizou, em diversos pases, a tese de que o Estado deveria intervir nas relaes de trabalho a fim de assegurar um mnimo de direitos irrenunciveis aos trabalhadores.

A Organizao Internacional do Trabalho (OIT), segundo Sssekind (1987, p.115), foi criada pelo Tratado de Paz de 1919 (Tratado de Versailhes), como parte da Sociedade das Naes (art. 6), da qual recebia a receita destinada ao custeio das atividades empreendidas. Com relao mulher trabalhadora, Martins (2007, p. 583) afirma que, no mbito da OIT, a prpria Constituio dessa entidade j reala a necessidade de proteo ao trabalho da mulher. Vrios tratados, convenes, recomendaes e protocolos pertinentes a proteo ao trabalho da mulher e da maternidade foram elaborados a partir de 1919 com a criao da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), entre eles, destacase os relacionados a proteo maternidade: Conveno n 3, de 1919, ratificada pelo Brasil, trata do trabalho da mulher antes e depois do parto; Conveno n 103, de 1952, ratificada pelo Brasil, diz respeito proteo maternidade; Conveno n 171, de 1990, fala sobre trabalhos noturnos e da proteo especial em razo da maternidade; Conveno n 183, de 2000, rev a Conveno n 103 da OIT. Prev que a durao da licena gestante de 14 semanas, sujeito a prorrogao em caso de enfermidade ou complicaes ps-parto. Recomendaes: n 12, de 1921, trata da proteo antes e depois do parto; n 67, de 1944, aspectos sobre auxliomaternidade; n 92, de 1952, novamente sobre a proteo da maternidade; n 123,

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de 1965, trata do emprego das mulheres e suas responsabilidades familiares; n 165, de 1981, sobre a oportunidade e tratamento igual para todos os trabalhadores, homens e mulheres (MARTINS, 2007, p. 584). Conforme observa Horvath Jnior (2004, p. 56), desde seus primrdios, a OIT se preocupou com a maternidade, tanto que j na sua primeira reunio, realizada em 29/10/1919, em Washington, foi estabelecida a Conveno n 3, relativa proteo da maternidade. Respeitante a Conveno n 103, de 1952, nos diz Sssekind (1987, p. 317) em relao s prestaes de maternidade:
Adotada, portanto, no mesmo ano em que foi aprovado o diploma sobre as normas mnimas da seguridade social, , de aplicao geral, beneficiando as mulheres empregadas em empresas pblicas e privadas (art. 1). Mediante apresentao de um certificado mdico, no qual indique a data presumida do parto, ser assegurado mulher um repouso mnimo de doze semanas, o qual, dever ter, aps o parto, durao no inferior a seis semanas, ainda que, para este fim, tenha de ser prorrogada a licena global (art. 3). No curso desse perodo de repouso a mulher ter direito a receber prestaes em dinheiro e assistncia mdica (art.4, 4), vedado, assim, para evitar discriminao contra a mulher, que a legislao nacional imponha ao respectivo empregador o nus direto da manuteno do salrio da gestante (art. 4, 8).

Entre todas as Convenes da OIT, ressalta-se tambm a de n 183, que trata da proteo maternidade. Segundo Horvath Jnior (2004,p. 61):
Esta conveno foi aprovada pela Conferncia Internacional do Trabalho em 15 de junho de 2000 e revisou as anteriores que previam proteo maternidade. Em seu prembulo, afirma-se a necessidade de se conceder proteo gravidez com responsabilidade compartilhada entre o governo e a sociedade, com o objetivo de promover a igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, ratificando as demais convenes internacionais e tratados sobre esta matria.

Outros organismos internacionais, alm da OIT, se manifestaram com o objetivo de proteger a mulher trabalhadora gestante. A Declarao dos Direitos do Homem tambm trata da no discriminao. Respeitante ao tema, Martins (2007,p. 584) relata que:
A Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 10/12/48, versou sobre regras de no-discriminao por motivo de sexo. O Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 16/12/66, em seu art. 3, determina a igualdade de direitos entre homens e mulheres.

E, segundo Franco Filho (1996, p. 28), a Declarao Universal dos Direitos do Homem declara tambm que, homem e mulher fundam a famlia com iguais direitos com relao ao casamento e reconhece a isonomia salarial. Na Amrica, Franco Filho (1996, p. 28) descreve:

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A Carta da Organizao dos Estados Americanos (Bogot, 1948) adota o princpio da igualdade entre seres humanos sem distino de sexo (art. 43, a), ao tratar das normas sociais. Iguala tambm homem e mulher (art. 2) e protege a gravidez e a amamentao (art. 7). O Pacto de San Jos da Costa Rica probe discriminao por sexo (art.1, 1), igualando homem e mulher no que tange proteo da famlia (art. 17, 2 e 4).

Com relao a Organizao das Naes Unidas (ONU), destaca-se a Conveno de 1979, que versa sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher, prescreve no prembulo e no artigo 11, 2:
Tendo presente a grande contribuio da mulher ao bem-estar da famlia e ao desenvolvimento da sociedade, at agora no plenamente reconhecida, a importncia social da maternidade e a funo dos pais na famlia e na educao dos filhos, e conscientes, de que o papel da mulher na procriao no deve ser causa de discriminao mas sim que a educao dos filhos exige a responsabilidade compartilhada entre homens e mulheres e a sociedade com um conjunto, [...]. Concordam no seguinte: [...] Art. 11. 2 A fim de impedir a discriminao contra a mulher por razes de casamento ou maternidade e assegurar a efetividade de seu direito a trabalhar, os Estados Partes tomaro as medidas adequadas para: a) proibir, sob sanes, a demisso por motivo de gravidez ou licena de maternidade e a discriminao nas demisses motivadas pelo estado civil; b) implantar a licena de maternidade, com salrio pago ou benefcios sociais comparveis, sem perda do emprego anterior, antiguidade ou benefcios sociais; c) [...] d) dar proteo especial s mulheres durante a gravidez nos tipos de trabalho comprovadamente prejudiciais para elas (SSSEKIND, 1987, p. 556-557).

Deste modo, os Tratados, Convenes e Recomendaes internacionais se dedicam a proteger a mulher contra a discriminao e a adoo de mecanismo protetivos durante a gestao e aps o parto.

3.3 NO DIREITO BRASILEIRO

No direito brasileiro, foram editadas vrias leis visando a proteo da maternidade e da criana com a finalidade de preservar a sade da me e do filho, repouso e garantia de sustento famlia, observando sempre ou indo alm das normas convencionadas por Tratados, Convenes ou Recomendaes. Neste sentido, Segadas Vianna (866) destaca:
O exame comparado da legislao estrangeira de proteo ao trabalho feminino e da vigente no Brasil leva, sem a menor dvida, convico de que nosso pas, neste como em outros aspectos das leis sociais, se coloca em posio de destaque. Ampla e minuciosa, a lei brasileira no s

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assegura mulher a completa equiparao jurdica ao homem como lhe d a necessria proteo legal, tendo em vista suas condies fsicas e, especialmente, a nobre funo, que lhe cabe, de me.

A partir de normas, princpios e instrumentos legais que visam a proteo do trabalho da mulher e da maternidade, a legislao ptria tambm adota medidas de incentivo e conservao do trabalho feminino, seja na esfera constitucional, trabalhista e previdenciria.

3.3.1 Previses constitucionais

Nas duas primeiras Constituies brasileiras, de 1824 e 1891 nada foi previsto a respeito da proteo maternidade (HORVATH, 2004, p. 69). Franco Filho (1996, p. 32) diz que somente a partir da Constituio de 1934 houve a consagrao da mulher enquanto trabalhadora, proibida a diferena de salrio por um mesmo trabalho (art.121, 1, a), garantida a assistncia maternidade (alnea h). Corrobora Martins (2004, p. 585) ao afirmar que a Constituio de 1934 garantia o repouso antes e depois do parto, sem prejuzo do salrio e do emprego, assegurando instituio de previdncia a favor da maternidade. Previa os servios de amparo maternidade (art. 121, 3). Na Constituio de 1937, com relao ao salrio-maternidade, segundo Horvath Jnior (2004, p. 70) previa:
Quanto ao salrio-maternidade, reiterou a proteo maternidade, estabelecendo a obrigao do empregador conceder repouso antes e depois do parto s empregadas, sem prejuzo do salrio. Seguindo a orientao da Conveno de Washington, promulgada pelo Brasil atravs do Decreto n 423, de 12 de novembro de 1935, o perodo de descanso foi fixado em seis semanas. A Carta Magna de 1937 consagrou a expresso seguro social no art. 137, m.

Com relao a Constituio de 1946, Horvath Jnior (2004, p. 72) diz que, o art. 164 da Carta de 1946 rezava, ainda: obrigatria, em todo o territrio nacional, a assistncia maternidade, infncia e adolescncia. A lei instituir o amparo das famlias de prole numerosa(grifo do autor). A Carta Magna de 1946, segundo Lavor (1996, p. 17):
Com relao aos direitos da mulher, restabeleceu a proibio de diferena de salrio por motivo de sexo, a garantia do salrio e do emprego quando

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do repouso da gestante antes e depois do parto e o direito Previdncia em favor da maternidade. Manteve a proibio de trabalho em indstrias insalubres e acrescentou a assistncia hospitalar e a assistncia mdica preventiva gestante.

A Lei Maior de 1967, segundo Martins (2007, p. 585/86): [...] assegurava o descanso remunerado gestante, antes e depois do parto, sem prejuzo do emprego e do salrio (art. 158, XI); previa a previdncia social, visando a proteo maternidade (art. 158, XVI). Sobre a Emenda Constitucional n 1, de 1969, descreve Martins (2007, p. 586) que [...] assegurou o descanso remunerado da gestante antes e depois do parto, sem prejuzo do emprego e do salrio (art. 165, XI); previu regras de previdncia social, visando a proteo maternidade (art. 165, XVI); [...]. Por fim, em 05 de outubro de 1988, foi promulgada a atual Constituio Federal, que segundo Horvath Jnior (2004, p. 73), chamada de carta cidad, por prestigiar os direitos e garantias individuais, bem como os direitos sociais, entre eles os direitos previdencirios. A Constituio Federal de 1988, em seu art. 6 determina que so direitos sociais, a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados. E, em seu art. 7, XVIII e XX, regula que so direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, entre outros, a licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com durao de cento e vinte dias e proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei (HOVARTH, 2004). (grifou-se) Com relao a proteo da mulher no mercado de trabalho, garantido na Constituio, principalmente gestante, Martins (2007, p. 586) declara:
A Constituio de 5.l0.1988 [...] Assegurou a licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com durao de 120 dias (art. 7, XVIII), quando anteriormente era de apenas 84 dias. Passou a haver uma previso de proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, conforme fossem determinados em lei (art. 7, XX). Proibiu a diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrios de admisso por motivo de sexo (art. 7, XXX). O art. 5, I, da Constituio assegura que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, no mais se justificando qualquer distino entre ambos. O art. 10, II, b, do ADCT prev a garantia de emprego mulher gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto, o que nunca havia sido previsto em mbito constitucional ou legal, apenas em normas coletivas de certas categorias.

O legislador, quando estabeleceu prazo de 120 dias para licenamaternidade e no mais 84 dias, gerou polmica quanto a sua auto-aplicabilidade,

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pois no definiu quem seria o responsvel pelo pagamento dos dias prorrogados, se o empregador ou o sistema previdencirio. Para resolver a polmica gerada sobre o tema, pois teria que haver uma fonte de custeio para pagamento dos dias acrescentados pela Constituio de 1988, o Conselho de Recursos da Previdncia Social (CRPS), enquanto rgo jurisdicional administrativo editou o Enunciado n 2, que declarava: salrio-maternidade Custeio Lei n 7.787/89. A Lei n 7.787, de 30.06.1989, assegurou fonte de custeio para pagamento total dos cento e vinte dias do salrio-maternidade pela Previdncia Social, a partir de 1 de setembro de l989, data incio de sua vigncia (HORVATH JNIOR, 2004, p. 74) A Constituio de 1988 estabelece critrios para a organizao da Previdncia Social, entre eles a proteo maternidade, conforme o artigo que segue:
Art. 201. A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, e atender, nos termos da lei, a: [...] II - proteo maternidade, especialmente gestante; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) [...]

Com relao ao inciso II do art. 201 da CF/88, Horvath Jnior (2004, p. 74, grifo do autor), esclarece que tal colocao prev cobertura, nos termos da lei, maternidade, especialmente gestante. Da expresso especialmente gestante, depreende-se que a proteo maternidade pode ir alm da biolgica. Com relao proteo dada empregada gestante, Delgado (2007, p. 783) explica que:
A maternidade recebe normatizao especial e privilegiada pela Carta de 1988, autorizando condutas e vantagens superiores ao padro deferido ao homem e mesmo mulher que no esteja vivenciando a situao de gestante e recente parto. o que resulta da leitura combinada de diversos dispositivos, como o art. 7, XVIII (licena gestante de 120 dias), art. 226 (preceito valorizador da famlia) e das inmeras normas que buscam assegurar um padro moral e educacional minimamente razovel criana e adolescente (contidos no art. 227, CF/88, por exemplo).

