SE DEBE SANCIONAR LA FIJACIN UNILATERAL DE PRECIOS EXCESIVOS?

Toms Menchaca O.*

RESUMEN
En este trabajo se pretende estudiar si la fijacin de precios excesivos explotativos debe ser sancionada por el derecho de la libre competencia. Al efecto se comienza analizando como funciona un sistema econmico de mercado y los problemas jurdicos, econmicos y riesgos que implicara dejar al arbitrio de una autoridad de competencia la posibilidad de sancionar a una empresa por el mero hecho de fijar un precio determinado, aunque sea alto, as como el tratamiento que se da a esta materia en nuestro derecho. A continuacin se estudia brevemente lo que ocurre al respecto en el derecho de la competencia norteamericano, que no considera ilcita esta figura, y en el europeo, que s lo hace, aunque en la prctica ni unos ni otros la suelen sancionar si no va acompaada de alguna prctica abusiva adicional. Finalmente, y antes de concluir, se efecta una revisin del concepto del precio justo y su relacin con la solucin del problema tratado, tanto a la luz de la filosofa escolstica como de los cuerpos legales en que este concepto es recogido en Chile.

ABSTRACT
This paper analyzes whether antitrust law should punish exploitative excessive prices. It starts by analyzing how a free market economic system works; what are the legal and economic problems and risks of allowing a competition authority to punish a company just for fixing a certain price, however high it may be; and how this subject is treated under Chilean competition law. After this, the paper briefly studies how antitrust law treats this matter in the United States, which does not consider it an illicit act, and in Europe, which does. However, none of these jurisdictions usually punish excessive pricing, unless it is accompanied by an additional abusive practice. Before concluding, the concept of fair price is revised as well as its relationship with the solution of the abovementioned problem, both in the light of scholastic philosophy and of the body of law where this concept is treated in Chile.

* Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas de la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Profesor de Derecho Econmico y Derecho de la Competencia en la misma universidad. Socio fundador del estudio Menchaca y Ca. Abogados, Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile.

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1. EL LIBRE MERCADO Y LOS PRECIOS.

El hecho bsico que determina el esfuerzo del hombre para satisfacer sus necesidades de todo tipo, tanto materiales de alimentacin, vivienda, vestuario u otras como espirituales, culturales o artsticas, es la escasez de los medios en comparacin a las necesidades. Este es en sntesis el problema que la ciencia econmica intenta analizar, problema que aumenta si consideramos que las necesidades crecen segn aumenta el grado de su satisfaccin. Por lo anterior, la razn humana se ve abocada a la actividad econmica, a fin de procurar la mayor satisfaccin posible de sus necesidades con los medios escasos de que dispone; y la nica forma de lograr esta meta es por medio de la cooperacin social, a travs de la especializacin y el intercambio a que sta da lugar. Es por ello algo propio de la naturaleza social del hombre la existencia del mercado, que es consecuencia necesaria de la libertad del hombre, de su derecho a la propiedad y a la libre iniciativa privada que surgen como consecuencia necesaria de stos. Ahora bien, el sistema econmico de mercado se funda esencialmente en el sistema de precios y en el autogobierno del mercado, por lo que una intervencin del Estado en la economa que los destruya o afecte gravemente no estara de acuerdo con la lgica de dicho sistema y tendera a destruirlo y a sustituirlo paulatinamente por otra forma de organizar la economa, que no es otra que la planificacin centralizada y burocrtica. Sin perjuicio de lo anterior, esto a mi juicio no ocurrira si la intervencin directa del Estado incluyendo la regulacin de precios tuviera por objeto neutralizar una falla del mercado. As, si el Estado regula el precio de un monopolio natural con gran poder de mercado para, precisamente, acercarlo lo ms posible al precio que habra existido en un mercado competitivo, esa regulacin no slo no destruye el sistema de precios y auto funcionamiento del mercado sino que, por el contrario, tiende a restablecer el equilibrio perdido como consecuencia de esta falla del mercado, para acercarse lo ms posible a la realidad de mercado que habra existido si este hubiera funcionado adecuadamente. En consecuencia, el derecho de la libre competencia debe precaver el riesgo de que, por una errnea aplicacin del mismo, se pueda terminar afectando la libre competencia en los mercados por los mismos que estn llamados a protegerla. Ello ya ha ocurrido en forma bastante clara en el comercio internacional, en que se ha utilizado cada vez con ms frecuencia la aplicacin de derechos antidumping como herramienta del proteccionismo, en circunstancias que el dumping no es otra cosa que el establecimiento de precios predatorios en el comercio internacional y por ende su sancin debiera tener por objeto la proteccin de la libre competencia en el mismo. Sin embargo, en lugar de utilizarse para proteger la libre competencia en el comercio internacional, se suele usar para restringirla o entorpecerla. Por lo anterior, en el presente trabajo analizaremos desde el punto de vista del derecho y de la economa de la competencia si los organismos de defensa de

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la libre competencia pueden intervenir en la fijacin de precios y, en caso afirmativo, cmo debieran hacerlo para que esa intervencin no se convierta en un instrumento que, en lugar de proteger, afecte la libre competencia en los mercados.

