EMBARGOS DECLARATRIOS-VISO GERAL E PREQUESTIONAMENTO NO MBITO DO PROCESSO DO TRABALHO

JLIO BERNARDO DO CARMO*

NDICE. 1. CONCEITO E FINALIDADE. 2. DECISES JUDICIAIS EMBARGVEIS. 3. NATUREZA JURDICA DOS EMBARGOS DECLARATRIOS. 4. EMBARGOS DECLARATRIOS E FAZENDA PBLICA. 5. EMBARGOS DECLARATRIOS E INTERRUPO DO PRAZO RECURSAL. 6. EMBARGOS DECLARATRIOS E PEDIDOS IMPLCITOS. 7. EMBARGOS DECLARATRIOS E ERROS MATERIAIS. 8. EMBARGOS DECLARATRIOS E PREQUESTIONAMENTO NO PROCESSO DO TRABALHO.

1. CONCEITO E FINALIDADE Os embargos declaratrios constituem o meio jurdico de que pode valer-se a parte interessada para exigir seja a correta inteligibilidade do julgado ou a sua complementao. No que pertine correta inteligibilidade do julgado, dispe o artigo 535 do Cdigo de Processo Civil que cabem embargos declaratrios quando houver, na sentena ou no acrdo, obscuridade ou contradio ou quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. O que seria uma sentena ou um acrdo obscuro? Consultando o dicionrio da lngua portuguesa temos que o termo obscuridade, do latim obscuritate, significa estado de escuro, falta de luz, escurido, falta de clareza (no estilo), pouco claro, pouco brilhante, pouco inteligvel, difcil de compreender. Assim, se em determinada lide debatida tese jurdica explcita, v.g., a respeito da estabilidade acidentria prevista no artigo 118 da Lei n. 8213/ 91 , e a sentena ou o acrdo, quer concedendo ou negando a pretenso de direito material, no articula tese jurdica compreensvel acerca do tema debatido, deve a parte interessada aviar os aclaratrios para afastar a obscuridade e forar o rgo sentenciante a emitir tese jurdica escorreita que fundamente o resultado da demanda. No mesmo exemplo acima citado, estabilidade acidentria, a sentena ou o acrdo revelase igualmente contraditrio quando em sua fundamentao reconhece ser dbia a ocorrncia do acidente de trabalho, aliado ao fato de que o trabalhador s chegou a perceber o auxilio-doena comum, mas ainda assim reconhece a estabilidade provisria acidentria e emite ordem de reintegrao do trabalhador no emprego. Necessria, pois, a interposio dos embargos declaratrios com o fito de escoimar do julgado a contradio apontada, suplicando-se tese jurdica escorreita e inteligvel, a par de bem fundamentada, a respeito do acolhimento ou rejeio do pedido, para que a parte interessada tenha melhores meios jurdicos de, oportunamente, aviar o recurso pertinente para a instncia adequada. J na omisso do julgado, o objetivo maior dos embargos declaratrios seria alcanar a inteireza da prestao da tutela jurisdicional. Assim, se ao proferir a sentena ou o acrdo, o rgo julgador deixa de apreciar determinado pedido, e.g., horas extras ou prmios e gratificaes, os embargos declaratrios devem ser
Desembargador Federal do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio 1

manejados para que o juiz aprecie toda a matria posta na lide, sob pena de incorrer em julgando aqum do pedido (infra-petita) a par de denegar em sua inteireza a aplicao do direito material espcie. A omisso torna possvel imprimir aos embargos declaratrios efeito modificativo do julgado, sendo possvel atravs deles, em determinados casos onde a reclamao trabalhista fora julgada parcialmente procedente, alcanar, inclusive, a cabal improcedncia da ao trabalhista proposta, com inverso dos nus sucumbenciais. O efeito infringente do julgado torna possvel, de igual modo, ser acolhida alguma preliminar ou prejudicial expressamente invocada na defesa que seja obstativa do exame do mrito da demanda, quando, por omisso, a sentena ou o acrdo deixa de apreci-la. Interpostos os embargos declaratrios e confirmada a omisso, o acolhimento da preliminar ou da prejudicial poder redundar em extino do feito, sem resoluo do mrito, ou seja, sem que se analise a pretenso de direito material posta na demanda e que havia sido acolhida por descuido pelo rgo julgador. Expliquemos, com exemplos concretos as possibilidades supra aventadas. No primeiro exemplo mencionado acima pode ocorrer que a sentena tenha acatado um nico pedido do autor, relativamente, e.g., condenao em vale-transporte. Todavia, tendo julgado a pretenso formulada pelo reclamante com lastro na distribuio do nus da prova (artigo 8l8, da CLT e artigo 333, incisos I e II, do CPC), o juiz pode ter adotado a tese jurdica de que da reclamada o encargo probatrio relativo aos requisitos legais que a desonerariam do pagamento do vale-transporte e que deste encargo probatrio no teria se desincumbido nos autos. A sentena mostra-se, todavia, omissa relativamente tese jurdica exposta na defesa, no sentido de que, pela jurisprudncia estratificada na Orientao Jurisprudencial n. 215 da SBDI-I, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, o nus da prova relativo aos requisitos legais indispensveis percepo do vale-transporte compete ao empregado. No exemplo citado, acatada nos aclaratrios a tese jurdica suscitada pela reclamada (OJ n. 215-SBDI-I do TST), em face da omisso mencionada, ser expungido do julgado igualmente o valetransporte e conseqentemente ser julgada cabalmente improcedente a ao proposta, com inverso dos nus sucumbenciais. Com relao a preliminares ou prejudiciais que teriam sido relegados ao oblvio pela instncia julgadora, teramos o caso, e.g., da sentena ter julgado a ao trabalhista procedente, sendo que na fase dos embargos declaratrios a reclamada junta deciso de igual teor proferido em processo diverso, que teria corrido perante outra Vara do Trabalho, razo pela qual, naquela oportunidade, argia a prejudicial de coisa julgada. Ora, versando matria de ordem pblica, a prejudicial de coisa julgada pode ser invocada, a qualquer tempo, na instncia ordinria, ou at mesmo ser reconhecida de ofcio pelo magistrado. Nesta hiptese, patente a configurao da coisa julgada, o magistrado nos embargos declaratrios a acolher e, imprimindo efeito infringente ao julgado, extinguir o processo sem resoluo de mrito, com inverso dos nus sucumbenciais. Questo interessante saber se h contraste entre o artigo 535 do CPC e o artigo 897-A, da CLT. Explica-se: pelo artigo 535 do CPC, como visto, cabem os embargos declaratrios quando na deciso h obscuridade ou contradio ou quando o julgador incorre em omisso manifesta. Pela letra atual do artigo 897-A, da CLT, temos que cabero embargos de declarao de sentena ou acrdo, no prazo de cinco dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audincia ou sesso
2

subseqente a sua apresentao, registrada na certido, admitindo efeito modificativo da deciso nos casos de omisso e contradio no julgado e manifesto equvoco no exame dos pressupostos extrnsecos do recurso. Pargrafo nico. Os erros materiais podero ser corrigidos de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes. Fazendo o cotejo entre os dois artigos marginados, determinado segmento da doutrina tem observado que, como a CLT tem norma explcita regendo as hipteses de interposio dos embargos declaratrios, no se aplicaria seara processual trabalhista, em subsidiariedade o artigo 535, do CPC, pelo que estaria definitivamente afastada a hiptese de se intentar os aclaratrios para expungir do julgado eventual obscuridade. Nada mais falso. A lei n. 9.957, de 12 de janeiro de 2.000, que inseriu o artigo 897-A na CLT no regulamentou de forma explcita todos os casos em que possvel o manejo dos embargos declaratrios, tendo antes se preocupado com o seu procedimento, razo pela qual continuaria sendo aplicvel, por subsidiariedade, o artigo 535 do CPC, no que pertine mcula de obscuridade que possa contaminar o julgado. Prova maior disso o fato de que o art. 897-A, da CLT, ao mencionar a omisso e a contradio o fez apenas para deixar claro que ocorrendo tais vcios no julgado, a deciso dos embargos declaratrios que vier a dirimi-los poder revestir-se de natureza infringente, ou seja, poder modificar substancialmente o que antes fora decidido, alterando-se completamente o rumo da demanda. Mas isso no quer dizer que, ocorrendo o vcio de obscuridade no julgado, no seriam cabveis embargos declaratrios, dada a supletividade contida no artigo 769, da CLT. O que se pode inteligir do referido dispositivo consolidado que, havendo no julgado eventual obscuridade, a mesma desafia embargos declaratrios, mas esses ltimos, neste caso, jamais podero alcanar efeitos infringentes. A inovao legal trazida com a redao da parte final do artigo 897-A da CLT tem pertinncia com os chamados requisitos ou pressupostos de admissibilidade dos recursos, ou de forma mais simplificada, com os requisitos genricos de sua admissibilidade. A doutrina mais abalizada classifica os requisitos de admissibilidade dos recursos em intrnsecos e extrnsecos. Assim, seriam requisitos intrnsecos de admissibilidade as chamadas condies recursais, como o seu cabimento (possibilidade recursal) e o interesse e a legitimidade para recorrer. Requisitos extrnsecos de admissibilidade seriam o preparo, a tempestividade e a regularidade formal. Ovdio Baptista da Silva preleciona que os pressupostos genricos de admissibilidade dos recursos podem ainda ser classificados em objetivos e subjetivos. Dentro dessa perspectiva, seriam pressupostos genricos subjetivos os seguintes: a) capacidade processual do recorrente; b) legitimao, que teria como pressupostos a sucumbncia e o interesse; c) a ausncia de pressupostos subjetivos negativos, como, e.g., a desistncia, a renncia do recurso, ou a aceitao tcita da deciso recorrida. Os pressupostos genricos objetivos de admissibilidade dos recursos seriam: a) a existncia de previso legal: b) adequao; c) tempestividade; d) regularidade formal; e) preparo. O artigo 897-A da CLT, sob comento, merece severas crticas ao possibilitar a interposio de embargos declaratrios somente na hiptese de inobservncia dos requisitos genricos extrnsecos, quer dizer, os requisitos objetivos dos recursos. Trata-se na espcie de mero descuido do legislador, podendo seu cochilo homrico ser suprido pelos mtodos clssicos de interpretao de normas jurdicas.
3

A interpretao aqui h de necessariamente ser a extensiva, pois deve-se partir do pressuposto de que, por omisso, o legislador disse menos do que deveria dizer (dixit minus quan voluit), sabido que os embargos declaratrios so adequados igualmente quando esto em jogo os chamados pressupostos genricos intrnsecos de admissibilidade, ou seja, os requisitos de ordem subjetiva. Ou seja, desde que a sentena ou o acrdo no haja adotado tese jurdica explcita a respeito dos requisitos intrnsecos (ou subjetivos) de admissibilidade dos recursos, ou seja, a legitimidade, o interesse, a capacidade e a representao, seriam cabveis os embargos declaratrios com efeitos infringentes para forcejar a admissibilidade do recurso interposto. 2. DECISES JUDICIAIS EMBARGVEIS Outro ponto que merece adequada reflexo consiste na indagao de quais seriam as decises judiciais embargveis. Se nos ativermos letra fria e literal do artigo 535 do CPC, somente a sentena, deciso afeta ao juzo monocrtico trabalhista de primeiro grau, e o acrdo, deciso colegiada, prpria dos tribunais, que seriam suscetveis de questionamentos atravs do manejo de embargos declaratrios. No mesmo diapaso dispe o artigo 897-A da CLT que embargveis so a sentena e o acrdo. A interpretao dos dispositivos processuais supra mencionados (art. 535 do CPC e art. 897-A, da CLT), deve ser feita com prudncia e razoabilidade, pois soaria estranho ser desejo do legislador que toda e qualquer deciso judicial que no consubstancie quer uma sentena ou um acrdo possa ser emitida atabalhoadamente, eivadas que seriam de obscuridade e contradio, tornando se no impossvel, pelos menos tarefa difcil captar-lhes a real inteligibilidade. Tanto o princpio da razoabilidade como o da segurana jurdica exigem que toda e qualquer deciso judicial seja emitida com clareza e total inteligibilidade, para que o jurisdicionado possa melhor defender em juzo seus direitos e pretenses. Com razo, portanto, o ilustre processualista Manoel Antonio Teixeira Filho quando enfatiza que, muito embora no seja desejvel que meras decises interlocutrias e meros despachos de expediente sejam impugnveis atravs de embargos declaratrios, porque essa possibilidade acabaria atentando contra a celeridade processual, a par de tumultuar o procedimento, cujas conseqncias seriam particularmente mais graves no processo do trabalho, em que, acima de qualquer outro, a rapidez na entrega da prestao jurisdicional figura como imperativo supremo. (Curso de Direito Processual do Trabalho, Vol. II, Processo de Conhecimento 2, LTR, 2009, pg. 1.702/1.705). E acrescenta, com propriedade o notvel jurista citado que com isso, no queramos dizer que as decises interlocutrias e os despachos pudessem ser obscuros, contraditrios ou provocar dvida no intrprete, sem que se pudesse obter a necessria sanao. Afinal, tambm esses atos do juiz estariam submetidos s regras de clareza, inteligibilidade, coerncia e plenitude, aplicveis sentena e ao acrdo. (op.cit, idem). A prudncia recomenda, todavia, que nem todas as decises judiciais sejam embargveis, sob pena de possibilitar-se ao litigante desairoso tumultuar a seu talante e gosto a marcha processual, possvel que seria ao mesmo suscitar incidentes processuais no s desnecessrios como reprovveis. A concluso que se tira de tudo isso a de que meros despachos de expediente ou simples decises interlocutrias no seriam embargveis. A ressalva feita apenas para os despachos e decises interlocutrias de cunho decisrio, mxime quando monocraticamente pem fim ao processo sem resoluo do mrito ou quando denegam o regular processamento de um recurso. Dentro dessa tica, temos a dico do artigo 557 do CPC, no sentido de que o relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto
4