Assim, a Constituio Federal de 1988, estabelece como direito social fundamental a licena-maternidade, visando a proteo da mulher antes e depois do parto, com um perodo de repouso e a proteo da criana, para que esta possa conviver ao lado da me mais intensamente no incio de sua vida, assegurando uma melhor adaptao de toda a famlia.

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3.3.2 Previses infraconstitucionais

Na legislao esparsa, foram editados vrios Decretos e Leis visando a regulamentao da tutela me trabalhadora. O marco inicial da proteo mulher trabalhadora maternidade, segundo ensina Horvath (2004, p. 75) foi o Decreto n 16.300, de 31 de dezembro de 1923:
O Decreto n 16.300, de 31.12.1923, o marco inicial da regulamentao infraconstitucional. O regulamento Nacional de Sade Pblica, que cuida do trabalho da mulher nos artigos 345 a 350, facultando s empregadas dos estabelecimentos da indstria e do comrcio, repouso de 30 dias antes e 30 dias depois do parto, mediante atestado apresentado pelo mdico do estabelecimento ou do empregador, relativo imposio do descanso. Determinou, ainda, que no perodo de trabalho, estas empregadas pudessem amamentar seus filhos, caixas a favor dos mais pobres, bem como obrigao de instalao de creches ou salas de amamentao, prximas aos locais de prestao de servio.

Mas, para outros autores, a primeira norma regulamentadora de proteo mulher trabalhadora e maternidade no Brasil, foi o Decreto n 21.417-A, de 17 de maior de 1932, decorrente do projeto do ento Ministro do Trabalho, Indstria e Comrcio Lindolfo Collor. Este Decreto, alm da proteo maternidade, prev outras providncias para as mulheres trabalhadoras em geral (Franco Filho, 1996). Segundo Vianna (1993, p. 872), com relao ao Decreto acima, comenta:
O Decreto n. 21.417, de 1932, determinava proibio do trabalho da gestante, assegurando, durante o perodo de 4 semanas antes e 4 semanas depois do parto, metade do salrio, e, depois do nascimento do filho, concedia dois descansos de meia hora para amamentao, num perodo de seis meses.

Esse decreto, segundo Horvath Jnior (75):

Proibia, tambm, a dispensa da mulher por motivo conferir empregada um auxlio correspondente salrios, de acordo com a mdia dos seis ltimos Caixas criadas pelo Instituto de Seguro Social e, empregador. de gravidez, alm de metade dos seus que seria pago pelas na falta destas, pelo

O Decreto n 24.273, de 27 de maio de 1934, criou o Instituo de Aposentadorias e Penses dos Comercirios (IAPC), sendo que as comercirias foram as primeiras a serem beneficiadas com o salrio-maternidade (HORVATH JNIOR, 2004, p. 75). Martins (2007, p. 586) relata que em 28.02.67, foi editado o Decreto n 229 que modificou tambm os arts. 389 e 392 da CLT para proporcionar a guarda

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de filhos de mulheres na empresa, descanso no perodo de quatro semanas antes e oito semanas depois do parto etc. Com a edio da Lei n 6.136, de 7 de novembro de 1974, o salriomaternidade passou a ser pago pela Previdncia Social e no mais ao encargo do empregador. Neste sentido, descreve Horvath Jnior (2004, p. 77):
Com a edio da Lei n 6.136, de 7 de novembro de 1974, o benefcio salrio-maternidade foi inserido no rol das prestaes previdencirias, passando a integrar o ncleo de proteo do inc. I do art. 22 da Lei n 3.807/60 (Lei Orgnica da Previdncia Social). Esta lei previa a exonerao do empregador do dever de pagar o salrio-maternidade, ficando o pagamento, a partir de ento, a cargo da previdncia social.

Com a edio da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, ficou regulamentado o sistema de seguridade social, sendo que a contingncia social maternidade est prevista nos arts. 71 73, dispondo, inicialmente, apenas a proteo para as seguradas empregadas, trabalhadoras avulsas e empregadas domsticas. Com o advento da Lei 8.861/94, foi dado nova redao ao art. 71 da lei acima e passou a conceder o salrio-maternidade s seguradas especiais. Depois, com a Lei 9.876/99, nova alterao na Lei de Benefcios (8.312/91), desta vez, passa a incluir a proteo maternidade a todas as seguradas da Previdncia Social, ou seja, passaram a ter direito ao salrio-maternidade as contribuintes individuais e facultativas (HORVATH JUNIOR, 2004, p.77). Por sua vez, a Lei n 11.770, de 09 de setembro de 2008, prorrogou o salrio-maternidade por mais 60 (sessenta dias) para as trabalhadoras das empresas participantes do Programa empresa Cidad. (CASTRO E LAZZARI, 2009, p. 657-658).

3.4 MEDIDAS ANTIDISCRIMINATRIAS

Com o intuito de proteger a empregada gestante durante a vigncia do contrato de trabalho, bem como quanto a contratao de mulheres pelas empresas, medidas de proteo so criadas para que no ocorra discriminao trabalhadora. Para melhor entendimento, necessrio se faz o esclarecimento dos conceitos de antidiscriminao e direito de igualdade.

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Entendem-se por medidas antidiscriminatrias a adoo do princpio da no-discriminao, ou seja, dar tratamento igual aqueles que so iguais (FRANCO FILHO, p. 33). E direito de igualdade, na lio de Pinho (2002, p. 95) consiste:
Igualdade consiste em tratar os iguais, com os mesmos direitos e obrigaes, e desigualmente os desiguais. Tratar igualmente os desiguais seria aumentar a desigualdade existente. Nem todo tratamento desigual inconstitucional, somente o tratamento desigual que aumenta a desigualdade naturalmente j existente. No teria sentido conceder benefcios de forma igual para os que necessitam e para os que no necessitam da assistncia do Poder Pblico.

Respeitante a questes que envolvem o contrato de trabalho, Nascimento (1998, p. 305) diz que nas relaes de trabalho os poderes empresariais podem facilitar tratamentos discriminatrios do empregado, tanto na admisso ao emprego como no curso do contrato de trabalho e, tambm, nas dispensas de empregados. E, pertinente trabalhadora gestante, destaca Nascimento (1998, p. 305) sobre a Conveno n. 111 da OIT:
O art. 11 da mesma Conveno refere-se, especificamente, eliminao da discriminao no emprego da mulher mediante: [...] g) a proibio da dispensa por motivo de gravidez ou licena-maternidade, e a discriminao nas dispensas motivadas pelo estado civil; h) o direito licenamaternidade; i) a proteo especial durante a gravidez, nos tipos de trabalho comprovadamente prejudiciais a esse estado.

O Brasil segue as normas internacionais que condenam a discriminao. Para tanto, a legislao ptria adota regras de proteo ao trabalho feminino durante o perodo de gestao e aps o parto. Com relao a Constituio de 1988 no que se refere ao tratamento igual a todos, Silva (1993, p.193) descreve que:
A Constituio de 1988 abre o captulo dos direitos individuais com o princpio de que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza (art. 5, caput). Refora o princpio com muitas outras normas sobre a igualdade ou buscando a igualizao dos desiguais pela outorga de direitos sociais substanciais. Assim que, j no mesmo art. 5, declara que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes. Depois, no art. 7, XXX e XXXI, vm regras de igualdade material, regras que probem distines fundadas em certos fatores, ao vedarem diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil e qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia. A previso, ainda que programtica, de que a Repblica Federativa do Brasil tem como um de seus objetivos fundamentais reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3, III), a veemente repulsa a qualquer forma de discriminao (art.3, IV), a universalidade da seguridade social, a garantia ao direito sade, educao baseada em princpios democrticos e de igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola, enfim a preocupao com a justia social como objetivo das ordens econmica e social (arts. 170, 193, 196 e

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205) constituem reais promessas de busca da igualdade material. (grifo do autor)

Deste modo, a empregada gestante recebe tratamento diferenciado na busca de sanar as dificuldades que encontraria se no tivesse a proteo legal durante e aps a gestao. Corrobora Franco Filho (1996, p. 35) ao afirmar:
Qualquer restrio ao trabalho da mulher deve ser eliminada e h que se lhe garantir completa liberdade de acesso ao exerccio de qualquer atividade. esse caminho que est a seguir a humanidade. A nica ressalva continua a ser a proteo gravidez e maternidade, momento sublime da mulher, pelo sagrado instante da procriao.

Da lio de Delgado (2007, p. 783), extramos que: qualquer situao que envolva efetivas consideraes e medidas de sade pblica (e o perodo de gestao e recente parto assim se caracterizam) permite tratamento normativo diferenciado, luz de critrio jurdico valorizado pela prpria Constituio da Repblica. Declara Franco Filho (1996, p.34) que as normas de proteo gravidez e maternidade, ao contrrio de discriminatrias, devem ser compreendidas como imperiosas. A Lei n 6.136, de 07.11.74, passou para a Previdncia Social, o pagamento do salrio-maternidade. Sem o nus da remunerao da licena gestante, as empresas passaram a contratar mais mulheres para o trabalho. Com a edio dessa lei, houve um incentivo no mercado de trabalho contratao de mulheres (MARTINS,2007, p. 586). Neste norte, a Constituio de 1988, no art. 7, XVIII, declara que so direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhora de sua condio social: licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com durao de cento e vinte dias. O art. 10, II, b do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias dispe que at que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7, I, da Constituio, fica vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto. Trata o referido artigo de medida antidiscriminatria, garantindo estabilidade provisria durante a gestao empregada para que esta consiga, atravs da manuteno do emprego, condies financeiras de sustentar o filho que vai nascer.

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Horvath Jnior (2004, p. 49) traz o mesmo entendimento, ao afirmar que a proteo maternidade visa a no discriminao da mulher no mercado de trabalho. Deste modo, dispe o art. 392, caput, da CLT, que a empregada gestante tem direito licena-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuzo do emprego e do salrio. Na legislao trabalhista, afirma Nascimento (1998, p. 305) que [...] outra defesa a da mulher gestante mediante leis e convenes coletivas de trabalho que asseguram garantias contra dispensas arbitrrias, tendo como causa a futura maternidade e para que a mulher possa ter condies de dar assistncia ao filho que nasce. Com relao ainda s medidas antidiscriminatrias, Nascimento (2007, p. 190b) explica:
A Lei n. 9.029, de 13.4.1995, considera ato discriminatrio do trabalho da mulher a exigncia, pelo empregador, de teste, exame, percia, laudo, atestado, declarao ou outro qualquer meio destinado a esclarecer se est grvida ou esterelizada. O ato punido com deteno de 1 a 2 anos, multas administrativa de 10 a 50 vezes o maior salrio pago pelo empregador e a proibio de financiamentos em instituies oficiais. Havendo dispensa discriminatria originria dos mesmos motivos, a lei prev reintegrao no emprego com os salrios do perodo de afastamento em dobro. Seguiu-se a Lei n. 9.799, de 1999, que estabeleceu regras para o acesso da mulher ao mercado de trabalho, tipificou como discriminatrios diversos atos, como a publicao de anncio de emprego no qual haja referncia ao sexo, salvo quando necessrio, tendo em vista a natureza da funo, ampliando as medidas de proteo maternidade e de combate discriminao.

Diante do exposto, verifica-se que a Constituio Federal de 1988, a legislao trabalhista e Previdncia Social, adotam medidas contra a discriminao da mulher no mercado de trabalho, assegurando, entre outras, licena-maternidade sem prejuzo do emprego e do salrio, estabilidade provisrias e remunerao atravs do benefcio previdencirio salrio-maternidade.

3.5 ASPECTOS GERAIS QUE JUSTIFICAM A PROTEO MATERNIDADE

A proteo maternidade se d em decorrncia de vrios elementos que justificam a adoo de medidas protetivas, pois durante a gestao e aps o parto a mulher se encontra em situao diferenciada com consequncias diretamente

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relacionadas me e ao filho, como aspectos fsicos, emocionais, sociais, financeiros e indiretamente toda sociedade como risco social, contingncia social, impacto demogrfico, proteo ao menor, seguridade social e responsabilidade social da empresa. Neste sentido, corrobora Maranho, apud Oliveira (1993, p. 283) ao dizer que a proteo maternidade visa conservar em toda a integridade as foras vitais da operria de modo a que ela possa cumprir normalmente sua funo de me com reflexos em futuras geraes. Nas palavras de Lavor (1996, p. 19):
A prevalncia e quase a exclusividade das preocupaes modernas se dirige para a proteo maternidade a grandiosa tarefa da mulher - , no s para se dar cumprimento ao princpio da igualdade dos direitos do homem e da mulher como tambm em razo do interesse pblico e social que est revestido a matria.

