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LACIT 2005 : zones dombres et droits individuels

Lexclusion rampante des Juifs pratiquants
Jacques Amar
Matre de confrences en droit priv lUniversit Paris-Dauphine, diplm de lI.E.P. Paris ; membre de lInstitut Droit-Dauphine ; participe au Campus Ouvert Droit Ethique et Socit ; diffrents travaux publis en droit de la consommation, droit pnal et droit fiscal. Lantijudasme moderne est devenu la forme naturelle de lindiffrence ; la perscution, la forme naturelle du dsoeuvrement ; le dni de lantijudasme et de la perscution, la forme naturelle de lopinion raisonnable. J.-C. Milner, Les penchants criminels de lEurope dmocratique, d. Verdier 2003, p. 130

es Juifs de France peuvent-ils se retrouver aujourdhui dans une situation telle que la pratique de la religion puisse les vouer lexclusion et au nondroit ? La question peut paratre paradoxale pour trois raisons. Premirement, le droit franais est rgi par les principes dgalit et de nondiscrimination qui prohibent les dcisions prises lencontre dune personne en fonction de sa religion. Deuximement, laccession la citoyennet des Juifs aprs la Rvolution franaise sest faite prcisment sur une base juridique travers les rponses que le grand Sanhdrin institu par Napolon a donn aux questions que celuici lui avait poses. Entre autres aspects, les Juifs ont affirm quils respectaient les rgles du Code civil 1 comme un devoir religieux. Troisimement, lEtat franais dispose dun arsenal de textes impressionnants pour rprimer les actes et propos antismites. Vue sous cet angle, la situation des Juifs se confond logiquement avec celle de lensemble des citoyens franais.

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Cette identit a install une dialectique complexe entre lassimilation et la continuit. C. Kintzler montre ainsi que dans une cit laque, la proposition je ne suis pas comme le reste des hommes non seulement est possible, mais quil faut la placer au fondement de lassociation . Et lauteur de poursuivre : en entrant dans lassociation, je vous demande de massurer que je pourrai tre comme ne sont pas les autres, pourvu que je respecte les lois, lesquelles ne peuvent avoir dautre fin ultime que de massurer ce droit 2 . Pour le dire autrement, sil est fondamental que la rglementation facilite le droit de vivre de tout homme, il est galement tout aussi important quelle lui permette dexister en tant quindividu. Dans cette perspective, la lutte contre lantismitisme ne reprsente quune facette de la prise en compte de la situation des Juifs en France ; elle vise permettre tous les Juifs, pratiquants ou non, de vivre en toute tranquillit ; elle ncessite en parallle la reconnaissance pour ceux-ci de pratiquer leur religion. A notre poque, la possibilit de pratiquer sa religion est suppose consacre par larticle 9 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales en vertu duquel toute personne a droit la libert de pense, de conscience et de religion ; ce droit implique la libert de changer de religion ou de conviction, ainsi que la libert de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en priv, par le culte, lenseignement, les pratiques et laccomplissement des rites. La libert de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire lobjet dautres restrictions que celles qui, prvues par la loi, constituent des mesures ncessaires, dans une socit dmocratique, la scurit publique, la protection de lordre, de la sant ou de la morale publiques, ou la protection des droits et liberts dautrui . Ds lors, si on sen tient aux grands principes, la situation des Juifs pratiquants ne pose pas de problme : leur identit est protge et leur pratique respecte dans les limites de ce qui est compatible dans le cadre dune socit dmocratique. Encore fautil nanmoins cerner les limites qui simposent actuellement aux Juifs pratiquants. Le prsent article vise montrer que la fixation contemporaine de ces limites rompt lquilibre lac originel ; elle privilgie lindiffrenciation sur le respect des droits des individus. Ce qui est en jeu ce ne sont pas les Juifs de faon gnrale et abstraite ( la communaut ) mais les difficults que peut rencontrer un Juif pratiquant. Minorit au sein des personnes se rclamant du judasme, sa situation ne diverge pas de celle des personnes musulmanes ou chr-

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tiennes qui peuvent galement rencontrer des difficults dans leur vie quotidienne. Pour autant, mettre sur le mme plan cette minorit de Juifs et la minorit musulmane revient ignorer les diffrences existant entre ces populations. En effet, linsertion des Juifs dans la socit franaise a dcoul dune adhsion au pacte rpublicain, procdure non reproduite lorsque lEtat franais a institu les institutions reprsentatives du culte musulman. En outre, la prsence multisculaire des Juifs sur le territoire franais fait que les Juifs ne prtextent pas dun prjudice imaginaire pour exposer leurs situations. Si problme il y a, ce nest pas parce que le droit positif cre, comme le prtendent les musulmans de France, une ingalit entre les communauts, mais plutt parce quil secrte des ingalits entre citoyens contraires lidal rpublicain 3. Il est bien vident que la question de la compatibilit de la pratique religieuse avec les institutions dmocratiques nest pas nouvelle. Aujourdhui comme hier, des Juifs rencontrent des difficults lorsque, par exemple, ils demandent sabsenter en raison de ftes religieuses. La diffrence que nous voudrions toutefois souligner, cest que le compromis informel qui pouvait auparavant prvaloir a laiss place lnonc de rgles strictes et dune doctrine en matire de lacit radicalement nouvelle et cependant non reconnue comme telle. Or, ce nouveau cadre ne permet plus forcment les arrangements dantan et heurte frontalement le droit la vie prive, droit dont lexercice est indissociable de celui de pratiquer sa religion. Lexpos de ce nouveau cadre prcdera ltude des diffrents conflits qui peuvent surgir lorsquun Juif pratiquant souhaite exercer sa libert de manifester sa religion dans lespace public, dans lentreprise et dans lespace priv.

