UN DEBATE TRASCENDENTE

Por Horacio M. Lynch ________ En el siglo XIX una polmica jurdica pero con repercusiones institucionales estall en este lado del Ro de la Plata entre nuestros dos ms caracterizados juristas, ALBERDI, inspirador de la Constitucin y VELEZ SARFIELD autor del Cdigo Civil. El primero le reprochaba al ste haber diluido con su Cdigo su magna inspiracin (alegando que no poda convivir una Constitucin republicana con un Cdigo del imperio). Hoy una polmica parecida revive de la pluma de dos prestigiosos abogados y acadmicos, Juan Carlos CASSAGNE y Hctor A. MAIRAL (*). La base es el desajuste real o aparente entre la Constitucin y el derecho pblico del Estado. Pero, en el fondo, es un aspecto ms de la descoordinacin de nuestro sistema jurdico con la Carta Magna. Este desajuste afecta todo. Como experiencia propia, trabajando por la Justicia, advierto claramente las consecuencias institucionales, jurdicas y que sobre el sistema judicial provoca el regirnos por una legislacin e instituciones de neto corte continental europeo bajo la pirmide de una Constitucin de origen norteamericana, y muy especialmente, en el rol institucional de la Justicia, denunciado a principios del siglo XX por Clodomiro ZAVALA en su notable HISTORIA DE LA CORTE SUPREMA. Son sistemas diferentes difciles de acoplar, aunque Sudfrica, Canad, Japn - con sus cdigos alemanes con una constitucin made in USA - y otros pases lo han logrado. Nuestro pas, pese al origen constitucional norteamericano, est influenciado por el derecho continental europeo por razones culturales - tradiciones, costumbres - de informacin - libros, bibliotecas - y hasta por dominio de idiomas. Hoy resurge un debate comparable a aqul en altura y repercusin institucional entre dos notables juristas, concentrado sobre el carcter de nuestro derecho pblico y administrativo, las prerrogativas del Estado, y la situacin de los ciudadanos frente a el. Aunque las posiciones no son iguales podemos situar en el rincn de ALBERDI a Hctor MAIRAL, proclamando la lgica y coherencia del esquema norteamericano de nuestra Constitucin y sus consecuencias sobre el derecho pblico. En el otro, como VELEZ, CASSAGNE defiende la peculiaridad de nuestra Constitucin, acentuada por la reforma de 1994, y nuestra identidad cultural. Cada uno aporta slidos argumento y con extrema erudicin, refuerzan sus posiciones. Simplificando: o nuestro sistema es hereditario del norteamericano por una gentica de la Constitucin y conviene que todo se ajuste a ello o, por el contrario, tenemos una solucin autctona, original en cuyo caso habra que consolidarlo y aclararlo. En tanto MAIRAL seala disfuncionalidades del sistema actual por no ajustarse al sistema norteamericano, CASSAGNE contesta que ello - con sus ventajas e inconvenientes - se corresponde con nuestra tradicin, y con las fuentes de la Constitucin (y agrego que ha ocurrido, para bien o mal, por la labor de los llamados maestros). Creo que hasta ahora arrojan tablas. Cada uno est acompaado de la mitad de la biblioteca en los orgenes de la situacin y puede ser que se repartan la verdad. Para dirimirlo quizs haya que recurrir a la investigacin emprica, a la realidad de nuestra administracin pblica, donde el resultado no puede ser ms desastroso, sea este producto del apartamiento constitucional como sostiene MAIRAL, o de orgenes autctonos como sostiene CASSAGNE. Los ciudadanos son abusados por el Estado con sus superpoderes, DNU, exorbitancias, etc. y ste - degradado por la corrupcin rampante pese a sofisticados sistemas de controles y alambicados esquemas de compras esta siendo esquilmado por unos pocos, gobernantes y gobernados. Personalmente investigu el perjuicio que para el propio Estado le ocasionan sus prerrogativas, sea por retraccin de la oferta1 sea va sobreprecios2 con lo que se le vuelven ANLISIS DEL IMPACTO DE LA PERFORMANCE DE LA JUSTICIA EN LA ACTIVIDAD ECONMICA, Investigacin de FORES - FRASER - TINKER FOUNDATION PROJECT, Argentina, Informe Final, Mayo 2000 (v. en
http://www.lynch-abogados.com.ar/Publicaciones/JUSTICIAyECONOMIA/FoFraserTinker.PPT)
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CONTRATACIONES DEL