Neste aspecto, o Estado e toda a sociedade, no transcorrer da histria, buscou adotar medidas protetivas em razo da maternidade e da criana, com o objetivo de sanar eventuais danos sade da mulher e do filho, bem como garantir o surgimento de futuras geraes, uma vez que a mulher, sem a proteo da lei, incorreria em discriminao no mercado de trabalho. A mulher est cada vez mais conquistando espao em todas as frentes de trabalho, e diante desta realidade, surgem consequncias em vrios setores da sociedade, como na famlia e na populao, que, dependendo do comportamento da mulher, das empresas e do governo, podem surtir efeitos negativos para toda uma nao. A seguir, ser relacionado os fundamentos que influenciaram as medidas protetivas adotadas pela legislao como forma de garantir, de maneira geral, o bem de toda a famlia.

3.5.1 Risco social

Atravs de Santoro-Passarelli, apud Horvath Jnior (2004, p. 27) extramos o conceito de risco social:
Risco social o perigo que ameaa o indivduo e se transfere para a sociedade atingindo toda a coletividade, fazendo surgir a necessidade

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social. Cabe previdncia social a funo de aliviar a necessidade social surgida em virtude da ocorrncia dos eventos previamente selecionados, garantindo uma tutela de base (mnimo vital).

Respeitante Previdncia Social, responsvel em assegurar proteo aos segurados, explicam Castro e Lazzari (2009, p. 54) que:
A Previdncia Social , portanto, o ramo da atuao estatal que visa proteo de todo o indivduo ocupado numa atividade laborativa remunerada, para proteo dos riscos decorrentes da perda ou reduo, permanente ou temporria, das condies de obter seu prprio sustento. Eis a razo pela qual se d o nome de seguro social ao vnculo estabelecido entre o segurado da Previdncia e o ente segurador estatal.

Sendo assim, a maternidade evento protegido pela Previdncia Social atravs do sistema contributivo, suportado por toda a sociedade, para garantir que a me tenha condies de sustentar sua famlia por ocasio da licena-maternidade.

3.5.2 Contingncia Social

Explica Horvath Jnior (2004, p. 29) que contingncia social vem a ser evento susceptvel de produzir uma reduo ou supresso da atividade do beneficirio ou de impor cargas econmicas suplementares. A maternidade uma contingncia social protegida pela Constituio Federal do Brasil em seu art. 201:
A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, e atender, nos termos da lei, a: [...] II - proteo maternidade, especialmente gestante; [...]

Nesse sentido, salienta Horvath Jnior (2004, p. 32) que, nosso sistema previdencirio enumera entre os eventos capazes de gerar o estado de necessidade social, a maternidade biolgica (gravidez) e a maternidade scio-jurdica (adoo), aps a edio da Lei n 10.421, de 15 de abril de 2002. Desta feita, a maternidade uma contingncia social abrigado pelo sistema previdencirio e constitucionalmente previsto nos moldes do art. 201, uma vez que com a chegado do filho, gastos suplementares sero exigidos da me.

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3.5.3 Seguridade social e famlia

A Constituio de 1988 determina no art. 226, caput, que a famlia , base da sociedade, tem especial proteo do Estado. Neste sentido, afirma Silva (1993, p. 720) afirmada como base da sociedade e tem especial proteo do Estado, mediante assistncia na pessoa de cada um dos que a integram e criao de mecanismos para coibir a violncia no mbito de sua relaes. A adoo de polticas pblicas favorveis s famlias em diversos pases tem como objetivo reduzir a pobreza e a excluso social, sendo assim a previdncia preocupa-se em dar seguridade social famlia (HORVATH Jnior, p. 34-35). Com relao a seguridade social, destaca Duarte (2003, p. 13) que, nos termos do artigo 194 da CF, compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social. Desse modo, sendo a famlia a base de toda a sociedade, e sendo a maternidade como garantidora de futuras geraes, o Estado e a Previdncia Social criam mecanismos para que todos preservem essa instituio.

3.5.4 Impacto demogrfico

A expectativa de vida no Brasil vem aumentando, graas aos avanos da medicina, medidas de preveno contra doenas, saneamento de esgoto nas cidades, fornecimento de gua potvel populao, informaes sobre hbitos alimentares, prticas de esportes e outras atividades para manter o corpo e mente saudveis, enfim, uma srie de novos hbitos que proporcionam qualidade de vida e longevidade. Com esse aumento na expectativa de vida, o Sistema Previdencirio passa a tomar medidas para garantir o sistema de seguridade, ou seja, aumenta a idade para aposentadoria, pois quem mantm o sistema, atravs de contribuies, alm das empresas, so os trabalhadores em atividade.

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Quanto natalidade, vem apresentando alteraes com as mudanas ocasionadas pelas conquistas da mulher no mercado de trabalho. Corrobora nesse sentido Horvath Jnior (2004, p. 43) quando afirma:
O envelhecimento populacional consequncia do declnio da fecundidade decorrente da diminuio da taxa de natalidade, do aumento da participao da mulher no mercado de trabalho, dos avanos da medicina, aperfeioamento dos mtodos anticoncepcionais, entre outros.

Gottschalk e Gomes (2000, p. 406) relatam que, em relao mulher, o legislador, com o objetivo de assegurar o desenvolvimento demogrfico, cuida de preservar a sua funo fundamental da maternidade. Sobre o desenvolvimento demogrfico, Horvath Jnior (2004, p. 40) relata que:
Segundo dados estatsticos do IBGE Indicadores Demogrficos, a taxa de fecundidade do brasileiro est caindo progressivamente. O nmero de filhos por mulher passou de 2,7 em 1990, para 2,18 em 2001. A expectativa que esse ndice chegue a 2,15 em 2005. A taxa de natalidade (por mil habitantes) caiu de 23,5 em 1990, para 19,89 em 2001.

Essas alteraes no quadro demogrfico brasileiro, demonstram que os brasileiros esto vivendo mais, as mulheres passaram a ter menos filhos e participar mais da vida econmica do pas atravs do seu trabalho. A previdncia Social se vale do princpio da solidariedade entre as geraes e com a queda da natalidade, seus efeitos sero negativos para a prestao dos benefcios. E num Estado Democrtico de Direito, necessrio se faz a adoo de polticas pblicas que venham a garantir o desenvolvimento populacional, em nveis aceitveis, para a manuteno das taxas de natalidade (HORVATH, 2004, p. 40-45). Horvath (2004, p. 42) cita estatstica do IBGE com relao ao nmero de mulheres em atividade laborativa:
Segundo dados do IBGE, fonte PNAD 2001 (Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios), no Brasil, considerando-se a populao residente (cerca de 50,4 milhes de famlias), tem-se que 27,3% dos responsveis pela famlia so mulheres, Se for includo o universo de aposentados e pensionistas, observa-se que a presena de mulheres responsveis pela famlia sobe para 42,5%. [...] A populao ocupada total no setor privado de 70.580.143, sendo 42.529.470 homens e 28.050.673 mulheres.

Tendo em vista o desequilbrio demogrfico, que pode gerar baixos ndices de natalidade, a exemplo de pases europeus, pois as mulheres so livres para decidir sobre a maternidade, que a legislao adota medidas protetivas como licena de 120 dias por ocasio do nascimento do filho, sem prejuzo do emprego e da remunerao mensal (CF/88, art. 7, XVIII e CLT, arts. 392/393), garantia do

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emprego desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto (ADCT, art. 10,II, b) e salrio-maternidade custeado pela Previdncia Social (art. 71 a 73 da Lei n. 8.213/91). Atravs de instrumentos legais protetivos, a mulher empregada encontra amparo na lei para sua proteo no mercado de trabalho diante de uma possvel gestao.

3.5.5 Causas fsicas, sociais e econmicas

As causas que deram origem proteo maternidade so, primeiro, as de ordem mdica, tendo em vista altos ndices de mortalidade materna e infantil, e segundo, as de ordem social, relativas ao dilema que as mes se deparavam, ou seja, ou no descansavam antes e depois do parto, ficando expostas ao risco de doenas e morte, ou descansavam mas no recebiam nenhum tipo de remunerao, trazendo srias dificuldades financeiras ao lar (Horvath Jnior, 2004, p. 33). Desta feita, a interveno do Estado impondo regras para a proteo maternidade, como a licena sem prejuzo do emprego e salrio-maternidade pago pela previdncia, proporcionou s mes melhores condies scio-econmicas. A proteo maternidade est focada em trs aspectos: aspecto fsico, pelas transformaes hormonais durante a gravidez, o que acarreta proibio de carregar pesos acima do permitido (20 kg se contnuo e 25 kg se ocasional), direito ao perodo para amamentao, creches nas empresas se esta possui mais de 30 mulheres com idade superior a 16 anos, salas adequadas para amamentao e proibio da mulher trabalhar durante o perodo licena; aspecto profissional, que consiste, por exemplo, na proibio de dispensa da mulher empregada da data da confirmao da gravidez at 5 meses aps o parto, conforme art. 10, II, b do ADCT e aspecto econmico, que corresponde ao recebimento do salrio-maternidade (HORVATH JNIOR, 2004, p. 33-34, grifou-se). Mas, no entendimento de Nascimento (2007, p. 1003a), os fundamentos para proteo da maternidade so de ordem fisiolgica e social, conforme destacase:

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So os seguintes os fundamentos apontados pela doutrina para justificar a interveno do direito na defesa da mulher que trabalha profissionalmente: 1) Fundamento fisiolgico: a mulher no dotada da mesma resistncia fsica do homem e a sua constituio mais frgil, de modo a exigir do direito uma atitude diferente e mais compatvel com o seu estado; 2) Fundamento social: interessa sociedade a defesa da famlia, da por que o trabalho feminino da mulher deve ser especialmente protegido, de tal modo que a maternidade e as solicitaes dela decorrentes sejam devidamente conciliadas com as ocupaes profissionais. O filho em idade de amamentao necessita da presena da me. A mulher, por ocasio do parto, precisa de repouso conveniente (grifo do autor).

Para Arnaldo Sssekind, apud Lavor (1996, p. 15) as medidas protetoras ao trabalho feminino tm as seguintes razes:
a) o reconhecimento da importncia da funo da mulher no lar, na execuo dos trabalhos domsticos e na assistncia aos filhos; b) a proteo maternidade, como direito natural da mulher e base da preservao da raa; c) a defesa da mulher, sob o aspecto biolgico; d) a considerao de que o pagamento de salrio inferior mulher atenta contra os princpios da justia social.

Sob este aspecto, constata-se que a proteo mulher empregada encontra fundamento de ordem fsica, social, econmica e profissional, haja vista as condies diferenciadas da gestante antes e depois do parto e por tratar-se de momento to delicado.

3.5.6 Proteo criana

A estabilidade provisria empregada gestante (art. 10, II, b, ADCT), desde a data da confirmao da gravidez at 5 meses aps o parto, justifica-se em razo da proteo criana. Para que, ao nascer, a me tenha condies de atender suas necessidades e desenvolvimento com a garantia do emprego e do salrio. Nesse sentido, Martins (2007, 0. 413) afirma que a gestante deve ter direito ao emprego em razo da proteo do nascituro, para que possa se recuperar do parto e cuidar da criana nos primeiros meses de vida. Oliveira (1993, p. 283) esclarece que, tem-se, pois, que a proteo determinada pela lei, alm de proteo da futura me, tambm tem por objetivo a proteo da criana que vai nascer. A lei civil garante, desde a concepo, o direito do nascituro (art. 4).

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Corrobora Robortella (1996, p. 63) no mesmo sentido ao afirmar que:

A legislao brasileira tambm se preocupa com o amparo do recmnascido. At que a criana atinja seis meses de idade, prazo esse que poder ser dilatado a critrio da autoridade competente, tem a me direito a dois descansos especiais, de meia hora cada um, para amamentao

A Constituio Federal assegura criana e ao adolescente a proteo como dever da famlia, da sociedade e do Estado no art. 227, caput, que dispe:
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

O Estatuto da Criana e do Adolescente, criado atravs da Lei n. 8.069, em 13 de julho de 1990, versa sobre o amparo criana e adolescentes. Alguns dos seus artigos esto relacionados licena-maternidade porque tratam de medidas pertinentes gestante, purpera e recm-nascido, justificando ento, a tutela especial mulher empregada. Sendo assim, o ECA dispe nos artigos seguintes:
Art. 4 dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. Art. 7 A criana e o adolescente tm direito a proteo vida e sade, mediante a efetivao de polticas sociais pblicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia. Art. 8 assegurado gestante, atravs do Sistema nico de Sade, o atendimento pr e perinatal. 1 A gestante ser encaminhada aos diferentes nveis de atendimento, segundo critrios mdicos especficos, obedecendo-se aos princpios de regionalizao e hierarquizao do Sistema. 2 A parturiente ser atendida preferencialmente pelo mesmo mdico que a acompanhou na fase pr-natal. 3 Incumbe ao poder pblico propiciar apoio alimentar gestante e nutriz que dele necessitem. Art. 9 O poder pblico, as instituies e os empregadores propiciaro condies adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mes submetidas a medida privativa de liberdade. Art. 10. Os hospitais e demais estabelecimentos de ateno sade de gestantes, pblicos e particulares, so obrigados a: I - manter registro das atividades desenvolvidas, atravs de pronturios individuais, pelo prazo de dezoito anos; II - identificar o recm-nascido mediante o registro de sua impresso plantar e digital e da impresso digital da me, sem prejuzo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente; III - proceder a exames visando ao diagnstico e teraputica de anormalidades no metabolismo do recm-nascido, bem como prestar orientao aos pais;

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IV - fornecer declarao de nascimento onde constem necessariamente as intercorrncias do parto e do desenvolvimento do neonato; V - manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanncia junto me. (grifou-se)

A presena da me nos primeiros meses de vida fundamental para o desenvolvimento da criana. A companhia segura e os cuidados dispensados por ela, principalmente quanto amamentao durante os primeiros seis meses, proporciona uma alimentao saudvel, recomendado por pediatras, psiclogos e outros profissionais da sade, assegurando desenvolvimento fsico e mental da criana. Sendo assim, considera-se que o perodo de licena-maternidade, destinado me e seu filho, previsto constitucionalmente e pela legislao trabalhista, est em sintonia com o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), no sentido de que atende os preceitos de direitos fundamentais e da seguridade social mulher e criana.