Une nouvelle conception de la lacit

La libert de manifester sa religion est au cur des dbats sur la lacit. Pour les Juifs, revenir sur la question de la compatibilit entre lacit et judasme peut, ici encore, paratre inutile. Il suffit de se reporter aux dbats qui se sont drouls devant la Commission Stasi charge prcisment de rflchir sur la signification du principe de lacit lpoque contemporaine pour constater que la position des instances reprsentatives de la communaut juive, selon la dnomination officielle, ne soulevait aucune difficult pratique. Cest cependant faire abstraction des ambiguts du rapport rendu cette occasion et de la loi vote dans son prolongement.

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Les ambiguits du discours Le rapport de la Commission Stasi avait pour objectif de rflchir sur les exigences concrtes du principe de lacit. Pour reprendre ses conclusions, la conception de la lacit ne peut plus se rduire la neutralit de lEtat ; par rapport au contexte de 1905, la socit franaise a chang : lemprise de lglise catholique nest plus perue comme une menace. La lacit se retrouve au cur du pacte rpublicain en des termes nouveaux 4 . Tenir compte de ce changement de contexte serait donc indispensable pour vivre ensemble, construire un destin commun 5 . Par del cette dclaration dintention, que ce soit dans sa prsentation ou dans les propositions formules dans le cadre dune approche renouvele de la lacit, le discours en la matire mconnat intrinsquement la ralit religieuse. Contrairement aux discours tenus, en effet, la religion ne fait pas lobjet dune conception uniforme sur le territoire franais. Dune part, une partie du territoire franais, les Comores pour ne pas les nommer, est dj rgie par la loi islamique pour tout ce qui concerne les questions de statut personnel et ce, en parfaite contradiction avec larticle 1er de la Constitution qui nonce que la France est une Rpublique indivisible, laque, dmocratique et sociale . Mme larticle 72-3 qui reconnat la possibilit de drogations la norme commune pour les populations doutre-mer prcise que celle-ci seffectue dans un idal commun de libert, dgalit et de fraternit , idal que ne respecte pas lexistence dun statut religieux. Dautre part, lindivisibilit de la Rpublique saccommode parfaitement du statut drogatoire de lAlsace-Lorraine en matire de financement de lieux de cultes. La lacit nest donc pas le pendant de lindivisibilit. Une conception rductrice de la ralit religieuse sous-tend galement les rapports rendus en matire de lacit. Selon la Commission Stasi, le corpus juridique de la lacit dcoule, pour reprendre le terme consacr, de la grande loi du 9 dcembre 1905 complte par celle du 2 janvier 1907 sur lexercice public des cultes 6. Elle ignore cependant que ces deux textes ont pour point dancrage la loi du 13 juillet 1906 relatif au repos hebdomadaire fix en loccurrence le dimanche. Cette loi marque une rupture capitale dans lvolution du droit du travail pour les raisons suivantes : le jour du repos est indistinctement accord toutes les catgories de travailleurs, hommes, femmes ou enfants ; il chappe la dtermination de lemployeur, ce qui permet au salari de constituer une sphre prive distincte de sa vie professionnelle. Sil souhaite utiliser son temps de repos pour aller lEglise, il est libre de le faire et, effectivement, lEtat ne lui impose

