Este documento apresenta um resumo do programa e bibliografia da disciplina de Direito Administrativo I ministrada pelo Professor Colaço Antunes. Aborda conceitos fundamentais como administração pública, interesse público e pessoas colectivas de direito público. Destaca também a influência do direito comunitário no direito administrativo português.
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Este documento apresenta um resumo do programa e bibliografia da disciplina de Direito Administrativo I ministrada pelo Professor Colaço Antunes. Aborda conceitos fundamentais como administração pública, interesse público e pessoas colectivas de direito público. Destaca também a influência do direito comunitário no direito administrativo português.
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Licenciado, mestre e doutor em Coimbra Programa e bibliografia Disponvel no Sigarra e na reprografia Legislao Administrativa Bsica (colectnea actualizada) deve incluir a Lei do Cdigo de Processo Administrativo e a Lei do Estatuto dos Tribunais Administrativos Curso de Direito Administrativo, Freitas do Amaral (volumes I e II) Administrativa autnoma e associaes pblicas, Vital Moreira (tese de doutoramento) Breve introduo Pulverizao da administrao A organizao administrativa (administrao pblica em sentido orgnico), pode ser, por exemplo, directa e indirecta, autnoma regional e local. Neste mbito, em prol da eficcia, o Direito pblico muitas vezes substitudo pelo Direito privado, prtica que se tornou comum a partir dos anos 60/ 70, quando o Direito Administrativo comeou a ser constitutivo e que tem mais a ver com a gesto administrativa do que com o regime jurdico. Em alternativa, poder-se-ia adaptar o Direito pblico s mutaes sociais e econmicas. Esta comutao deve-se celeridade do Direito privado, que no deve, porm, confundir-se com eficcia, uma vez que o processo administrativo perde garantias (ex: a audincia dos interessados em Direito Pblico um elemento garantstico; no Direito privado no h legitimidade para se recorrer). No entanto, pulverizao de entidades administrativas leva fragmentao do regime jurdico do Direito administrativo. Por influncia do Direito comunitrio (que no conhece distino entre Direito Pblico e Direito Privado), o Direito administrativo vai mesmo perdendo a sua personalidade. Modalidades da actividade de administrao pblica: = Acto administrativo = Regulamento administrativo = Contrato administrativo O contrato administrativo comea, hoje em dia, a tornar-se mais importante do que o acto administrativo, que se centra na ideia de autoridade. Discricionariedade A deciso discricionria na administrao est sempre vinculada: Ao princpio da legalidade; Aos fins de interesse pblico (garantidos atravs das competncias funcionais, para que no se incorra num vcio orgnico), que so o fundamento e o limite da 1 discricionariedade; Aos princpios que regem o Direito administrativo (ex: princpio da participao dos interessados no processo). Noo de Administrao Pblica Em sentido orgnico - Agentes administrativos - Pessoas colectivas Primrias ou territoriais Secundrias Conjunto articulado de entidades que de uma forma permanente e constante realizam o interesse pblico (ex: o docente que entrou para os quadros da universidade). Em sentido objectivo ou dinmico Actividade (tomada de decises) designada no Cdigo de Procedimento Administrativo (ex: a administrao burocrtica). Influncia do Direito Comunitrio O Direito Comunitrio influencia o Direito Administrativo, atravs de duas caractersticas que no so do Direito Positivo: aproxima-se da Commonwealth efeito primrio e directo (prevalncia sobre o Direito interno e entrada imediatamente em vigor de regulamentos e de directivas, quanto aos fins mas no quanto aos meios). Os organismos de Direito Pblico uma figura criada pelo Direito Comunitrio para que as pessoas colectivas privadas dos diferentes pases tenham um acesso igualitrio a concursos internacionais, por exemplo. Fontes O Direito Constitucional passa e o Direito Administrativo prevalece. Ottomaya H uma Constituio administrativa dentro da Constituio, que o conjunto de normas e princpios constitucionais que dizem respeito ao Direito Administrativo (ex: art. 266 e 267). A natureza composta da administrao s vezes leva a que haja uma dualidade de jurisdies. 2 O Direito Administrativo um ramo do Direito Pblico, que tem uma relao especfica com a noo de administrao pblica. Administrao Pblica uma figura que tem trs manifestaes: Em sentido orgnico ou subjectivo Equivale noo de organizao administrativa Conjunto de unidades organizatrias que desenvolvem, a ttulo principal, a funo administrativa. Sistema de entidades administrativas, rgos, servios, agentes do Estado e demais pessoas colectivas pblicas que prosseguem, de uma forma regular e constante, a satisfao dos interesses pblicos. Em sentido material ou funcional Actividade administrativa ou funo que a constelao de entidades administrativas desenvolve. Em sentido formal Modalidades tpicas da funo administrativa (actos, regulamentos e contratos). utilizada para distinguir a funo administrativa das outras funes do Estado, como a legislao e a jurisdio. Nota: no entender do Prof. Colao Antunes, a administrao no est vinculada a prosseguir necessidades colectivas, mas interesses pblicos. So os interesses pblicos que unem os rgos e as actividades. A administrao pblica costuma ser confundida com a administrao