3.5.7 Responsabilidade social da empresa

A Constituio de 1988, trata da ordem econmica em seu art. 170, III, afirmando que a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: funo social da propriedade. Segundo Silva (1993, p. 669) um regime de justia social ser aquele em que cada um deve poder dispor dos meios materiais de viver confortavelmente segundo as exigncias de sua natureza fsica, espiritual e poltica. No aceita as profundas desigualdades, a pobreza absoluta e a misria. Na palavras ainda de Silva (1993, p. 669):
A Constituio de 1988 ainda mais incisiva no conceder a ordem econmica sujeita aos ditames da justia social para o fim de assegurar todos existncia digna. D justia social um contedo preciso. Preordena alguns princpios da ordem econmica a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, reduo das desigualdades regionais e pessoais e a busca do pleno emprego que possibilitam a compreenso de que o capitalismo concebido h de humanizar-se (se que isso possvel) (grifo do autor).

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Rubens, em artigo publicado no site mbito Jurdico, traz o seguinte comentrio:

O mundo empresarial evoluiu e sabe da importncia da mulher. Hoje, as medidas so tomadas para uma maior incluso social. A mulher j conquistou seu espao, eliminou as diferenas, ganhou cada vez mais novas boas oportunidades no mercado. Essa tese de rejeio da mulher falece exatamente por ir na contramo dessas conquistas e da responsabilidade empresarial atual.

Est previsto na Constituio no art. 227, caput, conforme j mencionado, que dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao [...]. As empresas, famlias, instituies, igrejas, partidos polticos, cidados, associaes, sindicatos e entidades profissionais fazem parte da sociedade ou coletividade de um pas. Sendo assim, considerando que a licena-maternidade proporciona, ou d melhores condies de vida me, criana e toda famlia, ao contratar mulheres e no discrimin-las quanto a um possvel afastamento devido ao perodo de licenamaternidade, acarretando alguns efeitos no contrato de trabalho, a empresa estar assegurando existncia digna toda coletividade.

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4 LICENA-MATERNIDADE - DIREITO DE PROTEO DA EMPREGADA GESTANTE

A legislao trabalhista normatiza as relaes de trabalho entre empregado e empregador. Com relao mulher trabalhadora h previso de normas de tutela especial em decorrncia do estado gravdico e futura maternidade. Segundo explica Nascimento (2007, p. 1011a):
A lei reflete uma tendncia de interveno do Estado na tutela da mulher gestante, visando impedir prticas discriminatrias que dificultam ou impedem o seu acesso ao processo produtivo. Essa mesma tendncia est presente no afastamento das proibies do trabalho da mulher em atividades antes fechadas e exclusivas do homem. Ambas as medidas, a maior interveno do Estado na defesa da mulher gestante e o levantamento de proibies para algumas funes, alinham-se nas diretrizes corretas promocionais do trabalho da mulher.

Com a Consolidao das Leis do Trabalho, de 1943, foram implantadas vrias normas protetivas, entre elas, a proteo maternidade, dispostas entre os arts. 391 400 (FRANCO FILHO, 1996, p. 33). Segundo Castro e Lazzari (2009, p. 655):
A Consolidao das Leis do Trabalho foi o primeiro normativo legal a garantir o descanso remunerado da gestante, antes e depois do parto, sem prejuzo do emprego e do salrio, pelo perodo de quatro semanas antes do parto e oito semanas aps (art. 392).

Para Martins (2007, p. 413), quanto garantia de emprego, justifica-se essa discriminao no perodo em que a empregada esteja grvida, ou no perodo ps-parto, pois com certeza no iria encontrar outro servio no referido lapso de tempo. Respeitante a estabilidade, relata Horvath Jnior (2004, p. 72):
A situao especial para a mulher grvida e purpera, j fora prevista nas Constituies de 1934 e 1946, porm, o perodo de estabilidade nunca fora objeto de regulamentao, o que levou a Justia do Trabalho, atravs de seu poder normativo, sanar esta lacuna, prevendo a concesso de estabilidade de at sessenta dias aps o trmino da licena-maternidade.

No que diz respeito a tutela dispensada maternidade e outras medidas, Martins esclarece que o Decreto-lei n 229, de 28.02.67, que fez vrias alteraes na CLT. [...] Modificou tambm os arts. 389 e 392 da CLT para proporcionar a guarda de filhos das mulheres na empresa, descanso no perodo de quatro semanas antes e oito semanas depois do parto etc.

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Com a edio da lei 10.421, de 15 de abril de 2002, o direito a licenamaternidade foi estendido empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoo, incluindo na CLT o art. 392-A (MARTINS, 2007, p. 592). Relativo ao perodo de afastamento previsto, Nascimento (2007, p. 191b) entende que:
A licena tem dois objetivos: possibilitar mulher a recuperao fsica do parto e a possibilidade da presena da me com a criana em to importante perodo. Este segundo motivo levou o legislador, em 2002, a conferir, empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoo de criana, o direito licena (CLT, art. 392-A). Portanto, no s a me biolgica, mas tambm, a adotiva tem o direito licena, porque em ambos os casos a presena da me perto da criana igualmente importante e porque a lei (CC, art. 1.596) declara que os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.

E, em 9 de setembro de 2008, foi editado a Lei n 11.770, que entrar em vigor partir de 2010, ampliando a licena-maternidade de 120 para 180 dias para as empregadas gestantes de empresas participantes do Programa Empresa Cidad, sendo que este perodo extra ser pago pelo empregador mediante incentivos fiscais (CASTRO E LAZZARI, 2009, p. 657). A evoluo das leis para a proteo da mulher no mercado de trabalho vem corroborar no sentido de que no haja discriminao ao trabalho feminino, bem como estabelecer critrios de proteo gestante e criana, no que diz respeito as condies da empregada prover a si, seu filho e a manuteno da sade de ambos.

4.1 DA LICENA-MATERNIDADE NA CONSOLIDAO DAS LEIS DO TRABALHO (CLT)

A Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), no Captulo III, Da Proteo do Trabalho da Mulher, dispe de normas que visam a tutela especial trabalhadora empregada. Neste captulo, destaca-se a Seo V, Da Proteo Maternidade, que versa sobre regras especficas da proteo maternidade, os quais sero a seguir estudados. O art. 391 trata da resciso do contrato de trabalho, que assim dispe:

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Art. 391 - No constitui justo motivo para a resciso do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contrado matrimnio ou de encontrar-se em estado de gravidez. Pargrafo nico - No sero permitidos em regulamentos de qualquer natureza contratos coletivos ou individuais de trabalho, restries ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez.

Respeitante ao art. 391 e seu pargrafo nico Vianna (1993, p. 875) esclarece que:
Estabelece que no constitui motivo justo para a resciso do contrato o fato de a mulher haver contrado matrimnio ou de encontrar-se em estado de gravidez, assim como impede que , nos regulamentos de qualquer natureza, instrumentos normativos ou contratos individuais de trabalho, haja restries ao direito da mulher ao seu emprego por motivo de casamento ou de gravidez. As infraes so punidas com multas aplicadas pela autoridade competente do Ministrio do trabalho.

Neste norte, corrobora Nascimento (2007, p. 1011a) ao afirmar:

O rompimento da relao de emprego por ato discriminatrio faculta ao empregado optar entre: a) readmisso com ressarcimento integral de todo o perodo de afastamento, mediante o pagamento das remuneraes devidas; b) percepo, em dobro, da remunerao do perodo de afastamento.

Nascimento (2007, p. 1011a) afirma que a Lei n. 9.029/95 probe a exigncia de atestados de gravidez e esterilizao, bem como de outras prticas discriminatrias, para efeitos admissionais ou de permanncia da relao de emprego. O perodo de licena-maternidade vem expresso no art. 392, declarando que a empregada gestante tem direito licena-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuzo do emprego e do salrio. Segundo Robortella (1996, p. 60-61):
O salrio-maternidade, ou licena-maternidade, sem prejuzo do salrio, por 120 dias, deflui de norma constitucional, qual seja, o art. 7, XVIII. custeado pelo sistema de Previdncia Social, independentemente de perodo de carncia, abrangendo 28 dias antes do parto e 92 dias depois, conforme os arts. 71 a 73 da Lei n. 8213/91 e o art. 91 do Decreto n. 611, de 21 de julho de 1992. [...] S devido o benefcio enquanto existir relao de emprego, conforme o art. 95 do Decreto n. 611/92, e cabe ao empregador o pagamento, efetivando-se a compensao quando do recolhimento das contribuies sociais sobre as folhas de salrio (art. 92). Com relao s trabalhadoras avulsas e domsticas, a Previdncia Social paga-o diretamente s beneficirias.

Quanto a empregada domstica, Gomes e Gottschalk (2000, p. 85) afirmam que os domsticos, com a Constituio de 1988, foram praticamente incorporados ao acervo da legislao trabalhista que beneficia os comercirios e

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industririos. Assim passaram a ter direito [...], licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com durao de 120 dias [...] (grifo do autor). Robortella (1996, p. 61) ressalta que no caso de injusta dispensa, o empregador arcar com os nus do salrio-maternidade, na forma dos arts. 392 e 393. Quanto ao procedimento da gestante para obter a licena do trabalho, consta no art. 392, 1 que a empregada deve, mediante atestado mdico, notificar o seu empregador da data do incio do afastamento do emprego, que poder ocorrer entre o 28 (vigsimo oitavo) dia antes do parto e ocorrncia deste. Segundo Martins (2007, p. 591), com relao ao atestado mdico, esclarece:
A empregada deve, mediante atestado mdico, notificar o seu empregador da data do incio do afastamento do emprego, que poder ocorrer entre o 28 (vigsimo oitavo) dia antes do parto e a ocorrncia deste. A empregada ter de notificar, de dar cincia, ao empregador para que este saiba que ela est grvida. [...] Os atestados mdicos sero fornecidos pelo SUS, exceto no caso de a empresa dispor de servio mdico prprio ou em convnio com o SUS, quando o atestado dever ser fornecido pelo servio mdico da empresa. O atestado mdico dever indicar os perodos antes e aps o parto e a data do afastamento do trabalho. O incio do afastamento ser determinado pelo atestado mdico. Quando o parto ocorrer sem acompanhamento mdico, o atestado ser fornecido pela percia mdica do INSS.

Afirma tambm Martins (2007, p. 592), que a comprovao da gravidez durante o aviso prvio dar direito empregada ao salrio-maternidade, pois o perodo de aviso prvio integra o contrato de trabalho. A prorrogao do prazo da licena tambm est prevista no art. 392, 2, afirmando que os perodos de repouso, antes e depois do parto, podero ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado mdico. Quanto a esse aumento, esclarece Martins (2007, p. 591) que em casos excepcionais, os perodos de repouso antes e depois do parto podero ser aumentados por mais duas semanas cada um, mediante atestado mdico. Quanto ao parto prematuro, prescreve o art. 392, 3 que, em caso de parto antecipado, a mulher ter direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo. Ensina Robortella (1996, p. 61) que na hiptese de parto prematuro, no se modifica o direito da me-trabalhadora ao perodo de 120 dias, conforme o art. 91, 2, do Decreto n. 611/91.

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Outros direitos, como transferncia de funo e sadas para exames, esto previstos no art. 392, 4:
garantido empregada, durante a gravidez, sem prejuzo do salrio e demais direitos: I - transferncia de funo, quando as condies de sade o exigirem, assegurada a retomada da funo anteriormente exercida, logo aps o retorno ao trabalho; II - dispensa do horrio de trabalho pelo tempo necessrio para a realizao de, no mnimo, seis consultas mdicas e demais exames complementares.