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aucune obligation en la matire. Cest uniquement par ce biais quil assure le respect des droits individuels des personnes dans lassociation laque, pour reprendre les termes prcits de C. Kintzler. O lon constate que, pour que la libert de conscience puisse sexercer, il faut que lEtat garantisse les conditions de possibilit dune sphre prive qui chappe non seulement son autorit mais galement celle dautres pouvoirs. Aussi, faute de consacrer une telle approche alors quen parallle le dbat est constant sur la possibilit de multiplier les ouvertures des magasins le dimanche, le rapport Stasi disjoint la vie prive du temps de repos et favorise lclatement du contentieux concernant la pratique religieuse. Il est bien vident que les Juifs pratiquants ne sont pas concerns par le repos dominical. Ils nen sont pas moins les victimes collatrales de ce mouvement de disjonction entre vie prive et repos qui rend incomprhensible la sacralit du jour du shabbat une poque o les nouvelles technologies permettent de travailler nimporte o et surtout nimporte quand. Cette conception rductrice de lintervention de lEtat en matire religieuse se double dune conception caricaturale de la pratique des religions minoritaires. Cest ce dont tmoigne la proposition faite la commission de rendre fris le jour de Kippour ainsi que la fte de lAd pour les musulmans. De prime abord, la commission cherchait consacrer la pluralit des identits religieuses qui vivent en France et qui ne se reconnaissent pas dans le calendrier rpublicain rythm par les ftes catholiques. Cette proposition na pas t retenue ; elle heurtait de front le discours productiviste du gouvernement qui ne pouvait dun ct dnoncer les 35 heures et de lautre introduire deux nouveaux jours fris dans le calendrier. Ctait cependant son seul aspect positif que de vouloir augmenter le nombre de jours de repos. Car, hormis cette perspective, cette proposition privilgiait de facto une forme de pratique religieuse sur une autre. Pour sen tenir aux Juifs, elle limitait la pratique du judasme au seul respect dun jour de fte dans lanne et rigeait la figure du Juif de Kippour en idal-type rpublicain. Cette catgorie de Juif ne marque effectivement de vritable rupture que ce jour dans lanne et ignore les autres ftes juives du calendrier ainsi que le repos sabbatique hebdomadaire. Elle incarne finalement laboutissement dune conception de la lacit ngatrice des droits de lindividu pratiquant. On comprend mieux pourquoi les instances religieuses ne se sont nullement rjouies de cette avance , dautant plus quelles navaient rien demand. Plus encore, par cette proposition, la Commission a montr son ignorance de la pratique religieuse. Les obligations religieuses qui

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incombent au croyant commencent laprs-midi qui prcde le jour de jene. De sorte que, par dfinition, le caractre fri de ce jour nest nullement suffisant pour permettre une personne qui souhaiterait effectivement marquer la sacralit de ce jour de respecter sa religion. Sauf dire que, dans la conception de la lacit version rapport Stasi, le respect des droits des individus nest pas une priorit, point qui ressort pleinement de la loi du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de lacit, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les coles, collges et lyces publics.

Les ambiguits de la loi du 15 mars 2004

Si la loi du 15 mars 2004 relative au ports de signes religieux est ambigu, ce nest pas uniquement en raison des difficults dinterprtation que peut susciter la rduction de la pratique religieuse une question vestimentaire ; cest surtout parce quelle valide une interprtation de la lacit qui se rsume un retrait de lEtat. En vertu de larticle L. 141-5-1 du Code de lEducation, dans les coles, les collges et les lyces publics, le port de signes ou tenues par lesquels les lves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit . La loi veut viter, et cest un objectif louable, que la religion ne pntre dans les coles. Pour autant, elle ne manquera pas de se heurter la question de linterdiction de certaines tenues dont on oublie bien souvent quelles ne prennent sens que dans une perspective religieuse. A titre dillustration, les adolescents qui se font pousser des dreadlocks font vu comme les nazirs ou asctes dans la Bible de ne pas se couper les cheveux, renforant ainsi linjonction concernant linterdiction de raser les coins de la barbe 7. Ces mmes personnes se promnent avec des TeeShirts sur lesquels on peut lire Jah, abrviation de Yahv, ou version cool du Dieu des hbreux. Dailleurs, les rastas ont galement pour capitale la ville de Jrusalem ; ils respectent, comme les Juifs, des rgles en matire dalimentation ainsi quun calendrier prcis, bref, ils suivent une religion. Ds lors, dans le silence du rapport et des travaux parlementaires qui ont accompagn le vote de la loi, on peut dduire que cette religion est compatible avec le systme scolaire. Mme si le phnomne est marginal, il nen est pas moins rvlateur de la tendance du dbat sur la lacit accorder une prime aux pratiques religieuses qui se fondent dans la masse des habitudes communes : un rasta provoque moins dtonnement quun juif religieux avec des papillotes.

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Ce cas mis part, la loi du 15 mars 2004 est symptomatique dune conception librale de lEtat qui heurte de front la pratique religieuse. Certes, on peut estimer que lEtat est dans son rle lorsquil interdit certains comportements, quitte, par une approche globalisante, crer des distinctions entre les diffrentes formes de pratiques religieuses. Il rduit toutefois son action lexpression dune norme rpressive, en loccurrence lexclusion des personnes qui nadhrent pas aux murs communes. Cette approche suscite une double rflexion. Dune part, on peut se demander si elle ne consacre pas une discrimination indirecte. On rappellera que celle-ci apparat prcisment lorsque lapplication dune norme neutre, qui apparemment traite de la mme manire lensemble des individus, aboutit finalement exclure les personnes sur le fondement dun critre qui, sil avait t nonc, aurait t considr illgitime. Dautre part, elle rduit considrablement la porte de lobligation positive que la Cour europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales met la charge des Etats pour assurer les droits de chacun au point que lon peut sinterroger sur le contour de cette obligation une poque o la clbration de la lacit se veut le vecteur de la vie en collectivit. Faute daborder ce point, le centenaire de la loi de 1905 na abouti qu entriner ce que prcisment, cette loi cherchait viter : le pouvoir des petits chefs pour apprcier la recevabilit de la demande de la personne qui souhaite manifester sa pratique religieuse.