central do Estado, mas mais ampla, at porque a administrao do Estado nem sempre central (administrao perifrica, como por exemplo as comisses de desenvolvimento regional, que prosseguem os interesses do Estado com abrangncia territorial). Do mesmo modo, para alm da administrao directa do Estado, h a administrao indirecta (ex: institutos e empresas pblicos) e a administrao autnoma, que pode ser local (autarquias locais) ou regional (regies autnomas dos Aores e da Madeira). Um exemplo que denota a ideia de que a administrao mais ampla que a administrao central do Estado o particular relevo que a CRP d administrao autnoma regional (art. 225 e ss). Pode haver relaes administrativas entre: Entidades pblicas e particulares Particulares As pessoas colectivas pblicas actuam atravs de rgos, que tm como instrumentos os servios administrativos. 3 O mbil da actividade administrativa a prossecuo do interesse pblico, conjugado com a proteco dos direitos e interesses dos particulares (art. 226). Isto possvel, porque a administrao modelada por clusulas procedimentais, no sendo um acto puramente unilateral ( sempre necessrio ouvir os tutelares de direitos subjectivos). Deve procurar-se harmonizar a melhor prossecuo dos interesses pblicos com os interesses privados (ex: a expropriao de terrenos pelo Estado para a construo de um hospital deve limitar-se ao estrito espao necessrio). o Cdigo do Procedimento Administrativo (criado em 1991 e alterado em 1996) que rege toda a actividade administrativa. A administrao actua com base no princpio da legalidade (art. 199) contedo material da actuao administrativa. Neste artigo transparece uma ideia meramente executiva, porm, com a evoluo do Estado de Direito liberal para o Estado Social de Direito, administrao deixa de se limitar a uma funo executiva, tornando-se tambm constitutiva ou confortadora (ex: prestao de subsdios) alnea g). Nota: O Governo um rgo simultaneamente poltico e administrativo. Necessidades colectivas (Prof. Freitas do Amaral): Bem-estar Cultura Segurana Para o Prof. Colao Antunes, nem todas as necessidades colectivas so interesses pblicos. Estes ltimos pressupem uma operao normativa, porque deve haver uma avaliao prvia das necessidades colectivas para seleccionar quais merecem o prima de interesse pblico. A Administrao no est vinculada a prosseguir todas as necessidades colectivas, mas apenas aquelas que o legislador constitucional entende que sejam interesse pblico (h uma catarse). A Escola de Coimbra, influenciada por Rogrio Soares, tem uma noo de interesse pblico primrio de natureza poltico-constitucional (ex: paz, justia), abstracto- formal. Nesta perspectiva, os interesses pblicos secundrios seriam os perseguidos pela Administrao Pblica. Segundo o prof. Colao Antunes: Interesses pblicos primrios aqueles que resultam para uma autoridade administrativa de uma sua atribuio (aqueles que a lei incumbe as pessoas colectivas pblicas de prosseguir). Assim, as atribuies so interesses pblicos que a pessoa administrativa est obrigada por lei a prosseguir. Interesses pblicos secundrios os que a Administrao Pblica deve ponderar quando tem que tomar uma deciso. Isto demonstra que a Administrao no monoltica, ao estarem envolvidos outros sujeitos portadores de interesse pblico (ex: a construo de uma auto-estrada um interesse pblico primrio por ser uma via de comunicao, mas h interesses pblicos secundrios a ponderar, como as expropriaes, o direito ambiental, etc.). Quem determina o interesse pblico o legislador. A Administrao Pblica o instrumento criado pela ordem pblica para prosseguir os interesses pblicos (tem um dever inalienvel). A haver uma margem de escolha quanto realizao do interesse pblico concreto. Cf. Art. 266/ O Direito Administrativo e a sua justia no incio do sc. XXI, Colao Antunes, pgs. 32 - 66). 4 O interesse pblico tanto pode ser realizado por aco de um particular, como da prpria Administrao Pblica. Pessoas colectivas de Direito Pblico Para que haja uma relao jurdico-administrativa preciso que, pelo menos de um lado, esteja uma pessoa colectiva de Direito Pblico. O que distingue uma pessoa colectiva de Direito Pblico de uma pessoa colectiva de Direito Privado que a primeira: regida pelo Direito Pblico; objecto de criao por uma lei pblica (normalmente, por iniciativa central, mas tambm pode ser local); dotada de uma capacidade jurdica pblica, mas tambm pode estar dotada de uma capacidade jurdica de Direito Privado (pode estar apta para a gesto privada - a administrao actua como um particular, numa posio de paridade, pois est despida de ius imperium - ex: comprar ou alienar bens); tem autonomia administrativa financeira; a responsabilidade civil est sujeita responsabilidade administrativa; tem prerrogativas (poderes e deveres exorbitantes*) de autoridade; no tem o poder de se dissolver; est sujeita aos tribunais administrativos (jurisdio prpria). O problema da natureza da administrao pblica est relativamente s pessoas colectivas pblicas secundrias (criadas pelo Estado), colocando-se a questo de saber o que pblico e privado. Quando a lei nisso omissa, o intrprete tem que se socorrer de alguns critrios para saber que legislao se aplica e qual a jurisdio adequada. Isto devido apario das entidades mistas (ex: empresas com capitais pblicos e privados). Para Freitas do Amaral, os critrios de qualificao (compsitos) so: 1) Critrio da iniciativa quanto criao 2) Finalidade 3) Capacidade