com smula ou jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior . Completa o pargrafo primeiro letra A do artigo 557 do CPC que se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao recurso . Essa deciso monocrtica do relator que ou denega seguimento a recurso ou lhe d provimento liminar, quando atendido o figurino legal, desde que emitida com obscuridade, contradio, absoluta falta de clareza, ou vcios outros que impeam a sua pronta inteligibilidade, pode tranqilamente ser objeto de embargos declaratrios que, interpostos, interrompem o prazo de cinco dias para a interposio do agravo previsto no pargrafo primeiro do artigo 557 do CPC. Smile modo, so embargveis as decises monocrticas do relator que denegar liminarmente o processamento do mandado de segurana, que extinguir a ao rescisria sem resoluo de mrito, que denegar em tais aes especiais a liminar requerida, bem como a deciso do Presidente ou Vice-Presidente da Corte Regional Trabalhista que trancar a veiculao do recurso de revista para o Colendo Tribunal Superior do Trabalho, sendo que em todos esses casos ficar interrompido o prazo regimentalmente previsto para interposio de agravo. A embargabilidade das decises monocrticas do juiz ou do relator mais consentnea com o princpio constitucional da ampla defesa e do livre acesso ao Poder Judicirio, at porque se atacada a mcula da obscuridade ou da falta de clareza por simples petio do interessado, o prazo recursal previsto legalmente para impugnar a deciso monocrtica fluiria inexoravelmente, podendo acontecer que, aps a apreciao do incidente, j no mais disponha a parte do prazo recursal reservado ao ataque do mrito ou da questo de fundo da deciso hostilizada. O Tribunal Superior do Trabalho placita o entendimento de que nem somente sentenas e acrdos so embargveis e sim tambm outros despachos de cunho decisrio, conforme se pode colher de sua smula de n. 421, verbis: I-Tendo o despacho monocrtico de provimento ou denegao de recurso, previsto no artigo 577 do CPC, contedo decisrio definitivo e conclusivo da lide, comporta ser esclarecido pela via dos embargos declaratrios, em despacho aclaratrio, tambm monocrtico, quando se pretende to-somente suprir omisso e no modificao do julgado; II- Postulando o embargante efeito modificativo, os embargos declaratrios devero ser submetidos ao pronunciamento do colegiado, convertidos em agravo, em face dos princpios da fungibilidade e celeridade processual. Dentro desta hermenutica que prestigia a ampla possibilidade de manejo de embargos declaratrios cumpre observar que a doutrina e a jurisprudncia acabaram placitando o entendimento de que quando houver contradio entre a ementa do acrdo e a sua fundamentao ou seu dispositivo, principalmente este ltimo, porque a parte da deciso que transita em julgado, cabem tranqilamente embargos declaratrios para sanar a irregularidade. O uso dos embargos declaratrios nessa hiptese possibilitaria o uso correto da ementa objurgada em outros casos concretos que fossem julgados nos tribunais, a par de deixar escorreita a tese jurdica nele encampada com o fito de embasar eventual veiculao de recurso de revista, por dissenso pretoriano. Por outro lado, como a coisa julgada faz do preto branco e do quadrado redondo, poderia ser que na ementa se consagrasse tese jurdica favorvel ao recorrente e no dispositivo se desse pelo desprovimento do apelo, quando no interpostos os embargos declaratrios, persistiria a tese jurdica do dispositivo, acarretadora de srios gravames s partes. A impugnao dessa anormalidade jurdica do acrdo atravs de simples petio nem sempre seria razovel, porque no sendo interruptiva do prazo recursal, poderia prejudicar a parte interessada, a no ser que, adotando postura liberal, o rgo prolator da deciso, visualizando o incidente como simples erro material, o sanasse de ofcio, bondade ou benesse difcil de se ver no dia a dia dos pretrios trabalhistas.
5

3. NATUREZA JURDICA DOS EMBARGOS DECLARATRIOS Qual seria a natureza jurdica dos embargos declaratrios? Quanto a esta indagao, grassa na doutrina sria controvrsia, porque alguns processualistas divisam os embargos declaratrios como meio processual, dissociado do recurso, que tem a finalidade, no de reformar a sentena ou o acrdo, mas sim de buscar a sua correta inteligibilidade, quando a mesma vem eivada dos vcios legalmente previstos que possam dificultar seu exato alcance jurdico. Por outro lado, a prevalecer a localizao que os embargos declaratrios mereceram no atual Cdigo de Processo Civil, fcil seria admitir a sua natureza recursal. que os embargos declaratrios esto previstos no artigo 496, inciso IV, do CPC e ali, textualmente, se diz que (art. 496) so cabveis os seguintes recursos: IV-embargos de declarao. Dentre os doutrinadores que defendem que os embargos declaratrios ostentam a natureza jurdica de recurso, cita-se o portentoso Pontes de Miranda que enfatiza que o Cdigo de Processo Civil de 1973 quis pr frente a qualidade do recurso de embargos de declarao por serem de cognio de quem proferiu a sentena ou o acrdo: ser de competncia de quem julgou, sem rgo ad quem superior. (citado por Manoel Antonio Teixeira Filho, op. cit.). Somos do entendimento de que o erro topogrfico cometido pelo legislador de 1973, ao inserir os embargos declaratrios no titulo X que abarca precisamente os recursos cabveis na seara processual civil, nem por isso tem o dom miraculoso de transmudar em recurso o remdio jurdico que ontologicamente despido dessa caracterstica. Trago baila, novamente, o auspicioso ensinamento de Manoel Antonio Teixeira Filho ao dispor com proficincia que o trao essencial, capaz de distinguir com eficcia os embargos de declarao dos recursos, a finalidade. Enquanto estes visam reforma, cassao da deciso impugnada, aqueles se destinam, meramente a obter, do mesmo rgo jurisdicional, uma declarao de qual seja o verdadeiro contedo da sentena (ou do acrdo), para integr-la ou para liber-la de qualquer eiva de expresso. de grande utilidade prtica a separao doutrinria que se fez entre o conceito da sentena e sua frmula: o primeiro tem carter ideolgico, pois encerra as razes que levaram o juiz a formar a sua convico jurdica acerca dos fatos; j a segunda representa apenas a forma pela qual o contedo manifestado. Os embargos declaratrios tm como destinatria exclusiva a forma, a expresso material do julgado, ao passo que os recursos se arremetem em regra, contra o contedo . (op. cit.). Mesmo quando aos embargos declaratrios so imprimidos efeitos infringentes do julgado, no existe a sua transmutao em recurso, eis que continua intocvel sua natureza jurdica integrativa, ou seja, de buscar a correta integrao do julgado, suprimindo-se omisso ou contradio que o mesmo albergue. Os embargos declaratrios perseguem assim, mesmo quando o desiderato a busca de efeito modificativo da deciso embargada, a correta e completa outorgada da prestao jurisdicional, sendo que somente depois de esclarecidos os pontos controvertidos da demanda, que as partes interessadas faro uso do recurso adequado, a sim, com o manifesto propsito de reformar a sentena ou o acrdo hostilizado, tarefa que transferida instncia ad quem. Acrescente-se mais que se os embargos declaratrios ostentassem a natureza jurdica de recurso deveria ter tambm o prazo unificado de 8(oito) dias para sua interposio, como acontece com todos os recursos trabalhistas, e no o prazo especial de 5(cinco) dias previsto na legislao processual. Ostentasse smile modo a natureza jurdica de recurso no poderia, em tese, ser interposto das decises de primeira instncia que dirimem os chamados processos de alada, previstos na Lei n.
6

5584/70, eis que, ressalvada matria estritamente constitucional, tais decises trazem nsito o selo da irrecorribilidade. Falacioso igualmente o argumento de que os embargos declaratrios no poderiam ser visualizados como recurso porque so direcionados ao mesmo rgo judicial prolator da deciso embargada e no pelo rgo colegiado integrante de instncia superior. Pode excepcionalmente existir casos em que o recurso propriamente dito tem que ser interposto perante a mesma autoridade judicial que emitiu a deciso e por ela decidido, como acontecia, e.g., com os embargos infringentes da Lei 6.825/80 (art. 4, pargrafo primeiro) cabvel no mbito da Justia Federal e ainda, no prprio processo do trabalho, os chamados embargos de nulidade, que eram julgados pela Junta de Conciliao e Julgamento, igualmente extinto. Existem ainda determinados recursos que, pelo juzo de retratao, podem ser tornados sem objeto mediante deciso favorvel do prprio juiz ou relator prolator do r. despacho hostilizado, como acontece com o agravo de instrumento e com o agravo regimental. Trancado o seguimento do recurso ordinrio, nada impede que a parte interessada no bojo do prprio agravo de instrumento tea consideraes que convena o juzo da erronia perpetrada quanto ao juzo de admissibilidade, levandoo a reconsiderar sua deciso e admitir o processamento do apelo interposto. Assim tambm acontece, e.g., com a deciso monocrtica do relator que indefere liminar em mandado de segurana ou em ao rescisria ou que extingue tais feitos liminarmente sem soluo do mrito, podendo, aduzidos aclaratrios, valer-se o autor da deciso hostilizada do juzo de retratao e admitir o regular processamento seja do mandamus ou da ao desconstitutiva. O sucesso alcanado pela parte no mbito do juzo de retratabilidade torna sem objeto o recurso interposto, sem precisar traslad-lo para a instncia hierarquicamente superior, porque o desiderado buscado no apelo deferido pelo prprio juiz da deciso objurgada. Outros casos podem ocorrer no ordenamento jurdico brasileiro, ou seja, de que o recurso tenha como destinatrio o prprio rgo judicial prolator da deciso embargada, e no uma instncia hierarquicamente superior, e nem por isso, a guardar em mente a especial teleologia dos embargos declaratrios, seriam estes ltimos revestidos, por assimilao, de contedo estritamente recursal, haja vista que o escopo deles, como visto, buscar a correta integrao da deciso ou do acrdo, fazendo com que o rgo jurisdicional aprecie todos os pontos controvertidos da demanda, para que, aperfeioada a entrega da prestao da tutela jurisdicional, possa a parte que se sentir lesionada, a sim, interpor o recurso adequado para a instncia hierarquicamente superior, com o objetivo manifesto de reformar no todo ou em parte a deciso objurgada. Referenda o ponto de vista at aqui sustentado, qual seja, o de que os embargos declaratrios no tem natureza jurdica recursal o fato de que quando os mesmo so manejados com esta precpua finalidade, com o desiderato manifesto de reformar a sentena ou o acrdo, so os mesmos tachados de protelatrios ou procrastinatrios, deslealdade que granjeia para a parte insurgente a responsabilidade de pagar multa em prol do parte contrria, como est na dico do artigo 538, pargrafo nico, do CPC: se os embargos de declarao forem manifestamente protelatrios, o juiz ou o tribunal, declarando que o so, condenar o embargante a pagar ao embargado multa no excedente a 1%, que ser elevada a at 10% no caso de reiterao, ficando condicionada a interposio de qualquer outro recurso ao depsito do valor correspondente. E realmente so protelatrios os embargos declaratrios que assumirem veste estritamente recursal, eis que sua teleologia no estar voltada para a correta integrao do julgado, com o fito de escoim-lo de eventuais eivas que comprometam a sua adequada inteligibilidade ou que objetivem ultimar a prestao da tutela jurisdicional e sim para reformar propriamente a sentena ou o acrdo, mesmo inexistindo neles qualquer defeito de inteligibilidade. Dentro desta tica, manejo abusivo dos embargos declaratrios como meio recursal, sob as vestes de suposto prequestionamento, temos a lio doutrinria do festejado professor Antonio lvares
7

da Silva, que assim se pronunciou no agravo de petio n. TRT-00960-2000-114-03-00-2, de que foi relatator:
2.2.2. Prequestionamento. As partes devem atentar para o disposto no artigo 17, 18 e 538, pargrafo nico do CPC, c/c o art. 769, da CLT, porque no cabem embargos de declarao para reexame de fatos e provas (Smula 126 do Colendo TST c/c as smulas 07/STJ e 279/STF), sob pena de manifestarem inconformismos incompatveis com a tcnica processual, em franca indiferena aos argumentos da autoridade judiciria. Foi dada interpretao razovel de lei para o caso concreto (matria de direito), sem violar direta e literalmente quaisquer normas do ordenamento jurdico nacional (Sumula 221, II/TST c/c o art. 131/CPC e sumula 400/STF). Adotou-se tese explcita sobre as matrias, de modo que a referncia a dispositivos legais e constitucionais desnecessria. Inteligncia da OJ n. 118/SBDO-I do TST. Caso entenda que a violao nasceu na prpria deciso proferida, inexigvel se torna o prequestionamento, conforme inteligncia da OJ n. 119 da SBDI-I/TST. O juiz no est obrigado a rebater especificamente as alegaes da parte: a dialtica do ato decisrio no consiste apenas no revide dos argumentos da parte pelo juiz, mas no caminho prprio e independente que este pode tomar, que se restringe naturalmente aos limites da lide, mas nunca apenas alegao da parte. Se a parte no aceita o contedo normativo da deciso, deve aviar recurso prprio.

