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Carlos Bsrnal Pulido

HSTRUCT{JRA Y IÍMITES DE LA PGNDERACTÓN

Carlos Bernal Pulido*
Uti versi¿lud
Ex tein
a do

tl ¿ Colom bi a

I. Introducción
xisten dos formas básicas para aplicar nornas: la ponderación

y la subsunción. Las reglas se aplican mediante la subsun_
ción, al paso que la ponderación es la manera de aplicar los principios. Es por ello que la ponderacíón se ha convertido en uu criterio metodológico indispensable para el ejercicio de la función jurisdiccional, especialmente la que se desarolla en lás Tribunales
constitt¡cionales, que se sncargan de ra aplicación de nonnas qne, como los derechos ftindamentales, tienen la estructura de principios. A pesar de ello, la ponderación se situa en el centro de muchas discusiones teóricas, que revelan qne algunos aspectos tales como sn estrucrura y sus límites, aun distan de estar del todo claros. El objetivo de esta ponencia es analizar estos problemas. con todo, de antemano es preciso aclarar el concepto de
de ponileración

ponderaciónl.

II. El concepto

La ponderación es la fonria en que se aprican ros principios jurídicos, es decir, las normas que tienen ra estructura de mandatos de optimización. Estas normas no determinan exactamente lo que debe hacarse, sino que ordenan "que algo sea rearizacro en ra mayor medida posibre,'crentro
Ias posibiliclacles

jurídicas y reales existentes',.2 Lus posibilidades jurídicas

cre

Profesor de filosofia del de¡echo de Colombia (Bogotri)

*

y derecho constíh¡cional de la Unive¡sidad Extematlo

I Para un anárisis detenido del concepto de ponderación: cfr. Carlos Be¡nal purido, E/ príncipío de proporcionurítrod y ro.r derechos fun)rarnenrare.r, Centro de Estudios roiiii"n, y Constitucionales, Madrid, 2O03, p.757 y ss.

- . Cenno Valdés,

?

cfÍ. RobertAlexy, Teoría ¿re ros t/erecho;;ftntramentales, Traduccíón
de Estudios políticos

y Constitucionales, Madrid, 1997, p. g6 y 87.

de Emesto Garzón

lrr6l

Carlos Bemal putido

estan determinadas por los principios y reglas opuestas, y ras posibilidades reales se derivan de enunciados fácticos. Para establecer esa"mayor medida pósible- en que debe realizarse un principio, es necesario confrontarro con ros principios opuestos o cou
ros

principios que respaldan a las reglas opuestas. Esto se lleva a cabo eu una colisión entre principios. Existe una colisión entre principios, cuando en un caso concreto son relevantes dos o más disposiciones jurídicas, que
fundament¿n

primafacie dos normas incompatibles entre sí, y g.le pueden

ser propuestas como soluciones para el caso. se presenta una colisión enfoe principios, por ejemplo, cuando los padres de una niña, que profesan el cul_

to evangélico,y en razón del respeto a los mandamientos áe esta doct¡ina
muerter.

religiosa, se niegan a llevarla al hospital, a pesar dc que "oo, O"ii*ro si referimos este caso al derecho constitucional colomfian*o,

i,
ou_

servaremos que las disposiciones de los artículos 19 y 16 de la constitución, que establecen, respectivamente, la libertad de cultos y el derecho ar ribre desarrollo de la personaridada, fundamsntan un principio que sn la mayor medida posible permite decidir a los padres, si de acuerdo ,o, creencias "áo deben llevar o no a sus hijos ar hospital. Este principio fl1tra en colisión con los principios del derecho ara wday a ra salud de la niña, estabtrecidos

los artículos

y la salud de tros niños en ra rnayor rnedida posibres. La i'cor.,lutibilidad norrnativa se presenta e¡1 este oasor porque, de ros artícuros r9 y rL se deriva que está permitído prima facie a ros padres de ra niña, decidir si ra lrevan o no al hospital, mientras que de ros artículos Ll, 44 y 49 se sigue que lrwar araniña al hospital, es una conducta ordenada primafaciepor
fundamentales.
mas prima ros derechos

rr, 44 y 49 de ra constitucíón,

por

que ordenan proteger xa vída

La ponderación es la forma de resolver esta incompatibilidad gntre aorfacie- para tar ñn, la ponderació n na garantiza una articulación sistemática materiar de todos ros principios jurídicos, que, habida

"u"oru

o"

""" Art' l6 const. col.: "Toaas las personas tienen de¡echo ar ribre desarro'o de su persolalidad sin mas limitaciones que rus qu" imponen l"r ¿*""rt* de ros der¡ás y el orden jurídico,,. 5 Aft' l1 const' Cor.: "El de¡echo a ra vida es inviorabte. No lrabrá pena de muerte,,A¡t' 44 Const. Cor.: "Son de¡echos firndamentares de ros niños: ra vida, la integrid¿d fisica, Ia salud, la seguridad socíal, la alimentación equilibraJ... to, d"r""ho, de los niños prevale_ cen sobre los de¡echos de los dem:ás,,.
Arf' 48 co¡st. cor-: "I-a_ atención de ra salud y el saneamiento ambientar son servicios públicos a cargo del Estado- se,garan rlza r todasr*'p"*oo*
mocióu, protección y recuperación de Ia salud...,,
er acceso a ros servicios de pro_

es de la se¡tencia T-4t de 1994 de ra co¡te constitucionar corcmbiana. 19 Const. cor-: "Se garantiza ra libertad de curtos. Toda persona tie¡e derecho a profesar líb¡eme¡te su religión y a dífi:ndi¡ra en forma individuar o corectiva. Todas las confe_ siones religiosas e iglesias son igualmente fiU.", lul"V,,. 4

