PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO E INEQUIDAD EN LAS OBLIGACIONES: PERFILES JURDICOS DE LA DEUDA INTERNACIONAL LATINOAMERICANA *

SANDRO SCHIPANI **
SUMARIO: 1. Premisa: la deuda externa de los pases de Amrica Latina.- 2. La necesidad de plantear la cuestin contractual.- 3. El programa de una investigacin sobre Principios generales del derecho e inequidad en las obligaciones.- 4. Problemtica contractual y unidad del sistema jurdico. Ordenamientos estatales y contratos internacionales. La necesidad de instituciones supranacionales.- 5. Los principios generales del derecho y los derechos fundamentales: la permanente vigencia del derecho romano como base comn del sistema jurdico para regular la deuda externa.- 6. Conclusin.- 7. Apndice.

1.Premisa: la deuda externa de los pases de Amrica Latina. La transferencia de riquezas desde Amrica Latina hacia Europa en los siglos pasados, estn en el centro del anlisis que sera til profundizar. Despus de la independencia , los pases de Amrica Latina contrajeron una deuda externa que, en algunos casos, encontr su inicio en el financiamiento de la propia guerra de la independencia.1Esa deuda fue objeto de controversias jurdicas y de la maduracin de principios dirigidos a garantizar la integridad de tales pases, por lo menos frente al uso de las armas por parte de los acreedores que intentaron, de esa manera, hacer efectivas sus pretensiones (doctrina Drago). En estos ltimos decenios, la deuda externa parece estar caracterizada por elementos nuevos2. En los aos 70 hemos asistido a una etapa de endeudamiento acelerado de los pases de Amrica Latina; sin embargo, en el curso de ellos las relaciones deudor- acreedor aparecan normales, por cuanto en esos aos las deudas eran aceptadas, el mercado se expanda, las obligaciones se cumplan. Bajo el perfil contractual existen, sin embargo, algunas novedades. En primer lugar, mientras en los decenios siguientes a la segunda posguerra, el modelo de endeudamiento externo practicado por los pases llamados en vas de desarrollo se caracteriz por el hecho de que las contrapartes eran principalmente organismos internacionales, en este perodo fue sustituido por uno nuevo en el cual los acreedores eran bancos comerciales o consorcios de bancos. Este nuevo modelo se expande, hasta superar largamente el 50% del volumen total de la deuda externa. De esto deriva una segunda caracterstica: en este perodo la preocupacin fundamental de los bancos contratantes era, sobre todo, la de operar reproduciendo en el mbito de estas operaciones de crdito internacional las mismas condiciones que se practican en las operaciones de crdito interno. Esto es, la posibilidad de transferir sobre el deudor los efectos negativos que derivaran de las variaciones de las tasas de inters que eran dependientes, directa o indirectamente, de las decisiones de los bancos centrales o de los gobiernos. Variaciones que ninguna de las partes pudo prever en el nivel luego verificado; ni la posibilidad de eliminar la inmunidad del Estado deudor o el as llamado riesgo de Estado soberano. Por este problema fueron aprobadas normas
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*Este artculo es una sntesis de la investigacin financiada por el Ministerio de la Universidad y de la Investigacin Cientfica italiano. Me es grato incluirlo en el volumen que la Revista del Derecho Industrial dedica a la memoria del profesor Manuel A .Laquis, ilustre jurista latinoamericano de quien me honro de haber sido amigo desde 1975. El trabajo ha sido traducido del italiano ,en Roma, por el Lic. J. Roln. **Profesor ordinario de Derecho Romano en la II Universit di Roma Tor Vergata
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Cfr. : C. Marechal, Historia de la deuda externa de Amrica Latina, Madrid, 1988. Sobre la deuda actual ver: R. Caldera, Relacin introductoria del Foro Cientfico sobre la deuda externa de los pases latinoamericanos: perfiles jurdicos, econmicos y sociales Cs; XVAsamblea de CEISAL, Viena, 17-18 de octubre de 1991, en Ricerche giuridiche e politiche. Materiali VII/2, Principi generali del diritto e iniquit nei rapporti obbligatori, Roma, 1992, 9-19.

especficas: European Convention on State Immunity and Additional Protocol de 1972; United States Foreign Sovereign Immunities Act de 1976; United Kingdom Sovereign Immunity Act de 1978; Singapore State Immunity Act de 1979; Canadian Sovereign Immunity Act in Canadian Courts de 1992,etc3. Existen en este perodo una serie de otras caractersticas en las conductas de las partes que son dignas de mencin: la no siempre prudente e incluso comercialmente agresiva conducta por parte del futuro acreedor, al punto de configurar un recurso de culpa, o tambin una mayor responsabilidad; la facilidad para realizar gastos, cuando no el derroche o la apropiacin indebida por parte de los representantes del deudor; la falta de legitimacin para contraer las deudas; las particulares condiciones aplicadas a la transferencia de tecnologa y la no consideracin, y hasta el aprovechamiento de la ausencia de los especficos conocimientos necesarios para evaluarla; u otros condicionamientos impuestos en el cuadro de negociaciones complejas,etc.4 Me parece conveniente que el conjunto de estos perfiles fundamentales tambin vayan ubicados dentro del marco de las caractersticas indicadas. Al inicio de los aos 80, se ha verificado una primera etapa de graves dificultades de pago, concomitante con la valorizacin del dlar con respecto a otras monedas, el aumento de las tasas de inters, la cada de los precios de las diversas materias primas entre las cuales est en primer lugar el petrleo -, y las medidas proteccionistas de los pases industrializados.5 Esa grave dificultad fue interpretada como coyuntural, o sea, como un problema de temporaria falta de liquidez, cuyas causas no han sido adecuadamente consideradas. Se han cumplido intervenciones como si los deudores hubieran podido retomar su papel normal, en relacin al pago de los intereses y la restitucin del capital, conforme a los trminos previstos en las clusulas contractuales. El esfuerzo, en cambio, a que han sido sometidas las frgiles economas de los pases deudores de Amrica Latina, y el cuasi bloqueo de los prstamos, ha desencadenado efectos devastadores e irreversibles, los cuales se evidencian hasta ahora.6
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Cfr. Bolvar Rocha, La crise de lendettement: nouvelles tendences, comunicacin presentada al Congreso Internacional sobre Contribution de l Europe la paix en Amrique Latine ,Miln, 4 -6/21988, en La pace in America Latina. Comunit Europea e nuovi sviluppi latinoamericani, II, Ricerche Giuridiche e Politiche. Rendiconti, III/2, ASSLA; Sassari,1991. 4 Cfr., por ej., el anlisis de J. Schatan, Amrica Latina. Deuda externa y desarrollo: un enfoque heterodoxo,Mxico,1985;H. H. Hernndez, Justicia y deuda externa, Argentina, Santa Fe,1988. Cfr. Tambin el documento de la Pontificia Commissione Iustitia et Pax, Un approccio etico dei debito internazionale, del 27/12/87, y el Rapporto Craxi sobre Debito e crescita dei paesi in via de sviluppo, presentado en la N.U. en Ginebra, 1990, I.B.I., par. 34 y ss., que subraya la pobreza de la seleccin y ejecucin de las inversiones, el escaso rdito de ella, as como la ausencia de reglas que disciplinen la deuda externa internacional y la abundancia de dinero verificada luego del surplus de los pases productores de petrleo que a finales de los aos 70 empujaban a los bancos, no retenidos por los rganos de control de sus pases de origen, a dilatar su programa de prstamo a los pases en va de desarrollo ms all de cualquier prudencia. En cuanto a la legitimacin formal para la asuncin de los compromisos, cfr. para el caso del Brasil en el sentido de reconocerla, p. ej. , R. Poletti, Aspectos jurdicos da dvida externa brasileira, en Ricerche giuridiche e politiche. Materiali ,VII 1,389 y ss. 5 Cfr. R.Panizza, All origine del debito estero dei paesi del Terzo Mondo; C.L. Nunes Amorin, A dvida externa: Aspectos jurdicos. Sua importncia para o cuadro global; S. Marchisio, Il debito estero, cit., en Materiali cit.,VII/1, 325 y ss.; 350 y ss; M.Ossandon, Los orgenes de la deuda. Incidencia de la poltica monetaria y del comportamiento del mercado internacional. Comunicazione al Foro Cientfico cit., que en modo persuasivo subrayan el aumento del valor del dlar norteamericano con respecto a otras monedas fuertes, como factor explicativo que unifica. Cfr. tambin Rapporto Craxi cit., I.B.I. ,prrafo 42, que pone el acento sobre todo en el derrumbe de los precios de las materias primas. 6 El Rapporto Craxi, cit.- II.B.II, parr. 48 y ss. a propsito de tal bloqueo, pone bajo la luz el efecto de la iniciativa de la autoridad de vigilancia de los pases acreedores que, alcanzando tal momento, se han preocupado y han elevado el nivel de los acantonamientos precaucionales en las negociaciones con los pases en vas de desarrollo, y de esa manera han puesto en accin una verdadera y propia espiral, cuyo efecto ha sido el hacer menos solventes an a estos pases en cuestin.