Ora, como os embargos declaratrios no revestem a qualidade de recurso o seu uso como tal desvirtua sua finalidade, procrastina o andamento da lide, sobrecarrega a pauta do Judicirio, razo pela qual afigura-se justa a multa idealizada pelo legislador para o litigante desairoso. O postulado constitucional da igualdade de todos perante a lei, albergado no artigo 5, caput, da Magna Carta de 1988, impe a concluso de que a multa aplicvel ao litigante desairoso que avia embargos declaratrios meramente procrastinatrios deve ser utilizada indistintamente contra o empregador e o empregado, caso contrrio haveria sria ruptura do principio da igualdade que as partes, em tese, ostentam no processo trabalhista. Melhor reflexo merece o caso do trabalhador que vem a juzo valendo-se do jus postulandi, peculiaridade na qual poder o magistrado, sopesando com equidade a situao concreta dos autos, deixar de aplicar a multa por embargos declaratrios procrastinatrios, mxime quando mostra-se visvel que o questionamento feito ao juzo deriva da absoluta falta de conhecimento tcnico processual por parte do litigante hipossuficiente. Nada obsta que a parte interponha embargos declaratrios para obter a inteireza da prestao jurisdicional ou a escoimao do julgado de vcios de inteligibilidade, os quais, a persistirem a recalcintrncia judicial de proceder correta integrao do julgado, demandaro tantos embargos declaratrios quanto necessrios. Na prtica isto seria no s cansativo como tambm poderia despertar sria animosidade do julgador, sendo melhor que, utilizada sem sucesso, mesmo em carter reiterado, a via dos aclaratrios, pode a parte interessada ao interpor o recurso adequado suscitar preliminar de denegao de prestao de tutela jurisdicional, ocasio em que o tribunal ad quem, convencendo-se de que o rgo judicial a quo no entregou escoimada prestao jurisdicional, poder acolher a preliminar de nulidade e determinar o retorno dos autos para que outra deciso de embargos declaratrios seja emitida, de molde a abarcar todas as questes cruciais neles suscitadas. Como curial, no ter efeito procrastinatrio os embargos declaratrios aviados com o propsito manifesto de prequestionamento, ou seja, provocar o rgo judicial a emitir tese jurdica explcita sobre determinado ponto do litgio, geralmente a suposta ofensa Constituio Federal ou a dispositivo de lei federal, para que a parte interessada, afastada a precluso, tenha acesso ao manejo de eventual apelo de carter excepcional, matria que ser examinada com maior delonga na parte especfica deste trabalho. Outro detalhe importante que a parte deve estar sempre solerte quanto a eventuais imperfeies do julgado, devendo no prazo legal interpor os embargos declaratrios para escoimar os vcios que inibem a correta inteligibilidade ou alcance jurdico da deciso, especificamente quanto o rgo judicial incorre em omisso, deixando de apreciar na sentena ou no acrdo determinados pedidos formulados pelas partes.
8

Havendo imperfeies no julgado, seja a ttulo de obscuridade ou de contradio, a ausncia de interposio dos embargos declaratrios poder comprometer a marcha clere do processo, porque essas questes, mesmo devolvidas segunda instncia em eventual recurso, podero ainda assim permanecer obscuras e pouco inteligveis, mcula que ser transferida execuo do ttulo judicial, at porque quando da liquidao dos pedidos, j no mais ser possvel modificar, ou inovar a sentena liquidanda, nem discutir matria pertinente causa principal. O prejuzo assim poder ser manifesto porque, mesmo vitorioso, pode ser que a parte beneficiada com o julgado veja na execuo apequenado o seu direito, ou mesmo que no desfrute da inteireza do bem de vida conquistado na sentena, porque no aviados embargos declaratrios no momento oportuno para escoimar pontos obscuros ou contraditrios do ttulo judicial ora passvel de liquidao, devendo prevalecer a interpretao literal da deciso trnsita em julgado, ainda que a mesma pudesse acenar com uma maior extenso da carga de exeqibilidade. No tocante aos pontos omissos da sentena ou do acrdo revela-se mais grave a ausncia de interposio dos embargos declaratrios porque, mesmo em face do amplo princpio da devolutividade recursal, tem-se entendido que tpicos no prequestionados na instncia de origem relativos a determinados pedidos que estampados na exordial deixaram de ser apreciados na sentena, j no mais poderiam ser suscitadas no recurso ordinrio em face de inexorvel precluso. Neste sentido temos a dico da Orientao Jurisprudencial n. 340 da SBDI-I do Colendo TST:
Efeito devolutivo. Profundidade. Recurso Ordinrio. Artigo 515 Pargrafo primeiro do CPC. Aplicao. O efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinrio, que se extrai do pargrafo primeiro do artigo 515 do CPC, transfere automaticamente ao Tribunal a apreciao de fundamento da defesa no examinado pela sentena, ainda que no renovado em contra-razes. No se aplica, todavia, ao caso de pedido no apreciado na sentena.

Escorreita, portanto, neste aspecto, a lio doutrinria expendida pelo Ministro do TST Joo Oreste Dalazen, ao dispor que a atividade cognitiva do Tribunal estar demarcada pelo mbito da impugnao; assim, o tribunal, no mximo, rejulga os pedidos j dirimidos pelo juzo a quo; no julga os pedidos que este no julgou; portanto, no completa o Tribunal o julgamento dos pedidos sobre os quais se omite a sentena citra petita. Do mesmo modo pontos omissos no recurso de revista ou de embargos no sanados pela interposio dos aclaratrios so acobertados pelo manto da precluso, na esteira da smula n. 184 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. 4. EMBARGOS DECLARATRIOS E FAZENDA PBLICA A fazenda pblica tem prazo em dobro para aviar embargos declaratrios? Ora, a visualizarmos os embargos declaratrios como recurso, eis que nesta qualidade encontra-se inserido no CPC de 1973, deveria de imediato incidir o artigo 188 do mesmo digesto processual, que taxativamente dispe que computar-se- em qudruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico. Como ressaltado alhures, nosso ponto de vista foi no sentido de que os embargos declaratrios no ostentam natureza recursal e sim meramente integrativa, razo pela qual o prazo para a fazenda pblica embargar deveria ser de 5 (cinco) dias, como os demais mortais. O entendimento do colendo Tribunal Superior do Trabalho, porm, diverso, conforme se colhe da orientao jurisprudencial n. 192 da SBDI-I, onde dispe, verbis: Embargos declaratrios. Prazo em dobro. Pessoa jurdica de direito pblico. Decreto-Lei n. 779/69. em dobro o prazo para interposio de embargos declaratrios por pessoa jurdica de direito pblico. Nesta toada, no s a fazenda pblica, como tambm as autarquias e fundaes pblicas tero smile modo o prazo dobrado de 10(dez) dias para interposio de embargos declaratrios, eis que todas essas entidades perseguem fins eminentemente pblicos.
9

5. EMBARGOS DECLARATRIOS E INTERRUPO DO PRAZO RECURSAL Os embargos declaratrios como j ressaltado alhures tem o condo de interromper a fluncia do prazo recursal, ou seja, uma vez interpostos os aclaratrios, o prazo j decorrido desaparece do mundo jurdico e outro passa a fluir, por inteiro, depois que o embargante intimado da deciso dirimidora dos embargos. No passado as coisas no eram bem assim. Antes de 1994 o CPC dava tratamento jurdico diferente aos embargos declaratrios porque o artigo 465, pargrafo nico, dispunha que os embargos declaratrios suspendiam o prazo para a interposio de recurso para ambas as partes, sendo que no mesmo diapaso dispunha o art. 538, caput, do CPC. Com a regra da suspenso recursal, o prazo do recurso que j flura at a data da interposio dos embargos declaratrios era mantido e o prazo sobejante era contado depois que o embargante era intimado da deciso que dirimia os aclaratrios. No caso dos recursos trabalhistas, cujo prazo comum de 8(oito) dias, conforme comando insculpido no artigo 6 da Lei n. 5.584/70, se j decorridos 5 (cinco) dias quando da interposio dos embargos declaratrios, s sobejariam mais 3(trs) dias para o embargante recorrer, depois que fosse intimado da deciso dos embargos declaratrios. A lei n. 8.950/94 inovou porm as regras anteriores insertas no CPC de 1973, sendo que revogados os artigos 464 e 465 do CPC, passaram os embargos declaratrios a ter sua previso legal nos artigos 535 a 538 do mesmo digesto processual, sendo que a outra inovao foi introduzir a interrupo do prazo recursal para ambos os litigantes, extinguindo-se a regra da mera suspenso processual. Outra curiosidade histrica de que no direito anterior os embargos declaratrios meramente protelatrios no tinham o dom de interromper o prazo recursal, situao que no mais persiste hoje em dia, eis que somente os embargos declaratrios inadmitidos, por ausncia de pressupostos legais, como e.g., a tempestividade, que no tero o condo de acarretar a interrupo do lapso recursal. Quando os embargos declaratrios tem objetivo infringente ou modificativo do julgado e so aviados quando j interposto o recurso ordinrio pelo ex-adverso, para se cortejar o principio da ampla defesa e do contraditrio, se o rgo judicial os acolhe e muda substancialmente parte do julgado ou se a ele agrega condenao antes imprevista, deve ser dada oportunidade ao recorrente de complementar seu recurso ordinrio, de molde a abarcar igualmente a matria abordada e provida nos embargos declaratrios infringentes. 6. EMBARGOS DECLARATRIOS E PEDIDOS IMPLCITOS Analisemos agora a teleologia dos embargos declaratrios em face dos chamados pedidos implcitos. Na seara processual trabalhista, tendo em vista a plena regncia do princpio da substanciao, a regra geral a de que o juzo s tem a obrigao de apreciar os pedidos explicitamente lanados na inicial, no sendo de sua incumbncia judicante inferir pedidos outros que, em tese, pudessem ser postulados naquela pea processual, da porque costumeiramente (quod plerumque accidit) julga conforme o alegado e provado pelas partes. Esta regra insofismvel captada da prpria natureza tcnica e dialtica do processo que pressupe domnio pelas partes, legalmente representadas em juzo por profissionais em direito, do chamado contedo estritamente tcnico do processo. Neste diapaso podemos citar o artigo 282 do CPC que, relativamente petio inicial, exige ali seja aposto o pedido especfico formulado pelo autor e defluente de adequada causa de pedir, o qual, aps encerrada a instruo processual, ser decidido de forma explcita na sentena, seja para acolh-lo, seja para rejeit-lo.
10