Difficults dexercice de l libert de manifester sa religion

De prime abord, le texte consacrant la libert fondamentale de toute personne de manifester sa religion rige comme seules restrictions celles prvues par la loi condition quelles soient ncessaires dans une socit dmocratique des objectifs expressment dfinis. La Cour europenne a dailleurs dj estim propos dune loi adopte en Turquie qui interdit le port du foulard islamique dans les universits que celle-ci ne porte pas atteinte aux liberts des individus 8. Lavantage dune loi, cest quelle place tous les individus sur un pied dgalit et doit clairement noncer ses objectifs. Il est ainsi possible dapprcier la lgitimit de latteinte la libert en sinterrogeant sur sa compatibilit avec les exigences dune socit dmocratique. En labsence dun cadre cohrent de la lacit qui dpasse le domaine de lcole, le lgislateur a laiss les individus face aux institutions, incitant celles-ci, comme le prconise le rapport du Conseil dEtat au pragmatisme 9. Ce terme, la diffrence de la pragmatique, ne relve pas du vocabulaire juridique ; il renvoie une mthode de conciliation

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entre des intrts contradictoires dont seul le juge connat les tenants et les aboutissants et qui seffectue gnralement en fonction des critres de lopinion dominante. Par certains cts, le pragmatisme est une forme danti-juridisme qui privilgie le cas par cas sur lnonc de normes gnrales. Au regard des relations de droit priv, le contrat est rig en instrument de conciliation et le respect de la loi contractuelle en vecteur de neutralit. Ainsi propos de la religion dans lentreprise, le rapport du Conseil dEtat estime que cette question est lie celle, plus gnrale, de la conciliation entre la force obligatoire dun contrat et la libert de culte. La Cour de cassation, sauf disposition lgislative particulire fait en principe prvaloir la premire, principe fondamental du droit des obligations, en transposant dans lordre contractuel le principe de lacit sous forme de neutralit du contrat 10 . Cette approche est contestable dun double point de vue : dune part, elle ignore la question de la possibilit dun droit priv lac, cest--dire dun corps de rgles qui, compte tenu de sa position dans la hirarchie des normes, doit tre compatible avec larticle 1er de la Constitution qui nonce le caractre lac de la Rpublique. Il est piquant de constater ce stade que la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789 qui fait partie du bloc de constitutionnalit seffectue sous les auspices de lEtre suprme, comme si, l encore, la lacit pouvait se satisfaire de certains dieux mais pas de tous. Dautre part, le caractre pineux et tendu des questions religieuses rend pour le moins illusoire la possibilit pour des individus de saccorder sur ces questions. Linvocation de la lacit se double, en somme, dune approche pragmatique pour dlgitimer toute prtention en matire de manifestation de sa religion. Pratiquement, les difficults que rencontrent les Juifs tant dans lespace public, dans lentreprise que dans lespace priv, sont symptomatiques du renoncement de la Rpublique ses valeurs. La libert de manifester sa religion dans lespace public La situation des coles primaires et secondaires mises part, la libert de manifester sa religion en public continue de se poser dans des domaines aussi varis que les cimetires et les universits. Parce que les cimetires sont des lieux publics, ils relvent galement des domaines o doit pouvoir sexercer la libert de manifester sa religion. Ce point est cependant loin dtre vident. En loccurrence, le principe de neutralit des cimetires a t affirm par la loi du 14 novembre 1881 ainsi que par celle du 5 avril 1884 par labrogation de lobligation faite aux communes daffecter une partie du

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cimetire chaque culte existant dans la commune ou de crer un cimetire spcialement affect chaque culte existant dans la commune. Par voie de consquence, les cimetires sont des lieux interconfessionnels et lexistence des carrs confessionnels nest pas compatible avec le principe de lacit. Labsence de texte lgislatif a conduit le gouvernement agir par circulaires. En vertu de celle prise par le Ministre de lIntrieur le 28 novembre 1975, les maires sont invits user des pouvoirs quils dtiennent pour rserver aux Franais de confession islamique, si la demande leur en est prsente et chaque fois que le nombre dinhumations le justifiera, des carrs spciaux dans les cimetires existants . Comme le note un auteur ce sujet, lamnagement des carrs confessionnels tmoignerait ainsi du pragmatisme qui caractrise la mise en oeuvre dans le temps du concept de lacit. En lespce, nanmoins, le pragmatisme qui caractrise ces circulaires aboutit en ralit contourner le principe de neutralit du cimetire 11 . Le pragmatisme dpend ainsi de la libre apprciation dune personne tant entendu que la pratique quelle adopte en ce domaine est illgale. On ne peut reprocher au lgislateur de ne pas tre omniscient et de ne pas avoir prvu toutes les situations mises en cause par le principe de lacit. On peut en revanche stonner de linvocation permanente dun principe quil nest clairement pas possible de faire respecter sans crer des discriminations au dtriment des religions minoritaires. Cela rend dautant plus suspecte la rigueur mise en uvre en matire de lacit dans les universits. Il est clairement admis que la loi ne concerne pas les universits. Les tudiants qui intgrent une universit sont supposs disposer de leur libre-arbitre et nont donc finalement pas besoin dtre soustraits aux influences extrieures la sphre scolaire. Le libre-arbitre est ici disjoint de la capacit civile puisquun mineur peut parfaitement rentrer luniversit tandis quun tudiant peut atteindre lge de la majorit et tre encore au lyce. Qui plus est, cette distinction entre les niveaux denseignement ne tient pas compte du fait quune partie de lenseignement suprieur continue dtre dispense dans lenceinte de lyces, comme en tmoigne le systme des classes prparatoires aux grandes coles. En visant indistinctement les lyces publics, le nouvel article. L. 141-5-1 du Code de lEducation prcit rige donc les universits en seul domaine o la libert de manifester sa religion dune faon vestimentaire peut sexercer. Cest cependant oublier que cette libert ne se limite pas au choix de sa tenue. Elle implique en outre des contraintes de calendriers qui,

