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M.AUDIT Bibliographie : Prcis Dalloz Cornelou et Jacquet Delebecque, Commerce International 2010 Cachard, Lgdj 2me ed 2010, commerce International Racine & Siiriainen droit du commerce International, Cours Trait : droit du commerce International, Litec, 2011 10/02/2012 C'est une manire la croise des chemins de plusieurs branches du droit, on y rencontre du droit public, de DI priv (conflits de lois , de juridictions, de DI public (rgles de DI, de l'OMC), des rgles de dt interne (dt des faillites com), des rgles de dt civil (vente internationale). Mode de rglement des conflits notamment par l'arbitrage international. Il existe des rgles crites et des usages spcifiques au commerce international voire une sorte de dt coutumier, la lex mercatoria. A la diffrence d'autres matires le dt du commerce international ne se dfinit pas par ses mthodes mais par son objet. Introduction
commerciaux. Chez les phniciens (2me millnaire avnt JC), on relve l'existence de rgle du commerce maritime. Dans la Grce antique il y a des rgles de commerce international et de commerce maritime par ex : dans l'hypothse o un capitaine doit sacrifier une partie de la cargaison pour sauver son navire, la perte devait tre partage entre l'armateur et les propritaires des bateaux. C'est lanctre de la thorie des avaries communes. Le droit romain n'a pas eu d'apport significatif en drt du commerce international. Au Moyen ge on a vu se dvelopper des changes co internationaux trs importants. Se sont dveloppes des foires, lieu o les commerants de lEurope se retrouvaient une date fixe. A ce moment se trouvaient des commerants d'horizon diffrents, il a fallu crer des rgles pour rgir les transactions, des juridictions charges de trancher les litiges entre les commerants. Sont apparues les premires questions relative la diffrence des monnaies. Il a fallu trouver des techniques pour viter aux commerants de se faire dvaliser, permettant aux commerants de ne pas transporter avec eux d'argent, la lettre de change a t invente cette poque. A la dcouverte de l'Amrique le commerce international a pris une nouvelle dimension notamment dans le domaine maritime. Aprs le WW2, on a constat que le commerce international s'est non seulement acclr mais galement diversifi. Ceci concerne avant tout le commerce des marchandises (matires premires comme le ptrole, produits semi finis et finis). A partir des annes 1970, est venu le commerce des services. Il est infrieur au commerce des marchandises mais connat une progression plus importante.
2 mai 1966.
b. Seconde source:les droits rgionaux. Ce sont des systmes d'intgration conomique ayant pour but de faciliter les changes co dans un espace gographique donn, pour ce faire ils vont dvelopper un droit du commerce rgional. Ex1: DUE a dvelopp des rgles du droit commercial. Prvoit des rgles spcifiques aux contrats intra-communautaires. La SE (st europenne) est spcifique aux changes de l'UE. Ex2: au sein du continent nord -amricain, il y a une organisation qui est l'accord de libre change nord- amricain (ALENA). Autre ex: l'OHADA runit la plupart des pays d'Afrique francophone, a pour principal objectif de dvelopper un dt uniforme des affaires. Il ya un trait constitutif et des rglements uniformes dans certaines matires, une cour assure l'interprtation jurisprudentielle de ces textes.
c)Le DIP Plusieurs traits multilatraux et bilatraux (transport, vente, lettre de change, proprit intellectuelle etc...). d)Les rgles transnationales Ce sont des rgles labores par des organisations soit internationales, soit prives, elles vont dvelopper des rgles qu'elles vont inciter faire adopter par les oprateurs, ces rgles n'ont pas de force obligatoires, les oprateurs peuvent accepter ces rgles. Ex: les principes UNIDROIT (organisation qui a rdig des rgles du dt du commerce international) pour les contrats du commerce international. Ex: la chambre de commerce international, organisme priv, dveloppe plusieurs rgles en matire de vente et transports, des incoterms (c'est utilis dans les contrats, en gros il y a une liste d'instruments juridiques qui permettent la prise en charge des risques)
Les Incoterms (contraction des mots anglais International Commercial Terms) sont des termes normaliss qui servent dfinir les droits et devoirs des acheteurs et vendeurs participants des changes internationaux. La rglementation applicable est dicte et publie par la chambre du commerce international Paris.
e) Les usages du commerce international Il se peut qu'existe dans le commerce international des rgles coutumires, elles ont t identifies par la doctrine notamment par feu Berthold Goldman*, il l'a appel lex mercatoria. Le principe est le suivant :fin des annes 1960 les changes commerciaux internationaux auraient gnrs des usages qui serait un droit coutumier dtach des tats. La doctrine a identifi des rgles faisant partie de la lex mercatoria : force obligatoire des contrats, bonne foi contractuelle, rebus sic stantibus(=''les choses demeurant en l'Etat''),le changement de circonstance co peut avoir des consquences sur le contrat, principe de l'estoppel (impossibilit de se contredire au dtriment d'autrui. Les tribunaux arbitraux du commerce international sanctionnent l'application de ce droit coutumier. La validit de ce droit a t reconnue par la jurisprudence franaise CA Paris Valenciana 13 juillet 1989, elle a considr que des arbitres ayant tranch un litige sur le fondement de la lex mercatoria avaient bien tranch en droit. Dans une dcision du 22 octobre 1991 la Cour de cassation a confirm la dcision des juges du fond. C'est un droit qui n'est applicable qu'uniquement devant un tribunal arbitral international, il n'est pas applicable devant une juridiction franaise. Finalement 40 ans aprs sa naissance, ce droit reste trs incomplet, on ne retrouvera pas la rponse sur des problmes complexes de dt des contrats par ex.
fin de l'introduction
S'il n'existe pas proprement parler de droit uniforme du commerce international, il nempche que les tats ont eu conscience d'une difficult propre au C.I savoir que ce commerce se dveloppe dans un environnement qui n'est pas soumis une seule souverainet. Lorsqu'il y a un contrat de vente entre une st parisienne et une st nioise , ce contrat se conclu sous l'gide du droit franais, si un contrat est conclu entre une socit parisienne et argentine, le contrat se rattache au dt franais et argentin. Les tats ont essay d'encadrer le commerce international pour endiguer ce frein, en mettant en place des standards juridiques chargs de gouverner des changes du commerce international. Ils ont mis en place des institutions dont l'objectif est d'encadrer les oprations conomiques internationales et de les rduire. Les tats peuvent aussi dcider de s'entendre dans un cadre bilatral pour rglementer le cadre des changes co entre les 2 tats
postrieurs. 3 rgles trs emblmatiques : 1.la rgle de la consolidation des droits de douanes. Cette rgle est trs importante dans le systme de l'OMC elle consiste dire que lorsqu'un tat a accept d'abaisser un droit de douane il ne peut plus revenir en arrire (c'est l'effet cliquet). Le principe a un effet de libralisation extrmement important.2. Le deuxime grand mcanisme c'est celui de la clause de la nation la plus favorise. A partir du moment o un EM accorde un avantage commercial un autre EM de l'OMC il est contraint d'tendre cet avantage tous les EM de l'OMC. 3.Troisime grande rgle, clause d'assimilation au national, on ne doit pas traiter un oprateur tranger diffremment des oprateurs nationaux. Il y a des exceptions lorsque des rgles sont lies une situation particulire de l'Etat en cause, due l'intgration de l'Etat dans une intgration rgionale par ex l'UE, ou lorsqu'il s'agit d'un tat particulirement moins dvelopp. Il y aussi des exceptions susceptibles dtre invoques par tous les membres de l'OMC: ces tats peuvent invoquer un fondement particulier pour justifier une politique juridique restrictive l'gard de certains produits.
17/02/2012
L'immense majorit des oprateurs sont des personnes morales. Ces personnes morales sont d 2 natures : les pers morales de droit privs (socits commerciales) ce sont ces socits qui constituent les principaux acteurs du commerce international. Il y a aussi les pers morales de droit public, les tats. Ils ont un rle ambivalent, leur rle est double, d'un cot les tats participent l'identification des rgles applicables au commerce international, ils participent la rgulation du commerce international, mais ils sont aussi des oprateurs comme les autres, ils nouent galement des relations internationales.
de contrats conclus par des tats tiers l'UE par le biais du fonds europen de dveloppement(FED) , prte souvent des Etats ACP(Afrique, carabes, pacifique). Les organismes de financement imposent l'Etat leurs propres rgles d'AO. L'octroi du prt est assujetti l'utilisation de nouvelles rgles relatives l'AO. Ex : directives de la banque mondiales en matire d'AO.
OCDE du 17 dcembre 1997 sur la lutte contre la corruption d'agent public trangers dans les transactions commerciales internationales. Cette convention a eu
pour effet de modifier les pratiques des Etats dans le Nord. Cette convention n'est pas directement applicables dans les Etats signataires elle a ncessit une transposition, en France , la loi du 30 juin 2000 complte par la loi du 13 novembre 2007 relative la corruption transpose ce texte. Instauration d'une sanction de la corruption active (donc sanction du corrupteur art 435-3 code pnal, 10 ans d'emprisonnement , 150 milles euros d'amendes, sanction galement de la corruption passive (celui qui est corrompu, art 435-1 code pnal, mme sanction). Un agent public tranger qui a reu des fonds d'une socit trangre peut tre pnalement poursuivi en France. Il existe des sanctions non pnales, organises par les organismes de dveloppement. Lorsqu'une socit a commis des actes de corruption elle peut tre sanctionne par des OI qui vont lui fermer pendant quelques annes tout march qu'elle financera. Frquemment lorsqu'il y a corruption il y a un contrat. Ce contrat prvoit que si la socit sous-missionnaire versera une commission l'agent public corrompu. Ce qui se passe souvent c'est que la st qui a obtenue les march oubli de verser la commission. Un contentieux contractuel entre la socit adjucadicatrice et le commissionnaire, trs frquemment ces contrats contiennent une clause compromissoire, donc d'arbitrage, cela reste confidentiel. Lorsque les tribunaux arbitraux sont saisis leur position n'est pas simples, ces contrats ne sont pas intituls contrat de corruption ! 2nde difficult, si le tribunal arbitral estime que derrire ce contrat de commission il y a commission international, nullit du contrat, la st qui a obtenu le march s'en sort bien, elle a obtenu le march et ne paie pas sa commission. La JP arbitrale est volutive sur ces questions. Aujourd'hui, les tribunaux arbitraux ont tendance annuler ces contrats comme tant contraire l'OP international ou comme contraire au dt applicable au contrat. Sentence
de la CCI, 19 aout 1988 st Hilmaon C/ St OTV, revue d'arbitrage 1987 p 73. 2 : Les contrats internationaux des tats
3 type de contrats conclus : contrat de dt priv, de dt public et les contrats d'tat.
souveraine. L'Etat dcide d'une mission obligataire, il tablit un contrat-cadre qui va dfinir l'encadrement de ce contrat. Les souscripteurs vont pouvoir acheter des obligations souveraines tre se trouvent soumis aux obligations du contrat cadre. Ces contrats d'mission cadre dfinissent toutes les obligations. Il y aura des dispositions comme la loi applicable la juridiction comptente en cas de litige?. On retrouve galement des clauses d'action collectives qui permettent de rengocier la dette avec l'Etat si l'Etat n'a pas pay, le nouvel accord devra tre adopt par une majorit. Ex: la Grce. Elle a des missions obligataires, le 14 mars elle doit rembourser 14,4 milliards d'euros. Il y a eu une ngociation entre l'Etat grec et ses cranciers. Dans le cadre de ces ngociations il y avait beaucoup de banques allemandes, franaises, il y avait aussi des hedges funds(socit d'investissement) qui ont achet des titres grecs pour un prix infrieur leur valeur, ils voulaient obtenir un paiement de 100% pour les titres. Les obligations grecques sont soumises la loi grecque. Dans les ngociations les hedges funds ne voulaient aucune diminution de la dette. La menace de l'Etat grecque a t de dire qu'il allait adopter une loi insrant dans les contrats d'emprunt rtroactivement une clause d'action collective vu que le contrat est soumis la loi Grecque. Finalement la menace n'a pas t ralise, diminution de 50% de la dette grecque, consquence, les obligations ne sont plus jamais soumises la loi grecque.
clause de stabilisation. La clause va dire que ce contrat est soumis tel droit tel qu'il existe au jour de sa conclusion. Si le droit local volue, aucune incidence sur le contrat. La clause de gel peut avoir un primtre plus large, s'appliquer au droit fiscal ou au droit des socits. Juridiquement on extraie ces contrats de l'empire du systme juridique et juridictionnel de l'Etat contractant. C'est tout l'enjeu des contrats d'tats.
Convention internationale sur les immunits d'excution des nations unies de 2004.
Convention adopte par les NU en 2004 ouverte la signature des tats en 2005, ratifie en France en 2011, mais n'est pas encore entre en vigueur. Cette convention va unifier le droit des immunits entre ts les tats qui l'ont ratifi.
1) L'auteur de l'acte
Il faut savoir quelle est l'entit qui bnficie de l'immunit de juridiction. Il y a l'Etat lui mm, les EP, les CT ou Etats fdrs. Dans la JP franaise les CT ne bnficient pas de l'immunit de juridiction. Les EP manation de l'Etat peuvent en bnficier, il faut que l'Etat exerce un contrle fonctionnel sur cette entit.
2) Nature de l'activit
Entre 2 guerres on a constat que les transactions commerciales des Etats se sont multiplis, multiplication des contentieux commerciaux donc. Le maintien de l'immunit a t remis en cause. On a considr qu'il n'tait pas lgitime de permettre l'Etat d'agir comme une personne prive
mais de bnficier d'un privilge l'occasion de ce contentieux. Arrt de la ch des requtes 19 fvrier 1927 reprsentation commerciale des soviets : remise en cause du caractre absolu de l'immunit de juridiction, en matire commerciale l'immunit de juridiction doit tre leve. Arrt de 25 fvrier 1969 socit levant express transport, dans cette affaire le Cour de cassation lve un critre inspir du droit administratif franais en disant que pour que l'immunit de juridiction puisse tre maintenu il faut que l'acte donnant lieu au litige soit constitue un acte de puissance publique, soit a t accompli dans l'intrt d'un SP. Lorsque tel n'est pas le cas l'immunit est leve. Ch mixte 20 juin 2003 : la Cour de cassation fait une distinction entre les actes de souverainet , acte pris jure imperii et les actes de gestion jure gestionis : l'immunit de juridiction ne peut tre invoque que pour les actes jure imperii elle ne peut l'tre pour les actes de gestion. Au del de ces critres un Etat peut toujours renoncer son immunit de juridiction. Il peut y renoncer par une clause contractuelle, on considre aussi qu'une clause attributive de juridiction ou compromissoire emporte renonciation une immunit de juridiction. Lorsque l'Etat n'invoque pas son immunit il y renonce.