3

El ejemplo

Art'

Eslntctztra y límites de
su

laponcleración

_

W

jerarquía, resuelva de antemano todas las posibles colisiones entrs ellos. For el contrario, al igual que el silogismo, la ponderación es só1o una estructr[a, que está compuesta por tres elementos, mediante los suales se puede fundamentar una relación de precedencia condicionada enke los principios en colisión6, para xí establecer cuál de ellos debe determinar la soiución del caso concreto.

III. La estructura

de la ponderación

Quuáha sido RobertAlexy quien con mayor claridad y precisión haya expuesto la estmctura de la ponderación. De acuerdo con Alexy, pata eslablecer la relación de precedencia condicionada entre los principios en colisión, es necesario tener en cusnta tres elementos que forman la estructura de la ponderación: la ley de pouderación,la formula del peso y las cargas
de argumentación.
1.

La ley de

la ponderación

Segun la ley de la ponderación, "Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los princípios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro"?. Si se sigue esta ley, la ponderación se puede dividir en tres pasos que el propio Alexy identifica claramente: "En el primer paso es preciso def,rní¡ el grado de la no satisfacción o de afectzciónde uno de los principios. Luego, en nn segundo paso, se define la importancia delasatisfacción del príncipio quejuega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso, debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio conhario justificala afectación o la no satisfacción del otro"s. Es pertinente observar que el primero y el segundo paso de rapondnacíón son análogos. En ambos casos, la operación consiste en establecff un grado de afectación o no satisfacción -del primer principio- y de importancia snla satisfacción -del segundo principio-. En adelante nos referiremos a ambos fenómenos como la determinación del grado de afectación de los principios en el caso concretoe. Alexy sostiene que el grado de afdctación de
r' Esto es lo que Alexy llama la ley de la colisión. Cfr" Teoría de.los ¿erecho.r funtla¡nentales, op. cit., pp. 90 y ss.
7

Ibídem, pp. 161 y

ss.

Cf¡- Robe¡t Alexy, "Epírogo a raTeona de ros de¡echos fuúdarnentares,', t¡aducción de Carlos Bernal Pulido, REDC, núm. 66, 2A02, pp. 32. e Fn esta terminología puede deci¡se que mientras el primer principio se afecta de maner¿ negativa, el seg'ndo se afecta de forma positiva. Siguiendo la notación de Alexy. simboliza_ remos el grado de afectación o no satisfacción del prirner principio en el caso concreto coÍno IPic y la importancia en la satisfacción del segundo principio, también en e[ caso concreto,
como WPjC. Cfr. Ibídem, pp. 40 y ss.

E

@

Carlos Bemalpulido

los principios puede determinarse mediante el uso de una escala tríadica o de tres i¡tensidades. En esta escala, el grado de afectación de unprincipio en un caso coflcreto puede ser "leve", "medio,' o.,intenso". Así, por ejemplo, la afectación de la vida y la salud de la niña, que se originaría al permitir a los padres evangélicos no llevarla a1 hospital, podna catalogarse como intensa, dado el peligro de muerte. De forma correlativ4 la satisfacción de la
libertad de cultos de los padres, que sé derivaría de dicha permisión, podría graduarse sólo como media o leve.

conviene reconocer que el grado de afectación de los principios en el caso concreto no es la única variable relevante para determinar, en el tercer paso, si la satisfacción dei segundo principio justifica la afectacióu dei prímero, La segunda variable es el llamado "peso abstracto" de los principios relevantesr'. La vanable del peso abstracto se funda en el reconocimíento de que, a pesar de que a veces los principios que entran en colisión tengan la misma jerarquía en raz6n de la fuetrte del derecho en que aparecen

lores predorninante en tra sociedad. Así, por ejernplo, eventualmente puede treconocerse que el principio de protección a tra vida tiene un peso abstracto mayo' que la libertad, por cuanto para poder ejercer xa libert¿d
es necesar

ejemplo, dos derechos fundamentales que están en la constitución tienen la misrna jerarquía normativa-, sn ocasiones uno de ellos puede tensr una mayor importancia en absfuacto, de acuerdo con la concepción de los va-

-por

tener vida, o corno sostiene Joseph R.az, porq*e la vida es un pres,puesto

io

para que podamos acceder a todas las cosas que tienen val0r y .j"rr"i todo, nuestros derechosrr. De la misma manera, la jurísprudyncia constihrcional de diversos países en ocasiones ha ¡econocido un peso abstracto mayor a

humanal2.

la libertad de información frente al derecho al honor o a la intimidad, por su conexión con el principio democrático, o a la intimidad y a ra integridad física y psicológica sobre ohos principios, por su conexión con ra difnidad A lo anterior se agrega una tercera variable, que denotaremos como
ra