Jurdica A pessoa colectiva pblica seria, ento, a que fora criada por iniciativa pblica, que prosseguisse interesses pblicos (ex: criao de uma sistema de segurana social) e que fosse dotada de poderes de autoridade. Deve, porm, recorrer-se exclusivamente aos critrios 1) e 3). * Est sujeito a deveres de interesse pblico face aos particulares. Sistemas administrativos A Administrao, na sua organizao e no contrato jurisdicional da sua actividade, divide-se no espao e no tempo. Tipos de sistemas administrativos: 1) Tradicional (at sc. XVII e XVIII) 2) Francs ou de administrao executiva (sistema portugus) 3) Anglo-saxnico ou de administrao judiciria 1) Existiu at ao sc. XVIII e Revoluo Francesa (1789), antes da separao dos poderes e do estabelecimento do princpio da legalidade; 5 - Concentrao de poderes (Estado absolutista); - No havia nenhum sistema de garantias no contencioso administrativo; - As normas administrativas eram de eficcia interna/ organizativas; - As normas no vinculavam a Administrao na sua relao com o particular (ex: expropriao como venda coactiva). 2) e 3) - Princpio da separao de poderes - Princpio do Estado de Direito - Princpio da sujeio da Administrao Pblica legalidade 2) A Revoluo Francesa trouxe alguma dificuldade em impor a nova ordem social e poltica, por isso, a Administrao , desde logo, muito centralizada (ex: o Presidente do municpio era de nomeao central); - um direito especial estatutrio que rege a organizao administrativa (emancipa- se do Direito Privado e cria instrumentos jurdicos prprios do Direito Administrativo); - So os tribunais administrativos que julgam o Direito Administrativo. Eram um rgo administrativo que no gozava da ideia de independncia ou imparcialidade face ao poder administrativo; - A Administrao tinha discricionaridade, porque no havia a tutela executiva, isto , o juiz no podia impor a reposio da situao correcta, que ficava a cargo da Administrao; - Princpio da execuo prvia o ttulo executivo o acto. A Administrao pode provocar um acto desfavorvel ao particular sem autorizao prvia do tribunal; - Auto-tutela executiva (a eficcia um pressuposto da executividade, mas no se devem confundir). 3) A Administrao era, inicialmente, mais descentralizada; - regulada pelo Direito comum; - A competncia de julgar pertence aos tribunais comuns; - Expandiu-se para os EUA e Amrica latina (Brasil); - O juiz tem poderes de plena jurisdio (pode anular um acto e obrigar a Administrao a aplicar o acto devido); - O ttulo executivo a sentena (tem que haver uma pronncia prvia do juiz). Actualmente, as diferenas entre o sistema francs e o anglo-saxnico atenuaram-se (ex: o Direito anglo-saxnico, embora regido pelo Direito comum, comea a submeter-se muito legislao administrativa). Esta uniformizao muito graas ao Direito comunitrio, que vem homogeneizar as vrias ordens jurdicas nacionais. Noo de Direito Administrao O Direito Administrativo um ramo do Direito Pblico, constitudo por um conjunto de normas jurdicas que regulam a organizao e o funcionamento da Administrao Pblica, bem como as relaes estabelecidas com outros sujeitos na actividade de gesto pblica. A Administrao est munida de poderes de autoridade quando recorre ao Direito Pblico. Pode, porm, recorrer ao Direito Privado, actuando despida de ius imperium, isto , em paridade com os particulares. Ao nvel substantivo, portanto, o Direito Administrativo tem-se aproximado do Direito Privado, enquanto que a nvel processual as atribuies dos Tribunais 6 Administrativos tm-se alargado. O novo cdigo processo dos tribunais administrativos j entende que, quando a Administrao pratique um contrato de Direito Privado mas sujeito a um procedimento pr-contratual, se converte num contrato de natureza pblica para efeitos de contencioso. Categorias de normas administrativas: Normas orgnicas Instituem quais das pessoas colectivas e atribuem-lhes os fins de interesse pblico a prosseguir. Definem tambm os rgos que constituem as pessoas colectivas, assim como a estrutura organizatria da Administrao. Outrora entendia-se que eram normas puramente internas, mas hoje em dia j se consideram os efeitos externos das mesmas. Normas funcionais (procedimentais) Aquelas que hoje esto definidas no Cdigo de Procedimento Administrativo, que regem o modo de agir da Administrao, a sua actividade ou dialctica. A actividade administrativa jurdica, sendo que estas normas tm eficcia externa por ofereceram garantias procedimentais. Normas relacionais So as que regulam as relaes entre a Administrao Pblica e os particulares, bem como com outras pessoas colectivas. Estabelecem poderes de autoridade (prerrogativas de Direito Pblico), mas tambm consagram deveres e sujeies (vinculaes e limitaes) relativamente aos indivduos, tendo em vista o interesse pblico, porque as normas administrativas so bilaterais. Funo da Administrao harmonizar os interesses pblicos com os dos particulares, segundo o princpio da proporcionalidade (art. 266, CRP e art. 5/ 2, CPA). Os meios da actividade administrativa devem ser proporcionais aos objectivos a realizar. Este um princpio fundamental do Direito Administrativo, muito em prol do declnio do princpio da legalidade (apenas fixa o fim e a competncia, deixando alguma discricionaridade Administrao, razo pela qual se impe que se chamem outros princpios, como o da boa f). O Direito Administrativo moderno nasce com as revolues liberais e a consequente constitucionalizao. O