B) L'immunit d'excution
Intervient un stade plu avanc de la procdure. Hypothse o l'Etat tranger a t condamn, on cherche faire excuter cette condamnation. C'est un moyen qui peut tre invoqu par l'Etat tranger lorsqu'on exerce sur ses biens une voie d'excution provisoire ou dfinitive. Le crancier va faire procder une saisie provisoire ou dfinitive du bien appartenant l'Etat tranger situ en France, l'Etat tranger va contester en justice cette saisie et va invoquer son immunit d'excution pour contester cette saisie. A l'origine cette immunit tait absolue, aujourd'hui elle est relative. Il faut faire une distinction fonde sur la personne propritaire des biens que le crancier souhaite saisir. Ces biens peuvent soit appartenir l'Etat soit appartenir un organisme public distinct de l'Etat. Les biens appartenant l'tat sont insaisissables sauf nous dit la Cour de cassation dans l'arrt EURODIF 14 mars 1984 : l'immunit d'excution sur les biens appartenant l'Etat peut tre leve lorsque le bien saisi est affect l'activit conomique ou commerciale relevant du droit priv qui donne lieu la demande en justice. Le bien saisi relve d'une activit commerciale de droit priv, cette activit mme doit tre l'origine du contentieux, donc 2 conditions cumulatives. Cette rgle est trs restrictive, la solution est plus librale pour les biens appartenant aux organismes publics distincts de l'tat. Les organismes publics distincts de l'tat peuvent bnficier de l'immunit d'excution. Il y a des limites cette immunit d'excution, elles ont t pose par un arrt SONATRACH civ 1re 1er oct 1985 : s'agissant des biens qui appartiennent un organisme public distinct de l'Etat ils peuvent tre saisi par tous les cranciers de cet organisme ds lors qu'ils font partie d'un patrimoine que celui-ci a affect une activit principale relevant du dt priv. L'Etat ou l'organisme a la possibilit de renoncer l'immunit d'excution. Cette renonciation peut figurer dans le contrat dans une clause expresse, la renonciation l'immunit de juridiction n'emporte pas renonciation l'immunit d'excution. Civ 1re 11 septembre 2011 NLL capital c/ Argentine apporte une prcision sur le renonciation l'immunit d'excution. La rpublique Argentine avait mis des obligations souveraines sur les marchs financiers internanciers, elle avait tabli un contrat-cadre avec renonciation expresse aux 2 immunits. En 2002, l'Argentine a subi une crise conomique, elle a indiqu qu'elle renonait payer l'intgralit de ses dettes, la socit NLL (fond vautour) a rachet les obligations souveraines, elle a introduit une action contre l'Argentine devant les juridictions New Yorkaise , elle a obtenu condamnation et a fait exquaturer cette dcision en France a chercher faire saisir les comptes bancaires de l'Argentine Paris. L'Argentine a invoqu l'immunit d'excution, le fond vautour a dit qu'elle y avait renonc. La Cour a dit que s'agissant des comptes bancaires il faut une renonciation spciale, donc elle a pu bnficier de l'immunit d'excution.
cours du 24-02 CHAPITRE II: LES OPERATEURS PRIVS Les OP sont les S commerciales qui constituent l'immense majorits des OP du CI.Certaines oprations mettent en prsence des personnes physiques, mais c'est rare.Certaines autres mettent en prsence des associations privs but non lucratif , l aussi juridiquement pas intressant.
Ces critres ne sont pas transfrs aux S commerciales auxquelles on applique des critre .
1.S franaises
L'identification des critres permettant d'identifier qu'une S a la Nt franaise a donn lieu une hsitation de mthode en Jp et en doctrine. Une premire position consiste dire qu'il n'existe pas de critre fixe et gnral permettant d'indiquer qu'une S est franaise.En d'autres termes pour les tenants de cette doctrine tout dpendrait de la rgle que l'on souhaite appliquer.Selon que l'on applique l'article 14 ou la loi sur le bail le critre sera diffrent.Le TC dans l'arrt MAYOL -ARBONA de 1959 a rendu une dcision important :''la Nt des S ne peut tre dtermine qu'au regard des dispositions lgislatives ou R dont l'application ou la non application la S intresse dpend du point de savoir si celle-ci est ou n'est pas franaise''.Solution relativiste car en fonction de la R que l'on va appliquer on va dterminer la R de la S, qui peut tre si on utilise une autre Rgl. Solution abandonne depuis par l'immense majorit de la doctrine qui estime qu'en matire de Nt des S il faut un critre gnl qui s'applique dans toute les H: le sige social rel.Quoi qu'il en soit c toujours un critre global qui s'applique.
a. le critre du sige social rel Ce critre est retenu depuis l'arrt CCRMA du 30 mars 1971(les GADIP n 50)'' En principe
la Nt d'une S se dtermine par la situation de son sige social''.remarques.Cet arrt met un terme la Jp antrieure(MAYOL) en ce qu'il prconise un caractre unique et global applicable la Nt des S .Par le terme de SS qu'a voulu dire la Cour de cassation, car il existe plusieurs types de SS.Le sige statutaire qui figure dans les statuts de la S.Les parties ce statut vont indiquer le lieux du SS.Il repose donc sur la Volont des P.S'il est situ en France la S devra tre immatricule au RCS ce qui aura pour consquences que cette S sera considre comme une S de Nt franaise.De ce point de vue de SS est assez proche des critre de Nt des S que l'on trouve dans les pays CL:l'incorporation. (immatriculation de la S) .Le pb avec le SS c'est que parfois il ne correspond pas la ralit conomique de la S .Une S entirement gre par un autre pays ayant ses actionnaires l'tranger peut avoir son SS en France par exemple. Cette entre SS et lieu de situation des organes de fonctionnement de la S donne naissance un second type de SS: le sige rel qui est le lieu o la S est effectivement gre.Quand le SR et le SS sont les mmes a ne pose pas de problme.Ce qui pose pb c'est c'est quand l'un et l'autre sont dans des pays diffrents.Lequel critre doit on retenir en tel cas?JP importante ce sujet .Arrt concernant la S SHELL: Arrt SHELL BERRE de 1972 et Arrt SHELL FRANAISE 1976.Dans ces arrts la Cour de cassation a retenu cumulativement les 2 critres en estimant qu'est franaise une S qui possde son SSocial , ses tablissement principaux ,sa direction et son exploitation en France et est soumise aux lois franaises.Depuis la Cour de Cassation a rendu un arrt d'AP qui est aujourd'hui l'arrt de principe AP SOCIETE ROVAL RCDIP p70'' la Nt pour une S rsulte en principe de la localisation de son sige rel dfini comme le sige de la direction effective et prsum par le sige statutaire.''Pose une prsomption fonde sur la concidence entre le S statutaire et S rel.Le SS est jusqu' preuve du contraire prsum concide avec le S rel.
social) ou des droit de vote par de S tranger.Il en va de mme pour les chaines TV. Ratio legis avec les textes que l'on pouvait avoir contre les trangers en temps de guerre.En dehors de ces cas le critre du contrle n'est pas retenu. C'est diffrent pour le centre de dcision et d'exploitation.Il permet de contre carrer la prsomption fonde sur le sige statutaire. On y a recours en prsence d'une filiale franaise d'une S mre trangre.En tel cas il arrive que la filiale soit dans une telle relation de dpendance que la S mre va lui imposer mme des obligations contraires son IS(intrt social).Dans l'arrt REMINGTON de 1931 la Cour de cassation a dni la Nt franaise une S constitue franaise en tant que filiale d'une S amricaine car elle a considr que cette filiale n'ayant aucune autonomie de dcision t gr comme un tablissement , et donc son centre de dcision t au USA et donc cette S ne pouvait tre considre comme de droit franais.En doctrine ,60'S est n un dbat li au dveloppement des groupes Ix(internationaux) de S /Multinationales.On s'est demand si l'on ne pouvait pas envisager d'octroyer une Nt particulire aux groupes de S.Il est vrai que dans le langage commun/mdiatique : on attribue une Nt une M(multinationale).Par exemple on dit que VIVENDI ou encore TOTAL sont des groupes franais alors qu'ils sont pluri-localis(on des tablissement dans diffrents pas dans le monde).Juridiquement il y a eu un dbat doctrinal selon lequel il ne peut pas exister une Nt attach un groupe de S.Chaque S du groupe a sa propre Nt.Il est difficile d'envisager un critre qui dterminerait la Nt du groupe de socit l'exception de la holding.Cela n'empche qu'en droit franais il existe des rgles particulires aux Multinationales.Par exemple en droit social quand un PS dans une S qui est membre d'un groupe il y a une obligation de reclassement au sein du groupe.En droit fiscal aussi il existe des rgles.Dans la quasi-totalit des cas c'est la situation en France du sige statutaire qui va permettre de dterminer que la S est de Nt franaise et par exception on pourra estim qu'une S situe l'tranger est de Nt franaise.
2.S trangre
Problme de mthode complexe souligner.En principe si l'on veut dterminer qu'une S est /ex de Nt allemande on devrait interroger le droit allemande sur cette question. Vrifier si au regard des critre de Nt des S poss par le droit allemand la S allemande est effectivement une S .On procde de la sorte pour les personnes physiques. On devrait procder de la mme manire en matire de S.Les juridictions ont une technique diffrente pour identifier la Nt d'une S trangre.Elles procdent une bilatralisation du critre du sige social.Si sige social est en France , la S est en France , si SS est en Allemagne la S est allemande etc...C l'arrt ROVAL du 21 dcembre 1990 qui pose cela.En l'espce il s'agissait d'une S suisse dont le sige social tait situ en Suisse.C'est un raisonnement contestable , il faudrait d'interroger le droit tranger afin de dterminer si au regard de ses propres critres la S sa Nt.Ceci tant c'est objection plus thorique car en pratique elle fonctionne bien , aucune dcision franaise n'a en fait considr une S comme ayant la Nt d'un pays tranger alors mme que ce pays tranger ne lui aurait pas confr cette Nt.Dans l'arrt St OVER SEAS APECO Ltd 18 avril 1972 la 1ere chambre civile de la Cour de cassation a considr qu'est suisse une S ''dirige par des personnalit suisse en mme temps que par des personnalits amricaines constitue conformment la loi suisse et inscrite sur le RCS du canton de Genve ainsi qu'ayant son sige statutaire et effectif Genve.La Cour alimente ses recherches en vrifiant qu'il y a d'autres lments de rattachement entre cette socit et la suisse.Ce systme fonctionne bien sauf quand il y a une fraude qui consiste notamment en une inadquation entre le lieu du sige statutaire de la socit et le lieu o se droule l'activit d'exploitation de la S.Par ex une S enregistre dont le SS est situ dans un paradis fiscal mais dont la relle AE est situ dans un autre E.Dans ce cas on 2 H(hypothses) car la rgle de bilatralisation du critre de SS pose pb. qui repose sur une analyse du droit o se trouve le S rel. H1Si ce pays cons que du fait de la localisation du S R sur son territoire la S en cause a sa Nt on
est en prsence d'un conflit de Nt.Dans ce cas le J franais tranche en faveur de la nationalit la plus effective, c'est dire de celle de la situation du sige rel.H2:si le pays du SR ne reconnat pas cette S comme une S de sa Nt.Dans ce cas pas de conflit de nationalit puisqu'au regard de la thorie du sige statutaire la S a la Nt des Bahamas mais en revanche au regard du droit du pays du sige rel la S n'a pas la Nt amricaine.Donc dans ce cas on admet que la S a la Nt des Bahamas. Entre les S franaises et trangres il existe les S europennes.
3.S europennes
La possibilit de crer un PM totalement dtaches du droit des EM de l'UE et qui soit une PM uniquement rattache au DUE est une Q discute depuis trs lgtps au sein de l'UE.Divers projets ont t initis en vain.L'un d'entre a russi.le GEIE.Puis est venu aprs la SE.
a.le Groupement europen d'intrt conomique (GIEIE) Cre par R du 25 juillet 1985Autorit europenne voulait copier le GIE franais qui a pour but
de crer un structure qui permet la coopration entre plusieurs E.Les EM devait adopter avant 1989 des lgislation:L252-1 et s du Code commerce. Le GIE doit par principe comporter au - 2 membres relevant de 2 EM(Etats membres) .Pour constituer le groupement les futurs A doivent signer le contrat de constitution du GIE et y indiquer le sige du groupement ncessairement situ dans un EM.Ce qui aura pour csq l'enregistrement du GEIE selon les modalits prvues par la loi du pays o il est enregistr.Il va faire l'objet de la mme immatriculation qu'une S national.A la diffrence que ce GEIE n'aura pas pour effet de donner naissance une PM rgie par le droit de l'E d'immatriculation mais par le DUE.La cration du GEIE donne lieu la publication du groupement au JOUE(Journal Officiel de l'UE). La cration du GEIE donne lieu Aux rgles permettant le fonctionnement du groupement qui sont des rglements. Il n'envisage pas toute les situations pratiques.Pour les question non prvues par le R c'est la loi de l'E d'enregistrement du GEIE qui s'applique.La consquence c'est que le GEIE est une PM de droit communautaire partiellement rgie par le droit nationale.En matire de T(transfert) c'est particulier.Pour une S c'est quasi impossible de T un SS d'un E une autre, mais pour le GEIE c'est possible de le T d'un EM un autre.
b.la Socit Europenne Le GEIE issu du R de 1985 c'est une forme socitaire qui a un objet spcifique.Par exemple
arte (la chaine de tlvision)est une GEIE.Depuis les 50 'S cette ide de crer une Socit Anonyme communautaire existe. C'tait le projet.On voit bien l'intrt pratique d'une telle S qui peut agir sur tout le territoire communautaire , sans avoir de filiale .De plus si c'est une filiale europenne elle n'est pas soumises aux rgles particulire qui dans son EM frappe les S trangre.On recherchait une formule socitaire qui recouvre la totalit du MI.Projet qui difficilement abouti car a notamment provoqu des distensions au sein de l'UE .opposition libral au RU et Allemagne.EN Allemagne existe un systme de co-gestion.Les salaris participent de manire importante la gestion de l'E(Entreprise).Or les allemand et la Commission voulait T ce modle de co-gestion la SE car socialement avance.Face ce systme s'opposait le RU prnant un modle beaucoup + libral.Un texte du 8 octobre 2001 applicable depuis 2004 a donn naissance la SE.Il cre des rgles de fonctionnement de la S qui sont assez classique assez proche du modle de la socit anonyme.reprend le principe de libert de T du SS qui existe dans le GEIE.Il prvoit que les P prvoit dans le statut la situation du SS .Le SS dsigne l'E o la S va tre immatricule.Pour la SE c'est le droit national qui s'applique en principe et le DUE qui complte le droit national.Par ex art 15 du R :''sous rserve des dispositions du prsent R la constitution d'une SE est rgi par la loi applicable aux S anonymes de l'E o la SE fixe son ss.''En fait on est en prsence d'une SA du droit dsign par le SS dont les R sont compltes par les dispositions du R de 2001.Encore + que le GEIE , la SE est trs fortement encre dans le droit de l'EM o se situe son sige statutaire.La seule innovation qui apporte la SE c'est la possibilit de T la SE d'un EM vers un autre. La SCE (Socit cooprative europenne)R 22juillet 2003.Entre 2001 et 2003 pas de progrs effectif.Elle est de manire gnl rgi par le droit national de son sige .Pour conclure sur la Nt des S:on
2.Le Transfert du SS
La volont pour une E de T son SS est frquente.Cela souvent pour des raisons fiscales.Ca peut tre pour des raisons de de proximit avec des lieux de production(raison sociales).On constate que juridiquement c'est une opration extrmement complique dont les consquences sont extrmement lourde pour la S.
a. Hypothse du T du SS en France
Du point de vue du droit franais si une S dont le SS est l'tranger dcide de T son SS en France cette S devra tre considre comme ayant chang de Nt(critre de Nt : le ss en droit franais).D'un point de vue technique ce T va avoir des csq importante : il va falloir immatriculer la S au RCS mais aussi la mettre en conformit avec le droit franais.Par ex une S cre en Allemagne l'aura t selon le droit allemand par ex la GMVH.Ce changement peut donner lieu une modification des statuts.D'un point de vue thorique, ce T de SS en France va avoir une csq trs lourde pour la S : disparition de l'ancienne PM et cration d'une nouvelle PM.A proprement parler il n'y a pas de PM en sois il y a des PM de tel ou tel droit .PM de droit allemand ou de droit franais.Par ex tous les contrats que la PM d'origine a contract et bien disparaissent.Les biens qu'a acquis la PM se retrouve un moment donn sans propritaire. Tout cela s'organise par convention ce qui est extrmement lourd. Le but des PM est de continuer la PM et non pas de la faire disparatre mais c'est incompatible avec le droit franais except pour les SE (SE, GEIE , SCE).