Observa-se, todavia, que, em que pese a regra geral e corriqueira seja o pedido explcito, o prprio legislador de 1973 permitiu fosse abrandado o imprio rigoroso desse princpio, ao estatuir de forma taxativa no artigo 293 do mesmo digesto processual que os pedidos so interpretados restritivamente compreendendo-se, entretanto, no principal os juros legais. Cuida-se aqui dos chamados pedidos implcitos. Os pedidos implcitos, sempre com previso expressa na legislao processual civil, ou decorrem do princpio civilista corriqueiro de que o principal abrange o acessrio (principaler accessorium sequitur), quando por uma questo inclusive de lgica no poderiam deixar de ser considerados como apreciados na sentena, ou tem origem em um comando imperativo formulado pelo legislador processual, cuja inobservncia no empece seja o pedido inapreciado considerado implicitamente constante da parte dispositiva do julgado e que, bem por isso, dever integrar a condenao e ser apurvel no momento propcio da liquidao da sentena ou do acrdo. A concluso que se tira do exposto a de que, no chamado pedido implcito, inclui-se na condenao, ao menos de regra, o acessrio que pertine ao pedido principal, como si acontecer com os juros legais de mora, a correo monetria, nas prestaes de trato sucessivo as vencidas no curso da demanda, as custas processuais, os encargos previdencirios e tributrios e, por expresso imperativo legal, igualmente, a verba honorria ou sucumbencial. Em todos esses casos o silncio da petio inicial no estorva o direito da parte vencedora de ver includos na condenao e correspectiva liquidao, os pedidos omitidos, mostrando-se, inclusive, desnecessrio, embora sempre aconselhvel, o manejo dos embargos declaratrios, pois, de qualquer sorte, por simples petio, o interessado poder requerer no curso da execuo, inclusive, que os pedidos implcitos sejam acoplados condenao, sem se poder falar a em qualquer ofensa aos comandos da coisa julgada. Duas observaes, no entanto, merecem ser expostas. No que pertine aos juros de mora e correo monetria, grassando dvida na doutrina e na jurisprudncia a respeito da forma escorreita de sua incidncia, como si acontecer, e.g., na indenizao por danos morais e materiais decorrentes de acidentes de trabalho, o ideal que, no silncio da sentena ou do acrdo, sejam manejados os embargos declaratrios que tero dupla finalidade. Primeiro, garantir que os juros legais e a correo monetria integrem explicitamente o julgado e, segundo, assegurar que a forma de clculo dos juros de mora e da correo monetria siga a jurisprudncia uniforme do Regional ou do Tribunal Superior do Trabalho sobre o tema, para que, escoimada toda e qualquer interpretao equivocada que o assunto pudesse suscitar, a execuo trabalhista neste aspecto venha ser efetivada de forma clere e eficaz. Resta a anlise dos honorrios advocatcios na Justia do Trabalho. No mbito do direito processual civil, onde sempre reinou soberano o princpio da sucumbncia, durante a vigncia do Cdigo de Processo Civil de 1939 grassava dvida se os honorrios advocatcios omitidos na sentena poderiam ser considerados implicitamente exigveis ou se desafiavam sempre pedido expresso e inequvoco do demandante, sob pena de indeferimento. Para corrigir o dissenso pretoriano o excelso Supremo Tribunal Federal editou a smula n. 256, com o seguinte teor: dispensvel pedido expresso para a condenao do ru em honorrios. Com a supervenincia e vigncia do Cdigo de Processo Civil de 1973 a dvida foi expressamente espancada, porque o seu artigo 20 impe de forma imperativa que a sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advocatcios. Essa verba honorria ser devida, tambm, nos casos em que o advogado funcionar em causa prpria. Resta a indagao: na seara processual do trabalho, atentando-se para o princpio da sucumbncia inserido no artigo 20 do CPC de 1973, de aplicao subsidiria (artigo 769, CLT), poderia igualmente ser considerado que , independentemente de pedido expresso do reclamante, os honorrios advocatcios integrariam sempre a condenao, sob a modalidade de pedido implcito?
11

A resposta negativa. Como consabido, no direito processual do trabalho, diferentemente do que ocorre na seara processual civilista, no reina soberano o principio da sucumbncia consubstanciado no artigo 20 do CPC. No processo do trabalho a condenao do reclamado em honorrios advocatcios, antes da supervenincia da emenda constitucional 45/04, s era possvel se atendidos os requisitos gizados na lei n. 5584/70, ou seja, sendo vencido o empregador na demanda e desde que o trabalhador esteja sob o plio constitucional da assistncia judiciria gratuita prevista no artigo 5, inciso LXXIV, da Constituio da Repblica, regulada no plano infraconstitucional pelo artigo 14 e seguintes da Lei n. 54584/70. Esta interpretao continuou inabalvel mesmo em face da supervenincia da Constituio Federal de 1988, que no artigo 133 considerou o advogado como indispensvel administrao da justia, levando parte da doutrina e da jurisprudncia a crer que, extinto o jus postulandi, toda e qualquer ao trabalhista deveria ser ajuizada por profissional de direito, sendo que deveria como corolrio lgico incidir o comando emanado do artigo 20 do CPC de 1973. No prevaleceu, todavia, a tese jurdica da extino do jus postulandi, sendo que os honorrios advocatcios na justia do trabalho continuaram atrelados aos dispositivos da lei n. 5584/70. Neste sentido veio a lume a sumula n. 219 do Colendo TST, assim vazada:
Honorrios advocatcios. Hiptese de cabimento. I Na Justia do Trabalho, a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios, nunca superiores a 15%(quinze por cento), no decorre pura e simplesmente da sucumbncia, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepo de salrio inferior ao dobro do salrio mnimo ou encontrar-se em situao econmica que no lhe permita demandar sem prejuzo do prprio sustento ou da respectiva famlia. II incabvel a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios em ao rescisria no processo trabalhista, salvo se preenchidos os requisitos da Lei n. 5.584/70. No mesmo sentido vazada a smula 329 do TST, que deixa explcito que mesmo aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, permanece vlido o entendimento consubstanciado na smula n. 219 do Tribunal Superior do Trabalho.

A emenda constitucional n. 45/04 inovou a questo relativa a honorrios advocatcios na seara processual trabalhista porque atribui competncia Justia do Trabalho para apreciar e julgar todo e qualquer litgio decorrente de uma relao de trabalho, desde que figure em um dos plos da relao jurdica uma pessoa fsica, afastando assim a regra clssica e anterior de competncia que se estribava no trabalho humano subordinado, tirante pequenas excees legais. Surgiu ento na doutrina a dvida de que, se para as demandas envolvendo relaes de trabalho e no relao de emprego, imperaria soberano o princpio da sucumbncia previsto no artigo 20 do CPC de 1973, at porque essa gama de trabalhadores independentes no so filiados a sindicatos, pelo que no estariam sob o amparo da lei n. 5584/70. Para resolver o impasse surgiu a Instruo Normativa n. 27/2005, do Colendo TST que em seu artigo 5 disps que, salvo nas lides decorrentes de relao de emprego, ser aplicvel o principio da sucumbncia recproca, relativamente s custas processuais, bem como os honorrios advocatcios que sero devidos pela mera sucumbncia. Da regra em apreo, insculpida no artigo 5 da Instruo Normativa n. 27/2005 poderia ser inferido que no processo do trabalho a verba honorria estaria jungida a dois marcos regulatrios, sendo que na relao de emprego s seria devida na hiptese de assistncia sindical, sendo invivel o pedido implcito, e que na relao de trabalho preponderaria o principio da sucumbncia previsto no artigo 20 do CPC de 1973, sendo vivel a ilao de que, na omisso de pedido, este seria implicitamente considerado integrante da condenao? A resposta negativa, porque inexiste duplicidade de marco regulatrio para honorrios advocatcios na seara processual trabalhista que implique sustentar que para as causas trabalhistas
12

advindas de relao de trabalho vivel seria considerar implcito o pedido de condenao em verba honorria. Isto acontece porque a regulao da incidncia de verba honorria nas reclamaes que envolvam relao de trabalho no decorreu diretamente da lei e sim de mero ato administrativo do TST, que sabidamente no pode equiparar-se ou substituir a competncia privativa do legislador positivo, pois do Congresso Nacional a competncia privativa para legislar sobre direito processual do trabalho. Sendo ato administrativo, a Instruo Normativa n. 27/2005 no tem a cogncia e a eficcia da lei processual, sendo antes mero ato administrativo regulamentador dos casos em que podem ser cobrados honorrios advocatcios do vencido nas lides trabalhistas. No havendo comando legislativo cogente nesta rea, a regulamentao da matria pelo Colendo TST no elide o rigor dos requisitos estampados no artigo 282 do CPC, no sentido de que a petio inicial trabalhista dever conter especificadamente os pedidos do reclamante, sendo que na sua falta no poder atuar a funo integradora do magistrado, sendo-lhe vedado de ofcio conceder a verba honorria nos litgios envolvendo relaes de trabalho, sob a escusa de tratar-se de pedido meramente implcito. O pedido implcito, como visto alhures, tem assento na legislao processual, seja pela regra da acessoriedade ou pelo comando imperativo traado pelo legislador, e inexistindo norma processual cogente regulando a concesso de honorrios advocatcios na Justia do Trabalho nas causas que versem relaes de trabalho, a concluso inarredvel a de que nesta seara no incide supletivamente o famigerado pedido implcito. Em suma: verse a lide relao de emprego ou relao de trabalho o pedido de honorrios advocatcios nas causas trabalhistas h de estar explcito na inicial, no podendo ser deferido de ofcio pelo magistrado com aplicao da tese jurdica do pedido implcito, sob pena de malversao dos artigos 128 e 460 do CPC. Neste compasso deve ser enfatizado que a jurisprudncia de alguns Regionais Trabalhistas do pas vem evoluindo no sentido de admitir na seara processual trabalhista os chamados honorrios advocatcios obrigacionais. A fonte da verba honorria sob comento estaria nos artigos 389 e 404 do Cdigo Civil de 2.002, de aplicao subsidiria em face do permissivo contido no artigo 8, pargrafo nico, da Consolidao das Leis do Trabalho. De fato, dispe o artigo 389 do Cdigo Civil, verbis: no cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado . Secunda o artigo 404 do mesmo cdigo que: as perdas e danos, nas obrigaes de pagamento em dinheiro, sero pagas com atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorrios de advogado, sem prejuzo da pena convencional. O fundamento jurdico da incidncia dos honorrios advocatcios obrigacionais no processo trabalhista partiria da premissa de que o descumprimento corriqueiro por parte do empregador do pagamento de verbas trabalhistas devidas ao empregado, seja no curso do pacto laborativo, seja por ocasio de sua ruptura sem justa causa, obriga o assalariado que no se vale do jus postulandi a contratar advogado trabalhista para defender seus interesses em juzo. Mesmo sendo vitorioso na causa, no sendo o caso de assistncia sindical, dever retirar de seu crdito trabalhista o valor ajustado a ttulo de verba honorria com seu patrono, sendo que na prtica o gravame oscila em torna de 20% (vinte por cento) incidente sobre o alcance jurdico conquistado pelo reclamante na sentena ou no acrdo.
13

Em se tratando de verbas trabalhistas, de nsita natureza alimentar, no atenderia s regras de equidade desfalcar-se o crdito do trabalhador para dele retirar o valor sempre expressivo da verba honorria e isto em uma situao onde o empregador relapso que deu causa ao ajuizamento da ao trabalhista, mostrando-se razovel que o empregado receba seus haveres trabalhistas de forma integral, repassando-se para o reclamado a obrigao de suportar os honorrios advocatcios obrigacionais, no percentual que o rgo julgador fixar. Trata-se, em suma, da aplicao do princpio de que, quem tem razo em suas pretenses de direito material e forado a contratar advogado para acionar a mquina judiciria para receb-las, em face da recalcitrncia abusiva e maliciosa do empresrio, no deve a rigor suportar qualquer prejuzo, sob pena de consagrar-se a iniqidade e ser ferida a lgica do razovel. Como ressaltado alhures uma jurisprudncia trabalhista mais progressista tem placitado esse entendimento, conforme se colhe dos seguintes arestos:
Honorrios advocatcios. Devidos. Inadimplemento de obrigao trabalhista. Lide de relao de emprego ou de trabalho. I Hodiernamente, na Justia do Trabalho, tambm so devidos honorrios advocatcios pelo inadimplemento de obrigao trabalhista, por aplicao subsidiria dos artigos 389 e 404 do novo Cdigo Civil de 2002, cuja inovao deve ser prestigiada como forma de reparao dos prejuzos sofridos pelo trabalhador, que para receber o crdito trabalhista necessitou contratar advogado s suas expensas, causando-lhe perdas. II - Refora esse entendimento, o fato de que, com o advento da EC n. 45/04, a competncia da Justia do Trabalho alcana as aes de mera relao de trabalho, donde alm dos honorrios advocatcios por inadimplemento obrigacional (material), cabem tambm os honorrios advocatcios sucumbenciais (processual), a teor da IN47/2005 do C. TST. III A concesso de honorrios advocatcios por descumprimento de obrigao trabalhista vem ao encontro do novo paradigma da Justia do Trabalho que abriu a sua casa para atender a todos os trabalhadores, empregados ou no, independentemente de se tratar de uma lide de relao de emprego ou de mera relao de trabalho. IV De sorte que a reclamada deve responder pelos honorrios advocatcios, a fim de que a reparao do inadimplemento da obrigao trabalhista seja completa, isto , a reparao dever incluir juros, atualizao monetria e ainda os honorrios advocatcios, cujo ideal est em perfeita sintonia com o princpio fundamental da proteo do trabalhador. (TRT-15 Regio RO n. 00924-2004-028-15-00-1 6. Turma - Juiz Relator Edison dos Santos Pelegrini DOESP de 04.11.2005). Honorrios advocatcios- Justia do Trabalho Relao de emprego Cabimento. O entendimento de que no processo do trabalho no h condenao em honorrios advocatcios trata-se de posicionamento que fere preceitos constitucionais e no se sustenta diante dos preceitos jurdicos que lhe dizem respeito, ainda mais diante das alteraes legislativas impostas pelas Leis ns. 10.288/01 e 10.537/02 e pelo novo cdigo civil, alm de contrariar os mais rudimentos princpios da lgica e os ideais do movimento de acesso Justia. (TRT-15. Regio ROPS n. 0537-1999-04915-00-8 6. Turma Relator Juiz Jorge Luiz Souto Maior DOESP de 24.06.2005).