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en toute logique, devraient se concilier avec les contraintes du service public. De toute vidence, ce nest pas ce qui ressort du guide sur les questions de lacit rdig par la Confrence des prsidents duniversit en septembre 2004 12. Il a t demand cette occasion aux instances dirigeantes des tablissements de faire preuve de considration lorsquils sont confronts une demande fonde sur des motifs religieux comme, par exemple, une incompatibilit entre une date dexamen et une date de fte religieuse. La personne qui veut pratiquer sa religion doit donc demander lautorisation avec le risque de se voir opposer un refus. Par ce biais, ce nest plus un droit qui est reconnu mais une simple tolrance, cest--dire une situation qui peut tre remise en cause tout moment par la personne qui la accorde. Les consquences sont pour le moins fcheuses. Premirement, les instances universitaires dnoncent un ventuel dtournement de lpreuve de rattrapage qui doit rester rserve aux candidats empchs gnralement pour des motifs mdicaux. Moralit : il vaut mieux se faire passer pour malade que dassumer clairement sa religion dans le systme universitaire. Deuximement, ce document prcise que le changement de dates pour des motifs religieux dpend de lenseignant responsable tant entendu qu une telle attitude ne peut en aucune manire tre impose par le prsident ou le directeur de ltablissement : ce dernier ne dispose que dun pouvoir dinvitation, la dcision appartenant, au nom du principe dindpendance des enseignements du suprieur, au seul examinateur . On aurait pu penser que lindpendance tait davantage attache la faon dont lenseignant effectue ses cours plutt qu lorganisation dexamens. Troisimement, la confrence des prsidents duniversit justifie au nom des problmes de disponibilit que la lacit aboutisse organiser des examens le samedi. Pour reprendre lexpression utilise dans le rapport, il ny a pas dautre possibilit . Concrtement, si le rglement intrieur de luniversit prvoit un systme de contrle continu pour dterminer la note finale avec organisation des examens uniquement le samedi matin sans possibilit de bnficier dune notation globale lors de lexamen terminal, alors ltudiant juif na quasiment aucune chance de russir son anne. On notera ce propos que linstauration de la semestrialisation et du systme Licence-Master-Doctorat a accru la part du contrle continu dans la notation terminale, certains rglements intrieurs duniversit nonant clairement, aussi stupide que cela puisse paratre, quaucune raison ne pourra justifier une absence un examen de mi-parcours. Autrement dit, la libert religieuse dun tu-

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diant dpend du bon vouloir dun individu, bon vouloir qui sexerce sans aucun contrle ; sil refuse la demande formule par ltudiant, lenseignant pourra toujours invoquer les contraintes de gestion de luniversit. La justification avance pour asseoir de telles pratiques en la matire est surprenante. La confrence des prsidents duniversit invoque la jurisprudence du Conseil dEtat relative aux concours administratifs en vertu de laquelle les tudiants ne peuvent obtenir de drogations pour des faits et ftes religieuses. Or, cette jurisprudence se doit dtre relativise. Dune part, sous linfluence du droit communautaire, le principe pos par la haute juridiction administrative connat des tempraments : il ny a effectivement aucune obligation pour le service public de changer des dates en raison de lincompatibilit du droulement dun concours avec une fte religieuse, si ce nest que lorganisateur doit sefforcer de tenir compte des contraintes de chacun. Dautre part, on ne voit pas au nom de quel principe les examens universitaires sapparentent des concours. Ne pas se prsenter un concours nentrane pas les mmes consquences pour un individu que limpossibilit de passer un examen. Bref, la reconnaissance de la libert de manifester sa religion dans luniversit sapparente une vritable machine exclusion des Juifs pratiquants du systme scolaire 13. La jurisprudence relative aux classes prparatoires ne leur permet pas de trouver refuge au sein des lyces. Un tudiant de classes prparatoires avait demand tre dispens de cours le samedi et plus particulirement dexamens pour pouvoir respecter le jour du Shabbat. Le commissaire du gouvernement, instance charge dinstruire de faon impartiale dans le procs administratif les requtes des diffrentes parties en prsence a dnonc cette occasion le risque de linstauration dune cole la carte o chacun selon ses convictions, choisirait ses disciplines et ses horaires de prsence . A une demande circonscrite, il a t oppos un risque systmique ; une situation particulire, la prparation de concours, il a t oppos les contraintes du service alors que le fait dassister aux cours ne prjuge en rien du succs dun lve aux concours quil passe la fin de sa formation en classe prparatoire. Et larrt du Conseil dEtat dans sa plus haute formation de surenchrir que les contraintes inhrentes au travail des lves en classe mathmatiques suprieures font obstacle ce quune scolarit normale saccompagne dune drogation systmatique lobligation de prsence le samedi ds lors que lemploi du temps comporte un nombre important de cours et de contrles de connaissances organiss le