5-03
23 mars : pas cours 27 mars : confrence sur l'immunit
anonyme, mais aussi de la commandite par action, et il est prvu que"l'assemble gnrale extraordinaire peut changer la nationalit de la socit, la condition que le pays d'accueil ait conclu avec la France une convention spciale permettant d'acqurir sa nationalit et de transfrer le sige sociale sur son territoire et conservant la socit sa personnalit juridique". C'est un rgime juridique parcellaire. La doctrine s'est empare de ses dispositions et en a tir un certain nombre de consquence ; Pour la rgle de l'unanimit, elle s'appliquerait toutes les socits quelle qu'elles soit pour les auteurs. Elle s'applique mme en l'absence de convention internationale relative au transfert de sige social. Aucune convention internationale n'a t conclu par la France sur le transfert de sige social ; enfin il y en a une seule, franco-thiopienne de 1959, mais il y a assez peu de socits qui veulent aller en thiopie. Ce choix de transfrer est une dcision grave, c'est pour a que a demande une unanimit des associs. Quelle est l'effet de cette dcision ? L'effet est assez radical ; du point de vue de l'ordre juridique franais, il y aura disparition, dissolution de la PM franaise, et puis reconstitution d'une personne morale diffrente et nouvelle dans le pays du nouveau sige social. Or c'est problmatique et en outre ce n'est pas le projet poursuivi car les associs, ils ne veulent pas faire disparaitre la socit, ils veulent maintenir le maintien de sa personnalit avec un changement de nationalit, mais cet objectif ne peut pas aboutir. Il faudrait des conventions internationales qui permettrait le maintien de la personnalit morale, mais cela n'existe pas. L'autre solution serait le droit communautaire. Dans le cadre de l'UE, n'y a pas eu de rgles permettant le maintien de la personnalit morale, en tout cas en ce qui concerne les socits franaises. Mais en cas de socit europenne, l'un des avantages est qu'elle permet le transfert du sige social d'un pays vers un autre, avec maintien de la personnalit morale, mais uniquement entre Etats europens. Il a exist un projet de directive communautaire (14 eme directive sur le transfert) qui avait pour ambition le transfert du sige social d'entreprises national sans disparition de la personne juridique au sein d'un autre Etat membre.
des socits qui ne bnficiaient pas des exceptions nombreuses, et on leur a dni leur droit d'ester en justice devant le juge franais. La cour de cassation s'est fond sur la CEDH, et sur l'article 6. Elle a estim que cet article implique ''que toute personne, quelle que soit sa nationalit, a droit au respect de ses biens et ce que sa cause soit entendue par un tribunal indpendant et impartial''. Elle a donc exig et impos que les socits trangres quelle qu'elles soient se voient reconnaitre le droit d'ester en justice, ce qui implique ncessairement que leur personnalit morale soit galement reconnue. N'importe quelle socit trangre voit sa responsabilit morale reconnue sur le sol franais. Le fait qu'elle se voit reconnaitre la personnalit morale ne veut pas dire qu'elle puisse ncessairement bnficier d'une socit franaise. Il existe en droit franais un certain nombre de rgles discriminatoires pour un certain nombre de socits trangres.
l'administration fiscale anglaise quand au transfert de ses organes de direction. Elle a considr que c'est une entrave la libert d'tablissement. La Cour a rendu une dcision ambigue ; elle reconnait que la libert d'tablissement des entreprises est un principe fondamentale de droit communautaire. Elle reconnait que cette libert serait vide de son sens si l'Etat d'origine d'une socit pouvait interdire aux entreprises de partir en vue de s'tablir dans un autre Etat membre. Mais la suite de ces deux constats, elle conclue que le trait nanmoins ne confre aucun droit une socit constitue en conformit de la lgislation d'un Etat membre, et y ayant son sige statutaire de transfrer son sige de direction dans un autre Etat membre. D'un ct l'arrt reconnait le principe de la libert d'tablissement, mais corrlativement, la dcision revient empcher ce transfert. La solution serait qu'on peu transfrer son sige social l'tranger, mais on suit les rgles classiques, on dissout puis recre une personne morale. C'est problmatique puisque ce n'est pas ce que voulait Daily Mail. L'arrt CENTROS de 1999 : Il s'agissait d'poux danois rsidant au Danemark, lesquels ont cre une socit de droit anglais enregistr en Angleterre. Toute l'activit de cette socit tait ralis au Danemark, et les poux danois ont cre une succursale de leur socit anglaise au Danemark. C'tait li la souplesse des rgles anglaises en matire de socit, notamment en ce qu'elle n'exige pas de capital minimum mais ce capital social n'a pas besoin d'tre libr. Pour crer cette succursale, ils ont eu la ncessit de l'enregistrer auprs des autorits danoises, qui l'ont enregistr, au motif que la socit n'avait t en ralit constitu en GB que dans l'objectif de frauder les rgles danoises sur les socits. Est ce que cela constitue une entrave la libert d'tablissement de la socit anglaise ? La Cour a franchi une tape, elle a considr que ce refus d'enregistrement tait constitutif d'une entrave la libert d'tablissement de la socit anglaise. Elle apporte un bmol ; certes, le refus d'enregistrement est une atteinte, mais nanmoins, les Etats membres peuvent prendre toute mesure de nature prvenir ou sanctionner les fraudes. Il consacre une forme de libert de choix, les associs d'une socit peuvent crer une socit dans n'importe quelle Etat membre,mme si l'activit se situe ailleurs. L'arrt Centros pose la principe d'une exception fonde sur la fraude, et pour les magistrats qui ont rendu l'arrt Centros, elle ne peut pas rsulter du fait de choisir un choix du droit des socits plus avantageux. Ca a conduit une concurrence entre le droit des socits entre les Etats membres. A la suite de l'arrt Centros est intervenu l'arrt UBERSEERING du 5 novembre 2002 : tait en cause la thorie du sige rel qui est utilis en Allemagne par opposition au sige statutaire qui est utilis en Angleterre ou au pays bas. Il s'agissait d'une socit initialement cre aux Pays-bas, et progressivement, elle a transfr la totalit de sa gestion en Allemagne, si bien que son sige s'est retrouv en Allemagne. A la suite de cette volution, les Allemands qui se fondent sur le sige rel ont fini par refuser de reconnaitre la personnalit morale cette socit. Les autorits allemandes ont indiqu qu' partir du moment o cette socit a son sige social en Allemagne, elle ne peut tre autre chose qu'une socit de droit allemand, et elle devait se faire immatriculer en droit allemand. En l'absence d'immatriculation en Allemagne, le juge allemand a refus de reconnaitre la socit immatricule en Hollande, et elle lui a mme interdit d'ester en justice. Finalement, les plus hautes juridictions allemandes ont pos des questions la Cour de justice ; la premire est relative la compatibilit de l'apprciation de la capacit juridique de ces socits faite par les juridictions allemandes avec les articles 43 et 48 TUE , la seconde sur l'apprciation gnrale de la capacit de la socit. "Les articles 43 et 48 CE s'opposent ce que lorsqu'une socit constitue conformment la lgislation d'un Etat membre sur le territoire duquel elle a son sige statutaire est rput, selon le droit d'un autre Etat membre, avoir transfr son sige effectif dans cet Etat, ce dernier dnie cette socit la capacit juridique. ''Lorsque une socit constitu conformment la lgislation d'un Etat membre sur le territoire duquel elle a son sige statutaire exerce sa libert d'tablissement dans un autre Etat membre, les articles 43 et 48 CE imposent ce dernier de respecter la capacit juridique et partant la capacit d'ester en justice que cette socit possde en vertu du droit de son Etat de constitution". L'arrt dveloppe et complte les dcisions antrieures. dans l'arrt Dailymail, on peut limiter l'immigration des socits. Il y a un revirement dans Centros. Dans ce dernier arrt, partir du moment o un Etat membre accepter de confrer une personne morale une socit, tous les Etats membres sont contraints de reconnatre
cette personne morale. Ils doivent reconnaitre tous les droits attachs cette personne morale. En pratique, cette solution a une incidence importante sur le critre du sige rel, puisque lorsqu'une socit a son sige statutaire dans un Etat membre et son sige rel dans un autre Etat membre, ce deuxime Etat membre ne peut plus s'opposer la reconnaissance de la socit en tant que socit trangre ayant son sige statutaire dans un autre Etat membre.
A. Sa dtermination
La loi applicable une socit est celle de son sige. Cela tant, cette rgle de conflit de loi pose un certain nombre de difficult. La mthode : Cette rgle de conflit apparait l'article 1837, alina 1 du CC , "toute socit dont le sige est situ sur le territoire franais est soumise aux dispositions de la loi franaise". L210-3 du code de commerce " les socits dont le sige social est situ en territoire franais sont soumises la loi franaise". Ces deux textes sont insuffisants parce que a ne rgle qu'une partie du problme. Ils ne dterminent la loi applicable qu'aux socits dont le sige social est situ en France. Mais quand est il des socits dont le sige social est situ l'tranger. Ces rgles de conflits sont caractre unilatrale. Cette rgle de conflit a t cependant bilatralise. Ces deux rgles doivent tre comprises de la manire suivante : la loi applicable une socit est la loi de son sige. Le critre : Comme en matire de nationalit, la question du critre a fait l'objet d'un dbat. On a mme affirm pendant longtemps que le critre tait celui du sige rel. Cela tant, cette solution a t abandonn la fin des annes 70, le critre de principe est celui d sige statutaire, celui du sige rel n'intervenant qu' titre d'exception. Le principe du sige statutaire : Les socits sont rgis par la loi du lieu de leur sige statutaire, tel qu'il est dtermin dans les statuts. On fait le reproche ce critre d'offrir aux associs une libert de loi applicable la socit. L'exception du sige rel : par principe, la loi applicable est celle du sige statutaire, mais il eut arriver de l'carter pour privilgier le sige rel. C'est susceptible de se prsenter lorsque le sige rel et le sige statutaire ne sont pas dans le mme Etat. Cette exception du sige rel peut intervenir dans Deux hypothses principales ; il existe un impratif de protection des tiers ; cette exception rsulte d'un texte. Il s'agit de l'article 1837, alina 2 du CC. "Les tiers peuvent se prvaloir du sige statutaire, mais celui ci ne leur est pas opposable par la socit si le sige rel est situ en un autre lieu". Il souligne que l'on ne peut pas reprocher un tiers du fait de l'existence d'un sige rel dans un pays de s'tre tromp sur la nature d'un engagement, parce qu'il s'tait fond sur la prsence d'un sige rel. Un tiers contracte avec une socit dont le sige rel est en France. Ce contrat est conclu par l'intermdiaire de l'un des dirigeants de la socit. en droit franais des socits, un tel contrat est valable, il ne ncessite pas un vote de l'administration de la socit. Si cette socit a son sige statutaire dans un Etat tranger ou prcisment il est prvu que le conseil d'administration donne son consentement pour que le contrat soit valable. On estime que le tiers a pu lgitimement
se tromper sur le sige de la socit, et la socit ne peut se prvaloir de son vrai sige. C'est une sorte de thorie de l'apparence. La deuxime exception a une porte plus large, c'est lorsqu'il y a fraude. C'est l'hypothse o une socit a son sige rel en France, mais pas son sige statutaire, et cette dissociation est tir d'une volont frauduleuse des associs. Lorsque tel est le cas, pour n'importe quel type de raison, la jurisprudence franaise accepte d'carte la loi du sige statutaire pour lui substituer la loi du sige rel. Ce n'est intervenu que dans un sens, quand le sige statutaire tait l'tranger. Dans l'autre configuration, il n'y a jamais eu de jurisprudence.