2. LA FIJACIN UNILATERAL DE PRECIOS.

En general, los hechos que han sido considerados contrarios a la libre competencia en relacin con los precios, tanto en Estados Unidos como en Europa, han sido fundamentalmente: los acuerdos de precios, verticales u horizontales, que es lo que algunos suelen denominar fijacin de precios o price fixing; la imposicin de precios o fijacin de precios de reventa (o de compra); la discriminacin de precios y los precios predatorios. Hay quienes agregan tambin la figura de los precios lmite . Hay sin embargo dos figuras cuya ilicitud y posibilidad de sancin han sido objeto de especial debate, especialmente en el derecho de la competencia de Europa Continental; la determinacin unilateral de precios excesivos explotativos1 y el paralelismo consciente en la fijacin de precios (producto de la interdependencia oligopolstica). La licitud o ilicitud de ambas figuras tiene un fundamento comn. En ambos casos, si se las considera ilcitas, es porque se estima que el Estado, a travs de los organismos de defensa de la libre competencia, puede sancionar la libre y unilateral fijacin de precios que efectan los monopolistas (precios excesivos), o los oligopolistas (paralelismo consciente), como empresas maximizadoras de beneficios, en aquel punto que les es ms conveniente considerando las circunstancias del mercado, punto que no est directamente relacionado con los costos de produccin de cada empresa, sino con el precio de mercado, producto de la interaccin de oferta y demanda en el mismo. Para analizar lo anterior debemos tener en consideracin, en primer trmino, que en una economa de mercado la regla general es la libertad de precios de productos o servicios, y la excepcin es su regulacin, la que -por ello- es materia de ley, por lo que los organismos de defensa de la libre competencia no tienen facultad alguna para fijar precios, en ninguna parte del mundo. Sostener lo contrario implicara gravsimos problemas desde los puntos de vista jurdico y econmico e implicara otorgar un margen de discrecionalidad muy grande a los organismos de defensa de la libre competencia, que podran terminar convirtindose en reguladores de precios, perjudicando con ello, en lu-

1 Que se diferencian de los precios excesivos que pueden ser un abuso exclusorio, a los que no nos referiremos en el presente trabajo, que son aquellos que tienden a reforzar o mantener el poder de mercado de la firma dominante integrada verticalmente a travs del sometimiento de los rivales que se encuentran en una situacin de desventaja, fijando sus precios tan altos en el mercado aguas arriba, que el margen entre los precios de venta al por mayor y al detalle es insuficiente para qu una firma eficiente opere y genere utilidades en el mercado aguas abajo. (Ver al respecto, Motta y Streel, Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law, 2004).

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gar de proteger, la libre competencia en los mercados, base esencial de nuestro sistema econmico. En efecto, todos sabemos que ninguna empresa maximizadora de beneficios establece sus precios en base a costos. Todas cobran el precio de mercado, determinado por la oferta y la demanda, independientemente de sus costos, y todas intentan que su margen sea el mayor posible. Para lograrlo suelen recurrir a la diferenciacin de productos, sea estableciendo reales diferencias del bien o servicio, por ejemplo a travs de la innovacin tecnolgica, o a travs del posicionamiento de marca. Por ello los precios, salvo en el raro caso de un mercado de competencia perfecta, suelen estar por sobre los costos, sin que sea posible establecer en forma objetiva cunto por encima de stos es aceptable y cundo el precio se considerar excesivo. Todo lo que se ha dicho hasta ahora no implica sostener que no puedan existir efectivamente precios excesivos cuando son muy superiores al que habra imperado en un mercado competitivo. El problema no es ese, sino si las normas sobre conductas del derecho de la libre competencia, que pretenden la regulacin indirecta de los mercados, permiten solucionar este problema por la va de sancionar el cobro de precios que se estimen demasiado altos. En mi opinin ello no es posible, y probablemente esta es la razn por la que el derecho antitrust norteamericano, que siempre se ha caracterizado por buscar soluciones prcticas, no sanciona la fijacin, a pblico, de precios excesivos. En Europa en cambio, suelen existir normas sobre la materia, pero son muy escasas las oportunidades en que se han aplicado, por las enormes dificultades jurdicas y prcticas que ello supone. Casi siempre cuando ha existido sancin, sta se ha basado en una discriminacin de precios que ha permitido establecer el abuso. Desde un punto de vista jurdico, un gravsimo problema de sancionar la fijacin unilateral de precios, nicamente por estimarlos excesivos, consiste en que, si los organismos de defensa de la libre competencia establecen que el precio de un determinado bien, por ejemplo $10, es excesivo, esto es equivalente a fijar un precio, y en forma ms grave y restrictiva que en el establecimiento de un precio mximo, como los que se fijan en los mercados regulados, pues la empresa sancionada sabe que si vuelve a vender el bien en un precio de $10 probablemente ser sancionada nuevamente, pero no sabe si tambin lo ser al fijar un precio de, por ejemplo, $9. Tampoco tendra la oportunidad de revisar ese precio, pudiendo subirlo con tranquilidad, como ocurre en los mercados regulados en cada proceso tarifario. Cada alza, incluso si tiene fundamento en costos, estara sujeta a la incertidumbre de si el nuevo precio ser considerado abusivo y la empresa, por el simple hecho de fijar libremente el precio de venta de un bien de su propiedad, podra ser sancionada. Ello en circunstancias que los precios son por definicin libres, salvo el excepcionalsimo caso de los precios regulados, que requieren expresa disposicin legal para serlo.