primeiro limite que posto Administrao do Estado polcia d-se por fora do princpio da separao dos poderes. Institui-se a autonomia da Administrao, que, porm, continua vinculada ao princpio da legalidade. Comea, portanto, a surgir a ideia de bilateralidade, confere direitos e deveres. O cidado v- se protegido por garantias administrativas e contenciosas. O contencioso ainda era, contudo, muito limitado. O Direito Administrativo foi, em verdade, criado mais para garantir as posies jurdicas da Administrao e os seus privilgios do que para tutelar os interesses dos particulares. As Constituies liberais vm consagrar um catlogo de direitos (ex: antes o prncipe podia expropriar consoante a sua vontade; nesta poca, considera-se o direito de propriedade e d-se-lhe garantias efectivas), o que significou um grande salto. Nas primeiras fases do Estado de Direito liberal, todavia, ainda havia um predomnio do Direito Administrativo como um direito especializado para proteger a Administrao do que o particular (tenso entre o privilgio da Administrao e o direito do cidado). Entretanto, comearam a aparecer novas garantias contenciosas, limitando-se a discricionaridade, pelo que se passou para um direito administrativo mais centrado nos direitos do cidado. Actualmente, vemo-nos de frente com o 7 fenmeno inverso, a hiper-legislao. Hoje em dia, em suma, pe-se o acento tnico na salvaguarda dos direitos e interesses legalmente protegidos. este o equilbrio que o Direito Administrativo est obrigado a cumprir. Caractersticas do Direito Administrativo: - Juventude - Origem jurisprudencial - Autonomia - Codificao O Direito Administrativo um direito nascente com a Revoluo Francesa (o que significa que tem apenas dois sculos de existncia, muito pouco quando comparado com a antiguidade do Direito Civil, por exemplo). Em Frana, o Direito Administrativo comeou por ser uma criao dos tribunais, da a sua origem jurisprudencial. Um dos seus mitos fundadores est no acrdo Agns Blanco. Em Portugal, a criao dos tribunais foi posterior, uma vez que o Direito Administrativo nasceu atravs de uma interveno do legislador. No incio, o que os franceses chamavam tribunais administrativos no o eram de facto, mas um rgo administrativo independente (estavam entronizados no poder executivo, de acordo com a viso rgida do princpio da separao dos poderes). Os tribunais administrativos j no existem para proteger a Administrao, mas por uma razo de especializao. Relativamente autonomia, o facto do Direito Administrativo ser um Direito recente no significa que no constitua j um sistema coerente, com uma unidade que o distingue dos outros Direitos. O Direito Administrativo foi constitudo com base nas excepes ao Direito Privado, tendo entretanto criado princpios e institutos jurdicos prprios (ex: ideia de plano, da prossecuo do interesse pblico, da discricionariedade). Hoje o Direito Administrativo, embora continue a ser formalmente Direito Pblico, est a perder a especialidade e a autonomia que o caracterizavam. O que permanece face variedade dos instrumentos utilizados pela Administrao o vnculo do interesse pblico (perpassa tanto a actividade administrativa de gesto pblica como a actividade administrao de gesto privada). Esta viso vai contra a opo de Freitas do Amaral, que coloca o Direito Administrativo como um ramo do Direito Pblico, graas sua caracterstica de ser o direito comum da funo administrativa. Vrios cdigos administrativos surgiram no sc. XIX, pelo que a codificao no um fenmeno recente no Direito Administrativo. O Cdigo de Procedimento Administrativo destinado a regular a actividade administrativa da gesto pblica. Essencialmente, pretende racionalizar e tornar transparentes os desgnios da Administrao Pblica na prossecuo do interesse pblico. Fontes Direito comunitrio 8 O Direito Administrativo Comunitrio no pode deixar de ser construdo com base nos institutos e nas doutrinas nacionais, essencialmente nas solues mais perfeitas (ordenamento jurdico francs e alemo), tais como os princpios da proporcionalidade, da no discriminao ou da boa f. Houve meios processuais decalcados do sistema jurdico francs (ex: o recurso contencioso de anulao o principal meio do contencioso de natureza objectivista), assim como os vcios do acto. Mas este movimento ascendente converteu-se em movimento descendente, visto que os institutos foram re-elaborados pelo Tribunal de Justia das comunidades europeias e re-enviadas para as ordens jurdicas nacionais com um papel catalisador (para harmonizar os direitos deficitrios) e efeitos na jurisprudncia dos pases, atravs do primado e do efeito directo. Isto porque o Direito Comunitrio move-se no binrio do efeito til e do efeito directo. Este processo implicou alguma tenso, particularmente na Alemanha (por ser a ordem jurdica mais perfeita e o pas mais forte). Exemplo da influncia do Direito Comunitrio no Direito nacional: A directiva transposta que vem permitir uma espcie de recurso urgente seguida de providncias cautelares de emergncia (antigamente, quando se recorria para a anulao do acto de adjudicao, j o contrato estava celebrado, por isso s poderia dar lugar a uma indemnizao, no havia a reposio da situao justa. A designao Direito Administrativo Europeu imprpria. Direito Administrativo Europeu engloba o Direito Comunitrio e a Conveno Europeia dos Direitos do Homem (recebido no art. 6 do Tratado da Unio Europeia), por fora da interaco das ordens jurdicas