Na 4. Turma do Egrgio Tribunal Regional do Trabalho, onde tenho a honra de atuar como presidente, sou voto vencido em matria de honorrios advocatcios obrigacionais, a uma porque, como o processo trabalhista tem lei especfica (lei n. 5.584/70) que regula os casos de condenao do empregador em honorrios advocatcios, onde o pressuposto processual inarredvel a assistncia sindical, no vemos como aplicar subsidiariamente o cdigo civil em confronto com o cdigo de processo civil (arts. 389 e 404 do CC e art. 20 do CPC) para respaldar a incidncia sem limites do princpio da sucumbncia. A duas, porque a inovao proposta dependeria de lei especfica de competncia exclusiva do congresso nacional, no sentido de aplicar irrestritamente no processo do trabalho o princpio da sucumbncia. Ora, havendo vcuo legislativo no compete jurisprudncia invocar sua ndole progressista e inovadora para invadir o espao constitucional reservado ao legislador positivo. Oportuna, igualmente, a observao de que grassa dvida sobre a competncia da Justia do Trabalho para apreciar pedido de honorrios advocatcios obrigacionais postulados pelo empregado em face do empregador, haja vista que, como ressaltado alhures, a nica forma assegurada no direito positivo brasileiro para se conferir ao trabalhador a percepo de honorrios advocatcios com lastro no princpio da sucumbncia reporta-se quelas situaes em que no existe prestao de labor com tnus subordinativo, mas mera relao de trabalho, nos moldes da ampliao da competncia trabalhista
14

gizada na emenda constitucional n. 45/2004 e que foi objeto de regulamentao na Instruo Normativa n. 37/2005/TST, donde se conclui que a competncia para apreciar litgio dessa natureza seria da Justia Comum e no da Justia do Trabalho. Dentro dessa tica temos precedentes jurisprudenciais, no mbito da Justia Comum, ora concedendo ora denegando o pedido de honorrios advocatcios obrigacionais, conforme se colhe dos seguintes arestos: Em sentido favorvel.
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. AUSNCIA. SMULA N. 211/STJ. DISSDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALTICO E SIMILITUDE FTICA. AUSNCIA. VIOLAO DA COISA JULGADA. RECLAMAO TRABALHISTA. HONORRIOS CONVENCIONAIS. PERDAS E DANOS. PRINCPIO DA RESTITUIO INTEGRAL. APLICAO SUBSIDIRIA DO CDIGO CIVIL. 1. A ausncia de deciso acerca dos dispositivos legais indicados como violados, no obstante a interposio de embargos de declarao, impede o conhecimento do recurso especial. 2. O dissdio jusrisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analtico entre acrdos que versem sobre idnticas situaes fticas. 3. A quitao em instrumentos de transao tem de ser interpretada restritivamente. 4. Os honorrios convencionais integram o valor devido a ttulo de perdas e danos, nos termos dos arts. 389, 395 e 404 do CC/02. 5. O pagamento dos honorrios extrajudiciais como parcela integrante das perdas e danos tambm devido pelo inadimplemento de obrigaes trabalhistas, diante da incidncia dos princpios do acesso justia e da restituio integral dos danos e dos arts. 389, 395 e 404 do CC/02, que podem ser aplicados subsidiariamente no mbito dos contratos trabalhistas, nos termos do art. 8 , pargrafo nico, da CLT. 6. Recurso especial ao qual se nega provimento. (RECURSO ESPECIAL-N. 1.027.797-MG, REL. MIN. NANCY ANDRIGHI-STJ-3.TURMA).

Em sentido desfavorvel.
AO DE INDENIZAO. PERDAS E DANOS. HONORRIOS ADVOCATCIOS. DESPESAS COM O AJUIZAMENTO DE RECLAMAO TRABALHISTA. AUSNCIA DOS REQUISITOS PARA A RESPONSABILIDADE CIVIL. A contratao de advogado particular, mediante remunerao, para o ajuizamento de ao trabalhista, no induz a responsabilidade civil da ex-empregadora, uma vez que esta no participou da relao contratual, no praticou qualquer ilcito relacionado contratao de advogado e nem interferiu no valor dos honorrios advocatcios contratados. (TJ-MGPROC.1.0223.08.267.285-6/001, DE 22.03.2010. RELATOR DESEMBARGADOR ALVIMAR DE VILA).

Com relao aos dois arestos supra colacionados, o insigne advogado Srgio Santos Rodrigues, observa que no pode concordar com a vertente jurisprudencial permissiva da indenizao civil pelo valor dos honorrios advocatcios contratados pelo trabalhador com o causdico de sua preferncia, isto, primeiramente, pelo fato de no haver obrigao para que um postulante em juzo contrate um advogado particular. Ou seja, para um acesso Justia com qualidade, no necessria a contratao de um advogado particular, j que, caso a parte no tenha recursos, pode usar os servios da competente Defensoria Pblica, rgo para o qual o concurso de ingresso exige muito de seus postulantes. Quanto ao aspecto confiana, de suma importncia, h de se relevar que no pode ser o nico critrio para justificar a contratao de um profissional, ainda mais quando no se tem recursos. Se esse raciocnio prevalecer, basta, ento, procurar os advogados mais caros do pas sob a alegao de que s se confia neles. E nesse aspecto, entramos em outro debate de suma relevncia: e se os honorrios cobrados pelo advogado forem muito altos? Quem sabe o preo do trabalho s seu prprio prestador. Nesse caso, se um empregado contrata um advogado de renome nacional que lhe cobra metade do que conseguir ganhar na Justia, poderia o Poder Judicirio, na ao que tramita na Justia Comum que pede o ressarcimento desse valor, discutir se o valor cobrado foi justo ou injusto? Tal situao seria temerria. (Rodrigues, Srgio Santos. Despesa com advogado em ao trabalhista; pode o empregado cobrar da empresa? in O Direito Passado a Limpo, caderno Direito e Justia do Jornal Estado de Minas, 14.03.2011, pg. 7).

15

E feita abstrao de todas essas discusses, diramos mais que a aplicao irrestrita do princpio da sucumbncia no processo trabalhista traria gravame irreparvel para o trabalhador, sempre economicamente dbil, nas causas trabalhistas julgadas improcedentes, sabido que o principio da igualdade das partes que deve reinar na teoria processual impediria que s o empregador fosse apenado, regra flagrantemente inconstitucional pelo seu carter visivelmente discriminatrio. De qualquer sorte, com respaldo meramente pretoriano e no legal, mostra-se inaplicvel para os honorrios advocatcios obrigacionais a tese jurdica do chamado pedido implcito, sendo que tal verba para constar da condenao deve ser adredemente inserida na petio inicial, em obsquio ao princpio da substanciao. Formulado o pedido em epgrafe na pea vestibular, os embargos declaratrios podero ser ajuizados, aps a emisso da sentena ou do acrdo, nos casos clssicos legalmente previstos no artigo 535 do CPC, ou seja, com o desiderato de escoimar do julgado obscuridade, contradio e ou omisso que pudessem comprometer neste aspecto sua imediata inteligibilidade. 7. EMBARGOS DECLARATRIOS E ERROS MATERIAIS Finalizando a noo geral sobre os embargos declaratrios no processo trabalhista devemos enfatizar que quando a sentena ou o acrdo no padecer dos vcios clssicos que viabilizam sua interposio (obscuridade, contradio e omisso) e sim de meros erros de escrita ou de clculo traduzidas em inexatides materiais, pode o juiz, de ofcio, ou a pedido da parte, atravs de simples petio, san-los para restar alcanada a perfeita e escorreita inteligibilidade do julgado. Neste sentido temos a redao do artigo 833 da CLT, que concede ao juiz a faculdade de, a seu talente, determinar seja corrigida a sentena, sendo que a Procuradoria da Justia do Trabalho tambm ostenta legitimidade para tal. Esta, alis, tambm a regra imperante no cdigo de processo civil, pois do artigo 463, I, do CPC, se colhe que o juiz pode, por sua iniciativa ou a requerimento da parte, alterar a sentena para corrigir inexatides materiais ou lhe retificar erros de clculo. Em que pese o artigo 833 da CLT estabelea que a correo de erros de escrita ou de clculo pode ser efetuada mesmo aps o trnsito em julgado da sentena, traa em seguida um limite indevido ao excepcionar a possibilidade de correo quando a execuo trabalhista tiver iniciada. O dispositivo consolidado em comento foi infeliz ao impor veto correo de erros materiais simplesmente verificveis da sentena ou do acrdo se e quando iniciada a execuo, haja vista que o erro material no importa alterao nem substancial nem mnima do julgado, de molde a fazer incidir a literalidade do artigo 879, pargrafo primeiro, da CLT, no sentido de que na liquidao, no se poder modificar, ou inovar, a sentena liquidanda, j que a coisa julgada permanece intacta, porm, corrigida em meros erros de grafia ou de clculo. 8. EMBARGOS DECLARATRIOS E PREQUESTIONAMENTO NO PROCESSO DO TRABALHO Resta abordar, por ltimo, o papel dos embargos declaratrios como remdio jurdico colocado disposio das partes para prequestionar a suposta ofensa ao texto constitucional ou federal, perpetrada no julgado, com o fito de tornar possvel, ulteriormente, o manejo dos chamados recursos extraordinrios ou de ndole excepcional. Principiemos pelo escoro histrico do instituto jurdico do prequestionamento. Conforme preleciona Alfredo Buzaidi, o prequestionamento tem a sua origem na Lei Judiciria (Judiciary Act) norte-americana, de 24 de setembro de 1789. Referida lei criou o recurso de writ of error, pelo qual a parte pode recorrer das decises das Justias Estaduais Corte Suprema quando se questiona acerca da validade de tratado, lei ou ato praticado por autoridade da Unio e a deciso contrria a essa validade; ou quando se questiona sobre a validade de uma lei, ou de um ato cometido por autoridade de algum Estado, sob o fundamento de que repugna a Constituio, tratados ou leis dos Estados Unidos e a deciso favorvel validade; ou se questiona sobre algum ttulo,
16