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En consecuencia la empresa que fue condenada, para evitar las gravsimas sanciones que podran serle impuestas, podra verse obligada a consultar ante los organismos de defensa de la libre competencia cada vez que quisiera subir sus precios, y a justificarlos en base a costos, con lo que estos organismos se convertiran de hecho en reguladores de precios, y sin que los agentes econmicos objeto de tal regulacin tengan ninguna de las garantas de que gozan las empresas cuyos precios son regulados por expresa disposicin legal. Por lo mismo, si se sancionara la fijacin libre de un precio, en un mercado no regulado, por el solo hecho que un ente estatal lo estime excesivo, se estara atentando contra el derecho de propiedad consagrado en el artculo 19 N 24 de la Constitucin Poltica, que establece que slo en virtud de ley se pueden imponer limitaciones al dominio y a sus facultades inherentes (entre las cuales est evidentemente la facultad de determinar el precio al que el dueo determine vender un bien). Adems de los problemas jurdicos antes indicados, tambin existe una dificultad prctica en la sancin de los denominados precios excesivos y ella est en , determinar desde qu nivel hacia arriba se considera un precio como tal. 2 En efecto, no es razonable sostener que cualquier precio por sobre el costo marginal sera abusivo3, pues ello implicara afirmar que prcticamente todos lo son. Adems, el hecho que los precios estn algo altos es precisamente uno de los elementos que incentiva la entrada de nuevos competidores a un mercado concentrado (adems de ser un premio e incentivo al emprendimiento). En efecto, la renta econmica que se obtendra por el monopolista constituye un factor determinante en la entrada de nuevos competidores, que llegarn a este mercado atrados precisamente por la alta rentabilidad del negocio. Por el contrario, si se tratara de un negocio en el que el incumbente tiene economas de escala o de mbito no replicables desde el comienzo por un entrante, es muy difcil su ingreso al mercado si el monopolista est obligado a cobrar tarifas cercanas a las que habran existido en un mercado competitivo, con lo que se podra perpetuar artificialmente su poder de mercado, por la propia decisin de quienes estn llamados a proteger la libre competencia.
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Al respecto, Motta y Streel nos sealan algunos ejemplos de dichas dificultades:Para concluir, la prueba de un precio excesivo, o en otras palabras la bsqueda de un precio competitivo, es como ir en bsqueda del Santo Grial. An cuando las autoridades tengan perfecto conocimiento de los costos, surgirn preguntas relacionadas con la asignacin de los costos conjuntos que dificultarn las elecciones de poltica. La gran mayora del tiempo, estas autoridades no saben cuales son los costos, y tendrn que adivinar acerca de cul es el precio competitivo a partir de la observacin imperfecta de otros precios como indicadores. Sin embargo, la teora econmica nos ensea que la mera comparacin de precios no es suficiente para probar que una prctica es abusiva. La comparacin debe ir siempre complementada con un estudio detallado de las caractersticas del mercado y de un anlisis econmico de la racionalidad anticompetitiva que explicara la divergencia en precios Massimo Motta y Alexandre de . Streel, Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law, 2004, pg.. 19 (Informe presentado en el Octavo Taller Anual de la Unin Europea sobre Competencia, Florencia, en junio de 2003).

3 Dado que el precio de un mercado de competencia perfecta es igual al costo marginal y al ingreso marginal (P=Cmg=Img).

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Tan claro es esto que precisamente el fundamento para considerar contraria a la libre competencia la fijacin de los denominados precios lmite4, es estimarlos una barrera a la entrada de nuevos competidores. Por ello, a mi juicio, es a lo menos contradictorio estimar como contrarios a la libre competencia tanto los precios excesivos como los precios lmite, pues en definitiva estos ltimos sern muy cercanos, y probablemente algo superiores, a los que imperaran en un mercado perfectamente competitivo. Es decir, en un caso se castigara al monopolista por fijar precios demasiado altos y en el otro, por fijarlos demasiado bajos (sin que sean precios predatorios). Por lo anterior, estimamos que no puede sancionarse el mero hecho de que una empresa, incluso monoplica, fije precios altos, aun cuando ello constituya un importante indicador de su poder de mercado y de su posibilidad de abusar del mismo y aun cuando el hecho que lo haga implique a lo menos temporalmente una prdida de eficiencia, que es el costo social del monopolio, e implique tambin que el monopolista se apropiar de una parte del excedente del consumidor. Por el contrario, si el poder de mercado de una empresa es tan grande y las barreras a la entrada tan altas que le permitan fijar precios excesivos de manera permanente, sin que ello pueda causar la entrada de nuevos competidores, lo que procedera -siempre que los costos de la regulacin sean menores que sus beneficios- es que se regule, por ley, el mercado, y se fijen precios mximos, lo que ocurre en nuestros mercados regulados por tratarse de monopolios naturales, y especialmente respecto de activos que revisten las caractersticas de facilidad esencial. Confirma la tesis que se ha venido planteando, el hecho que los precios excesivos explotativos siempre se han considerado por quienes los estiman contrarios a la libre competencia como un caso de abuso de posicin dominante y es un hecho indiscutido que, para que tal figura pueda existir, es requisito esencial que se den ambos requisitos, posicin dominante y abuso, en forma copulativa, por lo que no existira infraccin a la libre competencia si una empresa usa en forma no abusiva su posicin dominante en el mercado. En mi opinin, el mero hecho de que el monopolista fije el precio en aquel punto en que todos los libros de texto sealan que lo har, y que est por sobre el punto en que el ingreso marginal se iguala al costo marginal, no constituye por si slo una explotacin abusiva de una posicin dominante. Para que ella exista, se requiere adems alguna conducta del monopolista, de carcter ilcita, que tienda a proteger su posicin dominante (imposicin de barreras artificiales a la entrada), a aumentar la misma (prcticas exclusorias), o a aumentar sus ren-