'¡ariable s. Ella se rerrere a la seguridad de ras apreciaciones emprricas, que versaü sob¡e Ia afectación que la rnedida exarninada en el caso concreto -por ejemplo, permitir que los padres evangélicos decidan si llevan o no a
siguiendo la not¿ción de Alexy, simborizaremos el peso abstracto del primer principio como GP|A y del segundo principio como GpjA. r¡cfr'JosephRaz,varue,RespectandArtachtment,cambridgeuniversitypress, pítulo
Tiene traducción al castellano de Ma¡ta Bergas Ferriol, pr"oro la unive¡sidad Externado de Cotombia, BogoLi. "o "o
¡?
t0

IV

z00r,ca-

cfr' con un anárisis de ra jurisprudencia constitucionar española es estos aspectos: carlos Bemal Pulido, Et principio de proporcionaritlacr y ros trerecho.r funrrutr"ri"Lr'Jp. pp.770 y 712. "¡.,

Estructura y límites de la poncleración

@11

lalttja al hospital- proyecta sobre los principios relevantesrr. La existencia
de esta variable surge del reconocimiento, de que las apreciaciones empíricas relativas ala afectación de los principios en colisión pueden tener un distinto grado de etrteza, y, dvpendiendo de ello, mayor o menor deberá ser el peso que se reaouozca al respectivo principio. Así, por ejemplo, la afectación del derecho a la salud y alavidadelabíja de 1os evangélicos deberá considerarse como intensE si existe certeza de que morirá de no-ser ingresada en el hospital. Esta afectación, en cambio, será de meno¡ intensidad, si los médicos no pueden identificar el problema que la aqueja, o no pneden establecer cuáles serían las consecnencias en caso de que no recibiera un tratamiento médico.

Apartir de 1o anterio¡ lapregunta es: ¿cómo se rslacionan 1os pesos concretos y abstractos de los principios que codcurren a la ponderación, más la seguridad de las premisas empíricas, para determinar, en el tercer paso, si la
importancia de la satisfacción del principio contrario jnstifica la afectacióno la no satisfacción del otro? De acnerdo con Alexy, esto es posible mediante

lallamada "fórmula del peso".
2.

Lafónnula

del peso

Esta fórmula tiene la siguiente estructilrala:

GPijc:

IPiC.GPiA.

SPiC

wPjc . GPjA. sPjc

Esta fónnula expresa que el peso del principio Pi en relación con el principio Pj, sn las cfucunstancias del caso concreto, resulta del cuociente entre el prodrrcto dela afectación del principio Pi en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas relativas a su afectación, por una parte, y el producto de la afectación del principio Pj en concreto, su peso atrstracto y la seguridad de las premisas empíricas relatívas a su afectación, por otra. Alexy mantiene que a las variables referidas ala afectación de los principios y al peso abstracto, se les puede at¡ibuir un valor numérico, de acuerdo con los tres grados de la escala triádica, de la siguíente manera: leve2", o sea l; medio 2¡, o sea2; e intsnso 22, es decir 4r5. En cambio, a
Cfr. RobertAlexy, "Epí[ogo...", op. cit., pp. 56, especialmente la nota de pie t01. Siguiendo la notación de Alexy, denotaremos aquí la seguridad de las apreciaciones empíricas relativas a la afectación del primer princ.ipio como SpíC y del segnldo como ,SpjC. ra ClL En castellano: Ibídem. Con mayor profundidad: Robert Alexy, ,'Die Gewichtsformel", en Joachim Jickeli, Meter Kreutz y Dieter Reuter Edts., Ged¿ichtnisschrifr fíir Jürgen Sonnen.rcheín, De Gruyter, Berlín, 2003, pp- 77i y ss.
f

13

5

Cf¡. Robe¡tA[exy, "Epilogo...", op. cit., pp. 42y ss.

F30l

Curlu,

Br*ul

pulido

riesgo inminente de muerte) (sPic : 1). Paralelamente, la satisfacción de la libertad de cultos y del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los
padres puede catalogarse corno media (WPjC : 2), su peso abstracto como medio (la religión no es de vida o mnerte, podría argumentarse) (GpjA: 2) y la seg'ridad de las premisas sobre su afecración como intensa .,

las variables relativas a la seguridad de las premisas fácticas se les puede atribuir un valo¡ de seguro 2o, o sea, l; plausible 2-, o sea 'A;y no evidentemente falso 2-, es decir, %, De este modo, por ejemplo, el peso del derecho alaviday la salud de la hija de los evangélicos podría establecerse de la síguiente manera, bajo el presupuesto de que la afectación de estos derechos se catalogue como intensa (IPic : 4), alígaalque su peso abstracto (¡se hat¿ de la vida!) (GPiA: 4) y la ce:rtezade las premisas (existe un

segrro que ordenarles llevar alahija al hospital sllpone una restricción de la libertad de cultos) (SPjC :l)16. En el ejemplo, sntonces, la aplicación de la fórmula del peso al derecho

ipu"r

alavida y a la salud de la níña arrojaría los siguientes resultados:

GPijc

4-4.1 2.2.1

16

-4

De forrna correlativa, el peso de h nibe'tad de cultos y den derecho al iibre desarroltro de la personalidad de los padres ser-ía el sigmíente:

-:4

GPj,ic . 4'4'1

2.2. I

4

:0.25

t6

y la salud de la niña -afectados

Así llegaría entonces a establece¡se que la satisfacción de la libsrtad de cultos y del derecho al libre desar¡ollo de lapersonalidad de los padres -satisfechos sólo en 0.25- no justifica la inúervención en los derechos
en

a la vida

preceder en la ponderación y, como resultado del caso, debería estabrecerse que está ordenado por los derechos fandamentales que ros padres ingresen a la niña al hospital. 3. Las catgas de argttmentacíón

4-. Estos ílltimos derechos tendrían que

El tercer elemento de la estructura de la ponderación son ras cargas de ra argumentaciónt'. Las cargas de la argumentación operan cuando oirta uo
t6

789 y
17

ss-

Cfr. Ibídem, pp. 56. Asimismo, RoberrAlex¡,.Die Gewichtsformel...,,, op. cit., pp.

cfr- con mayor profundidad sobre este eremento: Ca¡los Bemal p.diclo, Et principio de proporcionalidad..., op. cit.,pp.7g9 y ss.

Estructura y límites de Ia poncleración
empate entre los valores que resultan de la aplicación de la fórmula del peso,

: GPj,iC). En este aspecto, sin embargo, Robert Alexy parece defender dos posiciones, una €n el capítulo final de la Teoría de los derechos fundamentales, y otra en el epílogo a dicha teoría, escrito quince años después, que podrían result¿r incompatibles entre sí en algunos casos.
es decir, cuando los pesos de los principios son idénticos (GPijC

EnIaTboría de los derechosftmdamentales, Alexy defiende la existencia de una carga argumentaliva a favor de la libertad jurídica y la igualdad jurídica, que coincidiría con la máxima"ín dubio pro libertate"rs. De acuerdo
con esta carga de argumentación, ningún principio opuesto a la libertad jurídica o alaigualdadjurídica podríaprevalecer sobre ellas, a menos que se adujesen a su favor "razones mca fuertes"re. Esto podría interpretarse en el sentido de que, sn caso de empate, es decir, cuando los principios opuestos
a la libertad jurídica o a la igualdad jurídica no tuviesen un peso mayor sino igual, la precedencia debería concederse a estas últimas. Dicho de otra manera, el empate jugaria a favor de la libertad y de la igualdad jurídica. Como consecuencia, si una medida afectara a la libertad o a la igrraldad jurídica y los principios que la respaldan no flrviesen un mayor peso que éstas, entonce s, la medidaresultaría ser desproporcionada y, si se trakse de una ley, ésta deberia ser declarada inconstítucional.

No obstante, en e7 epílogo ala Teoría de los derechos ftndantentales, Alexy se inclina a favor de una carga de argumentación diferente. En los
casos de empate, sostiene, la decisión que se enjuicia aparece como ,,no des-

proporcionada" y, por tanto, debe ser declarada constitucional. Esto quiere decir, que los empatesjugarían a favor del acto que se enjuicia,actoque en
el control de constitucionalidad de 1as leyes es precisamente 1a rey, En otros términos, de acuerdo con el Alexy del epílogo,los empates no jugarían a favor de la libertad y la igualdad jurídica, sino a favor del legislador y del principio democrático en que se funda la competorcia del parlamento. De este modo, cuando existiera un empate, la ley debería declararse constitucional, por haberse producido dentro del margen de acción que la constitución depara al legisladorzo,
Desde luego, la contradicción enhe estas dos posfuras acerca de ra carga de argumentación, únicamente se presentaría cuando existisra una colisión ent¡e la libertad jurídica o la igualdad jurídica, de un rado, y otro principio

diferente a ellas, del otro. En este caso, podrían aventurarse dos interpretaciones sobre la posición de Alexy, dado que este autor no se pronuncia exf¡ Robert
Ú
20

Alexy, Teoría

¿le

los tlerechos funtlanetúales, op. cit., pp. 549 y

ss.

Ibídem, pp. 550. Cf¡. Robert Alexy, "Epilogo. . .", op. cit., pp. 44 y ss.

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liberal y ahoraprivilegia al principio democrático. o, por er contrario, que Alexy persiste en conceder la cargade argumentación a favor de la líbertad jurídica y la igualdad jurídica, y entonces, que en principio los empates juegan a favor de lo determinado por el Legislador, a menos que se trate de intervenciones en la libertad jurídica o la igualdad jurídica. En este caso excqrcional, los empates favorecerían a estos principios,

W. Los límites de la ponderación
Debe señalarse que esta contradicción entre cargas de la argurnentación no es el único límite de racionalidad que tiene la ponderación, por lo menos cuando se entiende con la estructura que la presenta RobertAlexy. Aquí nos referiremos a los límites que se encuenfran en la ley de ponderación y en las cargas de la argumentación.