V. LYNCH, Horacio M, US$ 5,000 MILLONES DE SOBREPRECIO JURDICO EN LAS COMPRAS Y ESTADO. LA INSEGURIDAD JURDICA COMO CAUSA PRINCIPAL DE LOS SOBRECOSTOS en

en contra. Y quizs se concluya que, deformado o normal, este es el resultado de un esquema que, tericamente, quizs pueda funcionar en pases del primer mundo como Francia, pero fracasa al ser aplicados por funcionarios del tercer mundo. Lo concreto - que este debate lo confirma - es que la discordancia es real y perjudicial. En lo bsico sucedi lo que preocupaba a ALBERDI en el siglo XIX, de inconvenientes derivados del desajuste entre las normas constitucionales con las leyes del pas. En este desencuentro reside el germen del desajuste institucional argentino. Y esto es lo que el tucumano predijo. La polmica es crucial porque cala profundamente en el corazn de nuestro sistema institucional y, por sus consecuencias cruciales, debera trascender. Con ms de siglo y medio de historia constitucional ya es momento de hacer un balance, y una conclusin que nos oriente, objetivo en que este debate ayuda. Pero quizs haya que bajar a la realidad. Espero que mis queridos amigos - a quienes respeto y admiro con explicable envidia - no se molesten por la simplificacin periodstica de sus posturas ni por el tono deportivo que le doy a la polmica, que no se condice con el respeto y amistad que entre ambos se guardan. ______
(*) Sobre la polmica remito, entre otros, a los trabajos de Juan Carlos CASSAGNE: EL CONTRATO ADMINISTRATIVO, BA 1999 (esp. cap VIIII; hay 2da. ed. Lexis Nexis, Buenos Aires 2005); DE NUEVO SOBRE LA CATEGORA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO ARGENTINO, ED 2001/2-493; "UN INTENTO INFRUCTUOSO: EL RECHAZO DE LA FIGURA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO", ED 180-773, "LA DELIMITACIN DE LA CATEGORA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO (RPLICA A UN ENSAYO CRTICO)", ED 181-942; FUNDAMENTOS Y ALCANCES DE LA PRESUNCION DE LEGITIMIDAD DEL ACTO ADMINISTRATO DE OTORGAMIENTO DE UNA PATENTE, LL 2006-D-1386; LAS FUENTES DE LA CONSTITUCIN NACIONAL Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO, LL 6Sept07; y los de Hctor A. MAIRAL: DE LA INUTILIDAD O PELIGROSIDAD DE UNA TEORA GENERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVo, ED 179-675; EL APORTE DE LA CRTICA A LA EVOLUCIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO, ED 180-849; LA TEORA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO Y EL DERECHO NORTEAMERICANO, ED 30Nov00; LA TEORA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO, en Contratos Administrativos, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, BA, 2000, pg. 209; PORQU UNA PATENTE DE INVENCIN SE PRESUME VLIDA? (en colaboracin con Martn BESANDON), LL, 7Ago07. Sobre el debate puede verse tambin Santiago GONZLEZ VARAS IBEZ, EL DEBATE SOBRE LA FIGURA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO RDA 2003-275.
/var/www/apps/conversion/current/tmp/scratch16879/94522261.doc

INFORMACION EMPRESARIA 285 publicacin de la Cmara de Sociedades Annimas CAMARA DE SOCIEDADES ANONIMAS 285 Buenos Aires, Junio 2003 (v. en http://www.lynchabogados.com.ar/Publicaciones/Justicia/Funcional/HML_InfEconom285_Jun03.pdf).