direito, privilgio ou imunidade, reclamados segundo a Constituio, tratado ou lei federal sendo o ato de autoridade exercida pelos Estados Unidos e a deciso contrria ao ttulo, direito, privilgio ou imunidade. Assim, para a doutrina e jurisprudncia prevalente nos Estados Unidos, o writ of error s admitido caso a questo federal suscitada haja sido apreciada com clareza pelo tribunal estadual. (Extrato do voto proferido nos Embargos no Recurso Extraordinrio n. 96802, publicado no RTJ n. 109/299). Ou seja, no direito norte-americano, foi exigido explicitamente o requisito do prequestionamento prvio em face do tribunal local que vai apreciar o recurso interposto contra a deciso de um juiz singular, sendo imprescindvel a prvia discusso da validade da lei ou do tratado questionado, sem o que ficaria vedado o acesso das partes Corte Suprema. No Brasil temos que o decreto n. 848 de 1890 foi o primeiro diploma legal a prever o prequestionamento, tendo sido posteriormente incorporado na Constituio Republicana de 1891, como requisito imprescindvel ao manejo de recurso perante o excelso Supremo Tribunal Federal. A Magna Carta de 1934 repetiu a exigncia do prequestionamento em seu artigo 76, ali qualificado como questionamento, conforme se colhe do artigo 76, 2, III, a, sendo que a sua exigibilidade era feita quando a deciso fosse contrria a literal disposio de tratado ou de lei federal, cuja aplicao se haja questionado. A Constituio Federal de 1937 manteve a exigncia do questionamento. A Constituio outorgada de 1967 no fez qualquer meno ao prequestionamento como pressuposto indispensvel veiculao do recurso extraordinrio para a excelsa Corte, grassando dvida na doutrina da poca se este pr-requisito ainda era exigvel. Pacificando a questo, o excelso Supremo Tribunal Federal editou as smulas ns. 282 ( inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada) e 356 (O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento). A Constituio Federal de 1988, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal estava abarrotado com o exame de recursos extraordinrios, cuja antiga admissibilidade pressupunha ofensa Constituio ou a lei federal, acabou dissociando o referido recurso excepcional, ficando reservada para a Suprema Corte apenas a questo constitucional, atravs do uso do recurso extraordinrio, criando-se ento o Tribunal Superior de Justia que teve a incumbncia de, atravs do julgamento de recurso especial, apreciar as questes envolvendo a aplicao de lei federal. A verdade que a criao do recurso especial no resolveu o problema dos tribunais superiores no Brasil, eis que tanto o Supremo Tribunal Federal, como o Superior Tribunal de Justia ainda continuam sobrecarregados de processos, principalmente aps a edio da Constituio Federal de 1.988 que despertou em nosso pas a noo de cidadania, em face da sensvel ampliao dos direitos individuais e coletivos, inclusive os direitos sociais, tornando ainda o advogado indispensvel administrao da justia, tendo tudo isso contribudo para a sobrecarga de trabalho de nossos rgos judiciais, tanto de primeira quanto de segunda instncia, sendo que a situao mais crtica continua sendo a dos tribunais superiores, onde passa a existir um ponto de estrangulamento na apreciao clere dos litgios, mxime pela pletora de recursos excepcionais que so encaminhados para sua deciso, situao que justifica que a interpretao das normas concernentes admissibilidade desses apelos de ndole extraordinria seja empreendida de forma bastante restritiva. O requisito do prequestionamento e a edio de smulas que dificultam a interposio desses recursos constitui medidas tendentes a minimizar a sobrecarga de recursos excepcionais que desguam nos tribunais superiores. Curioso observar que na Magna Carta de 1988, o prequestionamento no exigido de forma expressa e literal como o foi nas constituies anteriores e sim de forma implcita porque ela pressupe como condio de admissibilidade dos recursos constitucionais excepcionais (recurso
17

extraordinrio e recurso especial) que a questo debatida (ofensa ao texto constitucional ou literalidade da lei federal) tenha sido previamente decidida pelo rgo judicial de cuja deciso se recorre para os tribunais superiores. Fazendo-se um cotejo entre o recurso extraordinrio brasileiro e o chamado writ of error norte-americano, onde aquele se abeberou, chegamos seguinte singularidade: em que pese inspirado naquele modelo norte-americano, o recurso extraordinrio brasileiro, criado em 1890, teve o manifesto desiderato de tornar possvel uma uniformizao da interpretao do direito constitucional e infraconstitucional, tendo sido atribudo ao Supremo Tribunal Federal a competncia privativa para process-lo e julg-lo. Existem, contudo, pontos de dessemelhana sensveis entre um e outro instituto jurdico, ou seja, entre o nosso modelo de preservao do direito constitucional e o modelo aliengena norteamericano. Nos Estados Unidos da Amrica a criao do writ of error teve uma importncia incomensurvel, principalmente porque suas unidades federativas possuam uma competncia legislativa prpria ou privativa, tornando-se bem por isso imprescindvel a existncia de um remdio jurdico constitucional que assegurasse a supremacia do direito federal sobre o direito local, bem como a uniformizao de sua intepretao, com o fito inescondvel de se preservar a prpria unidade da Federao. No tocante ao juzo de admissibilidade desse apelo de ndole excepcional que se acentua a grande diferena existente entre o modelo norte-americano e o nosso congnere brasileiro. Ou seja, a diferena primacial entre o processamento dos recursos extraordinrios nos nossos tribunais superiores e o seu correspondente no direito norte-americano, consiste exatamente no juzo de admissibilidade, como dito, isto porque no nosso ordenamento jurdico, os requisitos de admissibilidade constituem hipteses rigidamente previstas no texto constitucional, s quais esto irremediavelmente adstritos os tribunais superiores, ao passo que no modelo americano, esse juzo de admissibilidade fica relegado discricionariedade da Suprema Corte dos E.U.A., que realiza uma espcie de filtragem, pela qual s logram acesso Corte pice os processos suficientemente relevantes ou significativos (important or meritoris) que efetivamente justifiquem uma reviso. Assim, tendo em vista que em nosso ordenamento jurdico os requisitos de admissibilidade dos recursos de ndole extraordinria constituem hipteses ridigidamente previstas no texto constitucional ou na legislao infraconstitucional (recurso de revista trabalhista) e so analisados com extremo rigor, inserindo-se dentre eles o requisito do prequestionamento, urge ento explicitar no somente o seu conceito, como tambm a sua natureza jurdica. Consultando-se os lxicos no se encontra o termo prequestionamento, carente portanto de dicionarizao, mas que nem por isso deixa ser do conhecimento corriqueiro dos profissionais que militam no foro e dos operadores do direito em geral, posto que, na terminologia processual, teria o significado, de previamente e de forma expressa e taxativa, aflorar, discutir, ventilar ou mais propriamente questionar perante o rgo julgador determinada matria ou tema, principalmente, nos recursos excepcionais, a ofensa a dispositivo da constituio federal ou a dispositivo de lei federal, com o manifesto propsito de possibilitar aos tribunais superiores reexaminar o assunto em grau recursal. Fcil inferir, todavia, que a finalidade primacial do prequestionamento de que os tribunais superiores possam manifestar-se sobre a matria controvertida posta e apreciada pela instncia a quo, de modo que o tribunal superior, em grau recursal, possa sem dificuldade proceder respectiva fattispecie, ou seja, enquadrar a hiptese temtica suscitada no apelo na moldura legal pertinente, com a conseqente emisso de um juzo de valor, quer positivo (dando-se pela infringncia ao texto constitucional ou legal prequestionado) ou negativo (no divisando-se ofensa ao texto constitucional ou legal prequestionado), sendo que neste ltimo caso o apelo excepcional seria desprovido em seu mrito.

18

O prequestionamento tem estreita afinidade com o princpio da eventualidade, tambm conhecido como da defesa concentrada, que no procedimento contencioso exige que as partes, autor e ru, proponham todos os meios de defesa e de ataque de uma s vez, mesmo que guardem certa contraditoriedade entre eles, sob pena de , no o fazendo, ficar impedido de aflorar a questo posteriormente, em virtude da ocorrncia de precluso consumativa. A doutrina tem assim apontado as finalidades bsicas do prequestionamento: a) evitar a supresso de instncia, de modo que nenhum juiz ou tribunal deixe de analisar a questo, at o envio ao Tribunal Superior (Smula 281 do excelso STF); b) manter a ordem constitucional das instncias no sistema jurdico brasileiro, segundo a ordem dos juzes e tribunais previstas nos cdigos e na constituio federal; c) evitar a surpresa da parte contrria, na medida em que ela poderia desconhecer a matria analisada em grau de recurso excepcional, na hiptese de ausncia da necessidade do prequestionamento. O prequestionamento, como curial, informa exclusivamente a ndole dos recursos de natureza extraordinria ou excepcional, de competncia dos tribunais superiores, que veiculam exclusivamente matria de direito, eis que tem como funo precpua uniformizar o entendimento do direito federal e de assegurar proteo s normas constitucionais, no sendo portanto requisito de admissibilidade de recursos na instncia ordinria, cuja finalidade outra, ou seja, corrigir a injustia eventualmente cometida pelos rgos judiciais, atravs da ampla possibilidade do revolvimento de fatos e de provas. Vejamos, pois, como tem sido abordado o tema do prequestionamento no mbito dos chamados recursos extraordinrios ou excepcionais, ou seja, do recurso extraordinrio (STF), do recurso especial (STJ), recurso de revista (turma do TST) e recurso de embargos para a SDI-TST. Esta abordagem prvia a respeito do prequestionamento, ou seja, uma viso jurdica geral sob a sua aplicao prtica interessante porque ele informa a ndole, como dito, de todos os apelos excepcionais, sendo que na parte final deste trabalho que ser analisada a incidncia do prequestionamento no mbito dos recursos trabalhistas excepcionais propriamente dito, quando sero ressaltadas as peculiaridades que lhes dizem respeito. Na parte que nos interessa preceitua o artigo 102, item III, letra a da Constituio Federal que compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente a guarda da Constituio, cabendo-lhe julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida contrariar dispositivo deste Constituio. E o artigo 105, item III, a da mesma Carta Magna enfatiza que compete ao Superior Tribunal de Justia julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia. Como funciona, ento, no mbito do recurso extraordinrio e do recurso especial o requisito do prequestionamento? Existem duas posies jurdicas distintas quando se examina o prequestionamento no mbito do recurso extraordinrio e do especial. O primeiro posicionamento afina-se com o significado morfolgico do termo, ou seja, s existiria o prequestionamento quando a parte tenha efetivamente suscitado previamente a questo relativa ofensa a dispositivo da Constituio Federal ou de lei federal. Sob este prisma necessrio que exista previamente um ato da parte que suscite a matria controvertida antes que sobrevenha a deciso que ser objeto de recurso especial ou extraordinrio. A vantagem que advm para a parte desse primeiro posicionamento o de que, mesmo se o tribunal no apreciar a questo suscitada, a parte teria assegurada a via do recurso especial ou extraordinria, que seria veiculado para alcanar o exame da questo no apreciada pelo tribunal de apelao, pois de qualquer sorte, como era de seu dever processual, a parte teve o cuidado de explicitamente prequestionar a matria de ordem legal ou constitucional.
19

O segundo posicionamento mais rgido e no beneficia de forma tcita a parte recorrente, porque o prequestionamento s seria configurado se, suscitado pela parte, a questo federal ou constitucional venha a ser efetivamente analisada pelo rgo julgador. Compete parte, atravs de embargos declaratrios, provocar o rgo judicial recalcitrante para que o mesmo se pronuncie sobre a questo federal ou constitucional, porque o prequestionamento deriva de um ato do julgador e no de uma iniciativa da parte, em que pese corriqueiramente a atuao do julgador seja quase sempre decorrente, ressalvadas as questes de ordem pblica, de um pedido explcito da parte. A corrente jurdica que vem sendo prestigiada pelos tribunais superiores a que exige que o rgo judicial tenha adotado tese jurdica explcita a respeito da questo federal ou constitucional. Dentre desta perspectiva, o que se ter como indispensvel o exame da questo pela deciso recorrida, que estar assim devidamente prequestionada, pois isso sim, deflui da natureza do prprio recurso extraordinrio e especial, tal como posto e exigido na Carta Constitucional. Ou em termos simplistas: como o recurso extraordinrio destina-se, como visto, a garantir a exata aplicao da constituio, faltaria razo para a sua interposio, se da norma constitucional no tratou especificamente a deciso impugnada. O mesmo se aplica ao recurso especial, pois no h como fazer o controle quanto correta aplicao de tratado ou lei federal, se a deciso objurgada no enfrentou a matria em discusso. No poderia o julgado contrariar a norma constitucional ou federal, ou s mesmas ter negado vigncia, se a questo federal no foi versada na deciso recorrida. Ainda levando-se em conta a corrente jurdica prestigiada pelos tribunais superiores, a vantagem jurdica de sua prevalncia consiste em que pouco importa se a parte tenha suscitado ou no a questo federal (muito embora o corriqueiro seja a parte interessada faz-lo) porque se a deciso tiver apreciado uma questo federal que no foi previamente suscitada pela parte, seja porque motivo for, geralmente isto acontece no mbito das questes processuais de ordem pblica, a questo federal originariamente suscitada e apreciada na deciso judicial recorrida poder embasar sim o manejo do recurso extraordinrio ou especial, se se reputar vilipendiado texto constitucional ou lei federal ou, se de igual modo, sustentar-se a sua negativa de vigncia. Em suma: a condio sem a qual no se adentra o mrito do recurso extraordinrio ou especial o exame da questo pela deciso recorrida, tenha sido ela suscitada pela parte interessada, e quedado omisso o julgado, tenha aviado embargos declaratrios ou de ofcio pelo rgo judicial julgador, pois em ambas as hipteses estar iniludivelmente caracterizado o prequestionamento. Esta a escorreita inteligncia da smula n. 211 do STJ. (Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo). Neste sentido flui a abalizada opinio do Ministro Eduardo Ribeiro, do STJ, hoje aposentado, no sentido de que, compulsando-se os dispositivos constitucionais que regem os apelos excepcionais, nota-se que no se alude a ter sido ou no tratada a questo anteriormente por alguma das partes. Em relao ao ponto omisso falta prequestionamento, haja ou no sido exposta a discusso, que est em perfeita consonncia com o que vimos explanando, quanto ao contedo desse pressuposto de admissibilidade. Seria insustentvel a afirmao de que existiria o prequestionamento, desde que ventilada a matria no debate processual, ainda que nada se houvesse decidido. Assim, para a caracterizao do prequestionamento mostra-se imprescindvel o exame da questo pela deciso recorrida. Poder-se-ia argumentar contra a corrente jurdica majoritria supra exposta que o prequestionamento da matria para propiciar o conhecimento dos recursos de ndole excepcional, seja violao da constituio ou da lei federal, no obstante oportunamente buscado, no constituiria exigncia absoluta, bastando que a parte, mediante a interposio de embargos declaratrios, postule prestao jurisdicional suplementar, visando a sanar omisses de que padeceria o acrdo recorrido. O prprio contedo dos embargos declaratrios j revelaria de forma exuberante o prequestionamento necessrio no tpico em que o tribunal de origem, recalcitrante, omite-se
20