I. Los límiles racionales de la lqt

cle

ponderación

peso abstracto y

sobre este primer aspecto, conviene señala¡ qr¡e r.lo existe un criterio ob.ietivo para determirar los factores determinantes del peso que tienen xos principios en la xey de ponderacíón, y que conforrnan la fónluna del peso, es decir: el grado de af,ectación de ros prineípios en etr caso eoncreto, su
tra

tacíóút.

seguridad de las premisas empíricas relativas a la afec-

pios que colisionan en el caso concreto. En este sentido, existen "urorlá"il* en lo concemiente a la graduación de las afectaciones de ros principios. Así, por ejemplo, que una reyísta satínc,a llame ..fullido,, a un parupléjíco, constituye claramente una ofensa grave contra su derecho ur hioor, qu", u la vez, contribuye sólo de manera leve es que ro hace de algun modo- a -si la satisfacción de la libqtad de información.

hacu'juicios racionales"2z sobre el grado en que estátr afectados ios princi_

En cuanto a lo primero, es bien cierto que, como argumentaArexy en el epílogo ala koría de los crerechos funcramenrctres, mocasiones .,es posible

sin embargo, junto a estos casos fáciles existen siempre casos dificiles, en los que las prernisas que fundamentanra graduacrón, y no sólo ras fácticas sino también ias analíticas y ras normativas, son extremadamente inciertas' Así tiende a ocurrir, por ejemplo, en todos los casos en los que esta en juego la libertad religiosa. De ordinario ,ra gravedadde una intervanción en
tt sobre algunas reglas argumentativas par¿ determinar la magnitud de estos facto¡es: ^ . !fr' -"'* Ca¡los Bernal Pulido, EI principio tle proporcioiati¿tad..., op. cit., pp."Z60,.,
22

Cf¡. RobertAlexy,,,EpíIogo...", op. cit., pp. 33 y

ss.

E¡z

I

Carlos Bemal pulido

plícitamente acerca de esta posible contradicción. por una parte, que Alexy cambió de postura y que, quince años después, ha revaruado su inclinación liberal y ahoraprivilegia al principio democrático. o, por el contrario, que

Alexy persiste en concede¡ la carga de argumentación a favor de la libertad jurídica y la igualdad jurídica, y entonces, que en principio los empates juegan a favor de lo determinado por el Legislador, a menos que se trate
de intervenciones en la libertad jwídica o la igualdad jurídica. En este caso excepcional, los empates favorecerían a estos principios.

fV. Los límites de la ponderaeión
Debe señalarse que esta contradicción entre cargas de la argurnentación no es el único límite de racionalidad que tiene la ponderación, lo m.no,

cuando se entiende con la estructura que la presenta RobertAlexy. Aquí nos referiremos a los límites que se encuantran en la ley de ponderación y en las
cargas de la argumentación.

for

l.

Los límifes racionales de ta ley

cle

ponrleración

del peso, es decir': el grado de af,ectacíón de los princ{pios en en caso eoncreto, su peso abstracto y tra segurídad de ias p'emisas empíricas relativas a ia af-ec-

sobre este primer aspecto, conviene señalar que no existe un criterio objetivo para determinar ros factores determinantes der peso q.le tienen xos principios en ia ley de ponderación, y que conforrnan ra fonnura

tacíóúl.

En cuanto a lo primero, es bien cierto que, como argumentaAlexy en el epílogo ala Tboría de ros crerechos funclamentctres, etocasiones ..es iosible haca'juicios racionales"2z sobre el grado en que están afectados los-princi_ pios que colisionan etr el caso concreto. En este sentido, existsn "uroriá"il* en lo concsrniente a la graduación de ras afectaciones de ros principios, ..fullido,, Así, por ejemplo, que una revista satírica llame a un parapléjíco, constituye claramente una ofensa grave contasu derecho al hooo., que, a la vez, contribuye sólo de manera leve _.si es que ro hace de algun modo-. a la satisfacción de la libsrtad de información.

sin embargo, junto a estos casos fáciles existen siempre casos dificiles, en los que las premisas que fundamentanra graduacrón, y no sóro las fácticas sino también las analíticas y las normativas, son extremadamente incier_ tas' Así tiende a ocurrir, por ejempro, en todos ros casos en ros que esta en juego la libertad religiosa. De ordínario ra gravedadde una intervención en ,
sobre algunas regras argumentativas para determina¡ la magnitud de estos factores ^ .2r '--" 'Ca¡los Bemal Pulído, El principio tle proporcionati¿ta|..., op. pp.?O;; 22 "it., Cfr. RobertAlexy, .,EpíIogo...", op. cit., pp. 33 y ss.
c_fr.