En la segunda mitad de los aos 80 se comienza a sostener que se trata de un problema as llamado estructural de las economas de los pases deudores, de sus aparatos polticos y administrativos, del mismo modelo de Estado (polmicamente indicado como Estado benefactor) perseguido7 , y se efectan hiptesis sobre la insolvencia. El problema se manifiesta ahora con enfrentamientos en el nivel poltico: tratativas son desarrolladas, moratorias son solicitadas, renegociaciones se ponen en marcha, planes extraordinarios ensombrecidos o auspiciados, y planes econmicos sugeridos, empiezan a ser aplicados.8 Contribuciones significativas para una adecuada consideracin de las implicancias de fondo que el problema tiene en la vida de los pueblos, y de las personas implicadas, fueron dadas a menudo a nivel tico y de principios.9 En el curso de esta ltima fase, todava en curso, me parece que se han delineado claramente tambin otros hechos, entre los cuales est en primer lugar el avance de la deuda externa hacia otras regiones y otros grupo de pases, entre los cuales emergen en primer plano aquellos de Europa oriental. En el cuadro de una convivencia pacfica y global, que se considera puede consolidarse, se subraya que la confrontacin internacional se canalizara siempre sobre el desarrollo de la produccin de bienes y sobre las relaciones financieras y comerciales. En este nuevo contexto, la deuda externa de Amrica Latina adquiere un significado ms amplio: de hecho, prescindiendo de sustanciales razones de justicia, dignidad e independencia de las partes, en un momento de bajas tasas de inters y de relativamente bajo valor de la principal moneda utilizada en estos prstamos (dlar latinoamericano) el problema puede aparecer ya superado; pero podra replantearse en el futuro en relacin a un nmero mayor de pases, con crecientes efectos de orden general sobre las personas y los pueblos involucrados. 2. La necesidad de plantear la cuestin contractual La deuda externa que grava a los pases de Amrica latina, y anlogamente a muchos otros pases de Africa y del Asia, tambin est creciendo par algunos pases de Europa oriental. Su desproporcin en relacin a los bienes adquiridos con ella; al P.B.I de los pases deudores; al volumen de las exportaciones de ellos; al monto de las sumas ya restituidas; y por las consecuencias que comporta para la dignidad de vida de pueblos y personas, pone en evidencia la necesidad de evaluar eventuales inadecuaciones de los principios que han inspirado a individuos y grupos sociales que han procedido a la contratacin de la deuda, con descuido de los procedimientos y de los aparatos utilizados y con responsabilidades de diverso nivel, como ya se ha mencionado.
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La crtica al modelo de Estado se convierte, al interior de l, en crisis de la legitimidad de Estado y es tan grave que en algunos casos parece que no se puede hacer ms nada. Cfr. J. Marques Pereira, Relacin al Foro Cientfico, cit.; y para el anlisis de las reformas ,K. Ch. Gthner, Comunicacin al mismo Foro Cientfico, cit.
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Cfr. el anlisis de la situacin, p. ej. , en autores varios, Amrica Latina: deuda, crisis y perspectivas, Madrid, 1984; A. Fonseca, Il problema dei debiti internazionali, en La Civilt Cattolica, 3239, 1985,430 y ss.; Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, Deuda externa pblica mexicana, Mxico, 1988; autores varios, El Paraguay y la deuda externa. Asuncin, 1987;etc. Cfr. una lista de decena de propuestas, p. ej. en I. E. Romero Prez, Deuda externa: otra cara de la crisis, en Rev. Ciencias Jurdicas, 59, San Jos, 1988, 67 y ss.; una sntesis de las posiciones de algunas centrales sindicales, p. ej R.F. Monte Domecq., La crisis de la deuda latinoamericana. Propuesta para una visin desde la ptica sindical, en autores varios, El Paraguay cit. Asuncin, 1987, 37 y ss. Cfr. tambin C.L.Nunes Amorn A dvidacit. Cfr. una impugnacin de la deuda en H.H.Hernndez, Justicia y deuda externa cit.
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Cfr. algunos reclamos especficos en R. Caldera, Relacin introductoria, cit.

Tal deuda suscita, adems, graves dudas sobre la correcta individualizacin, interpretacin y aplicacin de los principios jurdicos, de los institutos y normas que han presidido su formacin y ampliacin hasta los actuales niveles, y en sustancia, sobre su mismo fundamento jurdico. Esto crea otras preocupaciones sobre la posible consistencia que ella asumira en consecuencia de otras futuras operaciones, en caso de que prosiga la aplicacin de los mismos principios, institutos y normas. Se trata de dudas sobre las normativas y los esquemas contractuales utilizados, que no han demostrado ser adecuados para evitar que la generalidad de un cierto tipo de relaciones crediticias llegaran a resultados claramente patolgicos; dudas sobre la conformidad de ellas a los principios generales del sistema y , por consiguiente, sobre el fundamento jurdico de las pretensiones actuales de los acreedores. Nos podemos preguntar si existe una problemtica institucional y una problemtica contractual. Tambin, si frente a las evidentes dificultades de actuacin de instituciones que gobiernan a nivel global la economa, un ms adecuado enfoque jurdico del problema no puede concurrir a resolver las dificultades y a evitar la repeticin de similares desarrollos. El complejo de principios jurdicos y normas que regulan la materia en examen no parece todava haber sido estudiado de modo consistente. Nos podemos preguntar si esto no es, en cambio, necesario, desde el punto de vista de un sistema fundado sobre el derecho, y el cual est en funcin de la persona y dirigido a todos los hombres. 3. El programa de una investigacin sobre Principios generales del derecho e inequidad en las obligaciones a) El principio de la centralidad del hombre para el derecho El principio de centralidad de los hombres para el derecho en el sistema jurdico romanista (Digesto, 1,5,2) produce una continua revisin de las normas para adecuarlas a las nuevas exigencias del hombre. Esto ha sucedido en los ltimos decenios en muchas ramas del derecho. Limitndonos a considerar los sectores relativos a la produccin y circulacin de bienes, se puede observar cmo la ciencia jurdica en este siglo ha dirigido su atencin a problemas de gran importancia para la consideracin de la situacin concreta del hombre y de su tutela. sta ha sido solicitada tambin por las organizaciones del pueblo o de partes de l, a nivel poltico, sindical , etc., para hacer valer sus exigencias. Por ej.: se ha desarrollado el derecho del trabajo, y ms recientemente se empiezan a definir puntos en relacin a la as llamada tutela del consumidor (del usuario de bienes y servicios). En ambos sectores, la ciencia jurdica se ha dado cuenta que el elevado nivel cuantitativo de los actos perfeccionados y la disparidad de posiciones de las partes contratantes conllevaran violaciones de la efectiva libertad de la persona en el ejercicio de la autonoma privada, y de los derechos fundamentales, si una adecuada normativa no proveyese la salvaguardia de stos o aqulla, obligando a modalidades de contratacin diversas de las tradicionalmente presentes en otros sectores. El mismo derecho de las empresas, en relacin a los poderes, controles, responsabilidades, est en el centro de una renovada discusin y profundizacin. Menos atencin al hombre ha sido dedicada en relacin a los actos de carcter financiero, con los cuales se financia ahora en particular con ingente intervencin nivel internacionalsea la organizacin o reorganizacin de la produccin, o la infraestructura de sta; sea la consecucin de otros objetivos (la llamada seguridad nacional, etc.) segn programas de consistente duracin en el tiempo. La relacin de tales actos con los hombres es menos inmediata, por la interposicin de sujetos jurdicos intermedios. El principio fundamental de derecho privado, o sea, la autonoma bajo el presupuesto de la paridad sustancial y de la conexa libertad de la voluntad- corre el riesgo de ser slo una