nacionais no Direito Comunitrio e do seu peso no plano nacional. No podemos falar num Direito Administrativo europeu conceptual, isto porque h assimetrias, quer a nvel conceptual, quer do ordenamento jurdico (Direito Positivo). No h uma uniformidade, dado que o legislador comunitrio tem utilizado sobretudo directivas, em detrimento dos regulamentos (as directivas vinculam o resultado mas concedem liberdade quanto aos meios, o tornando necessrias as adaptaes pelas ordens jurdicas nacionais que as afastam entre si). , portanto, prematuro falar-se em Direito Administrativo Europeu ou Comunitrio. H, efectivamente, uma tendncia nesse sentido, mas neste momento o que existe um Direito Administrativo de integrao, devido heterogeneidade dos sistemas. As administraes nacionais tm funcionado com administraes comunitrias indirectas e, cada vez mais, como administrao conjunta. Os rgos administrativos nacionais comeam a ser comunitrios. Exemplos da integrao do Direito Comunitrio: O Tribunal de Justia goza do princpio do reenvio, o que significa que se o juiz nacional se deparar com uma dvida atinente ao alcance da aplicao de uma norma comunitria ou por haver uma coliso com uma norma nacional pode apelar, atravs do reenvio judicial, ao Tribunal de Justia para que este se pronuncie, com o objectivo de conseguir um efeito integrador. Podemos tambm falar de Direito Administrativo Europeu para falar da supremacia do Direito Comunitrio relativamente a qualquer norma nacional. Direito Constitucional 9 H uma relao que se estabelece, crescentemente vinculativa, entre o Direito Constitucional e o Direito Administrativo, relativamente s normas e princpios constitucionais que se aplicam ao Direito Administrativo. As constituies modernas j no so apenas um estatuto da pessoa colectiva Estado, mas introduzem os princpios fundamentais dos ramos de Direito Pblico, tais como o Direito Administrativo e o Direito Penal (duas matrias s quais dado especial relevo), e Privado. Pode-se mesmo dizer que contm uma Constituio administrativa em si mesmas. Ottomaya afirmava que O Direito Constitucional passa e o Direito Administrativo permanece. O Direito Constitucional , de facto, muito volvel s rupturas polticas, to na ordem do dia na Alemanha de 1924. Nas ltimas dcadas, contudo, tem-se verificado que ambos passam. O Direito Constitucional tem tido um papel dinamizador ou propulsor do Direito Administrativo, fenmeno essencialmente visvel nas constituies espanhola, brasileira e portuguesa. A Administrao passou a ter uma grande presena no Direito Constitucional e a Constituio passa e ter um papel fundamental para a Administrao Pblica. H ento um fundamento constitucional do Direito Administrativo. Diz-se mesmo que a Constituio a fonte do Direito Administrativo, ou que o Direito Administrativo Direito Constitucional concretizado (art. 266 e 272 CRP). A Constituio portuguesa de 1976 a que mais ateno d Administrao, por razes histricas e polticas (25 de Abril). Historicamente, as constituies liberais (1822, 1826, 1838 e 1911) no do muita preponderncia Administrao, ao passo que em 1933 j se lhe d alguma ateno, mas em 1976 que se denota uma clara diferena quanto extenso e intensidade. As revises mais importantes em matria de Direito Administrativo foram as de 1982, 1989 e 1997. Houve uma grande evoluo do texto original da Constituio at ao actual: 1. Crescente complexizao da Administrao a nvel constitucional, quanto estrutura organizacional; 2. Maior vinculao constitucional da Administrao (quer no que respeita organizao, quer actividade administrativa); 3. Crescente densificao dos direitos e das garantias dos particulares face Administrao, quer no mbito procedimental, quer no contencioso (crescente subjectivao do contencioso e nus garantstico). 1. Foram constitucionalizadas associaes administrativas e entidades administrativas independentes. 2. O art. 266, quanto aos princpios que regem a actividade administrativa, na verso original era muito mais limitado do que hoje em dia. 3. A reviso de 1989 consagrou os tribunais administrativos como verdadeiros tribunais (com a mesma dignidade dos judiciais - art. 209, b e 212/ 3). Princpios constitucionais gerais que tm uma influncia directa sobre a Administrao: Estado de Direito democrtico Estado comunitrio ( uma Constituio compromissria, porque conjuga a autonomia da Administrao regional com a unidade de Administrao Pblica) Integrao europeia do Estado social Princpio da reserva de lei Princpios relativos aos direitos fundamentais: Art. 18: vinculao aos DLG 10 Art. 271: responsabilidade civil e criminal dos funcionrios Art. 20: tutela jurisdicional efectiva Art. 47 e 48: acesso funo pblica Art. 52/3: direito de petio Princpios relativos organizao administrativa e actividade administrativa (Constituio Administrativa): Art. 182, 199/d), 267: interferem com a estrutura da organizao administrativa - Princpio da desconcentrao administrativa (administrao perifrica do Estado/ administrao indirecta, art. 267 e 199) - Princpio da descentralizao administrativa (administrao autnoma regional e local/ territorial e institucional) A Constituio tambm consagra um painel de direitos de natureza procedimental: Direito participao no processo administrativo Direito a ser notificado Direito fundamentao expressa dos actos (art. 268/1, 2 e 3) Garantia contenciosa: Princpio da tutela jurisdicional efectiva e plena A organizao administrativa 1. Estrutura