B. Son domaine
A quelle question s'applique exactement la lex societatis ? La cration de la socit : La cration de la socit est entirement rgie par la loi de son sige. C'est cette loi qui va identifier les conditions ncessaire pour la rgularisation de cette socit, le moment partir duquel la socit nat et si elle nait. Il y a des lois trangres qui refusent la personnalit morale certains types de groupement (ex : le partnership, c'est une entit de droit amricain qui n'a pas de personnalit morale, mais nanmoins, le droit amricain l'investit de droit substantiel comme conclure des contrats ou saisir la justice). Que se passe il lorsqu'on a un entit de type partnership qui n'a pas de personnalit morale et qui veut agir en justice devant le juge franais ? Dans un arrt de la CA de 1999, dans cette affaire il s'agissait d'un groupement allemand dpourvu de personnalit morale mais autoris d'aprs le droit allemand d'agir en justice. La CA a rendu une dcision entre-deux, elle a considr que ce groupement allemand avait la personnalit morale. Se faisant, elle a mconnu la lex societatis qui ne lui octroie pas la personnalit morale. En principe, les magistrats auraient du considrer que cette entit est soumise au droit allemand, qu'elle n'a pas de personnalit morale, mais qu'elle pouvait agir en justice puisque le droit allemand le reconnait. Le fonctionnement de la socit : Une fois cre, la socit va fonctionner, et ce fonctionnement interne est rgit par la loi de la socit. C'est la loi de la socit qui va dterminer quelle condition on va acqurir ou perdre la qualit d'associ. Quels sont les rapports qui dtermine les diffrents services de la socit ? Qui peut parler au nom de la socit ? en droit franais, il y a normment de rgles qui diffrent selon le type de socit, et qui prvoit qui peut parler au nom de la socit, et quelle condition. Pour une socit anonyme, le dirigeant de la socit peut engager une action en justice au nom de la socit, sans avoir a consulter le CA. En revanche, pour la modification des statuts, les dirigeants doivent prendre l'avis du CA et de l'AG des associs. Du point de vue du droit international, le principe de base est que l'tendue des pouvoirs du dirigeants de la socit est une question rgit par la lex societatis. L'application de cette loi peut poser des problmes dlicats lorsqu'il y a une dissociation entre la lex societatis et la loi applicable l'acte en cause. Exemple : le dirigeant d'une socit signe un cautionnement au nom de la socit pour garantir le paiement de dettes de sa filiale. La filiale franaise cesse de payer et la caution est appele. Le dirigeant de la socit mre va faire valoir qu'il n'avait pas les pouvoirs pour signer l'acte de caution. Il y a deux lois en concurrence ; la lex societatis, la loi du sige statutaire, et la loi du contrat de cautionnement. Gnralement, le crancier va faire valoir que la seule loi qu'il connaisse est la loi de cautionnement. Il va se prvaloir de cette loi pour carter 'application des rgles de la lex societatis. Cette solution n'a jamais t retenue, la jurisprudence refuse d'appliquer la loi du contrat aux questions relatives aux pouvoirs des mandataires sociaux, elle estime que ces pouvoirs relvent de la lex societatis. Sa disparition : Tout dpend de la faon dont la socit va disparatre; Elle peut disparatre volontairement : c'est ici que la lex societatis va jouer un trs grand rle puisque c'est cette loi qui va dterminer les conditions et les effets de la disparition de la socit. La lex societatis va conditionner l'identit des ventuels liquidateurs. Elle peut disparaitre la suite d'une procdure collective ou d'une liquidation judiciaire : La lex societatis laisse place la loi de la faillite. C. L'incidence des lois de police (fin du cours du 5 mars) Une loi de police est une rgle matrielle qui a pour particularit qu'elle s'applique de manire
imprative, elle s'applique mme si la rgle de conflit dsigne une loi trangre. Exemple si une socit a son sige social en Belgique, la lex societatis est la loi belge, mais il est possible qu'i y ait en droit franais une loi de police qui entende s'appliquer absolument cette socit. On va carter le droit belge et appliquer la loi de police franaise. 1-Les lois de police en droit commun : Ce mcanisme des lois de police intervient frquemment en matire de droit applicable aux socits. Il y a un arrt du CE de la compagnie internationale des wagons lits de 1973. Il s'agissait d'une socit belge, le sige social tait situ en Belgique. La loi applicable cette socit tait le droit belge, mais cette socit avait des tablissements (dpourvu de personne morale autonome ou distincte), en France. Les salaris de ces tablissements franais ont demand l'tablissement franais de contraindre le socit belge de crer des comits d'entreprise. Le comit d'entreprise est un systme prvu par la droit franais de 1945. La socit belge s'est oppose la demande de l'administration en arguant le fait que sa loi applicable tait la loi belge. Le texte franais ne pouvait donc pas lui tre appliquer. Comme il s'agissait d'une dcision du ministre du travail franais, elle a t contest devant le CE qui a du se prononcer sur une question de droit international priv. Le CE a du dterminer si en dpit du fait que cette socit est une socit soumis au droit belge, elle devait nanmoins respecter la rgle franaise sur la cration du comit d'entreprise, et c'est ce qui a t jug par le CE. Il a considr que la loi franaise, sur le comit d'entreprise, s'implique imprativement sur les tablissements situs en France, y compris au dtriment de la loi trangre applicable la socit. C'est une loi de police. C'est un exemple, on peut trouver d'autres exemples dans d'autres registre ; en matire boursire, le principe d'un march boursier c'est qu'en respectant un certain nombre de rgle est que toute socit peut y voir ct ses actions et obligations. Sauf que pour tre ct sur le march franais, il n'y a pas tre une socit franaise. Il va y avoir un certain nombre de rgle imprative qui vont s'appliquer cette socit en matire de transparence financire, et peu importe ce que prvoit la rgle trangre. -L'incidence du droit de l'UE L'ide est lorsque le droit franais comporte une loi de police dont il impose l'application une socit trangre, cette mise en oeuvre peut tre considr comme une entrave aux grandes liberts conomiques de l'UE lorsque la socit en cause est une socit rgie par un droit d'un autre Etat membre. On va contrler l'application des lois de police au regard des lois de l'UE. Ceci a t mis en oeuvre dans un arrt de la CJCE de 2003, "INSPIRE ART". En l'espce, le coeur de l difficult tait li un problme d'une socit pour lequel il y avait une dissociation entre le sige statutaire et le sige rel. En l'espce, la socit avait son sige statutaire au RU, mais ses activits taient situs aux Pays-Bas. Il se trouve qu'aux Pays Bas qu'il existait une loi de 1997 d'une nature particulire.En droit international priv Nerlandais, le critre de la loi applicable la socit est celui du sige statutaire. Simplement, le lgislateur nerlandais avait adopt en 1997 un texte de loi consistant lutter contre certaines fraudes aux termes desquels on va immatriculer une socit l'tranger tout en ayant son sige rel sur le territoire nerlandais, et notamment lorsque ce sige statutaire vise en fait pour les crateurs de la socit bnficier d'un droit des socits trangers plus libral que le droit des socits nerlandais. Pour lutter contre ce type de phnomne, la loi prvoyait que si une socit est constitue l'tranger, mais a nanmoins son sige effectif et toute son activit aux pays bas, certaines dispositions particulires du droit nerlandais lui sont applicables. Ces rgles tait l'imposition de rgles de publicit, d'imposition minimale... Cette socit a port la question de cette loi jusque devant la CJCE en estimant que cette loi constituait une entrave la libert d'tablissement. La CJCE a entrin ce raisonnement en nonant que "les raisons pour lesquelles la socit a t constitue dans le premier Etat membre ainsi que la circonstance qu'elle exerce ses activits exclusivement ou presque exclusivement dans l'Etat membre d'tablissement ne la prive pas, sauf tablir au cas par cas l'existence d'un abus du droit d'invoquer la libert d'tablissement garantie par le trait CE. Dans l'arrt CENTROS, la Cour de justice a dit aux autorits danoises qu'elles ne pouvaient pas refuser d'immatriculer un tablissement d'une socit anglais sur son sol, mme si finalement cette socit n'a que peu des activits sur leur territoire. Avec l'arrt inspire art, la Cour va plus loin, non seulement les Pays-Bas doivent reconnaitre la socit, mais en outre, ils ne
peuvent pas lui imposer certaines rgles particulires du droit national au nom de la fictivit de son incorporation en Angleterre. On ne peut pas lui imposer de lois de police qui contreviendrait la loi trangre qui lui est normalement applicable. A ce raisonnement, le Cour rserve l'hypothse de la fraude, les Etats ne peuvent pas adopter un texte gnral, ils peuvent simplement sanctionner au cas par cas les abus. C'est une jurisprudence trs librale. fictivement, lorsqu'on a une loi nationale trangre, on peut lui appliquer des lois de police, mais la mise en oeuvre des lois de police doit passer sous le contrle de la compatibilit avec le DUE si le sige social originaire est situ dans un Etat membre, ce qu'on ne fait pas lorsque les siges social sont situs dans un Etat tiers.
qui existent dans tous les Etats du monde et qui sous des dnominations qui peuvent varier, tentent de rgler une hypothse o la socit ne peut plus faire face ses chances. C'est pour cela qu'on a conserv le terme de faillite. D'un point de vue conomique, les entreprises ont une dimension internationale. Ca signifie avoir des intrts situs dans plusieurs Etats distincts. Il est indniable que de trs nombreuses socits sont pluri-localises. A ce mouvement, il faut associer un autre mouvement, c'est l'augmentation croissante des dfaillances d'entreprise. La conjugaison de ces deux mouvements a pour consquence l'augmentation des faillites internationales. la banque Leman Brother's qui a fait faillite en 2008, le fonds d'investissement cre par Madoff. Finalement, lorsqu'il y a une faillite internationale, la question juridique centrale qui se pose est lie au foss qui spare le cadre conomique de l'activit de la socit et la caractre purement national des procdures collectives, des procdures de faillite. Toute la problmatique est de combler ce foss entre l'activit conomique internationale et que les droits nationaux sont prcisment des droits nationaux. Pendant longtemps, la doctrine a propos deux modles : -l'unit et l'universalit de la faillite -la pluralit et la territorialit de la faillite. L'unit et l'universalit : lorsqu'il y a une socit qui fait faillite, il faut qu'il y ait qu'une procdure nationale qui s'ouvre, et que cette procdures nationale puisse dployer ses effets dans tous les Etats o la socit en cause a des intrts conomiques. La pluralit et territorialit de la faillite : on va ouvrir une procdure de faillite dans tous les Etats o la socit en cause a des intrts. Simplement, chaque procdure verra ses effets limits au territoire qui lui a donn naissance. Exemple : une socit franaise qui a un tablissement secondaire New York, et qui dtient un immeuble en Italie. Selon le premier systme, la procdure est ouverte en France, et cette procdure va avoir des effets la fois aux Etats Unis, et en Italie, lieu o elle dispose d'un immeuble. Selon le second systme, il y aura une procdure ouverte en France, que sur le territoire amricain, une autre procdure aux Etats Unis, et en Italie, que sur le territoire propre chacun. Aucun de ces deux systmes n'a t retenu par aucun droit national dans le monde, la plupart des droits nationaux a opt pour une voix moyenne. Aujourd'hui, en droit du commerce international franais, il y a des rgles de droit commun de la faillite internationale et des rgles communautaires, issues d'une convention international, Convention de Bruxelles de 1995 sur les procdures d'insolvabilit. Elle avait t signe entre les Etats membres de l'UE, mais elle n'est jamais entr en vigueur, elle a servi de modle pour un texte plus rcent qui est un rglement, le R europen du 29 mai 2000 relatif aux procdures d'insolvabilit. Ce rglement met en place au sein de l'UE une rsolution simplifie des faillites internationales et est applicable depuis sont entre en vigueur, le 31 mai 2002.
tranger de faillite.
le monde pensait qu'elle tait abandonne, sauf que la Cour de cassation l'a ressuscit dans un arrt de 1999. Dans cette affaire, la socit avait son sige l'tranger, n'avait pas d'tablissement secondaire en France, mais elle tait partie un contrat de crdit-bail portant sur des locaux situs en France. Ces locaux n'taient mme pas utiliss, et la Cour de cassation a admis que l'on pouvait ouvrir une procdure collective cette socit. Le seul exercice d'une activit ou la dtention d'un bien sur le sol franais permet de saisir les juges franais. Est ce que cette procdure une vocation locale ou universelle ? pas de rponse.
en revendication que peut exercer le vendeur bnficie du systme du code de commerce alors qu'elle repose sur un droit tranger. La Cour de cassation a rpondu cette question dans un arrt de 1991. "Les conditions auxquels peuvent tre revendiqus des marchandises vendues avec clause de proprit sont, en cas de redressement judiciaire de l'acheteur, dtermin par la loi de la procdure collective, quelque soit la loi rgissant la validit et l'opposabilit de la clause de rserve de proprit.
dgrade encore plus. s'il y a un jugement amricain, aux USA, la socit est soumises toutes ses rgles qui fige la situation. Mais comme la dcision sans exequatur n'a pas autorit de chose juge en France, en France, la socit en cause est toujours considr comme solvable. Ca a t jug par la Cour de cassation le 25 fvrier 1986, "Kleber". "avant la dcision d'exequatur du jugement tranger de faillite, la socit dbitrice n'tait pas dessaisie de ses biens situs en France, et les cranciers franais conservaient le droit d'exercer des poursuites individuelles". La seconde consquence est que comme il n'y a pas autorit de chose juge, il est possible d'ouvrir une procdure de faillite (procdure collective) en France. -Il n'est pas dot de la force excutoire : D'une manire gnrale, la force excutoire d'un jugement, c'est prcisment ce qui est appliqu l'exequatur, c'est la possibilit de procder des mesures d'excution sur le sol franais. L'administrateur judiciaire qui a t dsign dans le cadre de la procdure ouverte l'tranger ne peut pas procder des mesures d'excution sur le sol franais. C'est ce qui ressort galement de l'arrt KLeber "le jugement tranger ne peut permettre de recourir en France des mesures d'excution avant la dcision d'exequatur". -Il produit un effet de titre : L'effet de titre est le seul effet reconnu au jugement tranger avant l'exequatur. L'administrateur, le syndic qui a t dsign dans le cadre de la procdure trangre peut se prvaloir de ce titre sur le sol franais. Ca signifie qu'il peut ester en France, solliciter l'exequatur, s'opposer l'ouverture d'une faillite en France, procder une dclaration de crance dans le cadre d'une procdure franaise... Tout cela participe d'une logique imparable. Exemple : socit new yorkaise dirig par M.X. Au jour o il y a jugement d'ouverture aux Etats Unis, M.X est dsaissi par sa qualit de dirigeant, et est remplac par un syndic dcid par le juge. Mais en France, tant qu'il n'y a pas d'exequatur, cela voudrait dire que le syndic ne pourrait pas le demander, M.X tant toujours le dirigeant. L'effet de titre empche a, le syndic peut se prvaloir.
d'exequatur, tous les effets prvus par le droit tranger de la faillite se dploie sur le sol franais. Il y a l'arrt des poursuites individuelles... Tout ce qui est prvu par la loi trangre de la faillite produit ses effets en France. Ds lors que l'exequatur a t prononce, on ne peut plus introduire de procdures de faillites franaises sur le sol franais. En matire de faillite, il y a une petite subtilit ; cette subtilit rsulte de l'arrt Kleber de 1986. Pour comprendre cette particularit, il faut relever qu'en rgle gnrale, l'exequatur n'a pas d'effet rtroactif. En matire de faillite, l'arrt kleber a apport une exception ce principe spcifique la faillite. en l'espce, il y a un jugement danois qui est du 29 mai 1981 qui met en faillite une socit danoise, "frizz Hansem". L'un de ses cranciers franais participent la procdure collective danoise, et fait tat d'une crance contre la socit dans cette procdure danoise. De l'autre, comme le jugement n'a pas t exequatur en France, elle procde une saisie d'un bien de la socit "frizz Hansem" en France le 27 juillet 1981. Par la suite, le jugement d'ouverture danois fait l'objet d'une procdure d'exequatur en France, et il est obtenu le 15 janvier 1982. Comme le jugement tranger a fait l'objet d'un exequatur, a saisie immobilire obtenue avant l'exequatur, la socit franaise a voulu se prvaloir de la non-rtroactivit de celle-ci. La question centrale pour la Cour de cassation est de savoir s'il est possible de faire remonter les effets des jugements d'exequatur rtroactivement au jour o la dcision trangre a t rendue ?. C'est ce qu'a considr la Cour de cassation ; "rien n'empche de prendre en considration certains effets que la loi trangre de fonds attache la dcision dclare excutoire en France sous rserve de la conformit la conception franaise de l'OPI, et que tel est le cas de l'irrecevabilit d'une demande en paiement et de l'interdiction de pratiquer des mesures conservatoires prvues en l'espce par la loi danoise rgissant la faillite dclare par le jugement du 29mai 1981. La Cour de cassation accepte de prendre en considration des effets prvus par la loi danoise de la faillite depuis le jour ou le jugement danois a t prononc, et c'est une singularit de l'exequatur en matire de faillite. Cette solution a t confirm dans un arrt de 2000.