apariencia, detrs de la pantalla de tales sujetos jurdicos, los cuales, adems, no siempre corresponden a los efectivos grupos de intereses y centros de decisiones, y que en las relaciones internacionales se encuentran operando en ausencia de todos aquellos factores de reequilibrio que existen en las relaciones internas10 .Por otro lado los efectos de tales actos sobre los hombres no son menos relevantes e incisivos que en otros sectores. b) La responsabilidad del jurista frente el derecho privado renovado. El jurista del sistema romanista ha realizado histricamente, una constante contribucin a la formacin de los principios generales del derecho. Parece necesario que asuma tambin ahora sus responsabilidades cientficas. Puede quiz esta vez contribuir al trnsito de las afirmaciones de las exigencias de justicia y de ms idneas lneas de poltica econmica, a la adecuacin de los principios que regulan el cotidiano trfico jurdico en una comunidad con una amplia y compleja integracin, en la cual la intervencin extraordinaria, a veces necesaria, debe ser una excepcin; en una comunidad en la cual la afirmacin de los ms correctos principios excluya iniciativas econmicas y financieras de especulacin y expoliacin, y que d a los comportamientos correctos adecuada tutela, para que no deban enfrentarse con la mayor agresividad de las conductas especulativas. c)Normativa relacionada con la posicin dbil del deudor. De frente al problema antes subrayado de la deuda externa de los Pases de Amrica Latina y de aquellos pases considerados del Tercer Mundo, y de otros pases que estn en posicin de contratantes dbiles, parece que debe ser objeto de reconsideraciones de modo extremadamente libre y abierto- ciertas consolidadas adquisiciones de la ciencia jurdica moderna que muestran el avance ms all del signo de las enseanzas del siglo pasado relativas al llamado dogma de la voluntad. La rgida observancia de los preceptos negociales (relacionada al principio pacta sunt servanda, entendido en modo estricto) puede conducir al final a una situacin de seria injusticia sustancial. O sea, se hace evidente la necesidad de un reglamento crtico de la sistematizacin legislativo- positiva y doctrinal dada a la materia negocial (especialmente en relacin al contrato de mutuo). Esto es as a la luz de principios sustanciales que a fuerza de una arraigada tradicin en la cultura jurdica de nuestro sistema, pasando por la experiencia romanstica y por aquella legstica y canonstica de la Edad Media, instando a la eliminacin y a la atenuacin de las situaciones de inequidad (subjetiva y objetiva, ligada al negocio por s mismo y a las circunstancias que de vuelta en vuelta lo acompaan) que pueden venir a determinarse entre deudor y acreedor. Y esto sera en el caso que una semejante inequidad, como ocurre las ms de las veces, juegue en favor de la posicin crediticia (se piensa p. ej. en toda la temtica de los crditos usurarios), se en el caso menos frecuente pero posible que esa inequidad milite en favor de la parte deudora (por ejemplo, en la hiptesis de dolo del promitente). La hiptesis de trabajo sobre la cual se reputa oportuno llevar una verificacin, es respecto ala posibilidad de individualizar normas y principios (reflejados en el patrimonio jurdico de nuestro sistema, aunque no especficamente sancionados en todos los casos en disposiciones positivas coincidentes) que expresan propiamente la alta instancia, no simplemente moral, sino jurdica, de un equilibrio ponderado de las dos posiciones en la relacin de prstamo. As, se debera consentir que cada contratante consiga la justa ventaja patrimonial, sin que se verifique un desproporcionado
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Cfr. sobre la persona jurdica los motivos de reflexin puestos a la luz por P Catalano, Alle radici del problema delle persone giuridiche , en Rassegna di Diritto Civile, 1983, 491 y ss. (= en idem, Diritto e persone. Studi su origine e attualit del sistema romano, I, Turn, 1990, 163 y ss.).

dao para la contraparte. Se trata en cierto modo de ponderar todos los principios, instituciones y normas que regulan o puedan regular la posicin ms dbil, y en modo especfico del deudor del prstamo, del financiamiento, etc. (sea este contrato tpicamente individual, sea incluido en otro negocio ms complejo). Es necesario recoger estos principios de la totalidad del sistema, y releerlos a la luz de los principios generales y de las exigencias actuales de libertad, independencia y coexistencia de los pueblos. No se trata slo de verificar la existencia de un principio de favor debitoris, sino de rever a la luz de esto o de los principios generales sobre la centralidad de los hombres, la articulada serie de principios, institutos y normas relativos a la consideracin del deudor en sede prenegocial; a la modalidad, disciplina y garantas del incumplimiento (p. ej.: responsabilidad de las partes; dolo o buena fe; intereses y su fundamento en lo que respecta a licitud y lmites de ellos; prohibicin de la capitalizacin de los intereses; lesin enorme y su aplicabilidad a los intereses; deuda de la moneda/divisas; datio in solutum; clusula rebus sic stantibus, onerosidad sobreviniente; bienes no disponibles, beneficium competientiae, etc. )11 d) Oportunidad de una consideracin unitaria de fenmeno A la extrema apertura en la investigacin de los principios jurdicos utilizables, debe corresponder un examen tendencialmente unitario del fenmeno del endeudamiento externo en sus contornos macroscpicos. Cierto es que no se puede ignorar la posibilidad de distinguir en relacin a : - los sujetos implicados. Por los deudores el Estado, entidades paraestatales, sociedades mercantiles privadas, personas fsicas; por los acreedores: organismos pblicos, bancos comerciales, y tambin entidades cuya actividad principal no es el crdito, etc.; - los tipos de operaciones realizadas: acuerdos internacionales, contratos con y entre personas privadas, de prstamos, suscripcin de acciones y de cuotas sociales, de financiamiento, etc.; - la variedad de normativas involucradas: de derecho internacional, internacional privado, constitucional, fiscal, financiero, monetario, administrativo, bancario, comercial, civil, procesal, etc.; - la interconexin entre las operaciones; por ej., la insercin en los contratos de clusulas como las de incumplimiento cruzado que subordinan tambin efectos muy relevantes, como la suspensin del crdito o la restitucin anticipada, en caso de incumplimiento para con los acreedores; o aquellas que hacen depender efectos como los mencionados a los buenos trminos en los cuales debe estar el deudor con el F.M.I transformndose as las indicaciones polticas de este ltimo en verdaderos y propios gravmenes en sentido tcnico privatstico, etc.. Pero, parece oportuno en esta investigacin referirse preferentemente a las
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Este prrafo, salvo agregados, corresponde al texto de S. Schipani, Principi, istituti e norme a tutela del debitore (Primer esbozo para un programa de investigacin), Sassari, 8 de septiembre de 1987, luego presentado al Congreso Internazionale sobre Contribution de lEurope la Paix en Amrique Latine cit., y publicado en La Pace in America Latina cit., Rendiconti III/ 2 cit. (traducido al espaol en Mundo Nuevo, Revista de Estudios Latinoamericanos 42, 1988, 328 y ss.), y con leves ampliaciones, al Congreso Internacional sobre Tendencias actuales y perspectivas del derecho privado y el Sistema jurdico latinoamericano, Lima, 5-7 de setiembre de 1988 (autores varios, Tendencias actuales y perspectivas del derecho privado y el sistema jurdico latinoamericano, Lima , 1990, 185 y ss.) Sobre los perfiles jurdicos de la deuda externa, cfr. J. Rojas Daz, Aspectos jurdicos de la deuda externa, Lima, 1988; R.G. Mac Lean, Legal aspects of the external debts, en Recueil des Cours, Ac Dr. Intern., 214, 1989, II, Dordrecht-Boston- Londonn, 1990, 35 y ss.; J.C. de Magalhes, A divida externa: una questo de direito internacional pblico, So Paulo, 1989; F.A. Vzquez Pando, La crisis de la deuda externa y los desequilibrios constitucionales, Mxico, 1990.

seas particulares comunes, que son todava ms relevantes que las citadas diferencias y que seran posibles de individualizar. e) Las primeras contribuciones en el curso de la investigacin No es posible aqu tampoco aludir a la compleja problemtica afrontada en las numerosas contribuciones discutidas en el curso de la investigacin, que han enfrentado problemas relativos a: derecho romano y derecho cannico, la posible contribucin de otros sistemas (derecho musulmn); favor debitoris, favor libertatis, deudor dbil; necesidad de investigacin de las ms recientes tendencias de tutela de las nuevas figuras deudoras; el lmite de los intereses; la relevancia de la onerosidad sobreviniente y la posible inequidad de la consideracin de ella slo a favor de una parte; negligencia e impericia en la concesin de los prstamos y del financiamiento; convergencia entre tutela privatstica del deudor dbil, derechos fundamentales , derechos humanos y nuevo orden econmico internacional; la posibilidad de que la Asamblea General de las Naciones Unidas solicite opiniones consultivas a la Corte Internacional de Justicia de La Haya; los principios generales del derecho en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia12. 4. Problemtica contractual y unidad del sistema jurdico. Ordenamientos estatales y contratos internacionales. La necesidad de instituciones supranacionales. El mutuo era, por su naturaleza, un contrato gratuito en el derecho romano, y estaba a menudo protegido por estipulaciones de usurae. A stas se les pona un lmite mximo; por lo que sabemos, a partir de las leyes de las XII Tablas el pueblo, y despus tambin la plebe, con actos normativos bajo la iniciativa de los propios magistrados competentes , fijaron normas en la materia, limitando la autonoma de cada una de las partes. Porque en relacin a las estipulaciones de usurae, ms que en otros contratos, el riesgo de que una de las partes (el mutuatario) fuese ms dbil, poda impedir un acuerdo justo, que la ley trataba de garantizar. Adems los tributos, en el ejercicio de su estructurado y permanente poder, podan paralizar con la intercessio la ejecucin de la deuda, y permanece en la historia el recuerdo de esa intervencin con alcance general13, mientras en posibilidad est latente en relacin a cada proceso 14. La edad imperial madura una diferente tutela del deudor dbil (recordar por ejemplo, a la moratorium, la datio in solutum necessaria o las normas en materia de intereses15).