orgnica da Administrao Pblica Vamos estudar, primeiramente, a noo orgnica de Administrao Pblica, na qual a figura relevante so as pessoas colectivas de Direito Pblico. Pessoas Colectivas Pblicas - Estado e demais entidades colectivas territoriais; - Entidades como tal qualificadas pela lei; - Entidades criadas pelo Estado ou por outras pessoas colectivas pblicas territoriais. Critrio misto de qualificao: Iniciativa Poderes pblicos O problema jurdico quanto natureza s se coloca em relao s pessoas colectivas pblicas derivadas (criadas pelos entes pblicos primrios, como o Estado e a administrao autnoma). As pessoas colectivas pblicas so os elementos fundamentais, a par dos servios pblicos (que actuam na dependncia dos rgos administrativos). Actuam atravs de rgos administrativos, no relacionamento com os particulares. Nem todas as entidades pblicas infra-estaduais esto subordinadas ao Estado (h as entidades autnomas). Estado (pessoa colectiva universal e rgo superior de natureza administrativa) difere de entres pblicos menores (de natureza infra- estadual). Entes pblicos menores so, usualmente, associados s autarquias locais. Esta 11 designao prefervel utilizada pelo Prof. Freitas do Amaral de entes subordinados. Os entes pblicos menores so de natureza exclusivamente administrativa, exceptuando as regies autnomas. Tm um mbito limitado ou sectorial. A sua existncia depende do Estado (embora tenham autonomia, esto sempre sujeitas tutela da legalidade). As pessoas pblicas tm uma variedade de regimes. Tipologia: A primeira distino entre o Estado e demais entidades territoriais (regies autnomas, autarquias, etc.) e entidades no territoriais ou de natureza funcional (institutos, etc.). 1) Entes territoriais: So bsicos, primrios, a matriz dos outros e, por isso, vm extensamente contemplados na Constituio; Base territorial; Substracto populacional universal (corporaes territoriais, segundo Manuel Andrade); Carcter originrio e necessrio (h quem defenda mesmo o seu carcter pr-estatal); Generalidade de atribuies (satisfao das necessidades gerais da respectiva populao) - vm designadas na lei; Tipificao constitucional; Poder para criar outros entes pblicos e exercer controlo sobre eles mesmos. 1) Entes funcionais: Secundrios; O territrio no entra na sua definio (tem, quando muito, importncia na delimitao da circunscrio onde ele exerce a sua competncia); Quando tm substracto pessoal, no se trata de uma colectividade de cidados definidos somente pelo territrio de residncia, mas sim por algum outro trao distintivo; Carcter contingente; Atribuies ou finalidades especiais; Carcter atpico e singular; Em princpio, incapacidade para criar outros entes pblicos. Critrio da natureza estrutural do ente institutos pblicos (pessoas colectivas de base institucional, incluindo as empresas e as fundaes pblicas) e corporaes pblicas. Esta distino vem assemelhar-se a uma rplica de Direito Civil, entre fundaes e corporaes. 2) Fundaes: = Substracto constitudo por acervo patrimonial; = Interesse definido pelo fundador; = Vontade transcendente do fundador; 12 = S cessa por esgotamento do patrimnio ou realizao dos fins; = Interesse altrustico; = Fazem parte da administrao indirecta. 2) Corporaes: = Substracto pessoal; = Seguem o interesse dos membros; = So orientadas para a vontade imanente dos membros; = Cessa por falta de membros; = Interesse prprio; = Administrao autnoma. As universidades pblicas tm uma natureza institucional muito discutida pela doutrina. Freitas do Amaral considera-as institutos pblicos de natureza corporativa. Jorge Miranda entende que so institutos mistos. Colao Antunes defende que no so corporaes pblicas, porque no tm associados membros, mas funcionrios. 2) Institutos Pblicos: = O Estado exerce sobre eles poder de superintendncia e o poder de tutela; = Obedecem a uma vontade externa - heterogoverno; = Instrumentos da administrao estatal, constituindo formas de descentralizao imprpria (administrao indirecta). 2) Corporaes Pblicas: = O Estado exerce somente o poder de tutela; = Governador por uma vontade interna - autogoverno; = Formas de descentralizao, prosseguindo sob sua responsabilidade e sem ter que prestar contas ao Governo, os interesses que lhe so confiados pela Constituio e pela lei (administrao autnoma). Critrio da posio dos entes pblicos relativamente a outros. Esta classificao vale para os entes pblicos menores, face ao Estado e outras entidades territoriais. 3) Entes dependentes: Criados por outros entes pblicos autnomos; Sujeitos a orientao e controlo de mrito do ente-matriz; Administrao indirecta; Institutos, empresas e fundaes pblicas (base institucional). 3) Entes independentes: Gozam de autonomia em relao a outros; No esto sujeitos a orientao do Estado, nem a controlo de mrito da sua aco; Nunca so totalmente independentes, porque o Estado mantm sempre o poder de extinguir os entes pblicos menores; Administrao autnoma; Autarquias locais e associaes pblicas (entes pblicos autnomos que correspondem a colectividades pessoais). 