2 Le droit communautaire de la faillite Ce droit communautaire est pos par le rglement n1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procdures d'insolvabilit. Ce rglement est applicable depuis le 31 mai 2002. Simplement, il est
applicable aux procdures de faillite intra-europennes, ce qui fait qu'il laisse subsister le droit commun de la faillite international avec les Etats tiers l'UE. Le rgime pos par le R est plus souple que la droit commun de la faillite internationale, et il permet d'accueillir plus facilement les jugements trangers de faillite. Le champ d'application rationae materiae : il s'applique "aux procdures collectives fondes sur l'insovabilit du dbiteur qui entrane le dessaisissement partiel ou total de ce dbiteur ainsi que la dsignation d'un syndic". Lorsque l'on lit cette dfinition, On constate que l'on retrouve les grandes caractristiques du droit franais des faillites. En revanche n'apparait l'lment important en droit franais, la saisine d'un juge. En annexe du rglement sont listes toutes les procdures nationales des Etats membres de l'UE qui sont concernes par le rglement. Un certain nombre de procdures franaises ont t cartes du jeu du rglement, comme la procdure amiable et les procdures de redressement judiciaire sans dessaisissement. On constate que cette dfinition comporte un certain nombre de carence. Elle utilise l'expression d'insolvabilit du dbiteur, mais elle ne donne aucune dfinition de l'insolvabilit du dbiteur, et elle ne donne pas non plus la dfinition du dbiteur. Est ce que ce sont uniquement les personnes morales, les co-socits... Il faut donc en dduire que ce sont les droits nationaux qui continuent rgir ces notions. Si le R ne donne pas de dfinition, il comporte nanmoins un certain nombre d'exclusions expresses, certains types de dbiteur sont exclus : les banques, les socits d'assurances, les socits d'investissement, de placement collectif sont galement exclus du R. On a considr que tous ces mtiers ont une particularit qui justifie l'exclusion de leur champ d'application du rglement. Cette particularit n'est pas identifi comme telle par le rglement, ce sont des mtiers, qui lorsqu'ils font faillites, sont susceptibles d'engendrer des risques conomiques et financiers qui vont au del de leur socit (la faillite d'une banque se propage tout le secteur bancaire). On distingue trois tapes.
Le critre de comptence pour cette procdure secondaire est celui d'tablissement. Le rglement a tent de dfinir ce qu'il convient d'entendre par tablissement. En application du rglement, on entend par tablissement tout lieux d'oprations o le dbiteur exerce de faon non transitoire une activit conomique avec des moyens humains et des biens C'est une dfinition dimension conomique, et qui potentiellement peut avoir un spectre d'application extrmement large. L'ide importante retenir est que l'activit en cause ne doit pas tre transitoire, il faut qu'elle ait un caractre prenne. Du coup, a correspond en droit franais un tablissement. Se pose la question des tablissements un peu moins dfinitif (il y a dbat). La particularit d'une procdure ouverte devant le juge d'un Etat o se trouve un tablissement est qu'elle est limite territorialement, elle ne s'tend qu'aux biens situs sur le territoire en cause. Le panorama qui se dcide ici est que finalement, on va avoir une faillite principale ouverte devant le juge de l'Etat membre o il y aura le sige. Elle va s'tendre sur tout le territoire de l'UE, l'exception ventuelle o d'autres Etats membres ont ouverts une procdure secondaire. enfin, on constate qu'outre le critre de l'tablissement, aucun autre critre de comptence n'est admis. Le rglement est parvenu unifier les critres secondaires, il n'y a que ce critre secondaire. Tous les critres secondaires de droit commun, comme l'existence de biens sur le territoire (...) ne sont pas accepts. Pour un mme dbiteurs, il peut y avoir plusieurs Etats membres pour lesquels le critre se vrifie.
2.Les limites
L'application concurrente d'autres lois: on l'a vu dans le cadre du droit commun, comme la faillite se situe au carrefour de diffrentes institutions, il peut arriver que le champ d'application de la loi de la faillite vienne mordre sur le champ d'application d'autres lois connexes la faillite. Pour certaines questions, le rglement a tranch pour la loi de la faillite (les contrats passs). Il y a trois questions pour lesquelles le rglement rserve l'application d'autres lois que la loi de la faillite de la loi du for. aLes droits rels des cranciers sur les biens du dbiteur situs l'tranger, l' Etat qui n'est pas celui du sige social de la socit. La question se pose que dans la situation du caractre principal. Est ce qu'on va tendre le champ d'application de la loi du for aux questions relatives sur les biens situs l'tranger ?. Le R prvoit une disposition spcifique, l'article 5 "l'ouverture de la procdure d'insolvabilit n'affecte pas le droit rel d'un crancier ou d'un tiers sur des biens corporels ou incorporels, meubles ou immeubles, appartenant au dbiteur et qui se trouvent au moment de l'ouverture de la procdure sur le territoire d'un autre Etat membre". Le droit du tiers sera prserv, il ne sera pas affect par la loi de la faillite.
b -La compensation. Article 6 du rglement. La compensation est un mcanisme o il y a des crances croises. Plutt que d'viter d'avoir des paiements croiss, les crances vont s'teindre hauteur de la plus faible. En matire de procdure collective, la compensation est un mcanisme particulirement important car il permet au crancier de faire jouer la compensation pour viter de participer la procdure collective de la socit dbitrice. L'ouverture de la procdure d'insolvabilit n'affecte pas le droit d'un crancier d'invoquer la compensation de sa crance avec la crance du dbiteur lorsque cette compensation est permise par la loi applicable la crance du dbiteur insolvable. c-La troisime concerne la rserve de proprit (article 7). La loi de la faillite ne s'tend pas l'effet de la rserve de proprit, il faut examiner la loi du pays de l'Etat o se trouve le bien qui fait l'objet de la clause de rserve de proprit.
6-04
il existe des rgles spcifiques pour l'affacturage international, elles sont poss par des conventions internationales. Exemple : article 18 de la Convention de Vienne de 1980 sur la
vente internationale ; cette disposition est une disposition en matire d'acceptation du contrat et
plus exactement, elle porte sur la question de savoir quand l'acceptation prend elle effet, et l'article 18 dit que l'acceptation d'une offre prend effet au moment ou l'indication dacquiescement parvient l'auteur de l'offre. Le moment o le contrat est conclu est le moment de la rception de l'acceptation. Dans la rglementation des contrats du commerce international, ces deux types de rgles sont souvent enchevtres les unes aux autres, ce qui peut poser des difficults quand leur mise en oeuvre. (loi de police et RM) RM Contrats Art 18=> thorie de la rception qui s'applique uniquement pour la vente internationale.
a. le critre conomique
Celui le + ancien.Identifi en 1er lieu dans la JP MATTER de 1927, Civ 15 mai 1927.Tient son nom de l'AG prs la Cour de cassation qui dans ses conclusions a invent le critre conomique du contrat international. Rappel: Pour les affaires les + importante l'AG reprsentant du parquet peut apporter ses conclusions, qui parfois sont publies et vont faire partie de la doctrine.AG le plus clbre de l'entre 2 guerres. Dans cette affaire il tait question d'un paiement en excution d'un contrat dont la particularit tait qu'il prvoyait une indexation du montant payer sur le cours de l'or.A l'poque l'indexation sur le cours de l'or tait prohib en droit franais du fait de son effet inflationniste , uniquement pour les C ou les paiements internes, pas pour les contrats ou les paiement Ix.QD: C international ou contrat interne(paiement) ?
L'AG a tent d'identifi dans ses conclusions ce qui C i et CI: Est I un contrat qui produit comme un mouvement de flux et de reflux au dessus des frontires et des consquences rciproques dans un pays et dans un autre. Ici on apprcie l'opration co vhicul par le contrat. Ici ce critre est utilis en matire d'arbitrage international.1504 CPP.(D du 13 janvier 2011 entre en vigueur le 1er mai 2011insr au CPC.)=> Livre IV du CPC''l'ARBITRAGE ''Est I l'A qui met en cause les intrt du commerce I.'' Dans le cadre du RRI on retient le critre conflictuel , dit encore juridique.''Est I le contrat qui prsente des liens avec plus d'un systme juridique.''On prends en considration les lments de rattachement rsultant du C:Nt des P, le domicile, le lieu d'excution de contrat, de livraison, paiement..Si le rattachement se fait avec plusieurs lieu on considrera que le C I.Ce critre pose pb dans l'H de cration artificielle dans un contrat interne, d'une situation conflictuelle par le choix d'une loi ou d'un tribunal tranger.Ce qui est problmatique c'est quand les P crent une situation de CDL : tous les lments du contrat sont en France mais les P ont choisi un droit applicable tranger. Les rdacteurs du R ont prvus cette situation l'Art 3-3 du RR1 :''Lorsque tous les autres elements de la situation sont localises, au moment de ce choix, dans un pays autre que celui dont la loi est choisie, le choix des parties ne porte pas atteinte a l'application des dispositions auxquelles la loi de cet autre pays ne permet pas de deroger par accord.''=le choix ne peut pas porter atteinte au disposition non suppltive du droit national.Les P ne peuvent chapper aux rgl impratives locales.
la Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats intermdiaire et reprsentation. 1re civ 18 juillet 2000 BISMUTH(Clunet 2001 p 97).C 'est le premier arrt de la Cour de
cassation qui applique la convention de Rome de 1980.Mais l'originalit c'est que pour cette
premire application la Cour de cassation se trompe.Relatif un contrat d'agent sportif conclu entre un rsident franaise et un club de football tunisien.avait organis le T entre le club tunisien et l'OM.L'affaire s'est faite , le joueur a t cd / club T au profit de l'OM , en principe le club tunisien devait reverser un % l'agent sportif.Sauf que le club tunisien a omis de reverser cette commission l'agent sportif.l'affaire est porte devant le juge franais lequel a du identifier la loi applicable au contrat.Le club tunisien invoquait la nullit du contrat parce que l'agent ne remplissait pas les conditions d'agent sportif(profession rglemente ou quoi).La Cour de Cassation estimant que le contrat tait soumis au droit franais annula le contrat.Ici la convention de la Haye de 1955 sur la vente internationale aurait du tre applique en mettant en uvre la clause de dconnection. L'article 23 du RRI: le present reglement n'affecte pas l'application des dispositions de droit communautaire qui, dans des domaines particuliers, reglent les conflits de lois en matiere d'obligations contractuelles. Il faut savoir que dans certaines D ou R il existe des rgles de CDL: contrat d'assurance, D sur la protection des consommateur.En tel cas on carte le RRI et on applique le R ou la D qui contient la RDCL. Par ex: L135-1 du code de la consommation transpos de la D de 1985 sur les clauses abusives prvoit que le dispositif anti clause abusive lorsque la loi qui rgi le contrat de consommation est celle d'un E n' pas l'UE , que le consommateur a son dom sur le territoire de l'un des EM de l'UE et que le contrat y est propos conclu ou excut.Ce texte transforme ce dispositif en loi de police quand les conditions sont runies.S'applique au dtriment du RR1 car rgle spciale.
dpeage.''les P peuvent dsigner la loi applicable la totalit ou une partie seulement de leur contrat.''On le retrouve souvent dans des contrats complexes comportant plusieurs volets.Par exemple le contrat ''usine clef en main'', l'ide c'est qu'on achte la construction d'une usine , puis la formation du personnel, les machines et les brevet sur les machines.Pour le mme contrat on aura plusieurs lois applicables en fonction de la partie du contrat concerne, pour la partie relative au brevet un loi , puis pour celle relative la construction des machines une autre.Attention, possibilit d'inter action entre les lois applicables.LA CJCE dans un arrt du 6 octobre 2009 a t interrog sur cette question de dpeage. (rev crit p199 Lagarde).Elle a apport une prcision cette q de dpeage tel qu'elle rsulte du R: il faut que les partie soumise des lois soient autonome les unes // aux autres. Le R autorise le choix tardif l'article 3-2=> avenant au C qui vient modifier la loi applicable, mais pose des conditions.La loi qui a t choisi tardivement ne doit porter atteinte la validit formelle en la forme du contrat et ne pas porter atteinte au droit des 1/3. l'objet du choix Dans la Convention de Rome seul choix: loi tatique nationale.Dans l'avant projet du RRI il a t admis que les parties puissent choisir une autre loi qu'tatique.Proposition qui ne permettait pas de choisir la lex mercatoria mais permettait de choisir les principes europens du droit des contrats.Textes labor l'initiative de la Commission europen rdig par des universitaires europen , ont bti un texte de droit des contrats doctrinal.Sorte de code europen des contrats sauf que pas droit positif. Un texte rdig par une organisation internationale situe Rome qui avait pour objectif d'unifier le droit mondial. UNIDROIT .Notamment les ppes unidroit applicables aux contrats du droit du commerce international.Sorte de code doctrinal.Elabor aussi par des universitaires. Aujourd'hui dans RRI les parties ne peuvent choisir qu'une loi nationale.Choix possible que quand le litige est soumis un arbitrage international.
applicable.Les j se sont interroger pour identifier la loi applicable ce contrat.Le concessionnaire est fourni par le concdant en testeur de batterie qu'elle distribue sur le M franais.2 prestations: fourniture et distribution.2 prestations assez quivalente.Ce qui rend difficile l'identification.La Cour de cassation a dit que c'est le concdant qui fourni la prestation caractristique.(arrt St Amman Yanmar 2003*aussi) La clause d'exception.Elle doit tre mise en uvre quand la loi de la rs hab du dbiteur de la prestation caractristique ne prsente pas un lien significatif avec le C. =>Art 41 conv Rome: prestation caractristique peut tre dlaisse lorsqu'il rsulte des circonstance que le contrat prsente des liens plus troits avec un autre pays.Arrt CA Versailles 6 fvrier 1991 (.rev critique 1991 p 745).Saisi de la dtermination de la loi applicable un C de cautionnement.La Q s'est pose de savoir si l'on devait faire jouer la clause d'exception.Dans un tel contrat la caution est le dbiteur de la prestation caractristique. la CA a considr qu'il n'est pas pertinent de retenir la prsomption , mais qu'il fallait plutt faire jouer la clause d'exception pour soumettre le C de cautionnement la mme loi que le contrat principal.