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Cfr. en Apndice el ndice de dos fascculos de Materiali en el cual estn reunidos los trabajos recogidos hasta 1991 y la lista de otras contribuciones, entre ellas, las presentadas en el Seminario Internacional realizado en Roma. 13 Cfr.: Liv., 6,27,8-10 14 Cfr.: Cic. Pro. Tull.. 38 y s; 63 y ss. 15 Cfr. : Cth. 1,2,8; C.I., 19; 7,71, 8; D. 19,2,9 pr.,60 pr., 30, 47, 3; Nov. 4,3; Cth. 2,33,2; 4,32,26,2; 4,32,27, 26,4. 32,28; Nov. 121,2.138. Para la datio in solutum, de gran inters ya en el perodo de crisis de la Repblica, la propuesta de Csar que, frente a la revalorizacin de la moneda como bien refugio en la poca de la guerra civil en la cual las tierras eran expuestas a saqueos y devastaciones- prevea dar stas en lugar del dinero al valor que tenan antes de la guerra y deducir los intereses ya pagados (Caes., de Bello civ., 3,1,1-3; ut debitoris creditorius satisfacerent per aestimationem posessionum, quanti quasque ante civile bellum comparassent , deducto summae aeris alieni, si quid usurae nomine numeratum aut prescriptum fuisset; qua condicione quarta pars fere crediti deperibat; anche Svet., Divus Iulius 42,3. Nella vastissima lett., cfr. J.P. Royer, Le problme des delles la fin de la Rpublique, en Revue Historique Droit Francais et tranger, 451967, 45, 1967,442 y ss.)

Con otros instrumentos, la creacin de derecho, guiada por la jurisprudencia, incide adems sobre la elaboracin tpica de los contratos y sobre el contenido de las prestaciones, para as expresar una forma de control social arraigado y tcnicamente desarrollado 16, que tiende a garantizar adems el presupuesto de la libertad, igualdad e independencia de los contratantes como si fueran todos libres, independientes y pudientes. La posicin del particular bajo el perfil privatstico era en sustancia parte de su posicin civil, de ciudadano. Esto, en el cuadro de una organizacin adherente a las grandes divisiones sociales y que haca emerger los intereses comunes sin descuidar los de cada uno, era adems la resultante del funcionamiento de las instituciones polticas, de las confrontaciones en ella presentes y de los equilibrios renovadores. Las intervenciones del pueblo, de la plebe, de los magistrados y del emperador, manifiestan en relacin al mutuo y a la estipulacin usurae (ms que para otros contratos) la operatividad de la unidad sistemtica de las instituciones, de los principios y de las normas del ius, interactuantes para garantizar sea un mnimo de paridad entre las partes, sea aqul resultado del ejercicio de la autonoma de esas partes que la igualdad de ellas producira. Esta caracterstica del sistema, aunque controvertida, no desaparece en la edad contempornea. Basta considerar el retorno a los fundamentos ticos del ms antiguo derecho comn europeo que ha sido reconocido en la tendencia de este siglo hacia una tica sustancial, de responsabilidad social que supera la tica formal del siglo XIX17. Tambin el hecho de que en el siglo pasado mismo, considerado justamente como el momento de mximo xito del librecambio, en Alemania, que en rea europea es donde con mayor fuerza se lo ha practicado, la legislacin y, an ms, la jurisprudencia no han procedido absolutamente en la lnea de aplicacin a fondo del principio de la libertad contractual, como hubiera deseado la escuela econmica clsica . El principio que sera despus fijado en el B.G.B., era balanceado constantemente por intervenciones reequilibradoras, tanto que, justo en materia de intereses, en el curso de un siglo slo por poco ms de diez aos no ha habido un lmite legal, y tambin entonces la referencia a la Sittenwidrigkeit, a lo contrario a las buenas costumbres era considerado un posible dique 18. De modo que bien se puede decir que el dogma de la voluntad subsiste slo en un sistema integrado por determinaciones y lmites, que son la expresin de otras instituciones, principios e instancias del mismo sistema. Hoy, mientras el delito de usura caracteriza la generalidad de los ordenamientos , el mutuo, el contrato de financiamiento, etc1,constituyen contratos en relacin a los cuales, al interior de cada ordenamiento estatal, la intervencin de las autoridades pblicas es muy difundida y penetrante con una anchsima y articulada serie de modalidades normativas y de intervenciones financieras. Si bien es cierto eso, tambin en relacin al mutuo se debe confirmar la fundamental relevancia de la autonoma privada, sta opera al interior de un complejo de otras intervenciones de poltica econmica que, sin disminuir el valor de la iniciativa de cada uno, tienden a eliminar eventuales efectos negativos de ella para la generalidad, o para las partes socialmente ms dbiles, y tambin

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Cfr. para el valor del control social constitudo por la tipicidad contractual: G. Grosso, Problemi generali del diritto attraverso il diritto romano, 2 ed., Torino, 1967, 111 y ss.; dem Buona fede (premisas romansticas), en Enciclopedia del diritto, 5, Miln , 1959, 661 y ss. 17 As: F. Wieacker, Industriegessellschaft, 24 y 32 18 Cfr. K. Luig. Vertragsfreiheit und Aequivalenzprinzip in gememen Recht und im B.G.B. Bermerkurgen zur Vorgeschichte des 138 II B.G.B., en Festgabe J.H Coing, Frankfurt-M., 1982, 171 y ss., que pone a la luz como despus en los aos en los cuales la legislacin haba dejado absoluta libertad de determinacin del nivel de los intereses, los tribunales recurrieron a otros instrumentos, para privar de la tutela unsittlichen Vertragen (pag. 178 y ss.). De ese perodo, la clsica obra de H Jacques Die Wuchergesetzgebung und des Civil und Strafrecht, Wien, 1867; H. Blodig. Der Wucer und seiner Gesetzgebung, Wien, 1982;L. Caro, Der Wucher , Leipzig, 1893. En general, H.Schmidt, Die Lehre von den Sittenwidrigkeit der Rechtsgeschfte in historischer Sicht, Berln, 1973 19 Cfr. en general: R.Teti, Il mutuo, y M. Rispoli Farina, Il mutuo di scopo. Respectivamente en Trattato di diritto privato, dirigido por P. Rescigno, 12 Turn, 1985, 641 y ss.; 689 y ss.