Precio Lmite: Es un precio, inferior al que maximizara los beneficios a corto plazo, pero ligeramente superior al que se suscitara en una situacin de competencia, que la empresa implantada en un mercado y con posicin de dominio en el mismo, puede decidir practicar para impedir que entren nuevos competidores en el mercado Pascual y Vicente, Julio. Diccionario de Derecho y Economa de la Com. petencia en Espaa y Europa, Ed. Civitas, Primera Edicin, 2002, p. 326.
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tas monoplicas (discriminacin arbitraria de precios, ventas atadas, fijacin de precios de reventa u otras). Precisamente porque es prcticamente imposible evitar que el monopolista fije precios ms altos de los que habran imperado en un mercado competitivo, el derecho de la competencia no se preocupa nicamente de sancionar las conductas contrarias a la libre competencia, sino tambin de la estructura del mercado, al efectuar un control, sea voluntario u obligatorio, de las operaciones de concentracin. El sentido de este control preventivo de la estructura del mercado est dado precisamente por el hecho que el legislador sabe que si una empresa adquiere excesivo poder de mercado, seguramente fijar precios altos, lo que no podr impedir eficientemente por la va de las sanciones ex post, incluso si se estimara que es legtimo sancionar el mero hecho de fijar precios excesivos. Prueba de ello es la casi total inexistencia de sanciones por dicha conducta, incluso en los pases en que expresamente es declarada ilegal.

3. NUESTRA LEY.
Luego de analizar en trminos conceptuales la figura de los precios excesivos como un posible atentado a la libre competencia, veremos a continuacin si dicha figura est o no contemplada como prctica restrictiva de la libre competencia en nuestro derecho. Al respecto artculo 3 letra b) del D.L. N 211, que menciona ejemplos de abuso de posicin dominante, seala: Se considerarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: b) La explotacin abusiva por parte de un agente econmico, o un conjunto de ellos, de una posicin dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes . No parece razonable entender que el ejemplo indicado en la letra b) citada se refiera a la determinacin libre por los oferentes (o demandantes), de los precios a los que ofrecen (o demandan) sus productos en el mercado, que ocurre todos los das, en todos los mercados. Por todas las razones indicadas en el prrafo anterior, adems de las razones de texto que analizaremos a continuacin, estimo que cuando el legislador -en el artculo 3 inciso segundo letra b) del D.L. N 211- habl de la fijacin de precios de compra o de venta, claramente no pudo referirse a la normal y lcita determinacin del precio efectuada libremente por el oferente. Lo ms probable es que se haya referido a la figura de la fijacin (imposicin) de precios de reventa y a toda otra fijacin o imposicin de precios abusivos. La anterior, adems de ser la nica interpretacin razonable a la luz de los principios y normas antes indicados, es la que se corresponde con el tenor literal de la disposicin legal en comento. En efecto, el artculo 3 letra b) del D.L. N 211 comienza sealando como ejemplo de prctica restrictiva de la libre competencia la explotacin abusiva

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de una posicin dominante, de lo que queda claro como reconocen unnimemente la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como extranjera que no basta, para que exista infraccin, la explotacin de una posicin dominante, sino que sta explotacin debe ser adems abusiva, lo que no ocurrira en la mera fijacin unilateral de un precio excesivo, salvo que, para su mantencin, vaya acompaada de alguna prctica restrictiva de la libre competencia, como sera por ejemplo la imposicin de barreras artificiales a la entrada. Adicionalmente, la disposicin legal citada termina sealando, como norma residual respecto de esta conducta o imponiendo otros abusos semejantes De . ello se puede deducir que todos los anteriores casos tambin se referan a la imposicin de un abuso, como sera el caso de la imposicin de precios de compra o de venta y no su simple determinacin o a los casos en que los precios excesivos se logran imponer gracias a alguna conducta abusiva, como por ejemplo la imposicin de una barrera artificial a la entrada. Por todo lo anterior, se puede entender que el referido art. 3 letra b), al decir fijando precios de compra o de venta, debi referirse a las prcticas de abuso vertical, sean de tipo monoplico o monopsnico, como la figura de la fijacin (o sugerencia) de precios de reventa. La otra alternativa posible es que el legislador, errneamente, haya efectuado una mala traduccin del price fixing norteamericano, que indudablemente es una prctica concertada, instalndola como un ejemplo de abuso. En este sentido, el diccionario de Derecho y Economa de la Competencia en Espaa y Europa de Julio Pascual y Vicente define la Fijacin de Precios como Acuerdo o accin concertada entre empresas, o decisin de una asociacin de empresas, que tiene por finalidad o por efecto limitar, directa o indirectamente, la libertad de las empresas para fijar los precios en las transacciones individuales con los proveedores o con los clientes (OCDE, 1970, p. 356)5. Por ltimo hay que destacar que, al sancionarse la discriminacin arbitraria de precios contraria a la libre competencia, normalmente se limita en forma importante la posibilidad del ejercicio de poder de mercado en la fijacin de precios excesivos, pues quien tiene poder de mercado no podr discriminar arbitrariamente en los precios que cobre y, por ende, para fijar precios ms altos, deber hacerlo respecto de todos los usuarios del bien o servicio que se encuentren en la misma situacin, lo que limita enormemente sus posibilidades de obtener rentas monoplicas, por una parte, y asimismo de fijar precios predatorios nicamente en los sectores en que enfrente competencia, por la otra. Si bien es conocida la tesis econmica que sostiene que la discriminacin de precios de carcter explotativa puede lograr una mayor eficiencia econmica, pues permite que las empresas que tienen poder de mercado puedan obtener una mayor renta monoplica sin que se produzca una perdida social por ello, nuestro derecho de la libre competencia, sin perjuicio de reconocer que existen diversas justificaciones econmicas para establecer precios diferenciados, siem5