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samedi matin 14 . Le juge vite ainsi le dbat sur lorganisation du service public. Comment se fait-il, dans le cas prsent, que les examens se droulent systmatiquement le samedi ? Qui plus est, abstraction faite de la situation des Juifs pratiquants, le juge ignore le pourcentage important dtudiants qui doivent travailler le week-end pour pouvoir assumer le cot de leurs tudes. Serait-ce dire que ces personnes-l non plus nont pas le droit de suivre une scolarit en classes prparatoires ? Il est sr que plutt que de sattaquer ces questions, linvocation du principe de lacit permet denrober lexclusion dune justification morale. Ces pratiques dexclusion sont dautant plus dramatiques pour les Juifs que les choix de poursuivre un cursus dans des structures scolaires juives sont dans le domaine de lenseignement suprieur plus limits que dans le secondaire. Or, le problme peut tre tourn dans tous les sens : la fixation des dates dexamen na rien voir avec la lacit ; cest tout simplement un problme dorganisation du service public qui se pose en raison de lmergence dun nouveau public. Soutenir le contraire revient uniquement dfendre les murs dominantes lencontre des droits des individus. La libert de manifester sa religion dans lentreprise La reconnaissance des droits fondamentaux des salaris dans lentreprise est un phnomne rcent consacr notamment par la possibilit pour le salari dopposer son droit la vie prive face aux tentatives dimmixtion de lemployeur. Il devrait thoriquement en tre de mme pour la libert de manifester sa religion qui dispose de la mme valeur dans la hirarchie des normes que le droit la vie prive. Ltude de la jurisprudence permet de dresser un tableau pour le moins contrast. Le lgislateur ne peut poser en principe le caractre lac dune entreprise en vertu duquel seraient prohibes les tenues ostensibles manifestant une appartenance religieuse. Il se heurterait au droit de proprit du chef dentreprise et crerait ainsi le risque dune atteinte disproportionne lexercice de ce droit. Si un employeur veut tapisser son entreprise dicnes religieuses, il parat difficile de le lui interdire. Le droit du travail nimpose donc, a priori, nullement une rfrence au principe de lacit. Malgr cela, la rfrence au principe de lacit est une constante jurisprudentielle. Pour reprendre linterprtation quen donne le Conseil dEtat, la Cour de cassation transpose dans lordre contractuel le principe de lacit sous forme de neutralit du contrat, cest-dire sa force obligatoire. Conformment larticle 1134 du Code civil,

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les conventions tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites . Aussi, sil est exact que lemployeur est tenu de respecter les convictions religieuses de son salari, celles-ci, sauf clause expresse, nentrent pas dans le cadre du contrat de travail et lemployeur ne commet aucune faute en demandant au salari dexcuter la tche pour laquelle il a t embauch ds linstant que celle-ci nest pas contraire une disposition dordre public 15 . Encore une fois, linvocation des grands principes permet dattnuer singulirement la porte de la libert dexercer sa religion. Tout dabord, mettre laccent sur le contrat prsuppose que les parties sont en mesure de ngocier sur un pied dgalit, chose qui est tellement loin dtre vidente en matire de relations de travail que le lgislateur a consacr dans cette branche du droit un vritable droit de mentir au bnfice du salari lorsque lemployeur lui pose des questions sur sa vie prive lors de lentretien dembauche. Ensuite, la difficult pour le lgislateur de faire respecter les rgles par lemployeur la conduit multiplier les textes rpressifs. Ainsi, alors quil existe une rglementation trs dtaille des toilettes et des lavabos dans le Code du travail qui tmoigne de lincapacit de se fier la bonne foi des individus pour assurer la satisfaction des besoins les plus basiques, il faudrait nanmoins croire en la mystique salvatrice du contrat pour assurer le respect des droits fondamentaux des salaris. Enfin, mettre laccent sur le contrat vite de sinterroger sur la lgitimit du pouvoir de lemployeur lorsquil dcide des priodes de congs de ses salaris : le salari a des droits dont la ralisation dpend du bon vouloir de lemployeur. Placer le dbat sur le terrain de la lacit a pour seul avantage de ne pas remettre en cause ce pouvoir. Ce pouvoir est tel quil peut influer aussi bien sur la tenue que sur ce qui est stipul dans le contrat. Lemployeur peut exiger le respect de certaines contraintes vestimentaires condition que cellesci soient proportionnes au regard des tches quaccomplit le salari puisque la libert de se vtir sa guise au temps et au lieu de travail nentre pas dans la catgorie des liberts fondamentales 16 . Seule sera sanctionne une dcision fonde sur un motif discriminatoire. Pour apprcier ce motif, on rappellera ce qua dclar le Prsident de la Chambre sociale de la Cour de cassation : une dcision qui heurte trop le sens commun raisonnable nest pas une dcision rellement intelligible 17 . La Haute juridiction charge de contrler lapplication des rgles de droit en vue dune application uniforme sur le territoire de la Rpublique succombe elle aussi au pragmatisme au mpris de la mission qui lui est impartie.