para los mismos contratantes ms dbiles, garantizando, por lo menos, la permanencia y la difusin de los presupuestos necesarios para que la autonoma privada pueda ser eficaz. En general se puede observar que la actividad contractual es solidaria, constituye un sistema con los otros principios e institutos, con el funcionamiento de las instituciones que garantizan sus presupuestos. Se puede observar, en relacin a un aspecto relevante pero no nico de la situacin en examen, que la misma moneda es objeto de intervenciones, ora ms tcnicas, ora ms polticas( a menudo se pude distinguir entre aquellas del gobierno, de los bancos centrales y aquellas del Ministerio del Tesoro) que modifican la cantidad y el costo, convirtindola en un instrumento para incidir sobre los equilibrios contractuales acordados entre las partes, corrigindolas indirectamente en su conjunto con modalidades que le hacen perder su caracterstica de base, de trmino de referencia neutral, incidiendo tambin sobre el valor recproco de los otros bienes entre s. La neutralidad de la moneda respecto al juego de intereses de las partes, constituye, sin embargo, el presupuesto de la normativa privatstica en materia contractual, particularmente aquella relativa a prestaciones pecuniarias 20. Su alteracin se legitima, y es practicada dentro de los mismos ordenamientos, en virtud de los objetivos de carcter general perseguidos, entre los cuales ,en nuestro sistema, estn globalmente presentes aquellos que garantizan los presupuestos esenciales de la actividad contractual misma. En suma, la accin de correccin, reequilibrio, rumbo de la actividad econmica que se realiza con los diversos medios legales de poltica econmica y financiera, es parte del ordenamiento dentro del cual valen las normas relativas al mutuo y , en general, a los contratos de naturaleza econmica, con ms directa referencia a aquellos sobre prestaciones pecuniarias, que en ellas encuentran un necesario complemento, y a cuyo correcto funcionamiento es en sustancia tambin dirigida. Entre economa, ordenamiento monetario, y ordenamiento jurdico estatal, existe una tendencial coherencia, y en ella tiene fundamento el principio nominalstico21. Las intervenciones pblicas en materia econmica y monetaria tienen tambin fuertes reflejos externos al pas que los adopta, incidiendo, de manera a veces muy decisiva, sobre las contrataciones a nivel transnacional, con referencia a la cual la normativa, aun monetaria, ayuda a definir directamente ulteriores perfiles necesarios . Por esto, en el contexto actual en el cual los intercambios y la integracin entre operadores econmicos se han producido con ms velocidad que la construccin de instituciones polticas y monetarias comunes22, se ha considerado necesario iniciar desde hace algunos aos una coordinacin de las autoridades pblicas competentes de algunos pases, que consientan, con apropiadas medidas, en armonizar las intervenciones entre los pases partcipes, y garantizar un cierto orden en el cual la actividad de los particulares, y los principios que la regulan, puedan aprovechar de (adecuadas) integraciones indirectas, compensatorias y de encuadre, que permitan a ellos desarrollarse sin graves iniquidades. El
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Creo que la reflexin de los juristas romanos en relacin al precio en la compraventa, que debe ser en dinero, por lo cual se diferencia de la permuta, es todava caracterstica del nexo entre los presupuestos de hecho asumidos por el derecho como caracterizantes al dinero mismo la normativa contractual. Cfr. D.18,1,1.Sobre esto, cfr. C. Mellino, Economia e giurisprudenza a Roma, Napoli, 1978,53 y ss. Este autor reclama tambin (ps. 64 y ss.) oportunamente la atencin sobre Gayo, D. 13,4,3 texto de gran significado para la consideracin de las variaciones del costo del dinero y la afirmacin de la necesidad de recurrir en tal caso a un arbiter para restablecer el equilibrio de los intereses alcanzados por las partes contratantes en el momento de la conclusin del contrato.
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Cfr. en general, sobre el principio nominalstico, el ordenamiento monetario y el penetrante poder que el Estado tiene para intervenir, mediante el manejo de la moneda, en el juego de intereses antagnicos y de guiar a sta, a: E. Quadri, Le obligazioni pecuniarie, en Tratatto di diritto privato, dirigido por P. Rescigno, 9, Turn, 1984, 433 y ss.; Inzitari, La moneta, en Tratatto di diritto commerciale e diritto pubblico delleconomia, dirigido por Galgano, 6 , Padua, 1983 22 Cfr. el subrayado sobre la ausencia y la necesidad de una constitucin monetaria y fiscal internacional en el Rapporto Craxi cit. I.B.I., parr. 37

ordenamiento monetario, expresin de la soberana de los pases, y el gobierno de la economa, se han coordinado en un super-ordenamiento, en el cual el principio nominalstico puede funcionar con adecuado cuidado, y la autonoma privada puede presuponer determinadas constantes (no obstante los conflictos que a veces se desencadenan). Por eso, slo la consideracin de un micro- complejo de principios y normas del derecho privado concernientes a este o a aquel contrato, fuera del ordenamiento institucional y normativo dentro del cual tal micro-complejo tiene su adecuacin sistemtica y tambin fuera del rea ms elstica, pero no ausente de armonizacin, altera profundamente el contenido de ese microcomplejo y hace imposible el funcionamiento de l frente a las mencionadas incisivas polticas fuera del rea en el cual son decididas, y slo en cuyo contexto es legtima su interferencia con la autonoma contractual, se puede traducir en una violacin de los presupuestos del micro-complejo normativo de los diversos contratos. Concretamente, tales polticas reequilibradoras son necesarias para el correcto cumplimiento de la autonoma privada al interior de un ordenamiento, pero son gravemente perturbadoras de los equilibrios alcanzados por las partes en los contratos cuando una de ellas sea externa a l: tal turbacin en ese mbito no tiene justificacin. La pretensin de rgida aplicacin del micro complejo de principios y normas relativas a los contratos de manera aislada del complejo de las instituciones, les coloca concretamente en contraste con los principios generales de la buena fe objetiva, prohibicin del abuso del derecho, etc., que fundan la misma validez de los contratos; y este contraste los invalida en todo o en parte. Por un lado, frente a la necesidad de un continuo desarrollo de la atencin de las autoridades pblicas de cada pas en materia econmica y financiera; frente a las intervenciones que hacen desvanecer la misma correspondencia de la moneda en su funcin de base que constituye el presupuesto de hecho del papel a ella atribuido en la contratacin; frente a las significativas intervenciones que inciden sobre la produccin o sobre los precios de los bienes y sus relaciones de intercambio; frente al desvanecimiento consecuente del equilibrio de los intereses contractualmente alcanzados, es urgente reflexionar sobre los instrumentos de recomposicin de la unidad de todos los aspectos de la posicin de deudor/acreedor/ ciudadano/hombre a nivel transnacional, con una reafirmacin de la unidad sistemtica del derecho a aplicar tambin en ese nivel, y se debe proceder segn diversas lneas. Es, por tanto, urgente operar para la constitucin de una organizacin institucional competente a nivel global, capaz tambin de intervenir con polticas reequilibradoras y de defensa de posiciones ms dbiles, para que el mismo ejercicio de la autonoma privada en materia de examen, sea garantizado entre los operadores de todos los pases y el principio nominalstico pueda valer. Autonoma privada y principio nominalstico, que no deben ser turbados en su funcionamiento por iniciativas de las autoridades de cada pas ( autoridades que, entre otras cosas, son terceros respecto a los intereses de las partes del contrato slo bajo ciertos aspectos, mientras que bajo otros estn estrechamente conectados a una de las partes de l);y, de otro lado, deben poder encontrar en la iniciativa de una autoridad supranacional las determinaciones que frenen o compensen los eventuales efectos patolgicos de tales intervenciones no solucionables con la ordinaria instrumentacin privatstica, pero para los cuales son necesarias intervenciones de las autoridades para limitar y vetar, que ya como anteriormente se indic, tienen cabida al interior de cada ordenamiento previamente citado. En espera de la creacin de las instituciones de un orden econmico y monetario global entre todos los pases; y en espera de procesos de integracin regional que refuercen las reas ms dbiles(proceso que debera ser estimulado y sostenido como lo fue el europeo inmediatamente despus del segundo conflicto mundial), por lo menos un poder concentrado de contratacin colectiva, un sindicato fuerte expresin de los deudores dbiles, no debera suscitar crticas o temores, y debera aparecer saludable y conforme a los principios del sistema.

En cambio parece nociva y contraria a los principios del sistema, la accin dirigida a dividir a los deudores. Quien obstaculiza tal unidad, parece no darse cuenta que, justamente la excesiva debilidad de una de las partes en las tratativas, y el estado de necesidad en que se hallan, invalida adems la sustancia, si no la forma, de los acuerdos; y abre la va a ulteriores incumplimientos de obligaciones cuya validez a su vez es dudosa. Una organizacin unitaria y de defensa de los deudores no es, por sus objetivos e instrumentos, pura expresin de relaciones de fuerza, pero lo es de la exigencia de equilibrio entre las partes, presupuesto de la autonoma privada. Tal organizacin, a su vez, es complementaria de la posibilidad del dictamen de una autoridad no dependiente de una de las partes, ni insertada en el ordenamiento de una de stas. Todas estas perspectivas presuponen la unidad del sistema jurdico en un nivel superior a aquel de los ordenamientos estatales considerados individualmente. Por otro lado, acaso en ausencia y en espera de adecuadas instituciones de gobierno global y de autotutela unitaria de la parte dbil del contrato, no hay ausencia de derecho aplicable para realizar la justicia. 5. Los principios generales del derecho y los derechos fundamentales: la permanente vigencia del derecho romano como base comn del sistema jurdico para regular la deuda externa.