Em relao aos direitos acima mencionados, o entendimento de Russomano (2006, p. 442):

Esse novo preceito d os seguintes direitos empregada gestante: a) transferncia de funo, sem prejuzo salarial e demais prerrogativas, assegurando-se-lhe a volta ao mesmo cargo, quando do retorno ao emprego aps o gozo do auxlio-maternidade; b) o avano dessa norma sobre o dispositivo anterior est na supresso do requisito de excepcionalidade do caso nas hipteses de transferncia de funo em virtude da gravidez, mantendo-se, entretanto a exigncia de atestado mdico sobre seu estado de sade, o que era exigido, expressamente, pelo antigo 4 do art. 392, e hoje est exigido, pelo contexto desse preceito, implicitamente, pois a transferncia depende do estado fsico da gestante, o que, s pode ser apurado por mdico habilitado; c) dispensa do trabalho, sem prejuzo do salrio, para a realizao de, no mnimo, seis consultas mdicas e realizao de exames complementares. [...] O nmero mnimo no faz sentido lgico, porque, em princpio, o nmero de ausncias justificadas ser, o necessrio (grifo do autor).

Com o advento da Lei n 10.421, de 15 de abril de 2002, a licenamaternidade foi estendida s mes adotivas e guardis, alterando a CLT com a incluso do art. 392-A, que assim dispe:
Art. 392-A. empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoo de criana ser concedida licena-maternidade nos termos do art. 392, observado o disposto no seu 5o. 1o No caso de adoo ou guarda judicial de criana at 1 (um) ano de idade, o perodo de licena ser de 120 (cento e vinte) dias 2o No caso de adoo ou guarda judicial de criana a partir de 1 (um) ano at 4 (quatro) anos de idade, o perodo de licena ser de 60 (sessenta) dias. 3o No caso de adoo ou guarda judicial de criana a partir de 4 (quatro) anos at 8 (oito) anos de idade, o perodo de licena ser de 30 (trinta) dias 4o A licena-maternidade s ser concedida mediante apresentao do termo judicial de guarda adotante ou guardi

Quanto ao prazo da licena s mes adotivas e guardis, diferenciado da me biolgica ensina Nascimento (2007, p. 191b):
A durao da licena maior para a me biolgica e menor para a me adotiva. Neste segundo caso, ser de 120 dias no caso de criana at 1 ano de idade, mas ser de 60 dias no caso de criana de 1 a 4 anos de idade e de 30 dias no caso de criana de 4 at 8 anos de idade. O documentos que habilita a obteno do direito o termo de guarda adotante. As desigualdades de prazos de durao da licena para a me biolgica e me

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adotante tem levantado discusses, porque considerada, por alguns, discriminatria e contrria ao princpio da igualdade.

Martins esclarece com relao ao procedimento para concesso da licena-maternidade me adotiva e guardi (2007, p. 593):
O salrio-maternidade ser indevido no perodo em que feito o estgio de convivncia, pois nesse perodo no h sentena judicial que declara o vnculo de adoo. A adotante no poder apresentar o termo judicial. Se o juiz declarar a existncia de guarda, ter direito a segurada licena adotante. Ela no precisar ter transitado em julgado, basta a concesso da guarda pelo juiz.

O valor da remunerao que a empregada ir receber durante a fruio do perodo de licena-maternidade vem regulamentado no art. 393:
Durante o perodo a que se refere o art. 392, a mulher ter direito ao salrio integral e, quando varivel, calculado de acordo com a mdia dos 6 (seis) ltimos meses de trabalho, bem como os direitos e vantagens adquiridos, sendo-lhe ainda facultado reverter funo que anteriormente ocupava. (Redao dada pelo Decreto-lei n 229, de 28.2.1967)

Com a edio da Lei n 6.136, de 7 de novembro de 1974, o salriomaternidade passou a ser pago pela Previdncia Social, no mais pelo empregador. Corrobora Martins (2007, p. 590) quando explica que com a edio da Lei n 6.136, de 7.11.74, que o salrio-maternidade passou a ser uma prestao previdenciria, no mais tendo o empregador que pagar o salrio da empregada que vai dar luz. Respeitante ao valor do salrio, explica ainda Martins (2004, p. 591):
Durante a licena, a gestante ter direito a seu salrio integral e, quando varivel, calculado de acordo com a mdia dos seis ltimos meses de trabalho, bem como s vantagens adquiridas no decorrer de seu afastamento pelas normas coletivas da categoria ou de outra regra legal, principalmente a decorrente da poltica salarial. O direito licenamaternidade no fica, entretanto, condicionado ao nascimento do filho com vida.

Para a mulher que d a luz a filhos gmeos ou mltiplos, o valor do salrio-maternidade e o perodo de licena sero os mesmos previstos para a me que d a luz a um filho (MARTINS, 2007, p. 592). Em caso de trabalho prejudicial gestante, dispe o art. 394 que mediante atestado mdico, mulher grvida facultado romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que este seja prejudicial gestao. Maranho, Sssekind, Catharino, apud Carrion (268) esclarece que rescindindo o contrato por iniciativa da empregada, por ser o trabalho prejudicial

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gestao, est ela dispensada de conceder aviso prvio empresa, mas no recebe indenizao. Para Russomano (2006, p. 442), referente resciso do contrato pela empregada:
Depreende-se de tal dispositivo que h justa causa para resciso do contrato pela empregada. Esta fica isenta de conceder aviso prvio ou de pagar indenizao, em caso de contrato por prazo determinado, mas no ter direito a exigir do empregador indenizaes de antiguidade, ressalvados os direitos decorrentes do FGTS (sem o acrscimo de 40%), nem o auxlio-maternidade, se a resciso ocorrer antes do incio do prazo de descanso.

O art. 395 trata da hiptese de ocorrer o aborto no-criminoso, declarando em caso de aborto no criminoso, comprovado por atestado mdico oficial, a mulher ter um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar funo que ocupava antes de seu afastamento. Segundo Carrion (2009, p. 401), aborto no criminoso aquele decorrente de ato espontneo ou admitido pela lei penal. Esclarece Martins (2007, p. 592):
Havendo aborto no criminoso, comprovado por atestado mdico, a mulher ter direito a um repouso remunerado de duas semanas, podendo retornar funo que ocupava antes de seu afastamento. Em caso de aborto criminoso, no ter direito a licena remunerada.

Quanto amamentao, a situao definida no art. 396, que determina:

Para amamentar o prprio filho, at que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher ter direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um. Pargrafo nico - Quando o exigir a sade do filho, o perodo de 6 (seis) meses poder ser dilatado, a critrio da autoridade competente.

Gomes e Gottschalk (2000, p. 410) orientam que para amamentar o prprio filho, at que este complete seis meses de idade, a mulher ter direito, durante a jornada de trabalho, a dois descansos especiais, de meia hora cada um, sem reduo do salrio. (grifou-se) Deste modo, segundo Russomano (2006, p. 443):
Os intervalos na jornada de trabalho para amamentao do filho devem ser considerados tempo de servio, para todos os efeitos, e continuam sendo obrigatrios, mesmo quando a mulher no amamentar o filho com seu prprio leite, pois sempre perdura a necessidade dos cuidados maternos com a criana, nesses primeiros momentos de sua vida (grifo do autor).

Quanto instalao de creches pelas empresas, estabelece o art. 397:

O SESI, o SESC, a LBA e outras entidades pblicas destinadas assistncia infncia mantero ou subvencionaro, de acordo com suas

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possibilidades financeiras, escolas maternais e jardins de infncia, distribudos nas zonas de maior densidade de trabalhadores, destinados especialmente aos filhos das mulheres empregadas. (Redao dada pelo Decreto-lei n 229, de 28.2.1967)

Martins (2007, p. 600) diz que os estabelecimentos que tiverem pelo menos 30 mulheres com mais de 16 anos de idade tero local apropriado onde seja permitido s empresas guardar sob vigilncia seus filhos no perodo de amamentao. As creches e ou escolas maternais mantidas pelas empresas, segundo Nascimento (2007, p. 1010a), necessrio a existncia de creches para assistncia gratuita aos filhos e dependentes do empregado do sexo feminino ou masculino, desde o nascimento at 6 anos de idade (CF, art. 7, XXV), ampliada, portanto, a exigncia antes fixada pela CLT (art. 389, 1). Segundo Russomano (2006, p. 443):
A exigncia de locais adequados para guarda dos filhos das empregadas pode ser suprida mediante convnios celebrados entre as empresas e o SESC, o SESI, os sindicatos e outras entidades destinadas assistncia da infncia, para organizao de creches, em regime comunitrio (Consolidao, art. 389, 2, redao dada pela Dec-lei 229).

s empresas que proporcionarem estas comodidades com o intuito de promover o bem estar da me e da criana, ser conferido diploma conforme determinao do art. 399:
Art. 399 - O Ministro do Trabalho, Indstria e Comercio conferir diploma de benemerncia aos empregadores que se distinguirem pela organizao e manuteno de creches e de instituies de proteo aos menores em idade pr-escolar, desde que tais servios se recomendem por sua generosidade e pela eficincia das respectivas instalaes.

Com relao ao ttulo conferido s empresas, Russomano (2006, p. 444) entende que:
Trata-se de estmulo, de efeitos e significao relativos, no sentido de despertar a conscincia do empregador nacional para o problema da infncia, que constitui questo muito funda da vida de povos como o nosso, isto , dos povos jovens, em franco e rpido desenvolvimento demogrfico.

No entanto, para Martins (2007, p. 600):

O disposto no art. 399 da CLT no incentiva nem um pouco as empresas a se organizarem para a manuteno de creches e instituies de proteo aos menores, pois o fato de conceder o Ministro do Trabalho diploma de benemerncia s empresas que procedem dessa forma no implica que elas tenham interesse em assim agir.

E, com relao aos locais para amamentao, estabelece o art. 400 que os locais destinados guarda dos filhos das operrias durante o perodo da

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amamentao devero possuir, no mnimo, um berrio, uma saleta de amamentao, uma cozinha diettica e uma instalao sanitria. Trata-se de instalaes adequadas quanto higiene nas empresas para as mes que no puderem se locomover at suas casas para amamentar, ou seja, um ambiente propcio para abrigar me e filho durante este gesto maternal. Esto previstas penalidades ao empregador que desrespeitar as regras de proteo ao trabalho da mulher e maternidade no art. 401 que segundo Nascimento (Nascimento (2007, p. 1011a):
So previstas penas de deteno de 1 a 2 anos e multa, sendo sujeitos ativos dos crimes a pessoa fsica empregadora, o representante legal do empregador e o seu dirigente. A multa administrativa, sem prejuzo das sanes penais, importa no valor do maior salrio pago pelo empregador, elevado em 50% em caso de reincidncia, e na proibio de obter emprstimos ou financiamentos junto a instituies financeiras oficiais.

A ttulo de informao, pois no objeto deste estudo, observa-se que a Constituio de 1988 criou o instituto da licena-paternidade (art. 7, XIX), o qual concede licena de 5 dias de licena ao pai para acompanhar e dar assistncia mulher e ao filho por ocasio do parto. Sendo assim, verifica-se que a proteo maternidade e criana esto abrangidas no texto da Consolidao das Leis do Trabalho, visando a segurana da me durante o perodo de gestao e ps-parto em relao a manuteno do emprego e sustento da famlia, garantir que a mulher no sofra preconceitos ou discriminao no mercado de trabalho, proporcionar um perodo de repouso me para se recuperar do parto e se dedicar integralmente ao recm-nascido.

4.2 IMPLICAES DA MATERNIDADE NO CONTRATO DE EMPREGO

O perodo de gestao e o parto interferem diretamente no contrato de emprego da empregada. A gestao tem por consequncia a estabilidade provisria da empregada e a paralisao das atividades por um prazo determinado pela legislao trabalhista, mediante percepo de benefcio previdencirio.

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4.2.1 Paralisao do trabalho

Considerando que, segundo Sampaio (1993, p. 233), a licenamaternidade consiste no perodo em que a mulher gestante fica afastada do trabalho sem prejuzo do emprego e do salrio, em virtude e durante a gravidez, discute a doutrina qual a natureza jurdica desta licena, se de interrupo ou suspenso do contrato de emprego. Para melhor entendimento, se faz necessrio distinguir interrupo e suspenso do contrato de trabalho. Segundo Horvath Jnior (2004, p. 139):
Na suspenso do contrato de trabalho no h prestao de servios pelo empregado, no fazendo jus aos salrios as quais teria direito se trabalhando estivesse, o perodo de gozo do benefcio tambm no como tempo de servio. J no caso de interrupo do contrato de trabalho, no haver, por breve lapso de tempo, prestao de servio pelo empregado, mas o fato no ensejar a perda do direito aos recebimentos do salrio do perodo e o prazo em que o contrato estiver interrompido ser contado como tempo de servio e outros consectrios legais.