Estructura y límites cle la

ponderación

Wl

ia libertad religiosa no es susceptible de determinarse en abstracto, con base

rio,

en critsrios objetivos o, si se qniere, intersubjetivos, sino qne, por el cánnaes algo que sn principio sólo podría establecer el creyente ínvolucrado

y que dependería de su subjetividad. La gravedad de obligar a un evangélico a llevar a su hija al hospital o a un testigo de Jehová a autarizm Ia práctica
de una transfusión de sangre para su hijo o para sí mismo, es algo que sólo el titular de 1a libertad religiosa puede precisar.Para un creyente puede ser más importante la muerte bajo el cumplimiento de sus reglas religiosas, que

la continuación de una vida impura, en pecado, a la que sobrevenga una condena eterna. En general, esta modalidad de casos dificiles se presenta
cuando 1o que está en juego en la ponderacíón es un margen de libertad o de autonomía que la Constitución ha deparado a un individuo o a un colectivo. En este sentido, se p-resenta el mismo fenómeno, cuando los objetos que concuffsn alapondwación son r¡n derecho fimdamcntal

fisica, verbigracia- y la autonomía de una comunidad. De este fenómeno es ejemplo, el caso sn que, de acuerdo con sus leyes tradicionales, cuya aplicación está avalada por la constihrción, las autoridades de una cornunidad indígena colombiana imponen a nn infractor un pena consistente en 60
latigazos23. Es probable que, desde la perspectiva de la socied
ad,

-la integridad

mayontaria,

los latigazos se consideren casi unánimemente como una afectación grave
del derecho a la integridad física. No obstante, desde esta perspectiva será

muy dificil catalogar atinadamente el grado de afectación de la autonomía de la comunidad indígena, que llevaría consigo lainaphcacíón de ra rey trareligios4 no
1a

dicional que ordena los latigazos. Así como cnando está en juego la libertad está claro cuál es el punto de vista a partir de1 cual debe hacerse
graduación.

Y esta duda sólo puede ser resuelta por el operador jurídico -el j.uez sobre todo-, después de adoptar una postura matedal e ideológica. un juez más respetuoso de la libertad religiosa o de ra autonomía de las
comunídades indígenas, hará valer el punto de vista interno del afectado. Por el contrario, un jnez más partidario de la universalidad de los derechos humanos y de la imposición de los valores de la sociedad mayoriraria,hará prevalecer la visión de esta última. Así las cosas, este aspecto de la ponderación depararí a a| juez un margen de acción, en el que éste puede hacer valsr su ideología p olitic*a para encaminarse, en tsrminos de Duncan Kennedy, a "la-sentencia-a-la-que-quier e-llegu¡'zs .
23

El caso

es de

la SentenciaT-523 de 199i.
cle siécle), Harva¡d

2a

cfr. Duncan Kenned¡ a critique of atludicution (/in

Press, Cambridge

-

Londres,

1997 , pp.

l.

university

25 Cfr. Duncan Kennedy, Libertatl ), resfrícción en lu tlecisíón judicid, Ttadtcción de Die_ go López Medina y Juan Manuel Pombo, Ediciones Uniandes, Bogotá, i999, pp. 9l y ss.

W4

Carlos Bemal pulido

intensa de1 derecho a la salud.

que adviertan del peligro parara salud que implica ft¡mar. Alexy sostiene que ésta es una intervención "relativamente leve en la libertad de profesión y oficio"27, sobre todo si se le compara con okas medidas altemativas: la prohibición de expender tabaco o la restricción en su venta. correlativamenfe, Alexy piensa que esta medida satisface er principío contrapuesto, la proteccíón de tra salud, de mansra intensa o arta. como org.r*"rt señala: "El rribunal constífucionar no debía de exagerar, cuando, en su sentencia sobre tras advertencias acerca der tabaco, consídera cierto, .,de acltg¡do con el estado de los conocirnientos de la medicina actuatr,,, que ftlnlar onigina cánce4 asi como enfermedades cardiovascuratres,,2s. De este modo, na afectacióir leve de la libertad de profesión y oficio se enfrentaría a una satisfacción

los "ejemplo-s fáciles en los que ¡gsulta plausible formular juicios racionales sobre las intensidades de las intervenciones en los derecho, firodu*"otales y sobre los grados de rcalización de los principios, de tal modo que mediaute la ponderacíón pueda establecerse un resultado de forma tacional.,, La seu_ tencia véisa sobre el déber de los productores de ábaco de colocár etiquetas

¿in.it ala graduación de la afectación de los principios. puede suceder que incluso un caso que parece fácil, resurte ser en realidad un caso dificil. Esto puede mosharse con un ejempro al que alude el propio Robert Alexy y que se refiere a la sentencia sobre el tabaco del rríbunal constítucional Ale_ mán26. Alexy considera que esta sante¡rcia es representativa del conjunto de
en cuanto

Además de lo anterior, también la ponderaciln deptna un margen de acción al interprete, cuando exísten dudas sobre si un caso es facil o

arternativas, que podrían llevar a soluciones diferentes. Aquí sobre todo podia tenerse en cuenta que, desde el punto de vista fáctico, es bien discutible que ra obligación de etiquetar ras cajetiilas de cigarriilos con advertenriu. ,ot * to. riesgos que {ümar ocasiona parara sarud, pueda impricar una satisfaccíón intensa del derecho a la salud. Bien puede pensarse que la eficacia disuasoria de estas etiquetas es mínima o inch:sive nnla, porque ra información que divulga es altamente conocida; porque la adicción al tabaco no es er resultado de la carencia de información sobre su carácter nocivo, sino mas bien un caso claro de debilidad de la voluntad; e incluso -'n árgrrmento ironico--porque en ocasiones para ra mente humana lo prohibido y ñ oocivo es lo más apetecido. Si se observan las cosas desde esia p.rrp.iiuu,
enton_
2ó 27 28

Aho¡a bien, cabe reconocer que esta argumentación de Alexy frente al caso no es la única viable" por el conhario, existen grad'aciones

Cfr. BVerfGE 95,
Ibídem.

t:3 (tS4).