Pascual y Vicente, Julio, Op. Cit., p. 221.

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pre ha sancionado la figura de la discriminacin arbitraria de precios, que es aquella que no tiene otra explicacin que la de atentar contra la libre competencia en los mercados, sea para explotar abusivamente una posicin dominante, cobrando a cada cual segn su disposicin a pagar, o para excluir competidores, cobrando precios predatorios en aquellos sectores en que el monopolista enfrenta competencia, y financiando las prdidas que ello implica con las ganancias obtenidas en los sectores en que no la enfrenta. Lo mismo ocurre en la mayor parte del mundo, probablemente porque la discriminacin arbitraria, incluida la de precios, es un atentado contra el principio jurdico de igualdad. 6 Dejaremos nicamente planteado este tema, sobre el que ha existido bastante discusin, pues excede el objeto de este trabajo 7.

4. NUESTRA JURISPRUDENCIA.
Recientemente nuestro Tribunal de Defensa de la Libre Competencia sent una clara doctrina respecto de los precios excesivos explotativos, al indicar, en su Sentencia N 93/2010, que: Trigsimo: el mero hecho de que una empresa cobre precios excesivos sin que medie conducta abusiva alguna de su parte no constituye un caso de explotacin abusiva de su posicin dominante. As se desprende del tenor literal del artculo 3 letra b) del D.L. N 211, que exige que la explotacin de una posicin dominante sea abusiva para que atente contra la libre competencia; Trigsimo primero: Que en efecto, es funcin de este Tribunal, al sancionar las prcticas restrictivas de la libre competencia, intentar mantener las condiciones mediante las cuales el libre mercado obligue a las empresas con poder de mercado a restringir los precios, de tal manera de que cobren un precio lo ms cercano posible al competitivo, e inducir a la produccin ptima. Pero no es correcto sostener que este Tribuna mediante el expediente de determinar, en un caso concreto, cules precios seran excesivos y cules no se erija en un regulador de precios a consumidores finales, pues dicha regulacin slo puede efectuarse por expresa disposicin legal en mercados que as lo requieran, por ejemplo, en el caso de monopolios naturales con gran poder de mercado, y ello con todas las garantas que la legislacin sectorial otorga a la empresa regulada, las que no podran darse en un procedimiento contencioso como el de autos; Trigsimo segundo. Que, en todo caso, el hecho que una empresa cobre precios que excedan sus costos relevantes, incluida la rentabilidad normal de proveer el
6 As, por ejemplo, en Estados Unidos existe una ley dictada especialmente para sancionar esta conducta, la Robinson Patman Act y, en Europa, el artcul 82, letra c) del Tratado de la Comunidad Europea, al indicar ejemplos de explotacin abusiva de una posicin dominante, seala: Tales prcticas abusivas podrn consistir particularmente en: c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales

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servicio, es un claro indicador de su poder de mercado. Por ello, si la causa que permite a la empresa acusada cobrar estos precios, superiores a los que prevaleceran en un mercado competitivo, consiste en la existencia de hechos, actos o convenciones contrarios a la libre competencia que sean de su responsabilidad, dicha empresa puede y debe ser sancionada por tales conductas. Asimismo, el aumento en el precio que pudo lograrse gracias a tales conductas constituye un elemento relevante para la determinacin de la sancin. Lo anterior, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que pudiera estimarse necesario adoptar o recomendar, en ejercicio de las facultades establecidas en los artculos 3, inciso primero, y 18 Ns 3 y 4 del D.L. N 211; Como se ve, en la sentencia antes citada se expone la tesis que se ha venido planteando en este trabajo, por lo que queda claro que, tanto la norma legal como la jurisprudencia nacional siguen el modelo norteamericano en lo que a precios excesivos explotativos se refiere. Toda la restante jurisprudencia del Tribunal, siempre que sancion abusos de posicin dominante en relacin con precios excesivos, lo hizo por haberse efectuado cobros abusivos por injustificados8, por infringir disposiciones legales o contractuales9 o por ser arbitrariamente discriminatorios10. No por el mero hecho de que los precios fueran superiores a alguna definicin de costo relevante.