Para Nascimento (2007, p. 252b), de modo geral pode-se dizer que suspenso do contrato de emprego a paralisao temporria dos seus principais efeitos e interrupo do contrato, a paralisao durante a qual a empresa paga salrios e conta o tempo de servio do empregado. Delgado (2007, 2007, 1076) tem o seguinte entendimento sobre o perodo de afastamento por motivo de licena gestante :
A maioria da doutrina, entretanto, insiste que o correto enquadramento, no presente caso, o que se reporta interrupo contratual. E com inteira razo, sem dvida. De fato, todos os efeitos bsicos da interrupo comparecem presente situao trabalhista. Ilustrativamente, mantm-se a plena contagem do tempo de servio aquisitivo de frias, etc.); mantm-se o direito s parcelas que no sejam salrio condio; mesmo quanto a estas, se forem habituais, mantm-se a obrigao de seu reflexo no clculo do montante pago obreira no perodo de afastamento; preserva-se, por fim, a obrigao empresarial de realizar depsitos de FGTS na conta vinculada da empregada no perodo de licena (art. 28, Decreto n. 99.684/90).

Ainda, segundo Delgado (2009, p. 1076), trata-se de uma caso de interrupo contratual em que a ordem jurdica buscou minorar os custos normalmente assumidos pelo empregador, isso em decorrncia de uma poltica social dirigida a eliminar discriminaes mulher no mercado de trabalho. Horvath Jnior (2004, p. 140) tem o seguinte entendimento:
Entendemos que no caso do salrio-maternidade, estamos diante de uma

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hiptese anmala ou atpica quanto suspenso ou interrupo, posto que a partir do primeiro dia de afastamento a empregada no tem direito ao salrio, ma sim, ao benefcio previdencirio, pois continua a haver recolhimento das contribuies previdencirias, recolhimento do Fundo de Garantia Por Tempo de Servio (FGTS), contagem para fins de frias, de percebimento de 13 salrio e de tempo de servio. Pode-se ento concluir que o salrio-maternidade para a segurada empregada acarreta a suspenso parcial do contrato de trabalho por determinao legal.

Com relao ao perodo em que a empregada recebe o salriomaternidade, Martins (2007, p. 338) afirma:
O salrio-maternidade um pagamento feito pelo INSS empregada durante os 120 dias da licena-maternidade. O tempo de servio contado normalmente durante o afastamento, tratando-se, assim, de hiptese de interrupo do contrato de trabalho. [...] Esclarece ainda, que no ser considerada falta ao servio para efeitos de frias durante o licenciamento da empregada por motivo de aborto (art. 131, II, da CLT). Representa hiptese de interrupo dos efeitos do contrato de trabalho.

Carrion (265) afirma que as contribuies ao FGTS so devidas durante a interrupo [...]. Terminado o afastamento, as obrigaes mtuas contratuais continuam como se no tivesse havido interrupo. O perodo de aviso prvio integra o contrato de trabalho, em caso de comprovao de gravidez durante este aviso, ter direito a empregada ao salriomaternidade (MARTINS, 2007, p. 592). Para Gomes e Gottschalk (2000, p. 409), o perodo de licena gestante caso de suspenso, conforme explica:
A proibio do trabalho durante vinte e oito dias e noventa e dois aps o parto constitui uma modalidade de suspenso do contrato de trabalho. Nem todos os efeitos da suspenso se produzem, nesta hiptese, pois ao empregador no dispensada a obrigao de pagar integralmente os salrios durante os dias do afastamento da empregada, ocorrendo, assim, uma suspenso parcial dos efeitos do contrato (grifo do autor).

Mantida a diferena doutrinria teramos como exemplo de interrupo as frias, a doena durante os quinze primeiros dias, a licena da gestante e as faltas justificadas, e suspenso os afastamentos decorrentes de doena a partir do 16o dia at a alta mdica, a suspenso disciplinar e as faltas injustificadas (NASCIMENTO, 2007, p. 253b). Por isso, para efeito da presente pesquisa, entende-se que a paralisao do trabalho em decorrncia da licena-maternidade constitui-se perodo de interrupo do contrato de emprego, com pagamentos dos salrios, compensados pela previdncia, contagem para o tempo de servio e recolhimento do FGTS pelo empregador.

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4.2.2 Estabilidade provisria durante a licena-maternidade

A razo maior da estabilidade provisria conferida empregada gestante se d em decorrncia da proteo ao menor, pois sem o emprego, a me encontraria dificuldades para o sustento do filho. Neste sentido, Martins (2007, p. 413), conforme citao anterior, salienta que a gestante deve ter direito ao emprego em razo da proteo do nascituro, para que possa se recuperar do parto e cuidar da criana nos primeiros meses de vida. A gravidez no atribui apenas o direito licena-maternidade empregada, mas tambm a estabilidade no emprego desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto, conforme o art. 10, II, letra b, ADCT:
Art. 10. At que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7, I, da Constituio: [...] II - fica vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa: [...] b) da empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto.

Respeitante estabilidade provisria conferida no art. 10, II, b do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, explica Martins (2007, p. 413-414):
So vrias as teorias que informam a garantia de emprego da gestante, podendo ser destacadas as teorias da responsabilidade objetiva e subjetiva. A teoria da responsabilidade objetiva considera que o importante a confirmao da gravidez para a prpria empregada e no para o empregador. A garantia de emprego independe da comprovao da gravidez perante o empregador, mas da sua confirmao, sendo responsabilidade objetiva do empregador, que visa garantir o nascituro. O STF j entendeu que a responsabilidade objetiva (RE 259.3218-RS, Rel. Min. Ellen Greice). [...] A teoria da responsabilidade subjetiva entende que a empregada deve comprovar a gravidez perante o empregador. A palavra confirmao deve ser entendida no sentido de a empregada demonstrar a gravidez para o empregador. A trabalhadora precisa dar cincia ao empregador de que est grvida. [...] Somente a partir do momento em que a empregada demonstrar a gravidez ao empregador que estar protegida. [...] A comprovao da gravidez deve ser feita durante a vigncia do contrato de trabalho ou do aviso prvio indenizado, pois do contrrio o empregador no tem cincia da gravidez da empregada quando da dispensa (grifo do autor).

Sob esse aspecto dispe a Smula 244, do TST:

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISRIA (incorporadas as Orientaes Jurisprudenciais ns 88 e 196 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 em 25.04.2005 I - O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no afasta o direito ao pagamento da indenizao decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

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(ex-OJ n 88 da SBDI-1 - DJ 16.04.2004 e republicada DJ 04.05.2004) II - A garantia de emprego gestante s autoriza a reintegrao se esta se der durante o perodo de estabilidade. Do contrrio, a garantia restringe-se aos salrios e demais direitos correspondentes ao perodo de estabilidade. (ex-Smula n 244 alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) III - No h direito da empregada gestante estabilidade provisria na hiptese de admisso mediante contrato de experincia, visto que a extino da relao de emprego, em face do trmino do prazo, no constitui dispensa arbitrria ou sem justa causa. (ex-OJ n 196 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

Com relao ao contrato de trabalho por tempo determinado, as partes convencionam o trmino do contrato, logo, se a empregada engravidar no decorrer do contrato e acabar o prazo do contrato, no se trata de dispensa arbitrria, ocorreu apenas o decurso do prazo estipulado, sendo assim, no h garantia de emprego gestante no contrato de trabalho a termo, no contrato de experincia, de safra e de obra certa (MARTINS, 2007, p. 415). Mas, segundo Barros, apud Robortella (1996, p. 62):
Se a gravidez j estava no perodo das seis semanas anteriores ao parto, receber o salrio correspondente a esse prazo: se, entretanto, a gravidez no atingiu o perodo retroaludido, nada lhe devido porque o contrato era por prazo determinado e no houve o nimo do empregador de fraudar a lei.

Quanto empregada domstica, segundo art. 4-A da Lei n 5.859/72, devida a garantia de emprego desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto, assim como as demais empregadas. Neste sentido, afirma Delgado (2007, p. 380) que com a vigncia da Lei n. 11.324 (20.7.2006), ficou efetivamente estendida esta garantia jurdica empregada gestante domstica (novo art. 4-A da Lei n. 5.859/72). Segundo Martins (2007, p. 415), o TST tem entendimento de que o fechamento da empresa no prejudica a garantia de emprego da gestante, pois a norma visa tutelar a gestante e o nascituro e o risco do empreendimento pertence ao empregador (art. 2., da CLT). Com relao estabilidade da gestante prevista no art. 10, II, b ADCT, explica Nascimento (2007, 22 ed., p. 1009,):
A dispensa em desacordo com esse princpio nula. A consequncia da declarao da nulidade a reintegrao no emprego, continuando a proteo at o termo final da estabilidade. So tambm assegurados todos os direitos do contrato de trabalho do perodo, dentro da estabilidade, em que o empregador, imotivadamente, obstou o desenvolvimento do vnculo jurdico.

Diante do exposto, verifica-se que a empregada gestante tem direito estabilidade provisria conforme art. 10, II, b, ADCT, em razo da proteo mulher

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e ao nascituro, haja vista as dificuldades financeiras para sustento da famlia em caso de dispensa.

4.2.3 Proibio do trabalho durante o perodo de licena-maternidade

Durante o perodo de fruio da licena-maternidade, a me no poder exercer outra atividade laborativa. Corrobora Horvath Jnior (2004, p. 140) ao afirmar:
Sob a tica do suporte da concesso do salrio-maternidade, durante seu gozo, nenhuma das seguradas pode desenvolver atividade laboral, uma vez que o benefcio prestao concedida que visa a proteo da sade da segurada, sua recuperao fsico-psquica e a prestao de cuidados ao filho (estabelecimento de vnculos afetivos).

O perodo de licena gestante justifica-se pela proteo mulher e ao filho recm-nascido, que receber os cuidados da genitora. Logo, a me ter mais condies de se dedicar ao filho estando em casa, ao lado dele, em tempo integral.

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5 PROTEO DA MATERNIDADE NO MBITO PREVIDENCIRIO

A seguridade social, segundo Duarte (2003, p. 13),

j citado

anteriormente, diz que nos termos do artigo 194 da CF, compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social. O Instituto Nacional do Seguro Social INSS o responsvel pela arrecadao, pagamento de benefcios e prestao de servios aos segurados do Regime Geral de Previdncia Social RGPS (CASTRO E LAZZARI, 2004, p. 69-70). As prestaes pagas aos segurados pela Previdncia Social, denominase benefcio previdencirio, o qual, na lio de Gomes e Gottschalk (2000, p. 479), ocorre quando o segurado do INSS atingido por uma incapacidade para o trabalho, ou para o ganho, o nus de seu sustento e da famlia, nesse perodo, transferido ao segurador, que lhe devedor de uma prestao ressarcitria desse dano sofrido na sua atividade. No mbito previdencirio, a proteo empregada gestante efetua-se com o pagamento do benefcio salrio-maternidade durante a licena de 120 dias concedida gestante no emprego em decorrncia da maternidade. Para Horvath Jnior (2004, p. 86) a proteo previdenciria da maternidade tem como finalidade a no discriminao das mulheres no mercado de trabalho e o salrio-maternidade benefcio previdencirio, cabendo seu pagamento Previdncia Social. O beneficio, inicialmente era concedido somente s seguradas empregadas, que tinham vnculo empregatcio. Mas com o advento da Lei N 8.861, de 25 de maro de 1993, foi estendido o benefcio salrio-maternidade segurada especial e com a Lei N 9.876, de 26 de novembro de 1999, foi concedido o direito ao benefcio tambm s seguradas contribuinte individual e facultativa. Estas seguradas no sero discutidas no presente estudo, pois no esto vinculadas a um contrato empregatcio, j que a pesquisa prende-se gestante empregada. E, com a Lei 10.421, de 15 de abril de 2002, foi estendido o salrio-maternidade s mes que vierem adotar ou obter guarda judicial com fins de adoo. Cabe lembrar, que estas seguradas tambm no so objeto da presente pesquisa, pois no passam pelo advento da gestao, sendo abordado o tema de forma breve.

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Durante o perodo de fruio da licena-maternidade, a empregada segurada remunerada pela Previdncia Social, atravs do benefcio salriomaternidade, o qual a seguir ser estudado.

5.1 ANLISE DO BENEFCIO SALRIO-MATERNIDADE

O salrio-maternidade encontra-se disciplinado na Lei 8.213/91, Lei de Benefcios da Previdncia Social, entre os arts. 71 73, onde consta quem so as seguradas obrigatrias com direito ao benefcio e todos os requisitos para concesso. Tratar-se-, doravante, da anlise do benefcio salrio-maternidade conferido segurada empregada no que se refere seus aspectos como benefcio previdencirio, quais sejam:

a) Quanto natureza e denominao Segundo conceito de Martins (2007, p. 263):

Consiste o salrio-maternidade numa renda mensal igual remunerao integral da segurada. pago pelo empregador que desconta o valor adiantado trabalhadora em relao contribuio previdenciria devida. No se trata exatamente de salrio, mas de benefcio previdencirio, pois no pago pelo empregador, mas pelo INSS.