La ciencia jurdica internacional privatstica coloca justamente en el centro de un profundo y renovado debate, el problema del derecho aplicable a los contratos internacionales 23. Por un lado, ella tiene claro que cuando en un contrato internacional viene acordada la eleccin de la aplicacin de la norma de un determinado ordenamiento, a menudo esta eleccin no es adecuada. Porque ella puede ser pura expresin de la prevalecencia de una de las partes, por lo cual con una eleccin del derecho as constreida quiz no sirve tampoco a la seguridad jurdica, porque puede ser dudosa la validez de una as impuesta clusula de eleccin del derecho a aplicar24. Por otro lado, la misma aplicacin a normas de derecho interno de un ordenamiento es a menudo difcilmente adecuada a los contratos que son producto del pensamiento jurdico de dos pases y cuyos efectos se producen igualmente en ms pases25. Es por eso difundida la tendencia a salir de la aplicacin de normas de derecho internacional privado, mediante la individualizacin de un derecho sustancial, aplicable a los contratos referidos a cuestiones internacionales, y que sea expresin de un sistema normativo supranacional26. A este propsito se hace referencia sea a los usos27, sea a los principios generales del derecho28.
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Cfr. en general: P. Mengozzi, Le disposizioni sulla legge in generale: gli articoli da 16 31 y S. Carbone, R Luzzatto, I contratti nel commercio internazionale respectivamente en Trattato di diritto privato, cit., 1 y 11, Turn, 198284,275 y ss. (partic. 424 y ss) y 113 y ss. 24 As: R. Schlesinger y H. Gundisch, Allgemeine Rechtsgrundsatze als Sachnormen in Schidsgerichtsverfahren, en Rabes Zeitschr, 28, 1964, 7. 25 As: Schlesinger y Gundisch, Allgemeine Rechtsgruntsatze, cit.,8. 26 Schlesinger y Gundisch, Allgemeine Rechtsgruntsatze cit. 8, y ss. , que hablan de una Tendez zur Entnationalisierung der Sachnormen. 27 Cfr. el trabajo hoy ya clsico de Schmitthof, The law of international trade, its growth, formulation and operation, en Colloque de Londres, 24-26 de setiembre de 1962 (Association Internationale des Sciencies Juridiques); Goldman, Frontires du droit et lex mercatoria, en Archives de Philosophie du Droit, 1964, 117 y ss.; y con otra posicin de fondo (v.n. infra), G. Cassoni, Lo ius gentium come metodo per la disciplina del contratto internazionale e dellarbitrato commerciale internazionale, en Diritto Comunitario e degli Scambi Internazionale. 25, 1986, 289 y ss. 28 Cfr, los clsicos trabajos de A. Mann, Die Vertrage der Volkerrotschsubjekte und die Parteiautonomie, en Fest.Gurzwillwer, Basel, 1959 (redd. Vaduz, 1977), 465 y ss.; A. Verdross, Die Sicherung von auslandischen Privatrechten aus Abkommen zur Wirtschaftlichen Entwicklung mit Schiedsklauseln, en Zeitsch st.

No me oculto ni deseo ignorar las dificultades que esa tendencia comporta al interior de la perspectiva estatal- legalista29, pero deseo subrayar que ella es desde mi visin una compleja expresin del resurgir del derecho romano comn, y constituye un planteo que se enfrenta con otro de un modo significativo, y que amerita ser sealado. El gran proceso de elaboracin de las constituciones y de los cdigos modernos, globalmente considerado, no se ha desarrollado para eliminar al derecho comn fundado sobre el Corpus Iuris de Justiniano y su universalismo, mediante la creacin de un nuevo derecho o de la nacionalizacin o estatalizacin del derecho romano. Es tambin verdad que en Europa, el nacionalismo jurdico y el estatal- legalismo han sometido los cdigos, o la entera legislacin de los pases individualmente considerados, al servicio de la lgica de los ordenamientos estatales 30. De un lado, sin embargo, en Amrica Latina ha sido siempre claro que las constituciones, los cdigos y el entero complejo legislativo de los Estados son parte de un permanente derecho comn latinoamericano, el cual cumple la funcin integradora en casos de laguna. El gua la interpretacin y los desarrollos de fondo, y est enlazado con los derechos europeos continentales por el derecho romano a ellos trasmitido por la tradicin ibrica, que da forma unitaria al sistema31. Por otra parte, la interpretacin de los cdigos europeos debe ser liberada de aquella encerrada dentro de los ordenamientos estatales que a ellos se sobreponen, y que en la formulacin de algunos de ellos tambin ha penetrado. Ejemplo evidente de esto, el art. 12 del Cod. Civ. italiano, que dispone: principios generales del ordenamiento jurdico del Estado, que fue justamente calificado como expresin de miope estadolatra32. En a legislacin de estos pases, el mismo proceso de integracin en movimiento urge para que vuelva a fluir la vitalidad del derecho romano comn que no ha cesado jams de guiar la cultura jurdica, la cual ha continuado comunicndose a un nivel supranacional, enlazando los propios caminos de investigacin, las propias metodologas, las propias contribuciones crticas, las propias interpretaciones y elaboraciones de conceptos y de principios ms generales y ms particulares33. Los conceptos y los principios son la actual expresin de continuidad del derecho romano. Estos, no son slo algunas proposiciones muy generales de lgica jurdica que tampoco se deben subvalorar por el gran empuje igualitario que imprimen al trabajo de los juristas del sistema
Rechtsvergl,18,1957/58, 635 y ss. Crticas, en cambio, al recurso que se hace de ellos, considerados poco prcises, contradictories, etc.,por ej. en W. Wengler, Les Principes Gnraux du droit en tant qu loi du contrat, en Rev. Critique du Droit Intern. Priv, 1982, 467 y ss., que retiene una decisin sobre tal base en vrit largement une dcision selon le bon plaisir de celui qui dcide y que el ne sert rien de demander, lintervention dun juriste pour appliquer les principes gnraux du droit (p. 489) 29 En una perspectiva estatal- legalista, me parece que permanece , de frente a tales dificultades por ej., G. Cassoni, El ius gentium come metodo, cit.; no obstante la referencia al ius gentium. El expone , por otro lado, una construccin bastante interesante. Refutada la existencia de la as llamada lex mercatoria- contrapuesta , ya sea al derecho internacional , ya sea a los ordenamientos estatales internos de los pases, pero que funda su vigencia sobre su efectividad- l se vale, en cambio, de los arts. 1,8 y 9 del C.C. italiano, que definen la esfera de la operatividad de los usos en nuestro ordenamiento. Sobre la base de estos artculos asume como aplicables a los llamados contratos internacionales los usos del sector, normas a los cuales tales artculos reenvan, y que rigen, por tanto, como normas de derecho sustancial interno, vlidas especficamente en ese mbito. 30 Cfr. S. Schipani, La codificazione moderna fra diritto comune e diritto statale, en autores varios, Europa- Amrica nel diritto internazionale privato: precedente storici e problemi attuali, Colloquio di Salerno, 2,3/5/86 31 Cfr. S. Schipani, El cdigo civil peruano de 1984 y el Sistema Jurdico Latinoamericano (apuntes para una investigacin sobre principios generales del derecho) en autores varios, El Cdigo Civil peruano y el Sistema Jurdico Latinoamericano, Lima , 1986, 39 y ss. (en lengua italiana, St. Gismondo, 3, Miln, 1988, 759 y ss. ) 32 G. del Vechio, Le basi del diritto comparato e i principi generali del diritto, en Rev. Intern. De Fil. Der. 1960, 700 y ss. 33 Cfr. S. Schipani Il Codice Civile spagnolo come ponte fra sistema latinoamericano e codice europei: appunti per una ricerca sul riferimento ai principi generali del diritto, en El Cdigo Civil espaol como fuente entre las codificaciones europeas y el derecho latinoamericano. Seminario Internacional, Burgos, 13, 14/10/1989.