13 Entes independentes atpicos carecem de substracto pessoal, nem gozam de autogoverno. Qualquer ente pblico tem um pouco destes dois elementos: instrumentalidade e independncia. Princpios normativos essenciais (em matria de organizao administrativa): Princpio da descentralizao Ad. Autnoma - territorial - institucional Caso particular: descentralizao por servios ou imprpria Ad. indirecta Princpio da desconcentrao Ad. Local ou Regional (perifrica) Ver art. 267/ 1 e 2 CRP Princpio da desconcentrao Diviso de funes pela organizao administrativa de uma pessoa colectiva pblica, estando ligada distribuio de poderes e competncias pelos seus rgos. Diz-se administrao concentrada quando todo o poder decisrio est concentrado no superior hierrquico e desconcentrada quando os poderes esto distribudos entre o superior hierrquico e o subalterno, embora sob a sua superviso. Desconcentrao administrativa: Vertical - Funcional ou burocrtica - Territorial Horizontal A desconcentrao vertical a regra. A funcional ou burocrtica d-se quando o ministro delega num subalterno, ao passo que a territorial acontece no caso dos servios centrais de um ministrio delegarem no governo civil (rgo perifrico da administrao central do Estado), por exemplo. A desconcentrao horizontal est relacionada com a diviso de poderes entre vrios rgos, de forma funcional (ex: dentro do Governo, entre os vrios ministros). A desconcentrao uma forma de descongestionamento de competncias dentro do Estado. Vai de encontro a uma maior celeridade, propiciando maior qualidade dos servios. Tem a desvantagem de criar uma pluralidade de centros decisrios, tornando mais complexa uma deciso harmoniosa. 14 Pode ser: Originria Derivada originria quando a distribuio dos poderes pela pessoa colectiva pblica feita directamente pela lei (ex: quando uma nova lei vem estabelecer que o director geral passa a conceder a licena de frias aos funcionrios, invs do ministro). derivada quando resulta de uma delegao de poderes (ex: a lei admite que o ministro delegue no director a licena de frias dos funcionrios). Princpio da descentralizao Descentralizao no um conceito unvoco. No sentido amplo, trata-se da atribuio de funes administrativas a entidades administrativas infra-estaduais, que tanto podem ser territoriais como funcionais. Neste sentido, o critrio suficiente era a existncia de uma pessoa colectiva distinta do Estado. Era uma forma de transferncia de poderes e repartio de tarefas entre a administrao directa do Estado e outros entes administrativos por ele criados, no sentido de executarem uma determinada funo. Numa outra acepo, entende-se que as funes administrativas se encontram repartidas por entidades administrativas infra-estaduais que gozem de um certo grau de independncia face ao Estado, que no detm o seu monoplio. O segundo requisito , portanto, o facto de existir personalidade jurdica e autonomia face ao Estado. Alguns autores baseiam- se neste critrio para retirar as universidades administrao indirecta, considerando-as administrao autnoma. Ad. Autnoma: Territorial Funcional, associativa ou corporativa Caracterstica da administrao autnoma: Personalidade jurdica; Autonomia administrativa e financeira; Patrimnio prprio; Possibilidade de gerir autonomamente os assuntos especficos daquela comunidade (autogoverno); rgo eleitos no e pelo ente; Tutela de mera legalidade por parte do Estado. Ao intermdio entre descentralizao e desconcentrao, Marcello Caetano e Freitas do Amaral chamam devoluo de poderes. Na ptica do prof. Colao Antunes a - Descentralizao por servios ou imprpria (tcnica) , ento, o processo atravs do qual os interesses pblicos estaduais ou de uma pessoa colectiva territorial (municpios) so postos por lei a cargo de uma pessoa colectiva pblica de fins singulares (ex: instituto ou empresa pblicos). 15 Se o Estado uma pessoa colectiva de fins mltiplos ou universais, h outras pessoas colectivas tambm de fins mltiplos, mas de mbito mais restrito. Assim, essas pessoas colectivas so um conjunto de entidades administrativas que prosseguem, em nome prprio, o interesse pblico do Estado, acrescendo que os seus rgos so nomeados e podem ser demitidos por um acto do Governo, o que implica que o Estado tenha uma influncia significativa quanto sua gesto. Fala-se em administrao imprpria, uma vez que a Constituio apenas fala em descentralizao e em desconcentrao (no prevista). Nota: a administrao autnoma regional ou local pode criar a sua administrao indirecta (ex: empresas pblicas municipais). At as associaes pblicas (administrao autnoma de carcter associativo) podem ter administrao indirecta, na medida em que podem tutelar um mini-instituto (ex: a universidade em relao faculdade). Princpio da subsariedade (art. 6 CRP) Este princpio procura encontrar o nvel institucional adequado para tomar decises, dando preferncia a administraes infra-estaduais, em detrimento da administrao do Estado. Desta forma, reconhece a necessidade de atribuies a entidades descentralizadas, com vantagens para as comunidades (a proximidade garante a satisfao dos seus interesses pblicos). Encontra algum fundamento nos princpios da garantia da autonomia local e regional (art. 277 CRP) e no princpio da descentralizao. Reconhece-se, portanto, primazia s decises dos rgos dessas comunidades, em relao s decises estaduais. A distribuio de competncia dentro do mbito da descentralizao democrtica da administrao pblica. Administrao directa, indirecta e autnoma Administrao do Estado entidades que prosseguem interesses pblicos de alcance universal, estando a cargo do Estado. Distingue-se de administrao autnoma Territorial - Regional (regies autnomas) - Local (autarquias locais) Funcional (associaes pblicas e ordens profissionais) * * O elemento territorial pode existir, no sendo definitrio, ao invs do elemento sociolgico. Quer a