Com o advento da Lei N 6.136, de 7 de novembro de 1974, o benefcio que era denominado seguro-maternidade, passou a ser pago pela Previdncia Social e a ser chamado de salrio-maternidade, passando a ter natureza jurdica previdenciria, antes tinha natureza jurdica trabalhista, pois era paga pelo empregador (HORVATH JNIOR, 2004, p. 87). Com relao ainda a natureza jurdica do salrio-maternidade, segundo Martins (2007, p. 592) no se trata de uma prestao de assistncia social, por no ser prevista no art. 203 da Constituio, mas de prestao previdenciria includa no inciso II do art. 201 e inciso XVIII do art. 7 da Constituio.

b) Quanto s seguradas

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A Lei n 8.213/91 traz o rol de seguradas com direito ao salriomaternidade, mas a seguir ser elencado somente as seguradas objeto do presente estudo: Empregada: conforme conceito legal do art. 3, da CLT, considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio. Empregada domstica: segundo definio de Delgado (2007, p. 365) a pessoa fsica que presta, com pessoalidade, onerosidade e subordinadamente, servios de natureza contnua e de finalidade no lucrativa pessoa ou famlia, em funo do mbito residencial destas (grifo do autor). Trabalhadora avulsa: o Decreto n 3.048/99, define como trabalhador avulso no art. 9, VI aquele que, sindicalizado ou no, presta servio de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vnculo empregatcio, com a intermediao obrigatria do rgo gestor de mo-de-obra.

c) Quanto ao perodo de carncia Carncia, segundo Horvath Jnior (2004, p. 87), o perodo mnimo durante o qual o segurado tem de contribuir mensalmente para ter direito a determinados benefcios previdencirios. A carncia pr-requisito para a concesso da prestao previdenciria na modalidade benefcio. Informam Castro e Lazzari (2009, p. 656) que, a concesso do salriomaternidade independe do nmero de contribuies pagas pela segurada empregada, trabalhadora avulsa e empregada domstica. Corrobora neste sentido Duarte (2003, p. 124) ao afirmar que a carncia no exigida para as seguradas empregadas, domsticas e trabalhadoras avulsas (grifo da autora). Horvath Jnior (2004, p. 88) afirma que a regra geral que os benefcios previdencirios exijam carncia. Porm, pela natureza do risco, o legislador a dispensou em algumas situaes que impactam mais negativamente a sociedade.

d) Quanto ao perodo de graa O perodo de graa, previsto no art. 15, 3 da Lei n 8.213/91, determina que o segurado mantm ainda a qualidade de segurado, por um certo perodo de

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tempo, esteja ele contribuindo ou no, conservando seus direitos (HOVARTH, 2004, p. 91). A Lei de Benefcios n 8.213/91, no art. 15 e seguintes, determina:
Art. 15. Mantm a qualidade de segurado, independentemente de contribuies: I - sem limite de prazo, quem est em gozo de benefcio; II - at 12 (doze) meses aps a cessao das contribuies, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdncia Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remunerao; [...] 1 O prazo do inciso II ser prorrogado para at 24 (vinte e quatro) meses se o segurado j tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuies mensais sem interrupo que acarrete a perda da qualidade de segurado. 2 Os prazos do inciso II ou do 1 sero acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situao pelo registro no rgo prprio do Ministrio do Trabalho e da Previdncia Social. 3 Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdncia Social. 4 A perda da qualidade de segurado ocorrer no dia seguinte ao do trmino do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuio referente ao ms imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus pargrafos.

Esclarece Horvath Jnior (2004, p. 91) sobre o referido artigo que durante o perodo de graa os segurados conservam todos os seus direitos perante a Previdncia Social, dissociando a relao jurdica previdenciria de qualquer outra como por exemplo, a relao jurdica trabalhista. Neste sentido, corrobora Castro e Lazzari (2009, p. 656) ao trazer o entendimento jurisprudencial:
A jurisprudncia pacificou o entendimento de que para ter acesso ao salrio-maternidade a interessada no precisava ter vnculo empregatcio, bastando a manuteno da qualidade de segurada (v.g. TRF da 4. Regio, AG 2003.04.01.007754-7/RS, 5 Turma, Rel. Des. Federal Antnio Albino Ramos de Oliveira, DJU 4.6.2003).

E, segundo ainda Castro e Lazzari (2009, p. 656) descrevem:

Com base nessa orientao foi editado o Decreto n. 6.122, de 13.6.2007, dando nova redao aos arts. 97 e 101 do Regulamento da Previdncia Social, para dispor que durante o perodo de graa a que se refere o art. 15, a segurada desempregada far jus ao recebimento do salriomaternidade nos casos de demisso antes da gravidez, ou durante a gestao, nas hipteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situaes em que o benefcio ser pago diretamente pela previdncia social.

Para o caso da empregada tomar a iniciativa de rescindir o contrato, ainda assim tem direito ao benefcio, se o parto ocorrer dentro deste perodo, pois mantm a qualidade de segurada. Corrobora neste sentido Horvath Jnior (2004, p. 93) ao afirmar:

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Cabe ressaltar que mesmo que a empregada tome a iniciativa de romper o contrato de trabalho, ainda assim ela ter direito ao perodo de graa, sendo devido o salrio-maternidade se o evento (parto ou adoo) ocorrer neste intervalo temporal, uma vez que este benefcio tem natureza individual.

Sendo assim, entende-se que o salrio-maternidade devido tambm durante o perodo de graa pela Previdncia Social trabalhadora nos casos de demisso por justa causa ou a pedido, desde que o parto ou adoo ocorra enquanto a segurada manter esta condio, mesmo que no exista mais vnculo empregatcio, por sua natureza de benefcio previdencirio.

e) Quanto ao perodo de fruio do salrio-maternidade A Lei n 8.213/91, que regulamenta os benefcios, assim dispe quanto ao perodo de fruio do salrio-maternidade:
Art. 71. O salrio-maternidade devido segurada da Previdncia Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com incio no perodo entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrncia deste, observadas as situaes e condies previstas na legislao no que concerne proteo maternidade. (grifou-se)

Castro e Lazzari (2009. P. 657), salientam que quando houver efetivo risco para a vida do feto, da criana ou da me, os perodos de repouso anteriores e posteriores ao parto podero ser prorrogados, excepcionalmente, por duas semanas, mediante atestado mdico especfico.

f) Quanto ao valor do salrio-maternidade A Lei de Benefcios da Previdncia Social, N 8.213/91 dispe sobre o valor da remunerao mensal relativa ao salrio-maternidade nos seguintes artigos:
Art. 72. O salrio-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistir numa renda mensal igual a sua remunerao integral. [...] 3o O salrio-maternidade devido trabalhadora avulsa ser pago diretamente pela Previdncia Social. (Includo pela Lei n 10.710, de 5.8.2003) Art. 73. Assegurado o valor de um salrio-mnimo, o salrio-maternidade para as demais seguradas, pago diretamente pela Previdncia Social, consistir: I - em um valor correspondente ao do seu ltimo salrio-de-contribuio, para a segurada empregada domstica;

Respeitante aos artigos mencionados, Castro e Lazzari (2009, p. 658) relatam que:
O salrio-maternidade consistir numa renda mensal igual remunerao integral da segurada empregada e da trabalhadora avulsa. Para as demais

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seguradas consistir: em valor correspondente ao do seu ltimo salrio de contribuio, para a segurada empregada domstica.

Segundo Duarte (2003, p. 124), para a trabalhadora avulsa, a remunerao integral dever ser equivalente a um ms de trabalho. Quando uma trabalhadora recebe salrio varivel a apurao do valor, segundo Horvath Jnior (2004, p. 108) a seguinte:
Sendo o salrio varivel, far-se- a mdia dos ltimos seis meses, consoante o art. 393 da Consolidao das Leis do Trabalho. A soluo de pagar o salrio-maternidade considerando-se a mdia dos ltimos seis meses no contraria a previso constitucional do art. 7, inc. XVIII, que garante gestante o afastamento sem prejuzo do emprego e do salrio, uma vez que determina apenas um critrio para estabelecer o valor do benefcio previdencirio a ser pago (grifo do autor).

g) Quanto ao responsvel pelo pagamento do benefcio A Lei N 8.213/91 estabelece a quem cabe a responsabilidade do pagamento trabalhadora nos pargrafos 1 e 2, do art. 72, que assim dispe:
1 Cabe empresa pagar o salrio-maternidade devido respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensao, observado o disposto no art. 248 da Constituio Federal, quando do recolhimento das contribuies incidentes sobre a folha de salrios e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio. 2o A empresa dever conservar durante 10 (dez) anos os comprovantes dos pagamentos e os atestados correspondentes para exame pela fiscalizao da Previdncia Social.

Deste modo, a empresa paga diretamente o salrio empregada mas ser ressarcida nas futuras contribuies Previdncia Social. Neste sentido, Castro e Lazzari (2009, p. 658) explicam:
[...] o art. 72, em seu 1, prev caber empresa adiantar segurada o valor do salrio-maternidade, compensando o valor deste com o das contribuies patronais incidentes sobre folha de pagamento de salrios e demais rendimentos das pessoas fsicas que lhe prestaram servios. Assim, o INSS continua pagando diretamente o benefcio s demais seguradas (trabalhadoras avulsas, empregadas domsticas, contribuintes individuais e seguradas especiais) e, mediante compensao, s seguradas empregadas urbanas e rurais art. 73 da Lei n. 8.213/91.

Em caso de empregos concomitantes, a empregada ter direito ao benefcio de cada empregador. Se a empregada estiver recebendo benefcio por incapacidade, este dever ser suspenso e receber o da maternidade, pois este no pode ser cumulativo com aquele. E enquanto a segurada recebe o salriomaternidade, ser descontado o respectivo valor das contribuies devido ao INSS

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pela emprega, e o empregador ir recolher a parte correspondente a sua contribuio (CASTRO E LAZZARI, 2009, p. 659).

h) Quanto a fonte de custeio Horvath Jnior (2004, p. 101) explica que na Constituio Federal de 1988, a regra da contrapartida est expressa no art. 195, 5. Seu contedo prescreve: Nenhum benefcio ou servio da seguridade social poder ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. (grifo do autor). Segundo ainda Horvath Jnior (2004, p. 101):
A funo da regra da contrapartida gerar proteo ao sistema de seguridade social, funcionando como um instrumento garantidor do equilbrio contbil do mesmo. O art. 201 da Constituio Federal, dispe que a Previdncia Social dever ser organizada sob a forma de regime geral, observando-se critrios que garantam o equilbrio financeiro e atuarial.

Quanto a fonte de custeio, Martins (2007, p. 590) esclarece que:

O custeio do salrio-maternidade era de 0,3% (art. 4 da Lei n 6.136/74), que foi extinto pela Lei N 7.787/89, pois ficou englobado no percentual de 20% que a empresa deve recolher sobre a folha de pagamento ( 1 do art. 3 da Lei n 7.787/89). Essa orientao foi repetida no inciso I do art. 22 da Lei n 8.212/91.

Deste modo, a fonte de custeio provm de contribuio calculada sobre a folha de pagamento que as empresas recolhem para a Previdncia Social.

h) Quanto limitao do valor do salrio-maternidade: Segundo Duarte (2003, p. 124) em liminar na ADIN 1946 o STF entendeu que o teto limite de R$ 1.200,00 imposto pelo artigo 14 da Emenda Constitucional n 20/98 no se aplica ao salrio-maternidade. Com relao ao valor mximo, ou seja, ao teto do salrio-maternidade, destaca-se o entendimento do STF, conforme citao na obra de Martins (2007, p. 591):
O STF concedeu liminar em ao direta de inconstitucionalidade, em relao ao art. 14 da Emenda Constitucional n 20/98 (ADIn 1.946, j.29-499, Rel. Min. Sydney Sanches DJU ! 10-5-99, p. 30). Entende o STF que o salrio-maternidade no est sujeito ao limite de R$ 1.200,00, devendo o INSS pagar o benefcio integralmente, independentemente do valor do salrio da trabalhadora gestante. Os ministros do STF afirmaram que a limitao contraria a Constituio, em razo de que a gestante tem garantido o direito licena-maternidade, sem prejuzo do emprego e do salrio, com durao de 120 dias (art. 7, XVIII).