romanista -. Con referencia a ellos, la codificacin moderna ha expresado su va de referencia al Corpus Iuris en su globalidad, cual texto doctrinal y normativo al cual referirse para integrar la carente legislacin o para orientar la interpretacin. Corpus Iuris integrado34 por textos autorizados de derecho, de los usos y costumbres posteriores que complementan la articulacin en aquellas ramas del derecho de ms reciente desarrollo, y que no entren en contradiccin con l. Ellos no son el resultado de un censo estadstico, pero constituyen las bases, las lneas de desarrollo de fondo de la coherencia del sistema en su expansin a espacios, tiempos y problemas nuevos, crticamente recompuestos con referencia al trmino fundamental constituido por los hombres (quorum) causa omne ius constitutum est. Ellos son directamente derecho y no son en ciertos casos menos idneos para regular las situaciones particulares, los contratos considerados individualmente, que las normas que emanan de la aplicacin del derecho internacional privado. En el nivel de la contratacin supranacional, el derecho o la justicia estn en dificultades por el debate crtico de la ciencia jurdica o por la dificultad de definir racionalmente trminos o cantidades 35, a causa de las carencias arriba indicadas por la aplicacin de las normas de un determinado ordenamiento. Los principios podran tambin iluminar una reflexin crtica sobre la llamada lex mercatoria, que basa su vigencia en su efectividad, y debera ser ponderada comparando su idoneidad para la realizacin de la justicia, para que sobre ella converja la opinio iuris ac necessitatis que es necesaria para que sea derecho. Estos conceptos y principios no son el fruto de un proceso de deduccin de normas de un ordenamiento territorial o personal, y por esto, aunque no extraos a la problemtica de los confines territoriales, e incluso slidamente radicados en el espacio, no estn limitados al territorio donde unos ordenamientos actualmente lo adopten; estn abiertos universalmente a todos. Esta expresin de derecho romano comn vigente se encuentra, adems, con la experiencia que brota de la emergente elaboracin tcnica de los as llamados derechos fundamentales/inviolables, para superar el carcter de indicaciones eminentemente programticas que pareca a ellos intrnseco. Estn en el centro de normas de derecho internacional como derechos del hombre (la primera referencia es evidentemente a la Declaracin Universal de 1948); estn tambin en el centro de las constituciones aun con la variedad de las designaciones y tcnicas de tutela, y se consideran verdaderas expresiones de la soberana del pueblo que ni el poder constituyente podra abolir pero se limita a reconocer manifestando as su carcter metaestatal. Ellos pertenecen a un derecho en el cual el Estado est insertado en funcin instrumental para su tutela, para la justicia entre hombres concretos y los pueblos. Y con relacin a la diversidad de los itinerarios culturales y cientficos con los cuales en parte se ha desarrollado la afirmacin de estos derechos respecto a los desarrollos del derecho romano comn, no es intil recordar que un origen de stos est ciertamente en la doctrina de la segunda escolstica espaola, que de frente al descubrimiento de Amrica abri otra vez el universalismo cerrado del derecho comn heredado del medioevo. Estos conceptos y principios del derecho romano comn alimentan directamente, al lado de aquellos del derecho internacional pblico cuyas vicisitudes de desarrollo de las comunes races son notorias, el reenvo a los principios generales del derecho del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia36.
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El mismo Justiniano haba previsto la necesidad de una continua integracin de su codificacin, para as garantizar la proyeccin in omne aevum: Const. Cordi 4. postea varia rerun natura aliquid novum creavit, quod nostra sanctione indigeat. Hoe etenim nemini dubium est, quod, si quid in posterum melius inveniatur et ad constitutionem necessario sit, redigendum, hoe a nobis et constituatur et in alium congregationem referatur, quae Novellarum nomine constitutionum significetur 35 Cfr. esta crtica, por ej., en W. Wengler, Les principes gnraux, cit.,474 y ss. 36 Cfr. art. 38, J-C.

Frente a los fallidos resultados derivados de la aplicacin a la deuda externa de los pases de Amrica Latina de los complejos de normas con los cuales se ha pretendido regularla hasta ahora 37, se debe recurrir a este derecho romano comn, universalmente vlido, y que ofrece principios idneos para justas relaciones contractuales en el cuadro de una consideracin unitaria del hombre y del derecho. 6.Conclusin. Esta situacin intolerable se ha producido con la violacin de principios y normas jurdicas de valor universal ha observado R. Caldera en la ya citada relacin, y contina as -; las objeciones son tantas, y es apropiada la idea , que no se debe esperar ms tiempo para solicitar a la Corte Internacional de Justicia un pronunciamiento sobre la ilegitimidad de las clusulas contrarias al derecho, impuestas a los pases deudores. Obtenerlo sera un gran triunfo para la humanidad. Opino que para la prosecucin de esta investigacin, sin descuidar las otras lneas de profundizacin de este tema, ser necesario: - ponderar el aumento unilateral e ilimitado de las tasas de inters de la deuda externa, adems del nivel de ellas, sea a la luz de los principios generales del derecho, sea en relacin al nuevo orden econmico internacional; - proceder a una reinterpretacin correctiva o integrativa de las clusulas contractuales y de su aplicacin en virtud del principio general de la buena fe, que en contratos no aleatorios, implica la garanta, siempre que no les afecten otros vicios, de la permanencia del equilibrio de intereses logrado por las partes al momento de la estipulacin del contrato, dentro de una franja de razonable y predecible oscilacin, y en subordinacin a una distribucin del riesgo por hechos sobrevinientes, que no comporten lesiones de derechos fundamentales/derechos humanos de las partes, con particular atencin ala tutela de la parte ms dbil; y no conlleven a la frustracin de la causa por la cual los contratos han sido concludos38; - promover sobre estos puntos un parecer consultivo de la Corte de La Haya39;
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Para una atenta perspectiva de la aplicacin del derecho internacional privado, cfr. J. Samtleben, Clusulas de jurisdiccin y legislacin aplicable a los contratos de endeudamiento externo de los Estados latinoamericanos, en Revista del Derecho Industrial n. 32, 1989, edic. Depalma, Buenos Aires, ps. 364 y ss. 38 Cfr. diversas contribuciones al Seminario de Brasilia, y al Forum de Viena, en Materiali cit. , VII/ 1 y 2; las del Congreso de Roma estn en curso de publicacin, en particular E. Quadri, Riferimento a una moneda straniera, mutamento dellle circostanze e controllo dellautonomia contrattuale nei rapporti creditizi interessanti i paesi in via di sviluppo, cit., subraya particularmente que podra desarrollarse una interpretacin correctiva de la clusula de referencia monetaria, dado que tal referencia fue establecida justamente en funcin a la presunta estabilidad de la moneda elegida con tal objetivo; no existiendo esa estabilidad, es bien posible restablecer por va interpretativa el equilibrio econmico buscado inicialmente por los contratantes. Esto sera particularmente lgico en los contratos en los cuales el fin no es especulativo, como justamente deberan ser aquellos destinados a sostener el desarrollo de determinados pases. 39 M.A. Espeche, Ilicitud del alza unilateral de la deuda externa, en Materiali, VII/ 1, 405 y ss. Sobre la base de esta tesis, el Congreso de la IHLADI, 23-29 de abril de 1989 ha recomendado a los gobiernos que promuevan, por medio de los rganos y organismos internacionales competentes, la solicitud de una opinin consultiva a la Corte Internacional de Justicia acerca de: 1) la licitud o ilicitud del alza unilateral e ilimitada de las tasas de inters de la deuda externa; 2) si tal alza es compatible con el nuevo orden econmico internacional y en particular con el ejercicio efectivo del derecho al desarrollo que la Declaracin de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 4 de diciembre de 1986 reconoce expresamente a los Estados (cfr. Materiali, VII/1, cit., 459 y ss.). El Seminario de Brasilia, a su vez, ha subrayado que esta iniciativa constituye una proposta imbuda do esprito de justia que deve pautar a convivncia internacional em harmonia com a carta da N.U e os sens actos posteriores, bem como da Doutrina Social da Igreja, contida nos ensinamentos pontificios voltados a exortar reais condices para o desenvolmimento da paz e da solidaridade internacional; []uma proposta coerente com os resultados dos trabalios aqui realizados, dos cuais se depreenda que vrios dos aspectos da dvida externa dos pases da Amrica Latina constituem violaco dos principios gerais do direito (especialmente aquele que proibe juros usurrios[ ]

en consecuencia, proceder a un nuevo clculo de la deuda sobre tales bases (por ej. reconstruyendo matemticamente la suma debida, pero no con respecto al dlar, sino a un conjunto definitivo de monedas y de tasas de inters de los principales pases industrializados, as como del valor de los bienes que exportan los pases deudores y por medio de los cuales se proveen divisas), nuevo clculo que es ms justo y ms digno para ambas partes (quiz, luego de tal clculo, resulte que la deuda ya est pagada)40; indicar criterios para elaborar , a la luz de los mismos principios generales y del nuevo orden econmico internacional, modelos contractuales que incluyan clusulas-tipo (con ellos armonizados), y adecuadas para neutralizar en particular los efectos de polticas monetarias y econmicas generalmente nocivas para los deudores ms dbiles y para regular adecuadamente la distribucin de responsabilidades y de riesgos para otros eventos. As, de esta manera, desalentar las iniciativas econmicas y financieras de especulacin y expoliacin, y dar adecuadas tutelas y espacio a las inversiones correctas, que de otra manera son penalizadas por la concurrencia y mayor agresividad de las primeras.