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Plus encore, mme dans une situation o le contrat dun salari stipulait clairement quil quitterait son travail le vendredi midi, le refus par celui-ci dune modification de ses horaires le contraignant travailler le vendredi aprs-midi a t constitutif dune cause relle et srieuse de licenciement 18. Cet arrt sinscrit dans un courant jurisprudentiel qui contredit de faon flagrante le principe selon lequel les modifications du contrat par lemployeur ne peuvent intervenir que si elles ont t acceptes par le salari et que faute pour le salari de les avoir acceptes, le refus du salari ne peut tre qualifi de faute justifiant le licenciement. Dans ce cadre, la force obligatoire du contrat nintervient que pour repousser les prtentions des individus. Elle se conjugue donc avec le principe de lacit pour lgitimer les atteintes la libert de manifester sa religion en dpit du texte qui nadmet comme restrictions que celles manant du lgislateur 19. Cette assimilation fallacieuse de la restriction contractuelle une restriction lgitime trouve son prolongement dans les limites la libert de manifester sa religion au sein mme de la sphre prive. La libert de manifester sa religion dans lespace priv La lacit sexprime souvent par lide que la neutralit des comportements dans lespace public a pour corollaire le droit de chacun dadopter la pratique religieuse quil souhaite dans sa vie prive partir du moment o cela ne contrevient pas aux rgles dordre public. Or, cette conception qui peut sembler vidente ne dlimite nullement la sphre publique par opposition la sphre prive. La question mrite dtre pose partir du moment o les rgles de coproprit que lon a naturellement tendance identifier comme rgentant un espace priv en arrive porter atteinte la libert de manifester sa religion. Le problme est incomprhensible pour un Juif non-pratiquant et a fortiori pour un non-juif. Cest dailleurs pour cela que les professionnels de la dnonciation de lantismitisme lignorent compltement. Il repose sur le fait que le respect du chabbat implique, entre autres rgles, linterdiction denclencher une source dnergie afin de laisser la nature se reposer. Llectricit peut tre utilise condition davoir fait lobjet dune programmation avant le dbut du chabbat. Dans ce cadre, linstallation de portes lectriques sans serrure mcanique pour assurer la scurit des immeubles aboutit au rsultat suivant : le Juif pratiquant ne peut pas sortir de chez lui puisque louverture de la porte ncessite quil appuie sur un interrupteur ; il ne peut bien videmment programmer les horaires dou-

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verture de la porte. Il est donc tributaire des allers et venues de ses voisins lorsquil souhaite se rendre la synagogue. Mais, rtorque lindividu lambda, il ne sagit que dappuyer sur un bouton. L, surgit lincomprhension. Appuyer sur ledit bouton revient profaner le chabbat. Il y a ici consensus des autorits rabbiniques pour dnoncer le caractre transgressif de lacte que le Juif pratiquant commettrait sil cdait et appuyait sur le bouton. Les mmes autorits ont estim que certains systmes de scurit peuvent concilier les exigences de scurit et la possibilit pour les Juifs pratiquants de respecter leur religion. Si lon sen tient ces donnes, une approche pragmatique du problme devrait viter que des individus voient leur libert entrave. Confronts une demande fonde sur la libert de tout individu de pratiquer sa religion visant obtenir la condamnation dune socit bailleresse faire installer une serrure mcanique en marge du systme lectrique, les juges se sont encore une fois rfugis derrire la clbre neutralit contractuelle dj voque en matire de relations de travail. Ainsi, les pratiques dictes par les convictions religieuses des preneurs nentrent pas, sauf convention expresse, dans le champ contractuel du bail et ne font natre la charge du bailleur aucune obligation spcifique 20 . Et la Cour de cassation marque bien sa dsapprobation lgard de ce type de contentieux en condamnant, chose exceptionnelle sur une question de droit aussi importante, les personnes qui avaient soulev le problme 1900 euros au titre des frais de procdure pour la partie adverse, frais qui sajoutent bien videmment ceux dj engags pour mener le procs jusque devant elle. Pour un litige qui, par dfinition, ne rapporte aucune contrepartie pcuniaire pour ceux qui lengagent, la condamnation peut paratre extrmement dissuasive. Cette solution est critiquable dun triple point de vue. De faon gnrale, il est frquent pour les juges de pondrer la force obligatoire dun contrat afin de tenir compte des droits fondamentaux de lune des parties lacte. Dj dans un contentieux relatif lexcution dun contrat de bail, la Cour de cassation avait estim que la clause dun tel contrat restreignant le droit du preneur dhberger, dans les lieux lous, des proches, autres que ses enfants clause d habitation personnelle tait contraire au respect du droit, reconnu par la Convention europenne, de mener une vie familiale 21. En invoquant un droit fondamental, un individu tente en effet de faire prvaloir son intrt individuel quil dissimule sous le terme de protection de son droit sur la coopration des deux parties que requiert lexcution de bonne foi. Autrement dit, le droit