Cti. RobertAlexy,,,Epí[ogo...", op. cit., pp. 33

Estructura y lítnites de

lap.oncleracíón

W

ces, en 1o concerniente al grado en qll€ se satisface el der"echo a la. salnd, puede concluírse que la graduación que Alexy -y el Tribunal constihrcional alemán- lleva a cabo, está enada, o que, en este punto, se fuata de un caso

difícil.
Ahora bien, esta dificultad para determinar el punto de vista corecto
para la graduación de la afectación de los principios y los argumantos cor¡ectos en los casos difíciles, tambien se presenta en lo refsrente a la fijación del peso abstracto y de la seguridad de las premisa! relevantes en la ponderación.

El peso abstracto es una variable muy singular, que remite siempre

a

consideraciones ideológicas y hace necesaria una toma de postura por parte del intérprete sobre aspectos materiales, relativos alaidea de constitución, de Estado y de Justicía. Naturalmente , la variable del peso abstracto pierde

toda su importancia, cuando los principios enfrentados en la ponderación son de la misma índole. Los pesos abstractos se aflrlan, cuando, por ejemplo, se establece una colisión entre un mismo derecho ñlndamental ejercido por dos titulares diversos -dos grupos políticos contraríos que quieren manifestarse en la misma calle de una ciudad a la misma horay en el mismo día y es posible que la manifestación simulfiinea derive en peleas entre los gflrpos-. Sin embargo, muy por el contrario, los pesos abstractos adquieren gran relieve, cuando en la colisión confluyen derechos o principios distintos, y presentan caracterísiicas que lleven a atribuirles un peso absfuacto mayor o menor. De este modo, es posible otorgar un peso abst¡acto mayot al derecho ala vída o a los derechos fi¡ndamentales qne tienen una conexión

con el principio democrático -la libertad cle información, verbigracia- o con la dignidad hnmanaze -el dffecho a ra intimidad o a la integridad fisica-, o simplemente, cr¡ando la propia constitt¡ción lo establece de alguna manera, como cuando el artículo 44 del texto colombiano prescribe q'e "Los derechos de los niños prevalecen sobre ros derechos de los demás". cor¡elativamente, también puede otorgarse un peso abstracto menor a los principios que colisionan con los derechos fundamentales y que no aparecen en la constitución" sino que han sido establecidos por el Legislador dentro de su margen parala determinación de flnes y estan respaldados enúltima instancia por el príncipio democrático.

A pesar de todo lo anterior, es necesario reconocer que la fijación del peso abstracto también tiene cieúos límites de racionalidad, que asimismo
deparan un espacío a la subjetividad del intérprete. Bien dificil resulta estaCfr. Sobt¡e el principio democrático y la dignidad lrumana como elementos ¡elevantes para la frjación de peso abstracto de los princípios, las sentencias colombianas: Sentencias T55ó de 1998 y T-796 de 1998.
2o

E36l

.carlos Bernal tutido

blecer una completa graduación preestablecida de pesos abstractos, que se formule en términos de la escala triadica. Es posible que la idea de que el derecho a-la vida tenga elvalor más elevado (4) no conciteningún desacuerdo. Pero, a partir de allí, ¿cuál es el valor que debe otorgarse a los derechos que estan vinculados con el principio democrático o con la dignidad humana? y,
además, ¿ese valor debe ser igaalparatodos los derechos, o puede cambiar de acuerdo con lo eshecho o laxo del nexo que esos derechos tsngan con dichos principios? ¿Tendría entonces la libertad de información el mismo peso abstracto que la vida (4), o debe estimarse que tiene sólo un peso abs-

tracto medio (2)? Estas dif,rcultades surgsrl, porque la graduación del peso abstracto en el marco de la escala triádica, pasa por el mismo problema que presenüa la construcción del llamado por Bóckenfórde ,.orden fundamentál", en el que la constitución aparece como ur,' detallada escala jerárquica
de

todos los derechos y principios existentes. Aunque la graduación del peso abstracto es m€nos compleja, porqus no exige la construcción de una detalladajerarquía ordinal, sino sólo la clasificación de los principios en tres raugos de peso, en esta operación no deja de ser fundamenral la influencia de la ideología del intérprete. De este modo, un juez más indiviclualista,
otorgará a la libertad general de acción y a las tribertades específicas el peso abstracto más alto y a los principios q'e'iengan que ver con na colectividad un peso menon n-o contrario hará un juez que actue bajo el pruríto de lograr la cor¡sti-ucc.ión, la integración y Ia defensa de xa comr¡nidad.