injustificadamente em lanar tese jurdica escorreita a respeito da questo federal, no podendo bem por isso empecer o conhecimento do recurso excepcional. Dentro dessa tica, a rejeio dos embargos declaratrios, caracterizadora de recusa do rgo judicante em suprir a omisso apontada pela parte, no obstaria a que a matria omitida seja desde logo examinada pela Corte Superior, desde que sobre a questo federal tivesse o tribunal que emitir juzo de valor explcito, sob pena de restar inalcanado sempre o pronunciamento do rgo judicial ad quem, sob pena de conduzir-se ao paroxismo e verdadeira denegao de Justia, se e quando respaldada a inadmissibilidade do apelo excepcional pela Corte Superior mesmo quando o rgo judicial a quo renite em negar a outorga da completude da tutela jurisdicional, situao esdrxula que equivaleria ao odioso non liquet. Atento a tal peculiaridade, o STJ vinha considerando prequestionada a questo federal quando, provada por embargos declaratrios, o rgo judicial renitisse em apreci-la, quando ento era adentrado o mrito do recurso especial. Mais recentemente, contudo, prevalece a tese jurdica do pronunciamento explcito na deciso recorrida da questo federal, sendo que na hiptese de o rgo judicial a quo negar-se a abord-la de forma explcita, mesmo diante da interposio de um ou mais embargos declaratrios, restaria parte o dever processual de suscitar no recurso especial preliminar de nulidade por negativa de prestao de tutela jurisdicional, invocando os dispositivos legais e constitucionais violados, que acolhida pelo tribunal superior, importaria na determinao por parte desta Corte de que o rgo judicial aprecie os embargos declaratrios e conseqentemente a questo federal suscitada, sendo que, somente a partir da, insero na deciso recorrida da questo federal, que caberia, em tese, o recurso excepcional. Neste sentido existe precedente jurisprudencial, inclusive, do excelso Supremo Tribunal Federal, conforme se colhe do julgamento do agravo regimental n. 135.378-9/SP, onde atuou como relator o Ministro Marco Aurlio, assim vazado:
Recurso Natureza extraordinria Prequestionamento Prestao jurisdicional incompleta. A razo de ser do prequestionamento como pressuposto de recorribilidade de todo e qualquer recurso de natureza extraordinria revista trabalhista (TST), especial (STJ), extraordinrio stricto sensu (STF) est na necessidade de proceder-se o cotejo para dizer-se do atendimento ao permissivo meramente legal ou constitucional. A ordem jurdica agasalha remdio prprio ao afastamento da omisso os embargos declaratrios sendo que a integrao do decidido cabe ao prprio rgo prolator do acrdo. Persistindo o vcio do procedimento e, portanto, no havendo surtido efeito os embargos declaratrios, de nada adianta veicular no recurso de natureza extraordinria a matria de fundo,sobre a qual no emitiu juzo o rgo julgador. Cumpre articular o mau trato aos princpios constitucionais do acesso ao Judicirio e da ampla defesa, considerada a explicitao contida no inciso LV do artigo 5 da Constituio Federal. Ento, a concluso sobre a existncia do vcio desaguar no na apreciao da matria sobre a qual silenciou a Corte de origem, mas na declarao de nulidade do acrdo tido por omisso .

Muito embora, como dito, o essencial que a deciso recorrida tenha apreciado a questo federal, com ou sem provocao da parte interessada, a doutrina ainda assim discorre sobre as espcies de prequestionamento, em explcito, implcito, numrico e ficto. D-se o prequestionamento explcito quando as questes do recurso excepcional foram debatidas e sobre elas o Tribunal vem a emitir juzo de valor ou tese explcita a respeito. Explcito, portanto, o prequestionamento presente, latente, na r. sentena, no caso de nica instncia (como nos chamados processos de alada na Justia do Trabalho, previstos na Lei n. 5584/70 e que ficam sujeitos a recurso extraordinrio quando versem matria constitucional), ou no acrdo, no caso de ltima instncia. Prequestionamento implcito aquele cuja questo federal encontra-se implicitamente apreciada, e isto se d quando houver abordagem expressa da parte interessada, sem que, contudo, o tribunal venha a pronunciar-se sobre a matria, ou ainda porque a matria est englobada ou conjuminada com outro tema diverso abordado no julgado.
21

Como visto acima, os tribunais superiores prestigiam a corrente jurdica que exigem o prequestionamento explcito, sendo que quando o mesmo feita de forma meramente implcita, conforme hiptese alhures aventadas, o recurso excepcional esbarra no juzo de admissibilidade, j que os requisitos de aceitao dessa forma extraordinria de apelo so examinados sob severo rigor. Resta definir o que seria o chamado prequestionamento numrico. Dele podemos dizer que aquele onde a parte individualiza os artigos, pargrafos, alneas de lei federal ou norma constitucional, deixando bem claro onde estaria a residir o maltrato quer Constituio ou lei federal. De qualquer sorte, mesmo no prequestionamento numrico, o apelo excepcional s conhecido se os dispositivos constitucionais e legais mencionados tiverem sido taxativamente apreciados na deciso recorrida. No basta invoc-los, preciso que a deciso recorrida os aprecie um a um. O abrandamento que se imprime ao prequestionamento numrico tem relao com a necessidade ou no de se abordar no recurso necessariamente os dispositivos constitucionais e legais tidos por vilipendiados, ou se seria bastante a abordagem explcita de questes jurdicas que envolvam em si as normas reputadas violadas, prevalecendo na prtica este ltimo posicionamento, como se colhe do seguinte aresto:
Processo Civil-Recurso Especial- Prequestionamento implcito Embargos acolhidos. O prequestionamento consiste na apreciao e no soluo pelo tribunal de origem, das questes jurdicas que envolvam a norma tida por violada, inexistindo a exigncia de sua expressa referncia no acrdo impugnado.(STJ-RESP. 162608/SP).

Prequestionamento ficto seria aquele em que a questo efetivamente ventilada pelas partes, mas a deciso queda omissa relativamente a tais questes federais, valendo-se as partes de embargos declaratrios aos quais negado provimento, continuando omissa a matria suscitada. Mesmo assim, como visto alhures, compete parte reprisar os embargos declaratrios ou argir no recurso extraordinrio ou especial preliminar de nulidade por negativa de prestao jurisdicional. Iniciando a abordagem do prequestionamento no mbito do recurso de revista e de embargos interpostos para a SDI, a primeira observao a ser feita a de que, como inexiste legislao federal expressa exigindo o prequestionamento no mbito dos recursos excepcionais trabalhistas, a doutrina chegou a eriar a hiptese da inconstitucionalidade dessa exigncia. De fato, como visto alhures, ao traarmos o histrico do prequestionamento, em que pese este requisito no venha exigido de forma expressa no texto constitucional de 1.988, como o foi relativamente a algumas constituies anteriores, a verdade que tanto o artigo 102, item III, letra a e artigo 105, item III, letra a , ao regularem respectivamente a admissibilidade do recurso extraordinrio e do recurso especial, reportam-se expressamente a causas decididas em nica ou ltima instncia, dico literal que traz implcita a exigncia do prequestionamento, eis que a questo federal h de ter sido decidida em nica ou ltima instncia, no havendo pois como falar-se em ilegalidade do prequestionamento no mbito desses apelos excepcionais porque o mesmo deflui da prpria letra da Constituio da Repblica. Como dentre os pressupostos jurdicos de admissibilidade do recurso de revista previsto nos desdobramentos do artigo 896, da Consolidao das Leis do Trabalho, no se fala em prequestionamento, seria o mesmo ento inconstitucional? A matria foi levada ao crivo do excelso Supremo Tribunal Federal mas o mrito da controvrsia no chegou a ser decidido porque, no entendimento daquela Corte pice a discusso sobre a legitimidade da exigncia do prequestionamento como requisito de admissibilidade do recurso de revista tem natureza infraconstitucional, implicando assim, a violao indireta ou reflexa Constituio Federal, que no d margem a recurso extraordinrio. Com base nesse entendimento, a Turma manteve deciso do TST que no conhecera de recurso de revista por ausncia de prequestionamento da matria s ento suscitada, e que no fora apreciada, portanto, pela instncia inferior. (RE N. 126.237-DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, 16.06.2.000).
22

No mbito dos chamados recursos trabalhistas excepcionais o prequestionamento vem gizado na smula n. 297 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, verbis: 1. Diz-se prequestionada a matria ou questo quando na deciso impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito. 2. Incumbe parte interessada, desde que a matria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratrios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de precluso. 3. Considera-se prequestionada a questo jurdica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, no obstante opostos embargos de declarao. Em que pese a dico do item 3 da Sumula 297 do Colendo TST, na prtica, quando o Regional se abstm de emitir tese jurdica explcita a respeito do tema debatido no recurso ordinrio, compete parte interpor embargos declaratrios prequestionadores, para que o rgo julgador aprecie adequadamente a matria. Persistindo a omisso, mesmo depois de provocado o tribunal, singular ou sucessivamente, pela via dos embargos declaratrios, deve a mcula de denegao da prestao de tutela jurisdicional ser denunciada em preliminar de nulidade e de cerceamento de defesa no recurso de revista, com invocao dos dispositivos legais e constitucionais pertinentes, o qual , uma vez provido, importar na devoluo dos autos instncia a quo para que seja emitida nova deciso de embargos declaratrios, onde se aborde de forma explcita a questo jurdica suscitada, de molde a possibilitar o exame de seu mrito pelo Tribunal Superior do Trabalho. Dentro dessa perspectiva temos que a OJ n. 115 da SBDI-I do TST, deixa explcito que: Recurso de Revista ou de Embargos. Nulidade por negativa de prestao jurisdicional. O conhecimento do recurso de revista ou de embargos, quanto preliminar de nulidade de prestao jurisdicional, supe indicao de violao do art. 832 da CLT, do art. 458 do CPC ou do art. 93, IX, da CF/1988. E como observado alhures, o manejo de um ou mais embargos declaratrios com o ntido propsito de pr-questionar determinada matria para viabilizar a veiculao do apelo trabalhista excepcional no tem cunho ou carter protelatrio, no podendo granjear para o embargante a aplicao de multa, sob pena de restar vilipendiado o irrestrito acesso ao Poder Judicirio para a reparao de ameaas ou leses a direitos, que tem assento constitucional. Neste sentido, alis, vem redigida a sumula n. 98 do Superior Tribunal de Justia, verbis: Embargos de declarao manifestados com notrio propsito de prequestionamento no tm carter protelatrio . Vale citar, guisa de esclarecimento, as orientaes jurisprudenciais da SBDI-I do Colendo TST que versam sobre o requisito do prequestionamento: OJ. N. 62: Prequestionamento. Pressuposto de recorribilidade em apelo de natureza extraordinria. Necessidade, ainda que a matria seja de incompetncia absoluta. A ilao que se tira desse precedente jurisprudencial a de que a aplicao do artigo 113 do CPC, ou seja, a de que a incompetncia absoluta deve ser declarada de ofcio e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdio, independentemente de exceo, s vinga no mbito restrito da instncia ordinria, uma vez que, acessada a via extraordinria do recurso de revista, a discusso de tal tese jurdica (incompetncia absoluta do juzo) pressupe tenha sido a mesma devidamente prequestionada no recurso ordinrio, sob pena de inviabilizar-se sua veiculao. OJ n. 118: Prequestionamento. Tese explcita. Inteligncia da Smula n. 297. Havendo tese explcita sobre a matria, na deciso recorrida, desnecessria contenha ele referncia expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este . Este precedente jurisprudencial tem correlao com o chamado prequestionamento numrico j examinado alhures, mas abranda-lhe o rigor ao dispensar a meno dos dispositivos legais ou constitucionais violados, desde que a matria apreciada permita inferir de plano qual seria o texto legal ou constitucional maltratado pela deciso-recorrida. A boa tcnica processual recomenda, todavia, que parte aponte um a um quais seriam os dispositivos federais violados, possibilitando um exame mais acurado e detalhado de seu eventual maltrato. OJ n. 119: Prequestionamento inexigvel. Violao nascida na prpria deciso recorrida. Smula 297. Inaplicvel . Se a violao ao texto constitucional ou lei federal nasce na prpria deciso objurgada, como e.g., quando a tese jurdica esposada pelo julgado viola o texto constitucional previsto no artigo 5, item II, (ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei), ou quando a deciso recorrida obra em julgamento extra-petita, com afronta aos artigos 128 e 460 do CPC , desnecessrio, a toda evidncia, o prequestionamento.
23