5. DERECHO DE LA COMPETENCIA NORTEAMERICANO.

El derecho de la competencia norteamericano estima que no podra sancionarse la fijacin unilateral de precios excesivos explotativos. Sostiene que, salvo el caso extremo de los monopolios regulados, se debe dejar que el mercado determine los precios libremente y, si un bien es ms escaso, el precio de equilibrio de mercado ser algo ms alto que el que se dara en un mercado competitivo. Modelos dinmicos de anlisis de mercado reconocen que los esfuerzos por convertirse en monopolio para poder cobrar precios mayores son un importante motor de la innovacin y de los esfuerzos por reducir costos. Adems, los precios altos que cobra el monopolista constituyen el principal incentivo para que nuevos actores puedan entrar al mercado. Por ello, en los Estados Unidos en general se estima que los mercados no regulados son esencialmente competitivos, con competencia actual o potencial, si la creacin de barreras artificiales est controlada. La jurisprudencia norteamericana ha sido clara y uniforme al respecto, as, en Berkey Photo, Inc. v. Eastman Kodak Co., la Corte de Apelaciones para el Segundo Circuito seal: Establecer un precio elevado puede ser una forma de utilizar un poder monoplico, pero no es en s anticompetitivo... La supervisin Judicial de las polticas

Sentencias 85/2009 y 100/2010 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; Dictmenes 840/044 y 873/692, de la H. Comisin Preventiva Central. Sentencia 73/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Sentencia 76/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

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de precios ubicaran a la Cortes en un papel similar a aqul de una Comisin reguladora pblica11 De la misma forma, la Corte Suprema de USA, en el reciente caso TRINKO (2004) dijo: La mera posesin de poder de mercado, y el consecuente cobro de precios monoplicos, no slo no es ilegal; es un importante elemento del sistema de libre mercado. La oportunidad de cobrar precios monoplicos a lo menos durante un breve tiempo es lo que incentiva el emprendimiento empresarial en primer lugar; induce a tomar riesgos que producen innovacin y crecimiento en la economa12.

6. DERECHO DE LA COMPETENCIA DE LA UNIN EUROPEA.

En Europa, en cambio, en general se considera una infraccin a la libre competencia la imposicin de precios excesivos, en parte por la tradicin europea en materia de libre competencia y en parte por la interpretacin que se ha dado al artculo 102(a) del Tratado Constitutivo de la Unin Europea, que prohbe que una empresa dominante imponga directa o indirectamente precios injustos de compra o venta u otras condiciones comerciales injustas Sin embargo se recono. cen las gravsimas dificultades jurdicas y prcticas de sancionarlos. Por lo mismo, en la Comunidad Europea son muy pocas las acusaciones que se han realizado por este motivo. En efecto,13 en ms de 40 aos de vigencia del Artculo 102 (antiguo artculo 82), han surgido tan slo 4 casos en que la Comisin Europea ha decidido realizar cargos y aplicar sanciones por abuso de posicin dominante a travs del cobro de precios excesivos. En 2 de estos casos la decisin de la Comisin Europea fue revocada por la Corte de Justicia Europea. En apariencia la situacin es similar a ambos lados del Atlntico: en la prctica casi no se sancionan los precios excesivos si no van acompaados de otra conducta que configure el abuso. La diferencia est en que en USA ello no ocurre por convicciones tericas e ideolgicas de fondo, como las que se han indicado en este trabajo. En cambio en Europa no se sancionan por las dificultades jurdicas y prcticas de hacerlo, a las que tambin nos hemos referido. Sin embargo, cada da es ms fuerte la corriente de pensamiento en Europa que pretende que es ms correcta la aproximacin al problema del derecho norteamericano de la competencia. As, Motta y Streel, en el artculo recin citado, sostienen que se debe tener mucho cuidado al aplicar la norma del art. 5 del tratado constitutivo de la Unin Europea en lo que se refiere a precios excesivos;

Berkey Photo, Inc v Eastman Kodak Co 603 F 2d 263, 294 (2nd Cir 1979), cert denied 444 US 1093 (1980).
11 12 13

Verizon Communications, Inc v Law Offices of Curtis V Trinko, LLP 157 L Ed 2d 823, 836 (2004). Motta y Streel, Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law, 2004, p. 12 y ss.