Por último, los límites de racionalidad también aparecen al intentar los principios. Como hemos expuesto en otro lugarr', desde el punto cle vista empírico, la afectación de un principio depe'de de la mayoro menor
establecer la cerreza de las premisas empíricas relativas a la afectación de

efi'cacia, rapidez, probabilidad, arcaíce y duración de ra intervención que en él implique la medida enj'iciada en la ponderación. De esta manera, ra afectación negativa y la satisfacción de los principios será mayor, cuanta mayor eficacia, rapidez, probabílidad, alcance y duración ostente la medida examinada. En este punto las posibilidades de racionalidad estiín limitadas, en primer iugar, en razón de la dificultad para establecer la certeza de las premisas empíricas desde todas esas perspectivas, esto a su vez,porque los conocimientos empíricos del interprete también son rimit¿dos. Al mismo tiempo, y en segundo lugar, ras limitaciones surgsri de la comprejidad que resulta al combinar las variables. ¿Cómo debe catalogurr", po, ejemplo, la cerreza de una premisa empíríca cuya eficacia puede establecerse rlelorma plausible (%), surapídez de manera no evidentemente falsa (t/o), suproba_
r0

ca¡los Bernal Pulido, El principio de proporcionaliclncl

op. cit., pp. 763 y ss.

y

los derecho.r ifuntlumenlalet,

Esfiac:tura

y límites de la ponderación

('/)y su duración segura (1)?.Y correlativamente, ¿será mayor esa certeza si a las mismas variables se les ah-ibuyen los mismos valores de seguridad pero en un orden distinto: eficacia ('/+),rapídez (l), probabilidad (%), alcance (l) y duración(%)? Enfin ¿ctrál
bilidad segura (1), su alcance plausible
de estas variables es más determinante de la certezu en definitiva?

A partir de ello sólo puede concluirse que sobre este aspecto el intérprete también dispone de un margen irreducible de subjetividad, ep el que puede
hacer valer sus apreciaciones empíricas sobre las circunstancias en que se desarrolla la ponderación. 2. Los límites de racionalidad en las cargas de la argunentación

Como antes observamos, la contradicción entre las cargas de argnmentación in dzbio pro libertale e in dubio pro legislatore también constituye un límite a la rac,ionalidad de la ponderación, que depara al intérprete un margen de subjetividad.La aplicación de una u otra carga depende de la posfllra ideológica deljuez. Unjuez que quiera darprevalencia al principio democrático, operarisiempre con el i¡r clzrbio pro legislatorey, de este modo, concederá al Parlamento ia posibilidad de equilibrar los principios en

conflicto mediante un empate entre sus pesos específicos. Por el contrario, se servirá en todo caso del in dubio pro libertate y declarará desproporcionadas a aquellas medidas que no consigan favorecer ar principio que constituye su finalidad, en un grado mayar a aquél en que se afecta la igualdad jurídica o la libertad jurídica. Esta igualdad y esta libertad, aducirá, son los pilares del Estado de Derecho y su sacrificio sólo se justifica

unjuez liberal

cnando se obtienen benehcios mayores. Filalmente, es posible que el juez

deñflda soluciones matizadas que combinen la aplicación de una u otra carga argumerttativa o que sea el resultado de una ponderación erhe ellas. Así, entonces, podría aplicarse el in dubio pro legislalore para ras medidas ordinarias de afectación de los derechos fundamentales y reseryar e1 lrz úúio pro libertate para las medidas que en el caso concreto afscten ¡ntensamente a la igualdad jruídica o a la libertad jurídica. o, también, se podría considerar la aplicación del in dubio pro libertate como la regla generar y

destinar el in clubio pro legislalor.e a áreas que las que el parlamento tiene un margsn de acción mas amplio enraz1n de la materia, como lapolítica económica o la política criminal. No parece desatinado sostgner que una

constitución abierta permitiría cualquiera de estas posibilidades, porque
contiene, al mismo tiempo, los principios, a veces conharios entre sí, de la y la libertad, de la igualdad jurídica y la iguardad fáctica, de la construcción de la comunidad y el respeto ala órbíta individual.
democracia

r^--;r
V. Conclusión

Carlos Bemal pulido

correcta en todos los casos. Por el contrario, tíene diversos límites de racionalidad que deparan al intérprete un ineducible maxgeo de acción, en el que puede hacer valer su ideología y sus propias valoraciones. sin embargo, el hecho de que la racionalidad que ofrece la ponderación tenga límites, no le enajena su-valor metodológico, así óomo la citcuñstancia de que el silogismo no garantice la verdad de las premisas mayor y menor, tampoco le resta por completo su utilidad. La ponderación representa un procedimiento claro, iacluso respecto de sus propios límites. si bien no puede reducir tra s'bjetividad del intérprete, en ella sí puede fijarse, cuár es el espacio en donde yace esta subjetividad, c'ál es el margen para las valoraciones del juez y cómo dichas valoraciones constifiryen tarnbiár un elemento para fundamsntar las decisiones. La ponderación se rige por ciertas reglas que admiten una aplicación racional, pero que de ninguna manera pueden reducir la influencia de la subjetividad del juez en ra decisíón y su fundamentación. La graduación de tra af,ectación de los principios, la determinación de su peso ábstracto y mentación apropiada para el caso, conforman el carnpo en que el se mueve dicha subjetividad.

Todo lo anterior muestra que la ponderación no es un procedímiento algorítmico que por si mismo garantice ia obtención de una t rir" ..rp,*á

dela certeza de las premísas empíricas y ra ereceión de la carga de ia argu-

Bogotá,30 dejutrio de 2003

DGXA 26 (2003)

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