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fondamental reprsente une limite la bonne foi. En toute logique, le contrat ne peut donc tre linstrument de la conciliation des droits fondamentaux. De faon particulire, si on sen tient la solution rendue, les juges conseillent aux individus dexposer clairement leurs convictions religieuses afin de les faire rentrer dans le champ contractuel. Cela ne manque pas dtonner dans un pays o la crise du logement est telle que les locataires ne sont pas en mesure de ngocier. Parler de contrat revient faire abstraction des ralits afin dinvoquer un grand principe pour rejeter les demandes dissonantes. Bien plus, mme si lindividu a contractualis sa pratique religieuse avec son bailleur ou mieux encore, est propritaire de son appartement, il nest nullement labri dune dcision de coproprit qui voterait linstallation dun tel systme. La rforme du droit de la coproprit par la loi Solidarit, Renouvellement Urbain a, afin de favoriser la participation dans les assembles de copropritaires, modifi considrablement les rgles de majorit lors du vote des travaux. Il est prsent parfaitement possible quune dcision de travaux adopte uniquement par une minorit de personnes prsentes fasse office de loi pour tous les copropritaires. Le Juif qui sera la plupart du temps en minorit ne peut mme plus compter sur les rgles de la dmocratie pour le protger. Une partie de la doctrine voit dans la jurisprudence actuelle concernant les portes fermes le chabbat pour les Juifs lmergence dune lacit contractuelle que lon pourrait dfinir comme la neutralisation des revendications religieuses par le biais du contrat. Cette formule, pour sympathique quelle soit, donne limpression que les gens de bonne volont peuvent toujours sarranger. Cela est doublement paradoxal : la lacit est un principe constitutionnel suprieur la norme contractuelle et na fondamentalement pas grandchose voir avec la logique contractuelle ; la langue franaise utilise le verbe contracter pour dsigner le fait dattraper une maladie et non pour dsigner systmatiquement une chose voulue et accepte. A trop mettre laccent sur la libert et la ngociation contractuelle, on oublie pour paraphraser Lacordaire dont la sentence illustre tous les manuels de droit, quentre la loi et le contrat, cest la loi qui libre et le contrat qui asservit.

Conclusion
Parti du constat dgalit apparente entre les citoyens indpendamment de leurs convictions religieuses, ltude de la situation des Juifs en France a nanmoins rvl de srieuses atteintes la libert de pratiquer sa religion.

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On ne peut qutre surpris et inquiet de constater que les plus hautes instances juridictionnelles, Cour de cassation et Conseil dEtat, ont pour principes directeurs le pragmatisme et la volont de ne pas choquer lopinion commune. Il en dcoule une invocation de grands principes, lacit et respect de la loi contractuelle, qui sert dlgitimer les revendications fondes sur lexercice des droits et liberts fondamentaux. Aucun statut nest pour linstant formalis pour rendre compte de cette situation des Juifs pratiquants que nous avons esquisse mais une situation se cre et sinstalle. On a beau dployer des trsors de rhtorique, il nempche que linvocation des grands principes ne rsiste pas une condition pragmatiquement discriminatoire qui plonge cette population dans une zone darbitraire dans laquelle les droits de lindividu, pourtant noncs, deviennent des privilges dont la jouissance est leffet de la seule tolrance. n

POST SCRIPTUM La fin de la lacit ouverte

Shmuel Trigano

article de Jacques Amar claire de faon trs informe et structure une situation pratique qui relve presque de lordre de lindicible, tant elle se dveloppe dans les interstices de la ralit, voire de la malsance, tant elle met mal le consensus dominant. La lecture rapide dun lecteur non renseign pourrait tout aussi bien induire une mcomprhension radicale car lidologie dominante ne retiendrait de ce discours quune revendication irrecevable. Lvolution des moeurs et linvestissement idologique du thme de la lacit, depuis quinze ans, obscurcies par le langage indirect du politiquement correct, a compltement brouill les donnes relles de la situation. Le lecteur inform de lhistoire des 50 dernires annes resituerait au contraire dans la longue perspective de lhistoire de laprs-guerre