britannique(Ingmar) qui travaillait au profit d'une S amricaine(Eaton leonard).Une clause soumettait le contrat la loi californienne .Le contrat a t rompu .En droit californien aucune protection des agents commerciaux.La D Cr pouvait elle s'appliquer au titre d'une LP et carter la loi californienne applicable au C?La CJCE: dispositif protecteur issu de la D devait imprativement s'appliquer un agent commercial exerant son activit d'agent commercial sur le territoire communautaire peu important que le contrat soit soumis une loi trangre.A ce titre la CJCE a repris cette dfinition de la loi de police. Comment a fonctionne?La convention et le RRI prvoient l'application de 2 loi de police: for et trangre au for. -Loi de police du for. L'article 9-2:''Les dispositions du present reglement ne pourront porter atteinte a l'application des lois de police du juge saisi''.Ce que nous dit cet article c'est que le juge est contraint de mettre en uvre la loi de police. -loi de police trangre H o un J a t saisi d'un contentieux propos d'un contrat I , qui est soumis en principe soit la loi du for soit une loi trangre. Simplement le j constate qu'il existe dans un autre droit un droit de celui applicable au contrat une loi de police qui prtend rgir ce contrat. Les LP sont frquente en matire d'embargo ou encore en matire de protection culturelle.PAr ex texte rglementant l'exportation de biens culturels.Ex:une loi qui interdit de repartir avec une statuette d' Ankor . Un contrat sur l'exportation de statuette.Contrat soumis au droit franais.Pose pas de pb.Mais le j va carter la loi franais au profit de la Loi de police cambodgienne. cours du 13-04 Il s'agit de mettre en oeuvre une loi de police qui est trangre. On a un juge qui est saisi d'un contentieux relatif un contrat international, et il commence par identifier quelle et la loi applicable ce contrat. Le juge identifie la loi applicable au contrat, la lex contractus. Cette lex contractus peut tre la loi du for, ou une loi trangre. Que ce soit la loi du for ou une loi trangre, le juge constate qu'il existe une loi de police trangre qui se veut applicable au contrat dont le juge est saisi. Cette loi de police trangre est trangre de deux manires, elle est trangre au for, et galement la lex contractus. Dans ce type d'hypothse, il est possible pour le juge de mettre en oeuvre cette loi de police trangre. C'tat dj prvu la convention de Rome, et c'est prvu de manire plus dtaille par le rglement l'article 9-3. Il prvoit : "il pourra galement tre donn effet aux lois de polices du pays dans lequel les obligations dcoulant du contrat doivent tre excuts ou ont t excut dans le mesure o les dites lois de police rendent l'excution du contrat illgal pour dcider si effet doit tre donn ces lois de police, il est tenu compte de leur nature et de leur objet, ainsi que des consquences de leur application ou de leur non application". A la diffrence du rgime applicable aux lois de police du for, ici le rgime est plus restrictif. En ralit, il soumet la mise en oeuvre de ces lois de police trangre trois conditions : la premire condition est qu'il faut qu'on soit en prsence d'une loi police, il faut qu'on puisse constater que la loi en cause se veut applicable quelque soit le droit applicable au contrat. Ensuite, il ne peut pas s'agir d'une loi de police de n'importe quel pays tranger, ce sont uniquement les lois de police du lieu d'excution du contrat (soit du lieu d'excution tel que prvu par les parties, ou le lieu o effectivement les obligations ont t excuts). La troisime condition est relative l'effet de cette loi de police. Il ne s'agit pas de n'importe quel type d'effet, il faut que la loi de police frappe d'illgalit l'excution du contrat (a ne peut pas tre une loi de police qui suspend le contrat). Il y a une quatrime condition qui est que mme si les trois premires conditions sont runies, en tout tat de cause, le juge du for saisi de la question de la mise oeuvre de cette loi de police trangre dispose d'une marge d'apprciation, il n'est pas oblig de la mettre en oeuvre. Ce principe d'une marge d'apprciation dans la mise en oeuvre d'une loi de police trangre a t inspir d'une affaire clbre o le rglement Rome I n'tai pas applicable. C'est un tribunal d'arrondissement de la ville de La Haye dans les annes 1980, mais ce jugement a connu une rputation internationale ; au dbut des annes 1980, le
gouvernement amricain avait dcrt un embargo sur ce qui tait l'poque l'union sovitique. Cet embargo avait une particularit, il avait un effet extra-territorial. Il interdisait aux socits amricaines de commercer avec des entits sovitiques, mais aussi aux filiales trangres de ces socits amricaines. La consquence de ce texte tait que les filiales franaises, allemandes, taient frapps par l'embargo. Au mpris de ce texte , des filiales avaient rpondus un appel d'offre pour la construction d'un gazoduc en Sibrie. La question s'est pos de l'application de la loi amricaine d'embargo au titre de loi de police au regard de ces contrats, et le tribunal d'arrondissement de la Haye a t saisi de cette question. le tribunal de la Haye, dans cette affaire, a constat qu'effectivement, en application de cette loi amricaine, les contrats auraient d tre frapps de nullit, mais au del de a, il a port une apprciation quand la ncessit d'appliquer ou de ne pas appliquer cette loi amricaine. Il a considr que l'embargo vhicul par le droit amricain avait une nature trs politique, et c'est ici le premier lment qui est vis par l'article 9-3 du rglement. Ensuite, le tribunal de la Haye a constat que la mise en oeuvre de cette loi de police aurait eu des consquences, notamment sociales, sur le sol europen. C'est la fin de l'article 9-3 qui doit envisager les consquences de l'application ou non des lois de polices. Le tribunal de la Haye en a dduit que la loi de police amricaine ne devait pas tre mis en oeuvre. C'est cette dcision qui a t voqu dans les dispositions de l'article 9-3. Comme les consquences, les conditions sont drastiques ; on a quand mme quelques exemples o les juges franais ont considr qu'on tait en prsence des lois de police trangre. Il y a une dcision de la Cour de cassation, de la chambre commerciale, du 16 mars 2010 Socit VIOL. il s'agissait d'une entreprise franaise dont l'activit est quarrissage et la viande bovine. Elle conclue un contrat de transport avec une socit franaise pour l'envoyer au Ghana. C'est un contrat dimension internationale. Le transport s'effectue, sauf qu'au Ghana, les autorits portuaires refusent le dchargement, pour des raisons sanitaires, car la Ghana a adopt un texte de loi imposant un embargo sur les viandes bovines d'origine franaise. Il y a eu un contentieux puisque le transporteur a demand tre pay. le contrat tait soumis au droit franais, mais pouvait on prendre en considration la loi ghanenne au titre des lois de police trangres ? La Cour de cassation a tranch en ce sens (sur la convention de Rome).
Section III:le domaine de la loi applicable dans le RRI sur la loi applicable au obligations contractuelles
Quelles sont les questions qui sont couvertes par la loi dclare comme ouvertes au contrat
consquences de l'inexcution. Toutes ces questions sont rgis par la lex contractus, par la loi applicable au contrat. Voil ce qu'il en est de la formation et des effets du contrat.
tablissement dans des tats diffrents: a)Lorsque ces tats sont des tats contractants; ou b) Lorsque les rgles du droit international priv mnent lapplication de la loi dun tat contractant. 2)II nest pas tenu compte du fait que les parties ont leur tablisse- ment dans des tats diffrents lorsque ce fait ne ressort ni du contrat, ni de transactions antrieures entre les parties, ni de renseignements donns par elles un moment quelconque avant la conclusion ou lors de la conclusion du contrat. 3)Ni la nationalit des parties ni le caractre civil ou commercial des parties ou du contrat ne sont pris en considration pour lapplication de la prsente Convention.
A partir de l'article premier, on peut identifier deux hypothses. H1 est celle o les parties un contrat de vente sont tablis dans deux Etats diffrents ayant ratifi la convention de Viennes. Dans ce cas, la Convention de Viennes s'applique automatiquement, sans passer par une rgle de conflit. A cette premire hypothse, il convient d'ajouter un bmol qui est que la Convention de Vienne est suppltive, elle peut tre volontairement et expressment carter par les parties au contrat. H2 est lorsque l'une des parties seulement au contrat n'est pas tabli dans un Etat signataire qui a ratifi la convention. Dans ce cas, la convention de Viennes ne s'applique pas automatiquement, et il faut mettre en oeuvre la rgle de conflit, prvu par la Convention de La Haye de 1955. Simplement, si la loi qui est dsigne comme tant applicable au contrat de vente par la rgle de conflit est celle d'un Etat qui a effectivement ratifi la convention de Viennes, elle trouve tout de mme s'appliquer par ce biais. Exemple : Dans un contrat de vente, un acqureur et un vendeur. Le vendeur est en France, et il vend un bien l'acqureur qui est en Allemagne; Dans ce cas, les deux Etats ont ratifi la Convention de Viennes, elle s'applique, sauf si les parties ont expressment exclu son application. Le vendeur est en France, et l'acqureur est au Botswana qui n'a pas ratifi la convention de Vienne. Par principe, la convention n'est pas applicable directement, et il faut rechercher la loi applicable au contrat de vente par le biais de la rgle de conflit. La Convention de la Haye de 1955 sur la loi applicable la vente caractre international d'objet mobilier corporels permet d'identifier la loi applicable, soit que les parties ont choisi dans leur contrat, soit qu'elles n'ont pas choisi, et dans ce cas l, c'est la rsidence habituelle du vendeur qui s'applique. s'il y a un choix de loi en faveur du Botswana, la loi applicable est celle du Botswana, et on applique la loi de la vente du Botswana. Si il n'y a pas de choix de la loi dans le contrat, il faut mettre en oeuvre les rgles de conflits, la convention de la Haye qui dsigne la loi d'tablissement du vendeur, ici la France. La loi applicable est le contrat de vente. Le droit Franais, comme la France a ratifi la convention de Vienne, on applique la convention de Vienne.
1.Une vente
Pour que la convention s'applique, il faut qu'on soit en prsence d'une vente. Il n'y a pas de dfinition de la vente dans la convention. les rdacteurs ont considr que c'est d'acceptation universel, transfert de proprit en contrepartie du paiement d'un prix. Lorsque l'on est dans cette hypothse, cela ne pose pas de relle difficult, mais il y a des contrats plus complexes qui posent des situations limites. Il y a d'abord un contrat par lequel un vendeur vend un objet qu'il a lui mme fabriqu. La difficult est qu'on se demande s'il s'agit vraiment d'une vente ou d'une manufacture. Il y a eu un problme de qualification ; la Convention a fait le choix d'assimiler ce type de contrat une vente. ''Est soumis la convention le contrat par lequel une personne s'engage livrer un objet, mobilier, corporel, qu'elle doit fabriquer ou produire ds lors qu'elle fournit elle-mme la matire premire ncessaire la fabrication ou la production''. Autrement dit, les rdacteurs vitent de se prononcer sur la qualification de la vente, mais a dcid dlibrment d'intgrer ces contrats dans la vente. Le deuxime contrat est lorsque le vendeur doit fournir une marchandise, et il doit galement fournir un certain nombre de service, comme une formation du personnel, l'assistance
au fonctionnement. Ce type de vente qu'on peut appeler "cl en main" s'est considrablement dvelopp dans le commerce internationale depuis 1960. La qualification de vente est problmatique, car il peut arriver que les prestations de services s'avrent plus importante que la marchandise livrer, et dans ce cas on se demande si on est toujours das un contrat de vente ou si on a bascul dans un contrat de prestation de service. La Convention ne rgle pas cette difficult. En 1955, ce type de vente tait encore assez peu frquent. La doctrine propose des solutions. Soit on parvient distinguer les deux aspects du contrat, et dans ce cas, on va les traiter comme deux contrats distincts. Soit, la vente et la prestation sont tellement imbriques qu'il apparait difficile de les dissocier, et on recherche, d'aprs l'intention des parties ce qui tat pour elles le principal, et ce qui tait pour elles l'accessoire. Si le principal tat a vente, on applique la Convention.
3 la convention de Vienne
La convention de Vienne pose en ralit des rgles matrielles, qui vont venir rgir le contrat au fonds.
validit du contrat ou mme la validit de l'une de ses clauses. Pour apprcier de la validit de l'change du consentement, la convention ne s'applique pas. Sont exclues de la convention de Vienne les modalits de transfert de la proprit. Est galement exclu la rparation des dommages corporels lis la marchandises, que ces dommages concernent les contractants ou les tiers. Ce sont des exclusions importantes.
1. L'offre
En droit franais, l'offre de contracter doit tre prcise et ferme, suffisamment ferme pour permettre la conclusion du contrat. S'agissant de l'offre de contracter en matire de vente, le droit interne franais prcise que l'offre doit indiquer la chose et le prix. Si ce n'est pas le cas, on est en prsence d'une entre en pourparlers. Ce systme est diffrent du systme retenu par la convention de Viennes au terme de l'article 14-1 qui soumet l'offre trois conditions : -l'offre doit tre une proposition prcise, et cette disposition de l'article 14-1 est prcis par le texte,'' pour que l'offre soit considr comme valable, il faut qu'elle soit prcise dans la dsignation des marchandises, dans la fixation de la quantit, et dans la fixation du prix ou qu'elle comporte des indications prcises permettant d'en indiquer le prix.'' On constate que sur la question essentielle du prix, l'article 14 n'est pas aussi rigoureux que le droit franais puisque de simples indications prcises suffisent. Cette disposition est tempr par un autre article qui est l'article 55 de la convention de Viennes qui indique ''qu'une vente peut tre valablement conclu sans que le prix ait t fix dans le contrat''. Lorsque l'on est en prsence d'une vente sans prix, on doit considrer que les parties se sont implicitement rfrs au prix du march au moment de la conclusion du contrat. la convention de Viennes admet la vente sans prix prcis dans le contrat. -L'offre doit indiquer la volont de son auteur d'tre li en cas d'acceptation. C'est ici le caractre ferme de l'offre qui est vis. -L'offre doit tre adress une ou plusieurs personnes dtermines. Il en rsulte que dans le systme de la convention de Viennes, une offre ferme, dfinitive, faite au public ne sera pas considr comme une offre de contracter.