Evans y Padilla14 abogan por una modi1cacin legal al respecto 260Se debe Sancionar la Fijacin Unilateral de Precios Excesivos? y, por su parte,

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los individuos. Cualquier teora que atribuyese valor a factores objetivos como el trabajo o los costes de produccin era por tanto deficiente17. Luis Saravia de la Calle lo expresaba as, en el sigo XVI: Quienes miden el precio justo en funcin del trabajo, los costes, el riesgo en el que incurre una persona que comercializa o produce la mercanca y los gastos de transporte [] cometen un grave error, y an ms lo hacen quienes permiten un beneficio seguro del quince o del diez por ciento. Porque el precio justo es resultado de la abundancia o la escasez de bienes, mercaderas y dinero [] no de los costes, el trabajo o el riesgo. Si tuvieramos que considerar el trabajo y el riesgo para asignar un precio justo, ningn comerciante sufrira jams prdida alguna, ni entraran en liza la abundancia o la escasez de bienes y dinero. Los precios no se fijan comnmente sobre la base de los costes. Por qu ha de valer ms un cargamento de lino trado a alto precio desde Bretaa por tierra que otro transportado ms barato por mar?. [] Al precio justo no se llega calculando los gastos sino el aprecio comn18 Por su parte Luis de Molina, en su conocido tratado La Teora del Precio Justo nos dice, en trminos similares: Porque el precio de los bienes no debe estimarse en base al lucro de los comerciantes o al dao de los mismos, sino en base a la estimacin comn en el lugar en el que se venden, consideradas todas las circunstancias concurrentes; y esto es as aunque los comerciantes, por falta de suerte o de habilidad, obtengan escaso beneficio o sufran prdidas, o aunque obtengan grandes beneficios por haber tenido suerte o haber trabajado con pericia En otra . parte de la misma obra indica: Debemos observar, en segundo lugar, que el precio justo de las cosas tampoco se fija atendiendo slo a las cosas mismas en cuanto son de utilidad al hombre, como si, caeteris paribus fuera la naturaleza y necesidad , del empleo que se les da lo que de forma absoluta determinase la cuanta del precio; sino que esa cuanta depende, principalmente de la mayor o menos estima en que los hombres desean tenerlas para su uso. As se explica que el precio justo de la perla, que slo sirve para adornar, sea mayor que el precio justo de una gran cantidad de grano, vino, carne, pan o caballos, si bien la utilidad de estos artculos (que tambin son de naturaleza ms noble) es superior a la de la perla .. y concluye, al final del mismo prrafo: En resumen, el precio justo de las cosas depende, principalmente, de la estimacin comn de los hombres de cada regin; y cuando en alguna regin o lugar se suele vender un bien, de forma general, por un determinado precio, sin que en ello exista fraude, monopolio ni otras astucias o trampas, ese precio debe tenerse por medida y regla para juzgar el justo precio de dicho bien en esa regin o lugar, siempre y cuando no cambien las circunstancias con las que el precio justificadamente flucta al alza o a la baja 19. Como vemos, seala Luis de Molina que el requisito para que el precio de mercado sea el precio justo es que no debe existir fraude, monopolio ni otras as-

17

Thomas E. Woods Jr., Cmo la Iglesia Construy la Civilizacin Occidental, Ciudadela Libros, Madrid, 2007, pg. 198-199.

18

Murray N. Rothbard, New Light on The Prehistory of the Austrian School en The Fundations of , Modern Austrian Economics, Edwin G. Dolan ed., Sheed & Ward, Kansas City, 1976, pg. 55. Luis de Molina. La Teora del Precio Justo, pg.. 169

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tucias o trampas en su determinacin, de lo que algunos han pretendido ver que el precio excesivo, por ser monoplico, podra caer en alguna de estas astucias o trampas y ser por ende ilcito. La verdad es que indudablemente Molina no se refiri a la fijacin del precio alto debido a su escasa oferta cuando habl de monopolio pues lo sita como un caso ms de fraudes, astucias o trampas los , , que claramente existen cuando se ha cometido un abuso de posicin dominante, pero no por el mero hecho de fijar el precio de mercado, aunque ese mercado sea concentrado. Es por ello a mi juicio del todo evidente que el precio de mercado, para que no sea ilcito, no debe haberse incrementado (o disminuido, si se trata de un precio de compra) en virtud de prcticas restrictivas de la libre competencia de cualquier ndole. Es decir, si el precio se logr gracias a un acuerdo, o al abuso de una posicin dominante, a la imposicin abusiva de barreras estratgicas a la entrada o a prcticas exclusorias, el precio es injusto, as como sancionable la prctica restrictiva que permiti su fijacin. Diversas disposiciones legales chilenas permiten comprender que nuestro derecho sigue la misma idea de que es injusto el precio que se aleja en forma importante del precio de mercado, sea cual fuere ste, e independientemente de los costos de produccin. Tal es el caso de las normas sobre lesin enorme y aquellas que castigan la usura. Son esas normas legales y no las de defensa de la libre competencia las que pretenden sancionar la injusticia en los precios por el mero hecho de ser excesivos. En efecto, las normas sobre lesin enorme contenidas en los artculos 1888 y ss. del Cdigo Civil, sancionan el cobro de precios excesivos en la compraventa de bienes races por ser stos excesivamente altos o excesivamente bajos. En el caso de los bienes muebles, como un requisito del precio es que sea serio, estara tambin viciada de nulidad una compraventa en que ste sea irrisorio. Tanto la doctrina como la jurisprudencia20 han sealado que la lesin enorme se debe establecer en relacin al precio normal del bien, que no es otro que su precio de mercado. Por ello, para establecer si existe o no lesin enorme en la venta de un bien raz (o si el precio de un bien mueble es irrisorio), jams se ha establecido como parmetro del mismo sus costos de produccin o de adquisicin, sino su precio de mercado.21