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Quanto ao valor mnimo, Horvath Jnior (2004, p. 108) diz que por ser benefcio substituidor do rendimento do trabalho ou do salrio-de-contribuio, no poder ter valor inferior ao salrio mnimo (art. 201, 2 da Constituio Federal).

i) Quanto cessao do benefcio: Afirmam Castro e Lazzari (2009, p. 660) que o pagamento do salriomaternidade cessa aps o perodo de cento e vinte dias ou pelo falecimento da segurada.

j) Quanto decadncia e prescrio do salrio-maternidade: O prazo decadencial e prescricional para a segurada requerer seus direitos ao salrio-maternidade esto previstos na Lei 8.213/91, no art. 103:
Art. 103. de dez anos o prazo de decadncia de todo e qualquer direito ou ao do segurado ou beneficirio para a reviso do ato de concesso de benefcio, a contar do dia primeiro do ms seguinte ao do recebimento da primeira prestao ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da deciso indeferitria definitiva no mbito administrativo. (Redao dada pela Lei n 10.839, de 2004) Pargrafo nico. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ao para haver prestaes vencidas ou quaisquer restituies ou diferenas devidas pela Previdncia Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Cdigo Civil. (Includo pela Lei n 9.528, de 1997)

l) Quanto ao aborto Castro e Lazzari (2009, p. 657) explicam que em caso de aborto no criminoso, comprovado mediante atestado mdico, a segurada ter direito ao salrio-maternidade correspondente a duas semanas. Corrobora Horvath Jnior (2004, p. 119) ao relatar:
Muito embora, a Lei n 8.213/91 no trate especificamente do tema, o Poder Executivo Federal, no art. 93, 5 do Decreto Regulamentar da Previdncia Social, prescreve que nos casos de aborto no criminoso, comprovado com atestado mdico, a segurada ter direito a duas semanas de repouso, a ttulo de salrio-maternidade.

m) Quanto ao natimorto No vocabulrio jurdico, Silva (1986, p. 228), conceitua natimorto como composto das palavras latinas natus (nascido) e mortus (morto), o vocbulo tecnicamente empregado para distinguir ou designar a criana que nasce sem vida, ou que, nascendo com sinais de vida, no logrou respirar, e morreu (grifo do autor).

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Esclarece Horvath Jnior (2004, p. 120) que a me que d a luz a natimorto tem direito ao salrio-maternidade na sua integralidade 120 dias, uma vez que o fato gerador do benefcio parto ocorreu, e o benefcio ser de natureza individual.

n) Quanto aos partos mltiplos Afirma Martins (2007, p. 592) que, o nascimento de filhos gmeos ou parto mltiplo no implica o pagamento de salrio maior ou de licena superior legal. Segundo Horvath Jnior (2004, p. 121), entendemos que embora haja o nascimento de mais de uma criana, a contingncia objeto de proteo nica, o que no justifica a concesso de mais de um benefcio.

o) Quanto aos bebs prematuros Com relao aos prematuros ( bebs que nasceram antes das 37 semanas), a me tem direito aos mesmos 120 dias de licena e salrio-maternidade que as mes que deram a luz no final da gestao (HOVARTH JUNIOR, 2004, p. 121-122). Corrobora Duarte (2003, p. 124) ao dizer que em caso de parto antecipado, os 120 dias so contados a partir deste.

5.2 SALRIO-MATERNIDADE ME ADOTIVA

Muito embora no seja objeto do presente estudo, pois as mes adotivas no passam pelo evento gestao, ser apresentado um breve panorama sobre esta segurada, haja vista a nobre atitude da adoo. A proteo famlia est prevista na Constituio Federal, bem como faz uma equiparao entre os filhos biolgicos e adotivos. Como medida de incentivo s adoes, j que existem muitas crianas rfs no Brasil, e visando proporcionar vida digna estas crianas, foi estendido o benefcio do salrio-maternidade s mes adotivas trabalhadoras atravs da Lei n. 10.421, de 15 de abril de 2002 (CASTRO E LAZZARI, 2009, p. 661).

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Em decorrncia, na Lei n 8.213/91 foi acrescentado o art. 71-A autorizando o benefcio salrio-maternidade me adotiva e ou guardi:
Art. 71-A. segurada da Previdncia Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoo de criana devido salrio-maternidade pelo perodo de 120 (cento e vinte) dias, se a criana tiver at 1(um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a criana tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criana tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade. Pargrafo nico. O salrio-maternidade de que trata este artigo ser pago diretamente pela Previdncia Social.

Quanto ao perodo de fruio, diferenciado da me biolgica para crianas com mais de um ano, Horvath Jnior (2004, p. 128) comenta que os parmetros utilizados consideram que quanto menor for a idade do adotado, maiores so os cuidados necessrios para o estreitamento dos laos afetivos e garantia de sua higidez. Entretanto, para Nascimento (2007, p. 191b), a desigualdade de prazos de durao da licena para a me biolgica e me adotante tem levantado discusses, porque considerada, por alguns, discriminatria e contrria ao princpio da igualdade de direitos da criana. O direito licena e salrio-maternidade para a me adotiva e ou guardi se estende todas as trabalhadoras. Castro e Lazzari (2009, p. 662) salientam que:
O benefcio do salrio-maternidade para a me adotante ou guardi devido ainda que a me biolgica do adotado ou da criana sob guarda j tenha percebido salrio-maternidade, quando do nascimento (art. 93-A, 1, do Decreto n. 3.048/99, inserido pelo Decreto n. 4.729, de 9.6.2003). Em caso de mltiplas doaes ou guardas judiciais de crianas, pela mesma segurada, na mesma data, somente ser devido o valor de um salriomaternidade, a exemplo do que ocorre quando a segurada, me biolgica, d a luz a gmeos. No caso, o 4 do precedido artigo esclarece que ser concedida a licena de maior perodo, relativo criana de menor idade dentre elas.

Com relao ao custeio do benefcio salrio-maternidade me que adota ou guardi, a Lei n 10.421/02, no art. 4 dispe que no caso das seguradas da previdncia social adotantes, a alquota para o custeio das despesas decorrentes desta Lei ser a mesma que custeia as seguradas gestantes, disposta no inciso I do art. 22 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991.

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5.3 PRORROGAO DA LICENA E SALRIO-MATERNIDADE POR MAIS 60 DIAS

A Lei n 11.770, sancionada em 09 de setembro de 2008, criou o Programa Empresa Cidad e destina-se prorrogao da licena-maternidade por mais 60 (sessenta) dias mediante concesso de incentivo fiscal s empresas que aderirem ao programa. O perodo estendido tambm s servidoras da administrao pblica. Castro e Lazzari (2009, p. 657-658) descrevem:
A lei n. 11.770, de 9.09.2008, ampliou a licena-maternidade de 120 para 180 dias. Para oferecer o benefcio, a empresa precisa aderir voluntariamente a um programa e, em troca, recebe incentivos fiscais. A empregada pode optar se quer ou no a licena ampliada. A me deve requerer a ampliao at o final do primeiro ms aps o parto. Os dois meses adicionais sero concedidos imediatamente aps o prazo constitucional de 120 dias.

Segundo a advogada Fabiana M. Carniato, em artigo publicado no jornal A Tribuna, quanto a prorrogao, declara:
Essa lei garante s empregadas a prorrogao da licena-maternidade por mais 60 dias, devendo ser requerida pela mesma aps o primeiro ms do parto, desde que a empresa tenha aderido ao programa Empresa Cidad, Referida adeso, ainda no obrigatria, fomenta o engajamento e a responsabilidade social do empregador na medida em que estabelece um incentivo empresa que queira disponibilizar a prorrogao dessa licena s suas empregadas mediante benefcio fiscal.

A prorrogao tambm garantida me adotiva e guardi. Durante o perodo excedente aos cento e vinte dias ter garantido a remunerao integral s que paga pelo empregador, que compensar com incentivos fiscais. Assim como no perodo normal (120 dias) no poder exercer atividade remunerada, nem poder colocar a criana em creches, sob pena de perder o direito prorrogao (CASTRO E LAZZARI, 2009 p. 658). Cumpre ressaltar ento, que a licena-maternidade ser prorrogada por mais 60 dias para as empregadas que trabalham em empresas participantes do Programa Empresa Cidad, sendo que o pagamento deste perodo excedente aos 120 dias ser por conta empresa, que receber incentivos fiscais para compensao, sendo que esta lei somente entrar em vigor em 2010.

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6 CONCLUSO

As medidas de proteo mulher, adotadas pela legislao brasileira, se justificam em razo da gestao, uma vez que todos so iguais perante a lei (art. 5 CF/88). O tratamento diferenciado se d atravs da licena-maternidade, prevista Lei Maior (art. 7, XVIII) como direito fundamental que assiste empregada ficar afastada do trabalho por um perodo de 120 dias para repouso e assistncia ao recm-nascido, sem prejuzo do emprego e do salrio. Este perodo remunerado pela Previdncia Social empregada segurada, atendendo poltica social de amparo queles que, durante determinado perodo se vem impossibilitados de arcar com seus dispndios, atravs do benefcio previdencirio denominado salrio-maternidade, o qual consiste no pagamento da remunerao integral da empregada gestante durante os cento e vinte dias que estiver afastada do trabalho e cuja finalidade a manuteno das condies financeiras, proteo do emprego, a sade da me e da criana, e a no discriminao da mulher no mercado de trabalho, j que o nus da Previdncia Social (Lei n 6.136/74) e no da empresa, a quem cabe efetuar o pagamento direto, e depois ser compensado nas futuras contribuies previdencirias. Os motivos que justificam essa proteo so os mais variados, como condies fsicas, sociais, econmicas, risco social, contingncia social, seguridade social da famlia, impacto demogrfico, proteo ao menor e funo social da empresa. Para tanto, a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), nos arts. 391 400, e a Lei de Benefcios da Previdncia Social (Lei n 8.213/91), nos arts. 71 73, regulamentam o direito licena e respectivo salrio-maternidade em seus textos normatizadores, os quais estabelecem todas as regras pertinentes ao direito de proteo da empregada gestante antes e depois do parto. Deste modo, a proteo maternidade de suma importncia para toda a coletividade, uma vez que, se no houvesse a tutela especial durante a gestao e aps o parto, a mulher incorreria em: discriminao no mercado de trabalho, dando origem a outras implicaes como dificuldades financeiras para o sustento da famlia, j que muitas mulheres hoje so responsveis e mantenedora dos lares;

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danos sade da me e da criana, tendo em vista que o perodo de repouso justifica-se em razo das consequncias fsicas e emocionais que envolvem uma gravidez e a dedicao ao recm-nascido, principalmente quanto amamentao, necessria para o desenvolvimento saudvel e afetivo da criana. O presente estudo, procurou dirimir dvidas existentes entre trabalhadoras e patres, no sentido em que o instituto da licena-maternidade veio para dar proteo trabalhadora gestante e criana, e no onerar o empresrio. Proporcionou esclarecimentos objetivos inerentes fruio do benefcio como medida legal e de carter social dentro do ordenamento jurdico e doutrinrio, quanto a prazos, quem tem direito, garantias, remunerao, implicaes no contrato de trabalho, forma de pagamento, responsvel pelo pagamento, estabilidade, prescrio e decadncia e outras peculiaridades inerentes matria, ressaltando a relevncia que este perodo de afastamento do trabalho representa para a trabalhadora, seu filho e toda a sociedade. Cabe ressaltar que a presente pesquisa limitou-se ao estudo da licenamaternidade s gestantes empregadas, ou seja, aquelas que esto vinculadas ao contrato empregatcio, porm, apesar de relevante todas as trabalhadoras, no foi direcionado s autnomas, seguradas especiais e facultativas do INSS, servidoras pblicas, estudantes e mes adotivas. As mulheres esto presentes praticamente em todas as profisses. Inegvel a contribuio do trabalho feminino para a economia mundial. Por isso, o tratamento diferenciado dispensado atravs de medidas legais, visa uma nobre causa, ou seja, a maternidade e suas consequncias no contrato de trabalho, como por exemplo, a estabilidade (art. 10, II, b, do ADCT), garantida obreira, desde a confirmao da gravidez at 5 meses aps o parto em razo da criana e do estado gravdico, pois sem a tutela especial, provavelmente no conseguiria emprego em outra empresa e no teria como sustentar sua famlia, pois hoje, as mulheres so mantenedoras de grande nmero de famlias no Brasil. E, muito embora a proteo especial em razo da maternidade venha proporcionar mulher conforto e segurana para decidir quanto maternidade, a mulher ainda se depara com situaes conflitantes em sua vida pessoal e profissional, pois existem empresas que ainda no se deram conta do seu papel social, gerando em suas funcionrias insegurana na manuteno do emprego antes e durante a gestao. Por vezes at, a mulher abandona seus planos pessoais para

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se dedicar exclusivamente sua carreira, temendo sua substituio ou discriminao dentro do quadro de funcionrios. Por fim, considerando a edio da Lei n 11.770/2008, que amplia de 120 para 180 dias o perodo de fruio da licena-maternidade para servidoras pblicas e trabalhadoras de empresas privadas participantes do Programa Empresa Cidad e, com base no princpio da igualdade e da isonomia, necessrio se faz um estudo aprofundado quanto possibilidade de se estender este prazo para as demais trabalhadoras, uma vez que os motivos, finalidades e objetivos da licena gestante atinge sem distino todas as mulheres empregadas.

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