OJ n. 151: Prequestionamento. Deciso regional que adota a sentena. Ausncia de prequestionamento. Deciso regional que adota os fundamentos da deciso de primeiro grau no preenche a exigncia do prequestionamento, tal como previsto na sumula n. 297 . Os tribunais para bem desenvolver-se de seu ofcio judicante devem fundamentar de forma ampla as suas decises, indicando os fatos e posicionamentos jurdicos que desguam quer na confirmao, cassao ou reforma parcial do julgado recorrido, sendo que tal exigncia erige-se a primado de ordem constitucional. O tribunal que restringe-se a adotar a deciso recorrida por seus prprios e jurdicos fundamentos no se desincumbe, a rigor, do desiderato constitucional. O acolhimento irrestrito da sentena de primeiro grau importa na ausncia de apreciao das teses jurdicas suscitadas no apelo que, em tese, poderiam levar a Corte Regional a reform-la, deixando bem por isso, por uma questo lgica, de existir o prequestionamento. Mesmo no mbito do procedimento sumarssimo onde o tribunal pode, em face de permissivo legal (art. 895, IV, in fine, da CLT), confirmar a sentena pelos seus prprios fundamentos, deve a parte previamente aviar embargos declaratrios para obter pronunciamento explcito sobre as teses jurdicas que deseje veicular atravs de interposio do recurso excepcional de revista, observada ainda as restries legais que a lei consolidada impe neste tipo de procedimento. OJ n. 256 Prequestionamento. Configurao. Tese explcita. Sumula n. 297. Para fins do requisito do prequestionamento de que trata a Smula n. 297, h necessidade de que haja, no acrdo, de maneira clara, elementos que levem concluso de que o Regional adotou tese contrria lei ou Smula. Trata-se de um desdobramento da OJ de n. 118, relacionada com o chamado prequestionamento numrico, cujo rigor abrandado ao prescindir a citao dos dispositivos federais violados, desde que a matria suscitada possa inferir-lhes o teor. Como enfatizado alhures, os chamados recursos excepcionais ou extraordinrios, no admite o revolvimento de fatos e provas pelo tribunal competente para apreci-los, eis que somente questes de direito, ligadas aplicao de uma norma federal, podem constituir seu objeto. No que pertine ao recurso de revista trabalhista esta vedao vem expressa na Smula n. 126, onde taxativamente se diz que incabvel o recurso de revista ou de embargos (arts. 896 e 894, b, da CLT) para reexame de fatos e provas. Oportuno trazer lume, neste passo, a judiciosa observao feita pelo processualista Ovdio A. Baptista da Silva, em seu Curso de Processo Civil, Volume 1, Processo de Conhecimento, 6. Edio, Editora Revista dos Tribunais, que assim se pronuncia: A discriminao, no entanto, do que seja uma questo de fato e o que se possa definir como uma quaestio iuris, capaz de alimentar o recurso extraordinrio, nem sempre fcil, ou possvel, na prtica. Casos h em que o Supremo Tribunal Federal, para apreciar uma questo federal (quaestio juris), ter, inevitavelmente, de pesquisar a prova dos autos. Isto ocorre sempre que se trate dos chamados conceitos indeterminados , como o so os de falta grave, injria, bons costumes etc. Figure-se a hiptese de controverter-se na causa a aplicao de uma lei federal que proteja as obras de arte, alegando um dos litigantes que tal norma tutelar no se aplica ao caso litigioso porque a obra em questo no poderia ser qualificada como obra de arte, no sentido legal. Se a parte sucumbente levar esta questo ao exame do Supremo Tribunal Federal, em recurso extraordinrio, a corte no ter outra alternativa seno avaliar novamente a prova, analisando, com muita probidade, as provas tcnicas e periciais constante dos autos, para determinar se a obra em questo realmente uma obra de arte ou no. que o conceito obra de arte um conceito indeterminado (HORST-EBERHARD HENKE, La cuestin de hecho El concepto indeterminado em el derecho civil y sua casacionabilidad, p.170). Trata-se, em todas estas hipteses, de exame da prova com a finalidade de qualificar corretamente os fatos discutidos na causa (JUAN CARLO HITTERS, Tcnica de los recursos extraordinrios y de casacin, n. 102) , que a doutrina moderna considera erro de direito, e no uma mera quaestio facti, impossvel de ser apreciada em grau de recurso extraordinrio. Para indicar que o recurso extraordinrio no permite o exame das questes de fato controvertidas na causa e decididas pelas instncias ordinrias, freqente dizer-se que, em tal instncia, vedado o reexame da prova. Neste sentido, alis, existe at a Smula 279 do STF, com o seguinte enunciado: Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio . Nos Embargos
24

em Recurso Extraordinrio 58.714 (ROBERTO ROSAS, Direito Sumular, p. 111), de que foi relator o min. MOACYR AMARAL SANTOS, decidiu o STF que no cabe recurso extraordinrio quando o acrdo recorrido deu determinada qualificao jurdica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configurao, quando essa pretenso exige reexame de prova . (RTJ-46/821). O Supremo Tribunal Federal, em inmeras decises posteriores, no entanto, parece ter superado definitivamente esta limitao absoluta referente vedao que se lhe pretende impor quanto ao reexame da prova em recurso extraordinrio, distinguindo entre as situaes em que uma operao deste gnero corresponderia realmente a uma deciso sobre questo probatria e os casos em que um tal reexame teria por fim avaliar simplesmente a prova, para a correta determinao do direito aplicvel ao caso. Esta orientao , alis, antiga no seio de nossa Suprema Corte, tendo j se manifestado no voto proferido pelo Min. VILAS BOAS, no Recurso Extraordinrio 57.420, onde este procurou, com perfeita correo e acuidade, distinguir entre apreciao de prova, vedada em recurso extraordinrio, e valorizao da prova, possvel sempre, nesta instncia, quando uma operao deste gnero seja necessria para a adequada deciso a respeito da questo referente aplicao do direito federal (JOO CARLOS PESTANA DE AGUIAR, Comentrios..., v.4,p. 36). No Recurso Extraordinrio 65.721 (RTJ 59/439), apreciando uma ao de separao judicial em que se discutia a existncia de injria grave, capaz de dar lugar separao, declarou o STF: ... o que o verbete 279 da Smula probe o conhecimento do recurso extraordinrio para simples reexame da prova, mas o faz, como de logo se conclui, sem vedar cabimento do recurso para o efeito de o STF avaliar a prova dos fatos que entram na composio do direito, formando uns e outros acabada complexidade . Neste mesmo sentido, veja-se o importante clarividente voto do Min. ALIOMAR BALEEIRO proferido no ERE 77.539 (RTJ 74/144), onde se faz a distino entre nova qualificao jurdica do ato a respeito do qual se controverte. Buscando um critrio que permite uma soluo adequada para a distino entre uma questo de fato, cujo exame seja vedado ao juzo da cassao ou, em nosso caso, em sede de recurso extraordinrio, e uma questo de direito , que envolva valorao da prova e, como tal, admissvel nestas instncias, GUIDO CALOGERO (La lgica del giudice e il suo controllo in cassazione, n. 52) mostra que o julgador, ao tratar de estabelecer a existncia dos fatos no processo, age como o historiador que estivesse a investigar as fontes histricas para descrever os fatos que sua pesquisa ir indicar como tendo ocorrido. Depois disso uma vez determinada a existncia dos fatos -, caber ao julgador interpret-los, numa fase terminal da anlise da prova, agora no mais para determinar a pura existncia, mas para qualificar os fatos cuja existncia ele dera como certa e enquadr-los no esquema legal. Esta ltima operao no corresponde mais a uma simples questo probatria , mas equivale, ao contrrio, a uma quaestio iuris capaz de ser apreciada e decidida em recurso extraordinrio. E no caso especfico do direito do trabalho, prossegue o autor:
Tome-se, por exemplo, o conceito de insubordinao, empregado pelo direito do trabalho para caracterizar uma falta grave capaz de legitimar a resciso do contrato laboral. Certamente a insubordinao no se encontra na natureza como fato, sendo antes uma elaborao categorial, produto da razo humana, a respeito de fatos. O processo, onde se investigue a ocorrncia de uma falta grave deste tipo, ir reunir uma srie de fatos, indicativos de um comportamento do empregado, com base nos quais elaborar o julgador o conceito de insubordinao. Ao juzo do recurso extraordinrio ser vedado reapreciar a prova da existncia dos fatos, com base nos quais as instncias ordinrias decidiram pela ocorrncia de uma falta grave, sendo-lhe vedado, por exemplo, afirmar que o empregado no agrediu o patro ou que no est provado nos autos haver o mesmo se recusado a executar as tarefas que lhe foram atribudas pelo empregador. Isto seria apreciao de uma questo probatria , ou de fato, somente admissvel nas instncias ordinrias. O Supremo Tribunal Federal poder , no entanto, a partir dos fatos cuja existncia seja incontroversa nos autos, qualific-los corretamente para negar que os mesmos configurem uma insubordinao e, pois, para recusar a existncia de falta grave . (apud Ovdio A. Baptista da Silva, op.cit.pg. 456/459).

A longa citao foi feita propositalmente para deixar evidenciado que tambm no recurso de revista ser possvel ao Tribunal Superior do Trabalho reanalisar os fatos incontroversos dos autos, para qualificando-os corretamente, manter ou no uma determinada falta grave. Se e quando interposto o recurso de revista vier o Presidente do Tribunal ou quem de direito simplesmente denegar sua
25

veiculao com lastro na Smula 126 do TST, caber parte interessada opor embargos declaratrios para deixar evidente que o que se almeja com o recurso de revista no o reexame puro e simples da prova carreada ao bojo dos autos, e sim a sua correta avaliao, para deixar patente que restou vulnerada a literalidade da lei federal. 9. CONCLUSO De leitura atenta do presente trabalho chega-se concluso de que pelo menos dois pontos cruciais nele abordados no tm merecido um estudo mais apurado da doutrina quando se examina o cabimento dos embargos declaratrios. So eles: os pedidos implcitos ou agregados da sentena e o chamado prequestionamento. Quanto aos pedidos implcitos, a observao que se faz, s.m.j., a de que a jurisprudncia mais progressista dos tribunais trabalhistas vem adotando tal sistemtica mesmo quando, na prtica, so vilipendiados princpios de observncia obrigatria, seja ou no revestido de cunho constitucional, como acontece com o princpio da legalidade e o princpio da legalidade e o princpio da ultrapetio. Isto acontece porque alguns arestos reconhecem o pedido implcito de ofcio, como acontece nos chamados honorrios advocatcios obrigacionais, infringindo, desta feita, a dico imperativa dos arts. 128 e 460 do CPC. Neste ponto, a concluso que tiramos deste trabalho a de que, pelo princpio da substanciao, o reclamante deve lanar na inicial explicitamente os pedidos ou pretenses de direito material que devero ser avaliados pelo Juzo, sob pena de julgamento ultra petita. A jurisprudncia mais inovadora ignora este detalhe tnico-processual e acaba e acaba deferindo ao autor mais do que foi pedido. A outra ressalva a de que, no pedido implcito, como analisado, deve haver norma legal autorizando a sua ilao, caso contrrio, o julgador acabaria adentrando reserva constitucional do legislador positivo, criando ou deferindo verbas implcitas ou que no foram pedidas expressamente na exordial ou que no encontrem positivao legislativa expressa nas teorias do direito processual do trabalho. Quanto ao prequestionamento, a primeira concluso que se tira a de que, muito embora a seleta doutrina o desdobre em espcies diversas (explcito, implcito, numrico e ficto), na prtica o cuidado que o profissional do direito deve ter o de, expressamente, deixar explcito no recurso qual o dispositivo constitucional ou legal violado, para que, no caso de interposio de embargos declaratrios, o rgo judicial adote tese explcita sobre o tema. E ainda no mbito do prequestionamento, o ponto mais crucial do presente trabalho de distinguir da prtica uma questo de direito de uma questo de fato, para que reste veiculado o recurso de revista sem a restrio imposta pela Smula n. 126 do TST, o que acontece, sobremaneira, nos chamados conceitos indeterminados, como o so a falta grave, injria, bons constumes, dentre outros. Belo Horizonte, 22 de maro de 2.011.

26