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a) C. Suprema, 21 septiembre 1981. F. del M. N 274, sent. 2, p. 381 (C.12, p. 385): En nuestro derecho no puede concluirse que el justo precio es el valor intrnseco de lo vendido, sino el valor real que la cosa tiene en el momento del contrato, que no es otro que el que regula la oferta y la demanda en relacin con la valorizacin actual del dinero y con el inters por la adquisicin de los terceros.. b) Corte de Apelaciones de Valparaso, 23 de julio de 1997. Rol N 148.104: 4. Que, tambin es preciso consignar que el justo precio es aquel valor que tiene la cosa vendida dentro del mercado ordinario comn, atendido su estado y caractersticas . Art. 1888 Cdigo Civil: El contrato de compraventa podr rescindirse por lesin enorme; Art. 1889 Cdigo Civil: El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador su vez sufre lesin enorme cuando el precio justo de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.- El justo precio se refiere al tiempo del contrato.

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Por ello, con toda razn el juez Posner deca que es difcil distinguir la situacin en la cual un individuo obtiene un retorno extraordinario como consecuencia de la explotacin (no abusiva) de un monopolio, de aquella situacin de quien tiene un terreno estratgicamente bien localizado y observa como sube el precio del mismo sin mediar esfuerzo alguno de su parte, en virtud de su escasez.22 Indica dicho autor que el poder de mercado del monopolista (y las rentas monoplicas que de l resultan), en el caso de un monopolio natural, fluyen de las caractersticas de demanda y de costos del mercado en que l vende sus productos, ms que de prcticas restrictivas o desleales o de privilegios legales23. En efecto, el alto precio del terreno bien localizado no dice relacin alguna con su costo, sino con la escasez en relacin a la demanda del mismo, que es lo mismo que ocurre en el caso de un monopolista que cobra un mayor precio dada la alta demanda del bien que produce y la oferta limitada del mismo. Por su parte, los artculos 6 de la Ley N 18.01024 y 2.20625 del Cdigo Civil, sobre usura, sealan que son usurarios, y por ende ilcitos, los intereses cuando exceden en ms de un 50% el inters corriente. Lo interesante es que nuevamente nuestro legislador, sabiamente, no estableci una tasa de inters a partir de la cual se entiende que el inters (un precio) es excesivo, sino que lo consider abusivo cuando se aleja demasiado del que se establece libremente en el mercado financiero, a partir de la interaccin de la oferta y la demanda en el mercado respectivo, que, igual que en el caso de la lesin enorme, es el precio que sirve de parmetro para establecer el abuso, independientemente de si es alto o bajo.

8. CONCLUSIONES.
En conclusin, por todo lo antes indicado estimamos que no debiera sancionarse el mero hecho de que una empresa, incluso monoplica, fije precios altos, sin perjuicio de que ello pueda indicar su poder de mercado y la posibilidad de abusar del mismo y sin perjuicio de la posibilidad de recurrir a la regulacin, incluso de precios, en caso de tratarse de un monopolio natural con gran poder de mercado, si es que tal regulacin se justifica econmicamente. Adems, el ms bsico de los criterios que los economistas utilizan para tomar decisiones de cualquier naturaleza, el anlisis de la relacin costo - beneficio, es un argumento adicional para estimar que la conducta que estamos comentando no debiera ser sancionada por los organismos de defensa de la libre competencia. En efecto, incluso si se considerara ilcita la conducta, el beneficio de perseguirla es bajsimo, dada las muy escasas ocasiones en que ello ha ocu22

Richard A. Posner. Natural Monopoly and Its Regulation, 30TH Edition Whit a New Preface by The Author. 1999, Cato Institute, P. 19. Posner. op. cit. Preface, P. vii.

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Artculo 6 Ley N 18.010.- Inters corriente es el inters promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el pas, con exclusin de las comprendidas en el artculo 5. Art. 2206 Cdigo Civil: El inters convencional no tiene ms lmites que los que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitndolo la ley, exceda en una mitad el que se probare haber sido inters corriente al tiempo de la convencin, en cuyo caso ser reducido por el juez a dicho inters corriente

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rrido, incluso en los pases donde claramente es declarada ilegal e implica en cambio enormes costos en materia de inversin y de investigacin y desarrollo (I&D), adems de afectar gravemente a la certeza jurdica. Por ltimo, existe asimismo el grave riesgo de que, paradojalmente, una mala utilizacin de la potestad del Estado para sancionar esta conducta en los pases en que es declarada ilegal pueda terminar en una regulacin de los mercados y precios que destruira las bases esenciales del sistema de libre mercado que el derecho de la libre competencia pretende proteger.

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Bibliografa
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Dictamen N 873/692 de la H. Comisin Preventiva Central. Sentencia C. Suprema, 21 septiembre 1981. F. del M. N 274, sent. 2, p. 381 (C.12, p. 385) Sentencia Corte de Apelaciones de Valparaso, 23 de julio de 1997. Rol N 148.104. Sentencia Corte Suprema USA, Berkey Photo, Inc v Eastman Kodak Co 603 F 2d 263, 294 (2nd Cir 1979), cert denied 444 US 1093 (1980). Sentencia Corte Suprema USA, Verizon Communications, Inc v Law Offices of Curtis V Trinko, LLP 157 L Ed 2d 823, 836 (2004).