2.L'acceptation
en droit interne franais, l'acceptation conduit la conclusion du contrat. Ce oui peut tre expresse, il peut aussi tre implicite, le paiement du prix sera considr comme une acceptation. La seule exigence fondamentale du droit franais est que l'acceptation doit tre pure et simple, sans contenir des rserves et des modifications de l'offre, sinon c'est une contre-offre. La convention de Viennes ne prvoit pas de formalisme particulier. Il y a en fait de frquents aller-retours entre les parties. Il peut parfois tre compliqu de dterminer si les propositions prsentent le caractre d'une offre ou d'une acceptation. L'article 19 de la convention rgle cette difficult. Une rponse une offre qui contient des additions, des limitations, ou autres modifications est constitutif d'un rejet de l'offre. Elle constitue une contre-offre, qui doit tre accept par le pollicitant d'origine. En principe, si la rponse l'offre prvoit des modifications, des rserves, elles constituent une contre-offre. La
convention de viennes prvoit que lorsque les modifications n'altrent pas substantiellement les termes de l'offre, la rponse comportant des ajouts, des modifications minimes de cette rponse, elle vaut acceptation. La convention de Viennes fait une distinction entre les modifications substantielles, et les modifications non substantielles. L'article 19-3 offre une liste non limitative de ce qui doit considr comme des modifications substantielles.
nature. Tant que l'inexcution imputable l'une des parties, elle a la possibilit de parfaire son inexcution. Le temps ncessaire pour son excution en nature ne doit pas entraner une charge trop excessive son cocontractant. L'autre aspect est lorsqu'il s'avre que l'excution restera incomplte, le remde n'est pas ncessairement une rupture du contrat et une inexcution contractuelle. Le remde peut tre l'amnagement du contrat, et la convention de Viennes autorise une diminution du prix pour la partie qui n'a pas bnfici d'une diminution complte. Le manquement l'obligation essentielle dfinit par l'article 25 est ''lorsque le manquement cause l'autre partie un prjudice tel qu'elle la prive substantiellement de ce qu'elle tait en droit d'attendre''. Dans ce cas, la partie qui a subit ce manquement peut demander la rsolution du contrat. L'article 81 prcise que la rsolution du contrat libre les deux parties de leur obligation sous rserve de dommage et intrt, et cela s'opre rtro-activement. La convention prvoit que certains clauses survivent la rsolution. Les clauses relatives au rglement des litiges, et plus gnralement, les clauses qui prcisent le rglement des parties en cas de rsolution. De quelle manire ce mcanisme de rsolution peut tre mis en oeuvre ? En droit franais, la rsolution d'un contrat ne peut tre obtenue qu' la faveur d'une action judiciaire. En admettant la rsolution unilatrale du contrat, le juge franais l'a inspir de la convention de Viennes, puisque dans la convention, la rsolution n'est pas judiciaire, la partie qui a subit un manquement essentiel peut rsoudre le contrat. Elle doit notifier la partie adverse que le contrat est rsolu pour tel ou tel raison. Outre la rsolution, il y'a l'obtention de dommage et intrt. Celui qui a subit l'inexcution a la possibilit de demander une compensation par l'obtention de dommage et intrt. Ces dommages et intrts dans une certaine mesure sont diffrents des dommages et intrts en droit franais pour l'inexcution d 'un contrat. En droit interne, la logique est la rparation d'une faute, l'inexcution du contrat. Dans la logique de la convention de viennes, c'est une quivalence au contrat, ils sont "gaux la perte subie, et aux gains manqus de ce que pouvait esprer par l'autre partie par suite de la contravention". Ces dommages et intrts peuvent en tre privs si la partie qui est l'origine de l'inexcution peut invoqu une cause d'exonration. On retrouve la force majeure, le fait du tiers, et la faute de la victime, c'est dire la faute du co-contractant. L'existence de l'un de ces vnements aura pour effet d'exonrer le co-contractant l'origine de l'inexcution de sa responsabilit. Cette exonration ne produit d'effet que pour la dure de l'empchement. Si la cause d'exonration disparait, la mise en oeuvre de la responsabilit redevient possible. cours du 11-05
Chapitre I : des propos gnraux sur l'arbitrage Section 1 : La notion d'arbitrage Paragraphe 1 :La dfinition de l'arbitrage
L'arbitrage est une institution surprenante. En principe, la justice est l'une des missions les plus fondamentales de l'Etat. Si l'on a confi l'Etat le soin de rendre la justice, historiquement c'est prcisment pour viter les phnomnes de justice prive. Et pourtant, avec l'arbitrage, c'est une
justice rendue par des personnes prives. On peut dire que l'arbitrage est une justice rendue par des personnes prives, et qui repose sur un accord de volont. Il consiste soumettre par une convention entre les parties un litige nait ou natre des personnes ou des organismes privs qui vont ainsi se substituer aux juridictions Etatiques. Autrement dit, la faveur de l'arbitrage, des litiges vont tre soustrait la comptence de principe pour tre confi des personnes prives qui vont tre revtues pour la circonstance de la mission de juger ces litiges. On attache un certain nombre d'avantages l'arbitrage qui sont relatifs : le premier c'est la rapidit, le deuxime c'est l'conomie. Effectivement, devant des tribunaux tatiques, les juridictions sont bouches; L'arbitrage permet d'viter l'exercice des voies de recours. Cependant, elles deviennent de plus en plus sophistiques, et prennent de plus en plus de temps. Le deuxime avantage est l'conomie. Mais le cot de la justice dans les Etats est extrmement variable. Dans les pays de Common law, le cout de la justice est extrmement lev. En revanche, en France, le cot de la justice est raisonnable, voir gratuit. Or, dans le mcanisme de l'arbitrage, les personnes prives qui vont trancher le litige sont rmunrs par les parties. Cet avantage conomique est relatif. En revanche, il y a deux avantages indiscutables : le premier est la comptence et la technicit des arbitres ; lorsque l'on porte une affaire devant un juge Etatique, si c'est une question de droit compliqu, on est pas certain que les magistrats soient de bons connaisseurs de a questions. Dans le cadre de l'arbitrage, n peut choisir es arbitres spcialiss dans le domaine du litige. On va pouvoir adapter le tribunal arbitral pour qu'il soit le plus comptent possible pour trancher le litige. L'autre avantage incontestable est la confidentialit. La confidentialit est importante parce que dans le cadre d'un contentieux, il peut y avoir des secrets divulgus. Il en est un dernier spcifique l'arbitrage international est la neutralit. Lorsque des parties ngocient un contrat international, un moment o un autre se pose la question de l'ventuel contentieux qui pourrait natre entre les parties. La premire possibilit est ne rien dire dans le contrat sur ce contentieux. Il y a une forme d'inscurit juridique qui est susceptible de naitre car on ne sait quelle est le juge comptent. La deuxime possibilit est d'introduire une clause attributive de juridiction. Elle consiste choisir, dsigner le juge qui sera comptent en cas de litige. Mais le problme est qu'on va privilgier l'une des parties. La troisime possibilit est le recours l'arbitrage. En choisissant l'arbitrage international, on vite que le contentieux soit port devant les juridictions de tels ou tels parties contractantes, et c'est un avantage indniable de l'arbitrage.
international l'arbitrage qui met en cause les intrts du commerce international". Cette cl de rpartition porte en elle-mme deux exigences ; tout d'abord, le caractre international est uniquement fond sur le contrat. Il en rsulte que l'article 1504 retient un critre conomique du commerce international. Pour que l'article 1504 s'applique, il faut un transfert, un va et vient par del les frontires. La seconde exigence est qu'il rsulte de l'article 1504 que l'internationalit de l'arbitrage repose exclusivement sur le processus conomique du contrat et est indpendante de la nationalit des arbitres, du lieu de l'arbitrage, de la loi applicable au contrat.
B. Le C avec l'arbitre
Contrairement ce qui se passe devant les j tatiques on peut choisir l'arbitre qui va trancher notre litige. Prcisons qu'un TA est ncessairement compos d'A en nombre impair.(pour la M quand D) 1, 3 ou 5 exceptionnellement.le + svt 3. Comment sont ils choisi?Si un seul arbitre il faut un ok entre les P.Si 3 , chaque partie va dsigner un A et les 2 dsigns vont dsigner le prsident du TA.Quoiqu'il en soit , tjrs un C conclu entre les P et les A accept lorsque la mission lui est propose(pas oblig que ce soit un contrat crit). Comprend les limites de sa missions, ses honoraires etc...Ce mme C pourra conduire engager sa R si l'A n'excute pas sa mission correctement (dlai trop long pr rendre la sentence).R contractuel
tatique)Ce n'est pas un recours d'appel, la SA est juste contrle sur certain points pour voir si elle est conforme.En second lieu elle n'a pas la force excutoire.Elle n'a pas ab initio de force excutoire dans aucun pays.Pour diligenter une procdure EF sur le fondement d'un SA dans un pays donn il faut donc demander l'exequatur de cette SA dans ce pays.
la reconnaissance et l'excution des SA trangres conclu NY le 10 juin 1958 entre en vig le 7 juin 1959 sous l'gide de l'ONU.Plus de 140 E P.normment ratifie.Du point
de vue du droit + importance mineure.A surtout un impact historique, c'est la convention qui a permis le dvlp de ce mode de rsolution des litiges.Quasi plus appliqu , car la Cnv de NY rserve l'application des dispositions des traits qui sont plus favorables la reconnaissance des SA.Convention qui a t invoqu pour la dernire fois en 1984.(avec le dvl depuis 1958).2.Convention europenne sur l'A du C I signe Genve le 21 avril 1961 entre en vigueur le 1er juillet 1964.28 E europens y sont parties.Son champ d'application matriel est plus vaste que la convention de NYC.La convention de Genve aborde notamment: q de la constitution des TA etc.Elle est applicable entre les E parties.Il faut que les P a l'instance aient leur SS dans 2 E qui aient ratifi la Convention.Cependant sa valeur en droit + a t dpasse par beaucoup de lgislation nationale comme pour la convention de NY.C'est le cas en France.Mais en Espagne o les disposition sont + restrictives ce n'est pas le cas.3.La Convention pour le rglement des
relatif aux investissement entre E et ressortissants d'autres E sign Washington 18 mars 1965.Rdige sous l'gide de la BM.Elle a un objet trs spcifique:arbitrage entre E /entit
tatique et Investisseurs trangers.Par exemple , l'Argentine a dcid de nationaliser sa Cie ptrolire (il y a une dizaine de jours)ce qui a eu pour csq de priver la S ptrolire espagnole de son Investissement en Argentine ce qui risque de donner lieu un litige devant la CIRDI qui se trouve Paris.C'est un mcanisme de plus en plus utilis notamment du fait du grand nombre d'E qui l'ont ratifi: 148 E.Certains E contestent la lgitimit de cette convention :Prou, quateur et Vnzuela qui se sont retir, considre que trop favorable aux investisseurs.
Source importante du droit de l' A.Ce sont des textes qui n'manent pas des E.Ont t labor par des organismes non tatiques.Il existe 2 types de R d'A:Ceux associs une I d'A.( entre A institutionnel et Ad hoc)A instL supervis par une I d'A.Il existe un nombre important dans le monde d'I d'A: Cour A de la CCI, CIRDI etc..Tous ces centre d'A se sont dot d'un R d'A qui va venir encadrer la procdure d'A.indique cmmt dclencher la procdures etc..la CCI a un nouveau R d'A depuis 2012.Cx non A un centre d'A.Il n'y en a qu'un , celui de la CNUDCI.Ce R a t labor pour la premire fois en 1976, a fait l'objet d'une refonte le 25 juin 2010 entr en vigueur le 15 aout 2010.Il n'est pas rattach un centre d'arbitrage.C'est un R auquel les P peuvent avoir recours dans le cadre d'un A ad hoc.
1 la convention d'arbitrage
les articles du code de procdure civil qui traite de la Convention d'arbitrage ne distinguent pas entre le compromis et la clause compromissoire. On peut affirmer que les articles du CPC cherchent favoriser au maximum la fois la validit et l'efficacit de la convention d'arbitrage.
Toutes les restrictions , causes de nullit qui figureraient dans une loi nationale ne peuvent pas affecter la clause compromissoire+limite de l'existence d'une rgle imprative + de l'OPI
cessionnaire Quand crance cde elle l'est avec la clause compromissoire.Si le cd ne paye, pas le cessionnaire peut intenter une action devant le TA car cd soumis la clause compromissoire. La particularit de cette affaire est que la cession tait nulle .La Cour de cassation a quand mme considr que le cessionnaire tait soumis la clause compromissoire.L'attendu de la Cour: ''en matire Internationale la clause d'arbitrage juridiquement indpendante du contrat principal est transmise quelque soit la validit de la transmission des droits substantiels.'' La tendance de la JP en la matire est de considrer que la clause compromissoire fait l'objet d'une
transmission dans des conditions trs librales.La consquence est que (ce qui revient saper les fondement du droit de l'A) frquemment des P qui n'ont pas accept expressment une clause compromissoire et qui pourtant s'y trouve soumise, sont contrainte de porter un litige devant un arbitre.
de la clause compromissoire figurant dans le contrat de travail.La CA , le CPH et Cass ont considr que le contrat de travail tant inarbitrable la clause compromissoire tait dpourvue d'effet.Problme d'interprtation car dans cet arrt la Cour de cassation semble considrer que la clause compromissoire n'est pas nulle mais inopposable.Ce qui pourrait vouloir dire que certes on ne peut pas imposer l'A au salari mais que si c'est son choix il peut l'accepter.
1.effet ngatif
Cet effet ngatif se situe du ct des j tatique.Une J E saisi d'un litige portant sur un C comportant une clause compromissoire doit se dclarer incomptente. Elle doit ncessairement enjoindre aux parties de saisir le tribunal arbitral.Effet ngatif qui connait des limites. 1er type de limite dont la porte est gnrale: la j tatique retrouve sa comptence dans l'H o la convention d'arbitrage est ''manifestement nulle ou inapplicable''.''manifestement nulle'': clause adopte dans une matire inarbitrable, le j peut ici se saisir du litige.Par ex dans un contrat de travail.''manifestement inapplicable'':clause compromissoire pathologique c'est dire qui a t mal rdige.Par exemple:une clause formule de la manire suivante:''en cas de litige les P auront recours l'arbitrage''.Ne permet pas de constituer le TA , non suffisamment labore, trop lacunaire pour tre mise en uvre.2me limite porte circonstancielle: quand P peuvent adopter des mesures conservatoire, provisoire ou d'urgence:par exemple rfr, saisie conservatoire.Tant que le TA n'a pas t constitu on peut le demander au juge tatique.Une fois constituer on s'adresse au TA. 18-05 dernier cours
2.effet positif
l'effet + confre comptence au TA pour statuer sur le litige.Il est galement comptent pour apprcier sa propre comptence.Il statue sur sa propre investiture:1465 CPC, on parle de principe de comptence-comptence. 1465 :''Le tribunal arbitral est seul comptent pour statuer sur les contestations relatives son pouvoir juridictionnel.''