- subrayar la importancia de mecanismos institucionales que faciliten y no obstaculicen la unidad de accin de los deudores dbiles, y as disminuya el peligro de actos viciados por la debilidad contractual de una de las partes, de su estado de necesidad, o por otras situaciones particulares que puedan interferir negativamente; - auspiciar la perspectiva de una constitucin monetaria y fiscal internacional. 7. Apndice. Materiali, VII/1, 1991, S Schipani, Principi generali del diritto e iniquit nei rapporti obbligatori (primo rapporto provvisorio su una ricerca in corso sui principi istituti e norme a tutela del contraente pi debole e sulla necessit di applicazione di essi al debito internazionale dei paesi dellAmerica Latina); A.F. Montoro, Aspectos jurdicos ticos y sociais da dvida externa da Amrica Latina; L. Diez Picazo y Ponce de Len, Libertad y responsabilidad contractuales e intereses vitales del deudor; F. Hinestrosa, La tutela del derecho del crdito y el favor debitoris a la luz del derecho privado colombiano; V. Prez V., La excesiva onerosidad sobreviniente de la deuda externa latinoamericana; S.D. Bergel, Responsabilidad de la banca transnacional por los daos causados en el endeudamiento externo del Tercer Mundo. Atti del VII Seminario RomaBrasilia: P. Catalano, Intervento introduttivo; J.C. Moreira Alves, As normas de proteao ao devedor e o favor debitoris. Do direito romano ao direito latino-americano; C.Semeraro, La Chiesa e il debito internazionale. Appunti di storia della cultura e del pensiero cristiano di fronte al denaro e allusura; T. Bertone, Uso del denaro e dei beni terreni. Giustizia sociale indebitamento internazionale: aspetti canonistici e magisteriali pi recenti; F. Castro, Unipotesi di lavoro: gli istituti finanziari islamici come possibile modello per una cooperazione economica nord-sud; M.A. Espeche, Ilicitud del alza unilateral de los intereses de la deuda externa; R. Panizza, Allorigine del debito estero dei paesi del Terzo Mondo; C.L. Nunes Amorin, A divida externa: aspectos jurdicos. Sua importancia para o quadro global; documentazione: Conclusioni
(cfr.Materiali, VII/1 cit. ,461 y ss.) Cfr., tambin J.R. Vanossi, Proyecto de declaracin. Fundamentos. Cmara de Diputados de la Nacin [Argentina], 10/3/1989, en Trmite parlamentario. 210, 4599 y ss; F. de la Ra, Proyecto de Declaracin. Fundamentos, Senado de la Nacin [Argentina], 7/11/1989; M.A. Losada, Proyecto de comunicacin, en Senado de la Nacin [Argentina], Diario del Asuntos Entrados . VII, 162, 19/3/1991, p. 1855; F.H. Cardoso, Senado Federal, Repblica Federativa del Brasil, 16/8/!991. 40 Cf.: R. Panizza, El origen del dbito externo de los pases del Tercer Mundo, en Materiali, VII/2 cit .

XV Congres IHLADI; Conclusioni seminario Roma-Braslia; Conclusioni del Grupo de Trabajo de Jurisprudencia del CEISAL. Materiali, VII/2, 1992: Foro cientfico de CEISAL: La deuda externa de los pases latinoamericanos: Perfiles jurdicos, econmicos, sociales: S. Schipani, Palabras de saludo (Si se aplican los principios generales del derecho, estara la deuda externa de Amrica Latina ya paga?); R. Caldera, Relacin inaugural; R. Panizza, En el origen de la deuda externa de los pases de Tercer Mundo; O. Garavello, Utilizzazione delle risorse e politiche economiche nella crisi del debito estero de P.V.S.; M Ossandon, La deuda latinoamericana: el necesario enfoque interdisciplinario; K. Ch. Gtner, Amrica Latina: Edeudamiento externo y poltica econmica en los aos 90 y el desarrollo econmico; L. K. Klochkovsky, Amrica Latina: Perspectivas de resolucin del problema de la deuda; J.L. de los Mozos, Principios generales del derecho e iniquidad en las obligaciones; B. Kunicka-Michalska, La deuda externa latinoamericana y el delito de usura; F. Parkinson, Aspectos institucionales y polticos de la deuda externa latinoamericana; J. Samtleben, Deuda externa y soberana; J.M. Pelez Marn, Prinicpios del derecho internacional pblico y deuda externa; J. Marques-Pereira, Ajustement structurel et rduction de lintervention sociale de ltat; S. Marchisio, Derechos humanos y derechos de los pueblos frente a la deuda externa de Amrica Latina; M.A. Espeche Gil, Alza uilateral de las tasas de inters de la deuda extena; P. Rescigno, Principi, istituti e norme a tutela del debitore. Otras ponencias publicadas P. Bellini, Sulla nozione cononistica di obbligazione; A.A. Alterini y R.M. Lopez Cabana, Contratacin contempornea y defensa patrimonial del deudor (Sistema argentino: Criterios vigentes y legislacin en curso); L. Moisset de Espans, La lesin y el art. 671 del nuevo Cdigo del Paraguay; M. Arias Schreiber Pezet, La defensa patrimonial del deudor en el Cdigo Civil peruano de 1984; F. Osterling Parodi, Contratacin contempornea . efectos de la inflacin. Nominalismo y valorismo; Perez V. La excesiva onerosidad sobreviniente de la deuda externa latinoamericana; G. Ordoqui, Teora de la imprevisin (Aplicable a Chile, Colombia, Ecuador, Uruguay) en autores varios, Tendencias actuales y perspectivas del derecho privado y el sistema jurdico latinoamericano, Lima, 1990; E. Gonzalez de Cancino, Principios, instituciones y normas de defensa del deudor ms dbil; J. Adame Goddard, La ignorancia aprovecha al comprador; S. Tafaro, Il debito e la tutela della parte contrattule pi debole. Alcune osservazione sulle fonti romane, VII Congresso Latino-Americano de Direito Romano, Rio de Janeiro, 30 de agosto- 1 settembre 1990, en revista Brasileira de Direito Comparado 10, 12 y 13. Atti del Seminario Giuridico Internazionale Profili giuridici del debito internazionale con particolare riferimento allAmerica Latina, Roma 1992 (en curso de publicacin); F. Pocar, Prolusione; G. Crepaldi, Profili etici del debito internazionale; F. Forte, Debito internazionale dellAmerica Latina: origini e sviluppi; R. Panizza, , Debito internazionale dellAmerica Latina: origini e sviluppi; M. Bagella, Intervento; J. L. de los Mozos, La revisin contractual por alteracin de las circunstancias en la doctrina y en la jurisprudencia espaolas; J. Meja, Principi generali del diritto e debito internazionale; E. Jimenez de Arechaga, Principi generali del diritto e iniquit nei rapporti obbligatori; E. Quadri, Riferimento ad una moneta straniera, mutamento delle circonstanze e controllo dellautonomia contrttuale neu rapporti creditizi interessanti i paesi in via di sviluppo; S Tosheva, Aspectos sociales de la deuda externa (Amrica Latina y Europa del Este, Anlisis comparativo); I. Soares Micali, As organizaioes do sistema de Bretton Woods e a crise da divida latioamericana com referencia ao caso brasileiro. Aspectos Jurdicos; A. E. Calcagno, Planteo jurdico de la deuda externa; A Ferrari Toniolo, Debito internazionale e principi del nuovo ordine economico internazionale; H. Gross Espiel, La deuda externa y el derecho internacional. Principios jurdicos aplicables; B. Kunicka-Michalska, La deuda externa latinoamericana y los

derechos del hombre de la tercera generacin; A. Gandolfi, Rflexion sur la dette extrieure du Tiers Monde et le principe pacta sunt servanda; A.P. Pedroncini, Perfiles jurdicos de la deuda internacional de Amrica Latina; Mesa redonda: La richiesta di parere consultivo alla Corte Internazionale de Giustizia dellAja, con la participacin de M.A. Espeche Gil, E. Gallina, A.F. Montoro, M. Panebianco; Conclusioni di S. Schipani, Necessit di richiesta di un parere consultivo della Corte Internazionale di Guistizia sui principi generali del diritto da applicare al debito internazionale, G. Diurni. ADDENDA Extracto del Acta Final, adoptada por unanimidad, de la XI Conferencia Interparlamentaria Comunidad Europea Amrica Latina (San Pablo, Brasil, 3 al 7 de mayo 1993). Acuerda: 26. Manifestar su preocupacin por el esfuerzo de exportacin de ahorro que estn realizando los pases latinoamericanos para hacer frente al servicio de la deuda externa, y que ha creado problemas tales como la agudizacin de la pobreza, dificultades para el funcionamiento y la modernizacin de su aparato productivo y de las infraestructuras sociales; considerar que, a pesar de las soluciones aplicadas, la dimensin de la deuda sigue sobrepasando las posibilidades reales de reembolso de las economas de estos pases; pedir a los Estados miembros que estudien la propuesta de que la Asamblea de las Naciones Unidas solicite a la Corte Internacional de Justicia de la Haya un dictamen que clarifique y estudie el marco tico y jurdico, que debe regular los trminos de los prstamos internacionales; 33. Acuerdo sobre el seguimiento de las conferencias interparlamentarias. La Conferencia Interparlamentaria aprecia un vaco en el seguimiento de las resoluciones generadas en los eventos anteriores, por ello se acuerda establecer un mecanismo de coordinacin, consulta y concertacin en el dilogo entre el Parlamento Europeo y el Parlamento Latinoamericano, que adems se encargar del seguimiento y el desarrollo de los acuerdo adoptados en las conferencias o encuentros interparlamentarios. Este mecanismo tendr como finalidad: g) Propiciar un estudio conjunto por parte de los organismos especializados de ambos Parlamentos, sobre aspectos econmicos y jurdicos relativos a la deuda externa.