En matire internationale le principe a t pos par l'arrt ZANZI Civ 1re 5 janvier 1999 (pourvoi 96 21430.rev crit 1999 p 546 bureau).Dans cette affaire la Cour de cassation a affirm que la rgle selon laquelle il au TA de statuer sur sa propre comptence doit tre considre comme un principe dtach de tout support textuel.Sens de cet arrt : il importe peu que la loi de procdure ne reconnaisse pas le ppe de comptence-comptence, l'arbitre n'a pas en tenir compte.Il B du principe de comptence -comptence(pouvoir de statuer sur sa propre comptence) qlq soit les dispositions des lois nationales qui ont un lien avec la procdure.EN tout tat de cause il peut statuer sur sa comptence.Ne sera appliqu que dans l'H o c'est le j franais qui est saisi du contrle d'une sentence. =>Permet de vrifier que la CC est valable, que le litige est arbitrable, que la clause a bien t accepte par les parties au litige.Si il constate qu'il y a un problme dans sa comptence il peut prononcer une sentence d'incomptence'' pour tel et tel raison nous ne sommes pas comptent pour trancher ce litige''.Les P pourront aller devant le J tatique pour faire trancher le litige sur le fond. Se pose en JP la question de savoir quelles sont les limites de se principe ?Dans l'affaire NEFTEGAZ TGI de paris , CAP 6 janvier 2011(revue d'arbitrage 2011 p171).Met en prsence la S elf(devenu total) .En lien avec la Russie.Q : qu'en est il lorsqu'une S a t reprsente dans le cadre d'un arbitrage par une personne qui n'avait pas qualit pour le faire.Ce mandat a t rvoqu rtroactivement d'o dsignation d'un arbitre.(avait lanc la procdure) arbitre qui s'est vu adjoindre co-arbitre et les 2 avaient dsign un Prsdt du TA.Le pb c'est que le mandant de la S NEFTAGAZ a t annul donc n'avait pas comptence /pouvoir pour dsigner l'arbitre.Qui est comptent pour apprcier les csq de la rvocation des mandant sur la dsignation des arbitres ? TGI Paris a considr que ce sont les J nationale.La CAP a infirm estimant que ce sont les arbitres qui doivent trancher cette q.Ce qui est pbtiq puisque les arbitre vont apprcier la manire dont ils ont t nomm(un peu j et p dans cette affaire pendante devant la Cour de cassation).`
2 la dsignation du TA
Un TA est ncessairement compos d'arbitres en nombre impairs.Soit 1 ou soit 3 voire 5 quand trs grosse affaire mais rare. Quand clause compromissoire ne prvoit qu'1 arbitre, il faut un ok entre les P pour choisir cet arbitre(elles vont dresser une liste et choisir).Quand 3 arbitres : chaque parties dsigne 1 arbitre et les 2 arbitres dsignent le prsident du TA.Les qualits d'indpendance et d'impartialit de ces arbitres sont indispensables.Pour ce faire ils doivent indiquer aux parties et publiquement tous les liens qui ont pu exister dans le pass avec les P ou les avocats des P(par ex s'il a travaill pour l'une des S en cause doit en inform ou s'il a travaill avec une filiale de la S en cause etc) .S'il s'avre qu'il existe une proximit entre l'arbitre et l'une des parties et bien la partie adverse peut faire une demande de rcusation de l'arbitre.Rcusation ne fonctionne que dans la procdure institutionnelle.Par exemple la CCI dira s'il peut trancher ou non.H aussi o la P adverse refuse de participer l'arbitrage, la nomination des arbitres.Il y a alors un problme de constitution du TA.Comment le rgler?Qd il s'agit d'un A institutionnel , le R de ce type de pb est assez ais car dans les R d'arbitrage des I d'arbitrage cette H est prvue : ''si l'une des P refuse de dsigner son arbitre, c'est le centre d'arbitrage qui le fera sa place''.Qd A ad hoc(sans I qui vient pauler la procdure arbitrale)? Dans ce cas on peut faire appel un J tatique.On dit que ce juge est un juge d'appui(vient appuyer la procdure arbitrale).Sa fonction c'est de dsigner un A lorsque la P dfenderesse refuse de dsigner son arbitre et qu'on est pas dans un A institutionnel.En France ce juge d'appui c'est le Prdt du TGI de Paris.Mais il ne peut pas intervenir dans toutes les procdure arbitrale ou que ce soit dans le monde il doit y avoir des liens avec la France.Le DIPV dit que le juge d'appui est dot d'une''comptence internationale.''Cette comptence internationale est nonce l'article 1505 du CPC.Prvoit 4 H ou le juge d'appui peut tre saisi. En matire d'arbitrage international, le juge d'appui de la procdure arbitrale est, sauf clause contraire, le prsident du tribunal de grande instance de Paris lorsque :
1505 CPC : 1 L'arbitrage se droule en France ou 2 Les parties sont convenues de soumettre l'arbitrage la loi de procdure franaise ou 3 Les parties ont expressment donn comptence aux juridictions tatiques franaises pour connatre des diffrends relatifs la procdure arbitrale ou 4 L'une des parties est expose un risque de dni de justice. La 4me H est tire d'une affaire de la Civ 1re 1er fvrier 2005 Etat d'Israel contre S national Oil Cie.S de ptrole iranienne(national oil Cie).Un contrat conclu en 1968 entre l'E d'Israel et cette S.Ce contrat comprenait une clause d'arbitrage CCI un peu particulire, avec un mcanisme de dsignation du 3me arbitre par le prsident de la CCI en l'absence d'ok cet effet entre les P.C'est une clause qui utilise le R de la CCI mais pas la CCI en tant qu'institution.La S iranienne a dcid d'engager bien aprs une procdure contre l'E d'Israel.L'E d'Israel a refus de dsigner son arbitre.C'tait problmatique:arbitrage ad hoc , clause ne prvoyait pas d'utiliser la CCI.2.Elle ne prvoyait rien en cas de carence de dsignation de l'un des 2 co arbitres, ce qui tait le cas en l'espce.la S NOC dcide de saisir le prsident du TGI de Paris.La CA s'est dclare incomptente.(on tait sous l'empire de l'ancien droit 1493: les 2 siges de comptence: T Paris , soit la loi de procdure franaise ce qui n'tait pas le cas ici. A priori le J d'appui franais t dpourvu de comptence international.Mais la Cour de cassation a estim qu'il pouvait se dclarer comptente sur le fondement d'un risque de dnie de justice.C'est cette rgle qui a t repris par l'article 1505 introduit au CPC suite la rforme de l'arbitrage (Dcret du 13 fvrier 2011.) Comptence la fois exclusive et subsidiaire. Exclusive: Cette comptence de J d'appui ne peut tre exerce que par le prsident du TGI de Paris dans l'H o les P n'ont pas prvues un autre systme, car cette comptence est aussi subsidiaire (suppltive de volont).C'est le systme qui s'applique quand les P n'ont rien choisi d'autre mais peuvent choisir quelqu'un d'autre T comm, une I d'arbitrage.
de droit priv depuis 1947 . Rgles souvent invoques par les parties. Elles peuvent aussi dsigner un R d'Arbitrage comme par exemple celui de la CNUDCI pour encadrer la procdure.C'est ce que prvoit l'article 1509 de CPC.Si elles ne le font pas , ce sont les arbitres eux mmes qui au dbut de l'instance arbitrale vont le faire 1509 al 2 CPC. Soit eux mme soit par rfrence une loi nationale ou une norme comme IBA rules applicables pendant toute la procdure arbitrale.C'est pourquoi on peut avoir des systmes qui permettent d'interroger de faon croise les tmoins par les conseils des 2 parties ''cross examination''.La limite ces choix est qu'un certain nombre de grands principes doivent tre respects: l'galit des parties et le principe du contradictoire 1510 CC.Un moyen de droit , une preuve doit tre ncessairement discute par les parties.
B.Le fond
=La manire dont les arbitres vont trancher le litige qui leur est soumis.Il doivent en principe appliquer des rgles de droit, mais possibilit de statuer en amiable compositeur.
En principe il doit trancher le litige l'aune de rgles de droit.Comment va t on dsigner ces rgles de droit ?On doit 2 H:les parties ont choisi le droit applicable. Elles n'ont pas choisi de droit applicable.
Si l'on compare l'arbitre et le J national.Le Juge national met en uvre la RDC de son droit/loi du for et applique la loi dsign.Un arbitre lui est dpourvu de for , ce qui lui permet d'avoir une plus grande libert. L'article 1511 dit ''l'arbitre dtermine le droit applicable au fond en choisissant les rgles qu'il estime appropries'' => B d'une libert de choix du droit applicable.EN pratique les arbitre veulent choisir un droit qui colle avec le litige.Il vont faire attention 2 choses.Prendre en compte les attentes lgitimes des parties (droit en lien avec le contrat).Ne voulant pas que sa SA soit annule , l'arbitre va choisir une loi qui assurera selon lui aura la + grande chance de ne pas tre annul.Par exemple la loi du pays ou la SA sera excute.Ils peuvent choisir une convention internationale, une loi nationale, ou une loi nationale.L'arrt de la Cour de Cassation VALENCIANA 1991 (supra), dans cette affaire les arbitres ont choisi la LEX MERCATORIA, et par la suite il y a eu un recours en annulation contre cette SA , ont a reproch aux arbitres de ne pas avoir statu en droit.La premire chambre civile de la cassation a cart ce raisonnement estimant que jugement en droit.
2.amiable compositeur
1512 CPC : l'arbitre statue comme amiable compositeur si la convention des parties lui a confi cette mission.Cela signifie que l'amiable composition c'est uniquement un choix des parties.Et cela signifie statuer en quit.Rarement utilis , contentieux trs technique ou contentieux ou les P se sont rendu compte que juridiquement il n' y avait pas de solution par exemple parce que le droit national d'un E n'est pas assez dvelopp.
l'tranger. 1.SA rendue en France le sige de l'arbitrage tait en France.Elle peut tre attaque par un recours en annulation:art 1518 CC.Sous le rgime antrieur du D de 1991.Il tait insusceptible de renonciation.Depuis la rforme c'est possible .L'article 1522 CPC nous dit :par convention spciale les P peuvent tout mmt renoncer expressment au recours en annulation.Recours port devant la CA devant le ressort du sige duquel la SA a t rendue.Un mois pour l'introduire compter de la notification de la SA la partie condamne.A la suite de ce recours que se passe t-il ?Soit il est rejet, et alors l'exequatur est automatiquement confre la SA.Soit la SA est annule , la CA n'a pas la possibilit'' d'voquer l'affaire''.Elle ne peut pas statuer sur le fond de l'affaire la place des arbitres.Sur quels motif ce recours en annulation est il introduit ? On ne rejuge pas l'affaire .Ce n'est pas un appel.On examine uniquement, un certain nombre de chef de contrle (5)numrs l'article 1520 du CPC .Le juge vrifie: 1520 CPC: Le recours en annulation n'est ouvert que si : 1 Le tribunal arbitral s'est dclar tort comptent ou incomptent ou 2 Le tribunal arbitral a t irrgulirement constitu ou 3 Le tribunal arbitral a statu sans se conformer la mission qui lui avait t confie ou 4 Le principe de la contradiction n'a pas t respect ou 5 La reconnaissance ou l'excution de la sentence est contraire l'ordre public international. Sur la 3me conditions: on vrifie s'il s'est prononc ultra ou infra petita. Sur la 4me conditions:que les moyens de droit ont fait l'objet d'un dbat entre le parties 2.Lorsque la SA a t rendue l'tranger Elle ne peut faire en aucun cas l'objet d'un recours en O devant le J franais, mais seulement dans son pays d'origine.Quelle est l'effet en France de l'annulation l'tranger d'une SA?Une dcision dans les 90'S puis une dcision plus rcente de la Civ 1re 29 juin 2007 PUTRABALI. Une S indonsienne qui avait vendue a une S franaise (RENA) du poivre.La M qui a fait l'objet d'un T maritime a t perdue car le navire T ce poivre a fait naufrage.Dans ce contrat une clause compromissoire en faveur d'une institution d'arbitrage londonienne.La S PUTRABALI a donc saisi ce centre d'arbitrage spcialis sur la vente d'pice.Il a prononc une SA le 10 avril 2001 o il a estim que la S RENA tait fonde a refuser de payer le prix .Cette SA a fait l'objet d'un recours en O devant le J anglais qui a annul cette SA.Le TA a t reconstitu et a rendu une nouvelle SA le 21 aout 2003 au terme de laquelle il a condamn la S acheteuse.La S avait demand exequatur entre temps.S que le J franais peut ok l'exequatur a une SA qui a t O dans son pays d'origine et qui a t par la suite remplace par une autre SA ?La Cour de cassation a estim qu'une telle SA pouvait tre exequature en France.Elle a juge que '' la S RENA tait recevable prsenter en France la SA rendue Londres le 10 avril 2001 conformment la convention d'arbitrage de l'I d'arbitrage l'IGPA
(institution d'arbitrage) ,est fonde se prvaloir des dispositions du droit franais de l'arbitrage international qui ne prvoit pas l'annulation de la SA dans son pays d'origine comme cause de refus de reconnaissance et d'excution de la sentence 58 rendue 'tranger. => Pour le J franais peu importe que la SA ait t annul dans son pays d'origine elle peut tre exequature en France.
H d'une SA prononce l'tranger: SA => recours en annulation au sige de l'arbitrage .Les rgles de droit locale. => exequatur dans tous les pays trangers Quid de cette SA en France? Exequatur=> devant le JEX du TGI(existence de la clause d'arbitrage,existence de la sentence , conformit l'ordre public international) =>En appel le juge va contrler l'ordonnance d'exequatur mais ce contrle ne sera pas entier=> l'aune des mmes motifs de contrle qu'en annulation : contrle des motifs viss l'article 1520 du CPC.(attention ce n'est pas un recours en annulation mais l'article 1525 renvoi au motif de l'article 1520) H SA prononce en France: Une X la SA rendue=> 1 P crancire et P dbitrice va chercher EXEQUATURER va vouloir l'annuler
le recours en annulation est directement introduit devant la CA qui va examiner la SA l'aune des motifs de l'article 1520 CPC(le TA s'est dclar tort cmptt ou incomptent/le
TA a t irrgulirement constitu/le TA a statu sans se conformer la mission qui lui a t confie/le ppe de la contradiction n'a pas t respect/la SA est contraire l'OPI).
la CA va annuler la SA ou rejet le recours qui va entraner exequatur automatique de la SA. Dans le cadre de l'exequatur En premire instance, le JEX fait un contrle succinct(existence de la sentence , de la convention d'arbitrage et conformit l'OPI) 2 possibilits : exequatur ok ou exequatur refuse ce qui implique des csq procdurales en fait l'appel c'est un recours en annulation
On peut faire appel de l'ordonnance d'exequatur mais dans ce cas ce sont les motifs de l'article 1520 qui sont vrifi/contrl en fait en appel les contrles des motifs sont identiques que ce soit recours en annulation ou appel.
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FIN
A l'crit: 2 Q contextualises ou un sujet thorique
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