administrao do Estado, quer a administrao autnoma, podem ter administrao directa (: quando a actividade levada a cabo directamente pelos servios da pessoa colectiva) e administrao indirecta (: quando a actividade administrativa executada por pessoas colectivas dependentes ou instrumentais, como um instituto pblico ou uma empresa pblica). Pedagogicamente considera-se que a administrao directa : 16 Quando a actividade administrativa levada a cabo directamente pelos prprios servios do Estado, dirigido pelo Governo, tendo tantos departamentos quantos ministrios que o compem. Os servios esto organizados piramidalmente (de forma vertical). H, portanto, uma relao jurdica de tipo hierrquico, que tem como epicentro o poder de direco. Cabem rgos centrais (: tm uma competncia universal sobre todo o territrio) e rgos de mbito regional ou local, que formam a administrao regional ou local do Estado (administrao perifrica). A administrao indirecta : A actividade administrativa levada a cabo por conta do Estado, mas por intermdio de outras entidades administrativas, dependentes instrumentais, que actuam em nome prprio, mas para realizar interesses pblicos estaduais. constituda por todas as entidades pblicas administrativas que desenvolvem - com personalidade jurdica prpria, autonomia administrativa e financeira, mas controle do Estado - interesses da administrao-me. sobretudo uma administrao de natureza institucional ( uma entidade fictcia), porque, enquanto que a um municpio corresponde uma colectividade, a uma instituto pblico ou a uma empresa pblica no corresponde nenhum substracto territorial ou pessoal, ou seja, so apenas uma criao do Direito. No auto-definem as suas competncias, que lhes so impostas exteriormente. Podem ser criadas e extintas pelo Estado, sendo controladas pela superintendncia e a tutela. So total ou parcialmente financiadas pelo Oramento de Estado. Gozam de patrimnio e pessoal prprios, personalidade jurdica e autonomia administrativa e financeira, podendo praticar actos administrativos que so impugnveis contenciosamente sem ser necessrio recorrer para o Governo, enquanto superior hierrquico. Podem organizar as suas contas. A dependncia institucional resulta em dois tipos de controlado Estado: O Superintendncia O Tutela - Legalidade - Mrito Superintendncia poder de emanar orientaes, directivas e fixar prioridades de aco. A tutela preventiva e sucessiva. Tutela de legalidade verifica a correcta execuo da lei. Tutela de mrito avalia da oportunidade e convenincia das medidas tomadas (verificao da eficcia da gesto). Se o poder de tutela se assegura apenas do cumprimento da lei em vigor, porque no pertencer ao domnio dos tribunais? Que legitimidade tem a Administrao Central para controlar a legalidade? habitual dizer-se que incorporam a administrao indirecta dois entes 17 administrativos essenciais: Institutos pblicos Empresas pblicas Os institutos pblicos e as empresas pblicas so entes pblicos menores de substracto institucional, excluindo quer as autarquias locais, quer as associaes pblicas. O prof. Colao Antunes entende que as empresas pblicas no societrias constituem uma modalidade de institutos pblicos, apesar do seu regime jurdico distinto. Caso atpico: muitas vezes, o Estado desenvolve alguns poderes para as autarquias locais, sem querer perder a sua tutela, criando-se uma situao de cumulativamente administrao autnoma e indirecta. A administrao autnoma: Ao invs da administrao do Estado, a administrao autnoma corresponde satisfao de interesses especficos de determinadas colectividades territoriais ou formaes sociais (associaes pblicas, isto , agrupamentos socio-profissionais). Caractersticas: Existncia de auto-administrao (autogoverno), uma vez que tem poderes decisrios prprios, define a sua orientao poltico-administrativa, estando apenas sujeita a um controlo de mera legalidade. Visam a realizao de interesses prprios da colectividade. Os seus rgos so emanados da colectividade local, beneficiam de electividade e representatitividade prprias. Ao contrrio da administrao indirecta, criada por razoeis de eficincia ou tecnicidade face crescente complexidade da vida administrativa, a administrao autnoma fruto da pluralidade das sociedades polticas contemporneas (existncia de comunidades com autonomia). Num sentido abrangente, a administrao autnoma a administrao de interesses pblicos especficos de uma determinada comunidade, por intermdio de pessoas colectivas pblicas territoriais ou funcionais, com poderes administrativos prprios, que actuam sob responsabilidade prpria e sujeitos apenas a uma tutela de mera legalidade. Elementos constitutivos e cumulativos da noo de administrao pblica autnoma: = Existncia de uma colectividade local ou de uma formao social infra- estadual (tem que haver um elemento comum relevante, que ou a residncia ou o aspecto profissional, para que haja uma homogeneidade quanto aos membros e ao interesse comum); = Reconhecimento de um interesse pblico prprio ou especfico da colectividade (a partir deles se distingue materialmente as funes administrativas do Estado das tarefas especficas do ente autnomo, no sentido de prosseguir os seus interesses pblicos prprios); = Princpio do auto-governo (administrao pelos prprios administrados, atravs dos seus representantes, rgos emanados da colectividade no h uma hetero-orientao); 18 = rgos administrativos que gozam de grau considervel de autonomia face ao Estado (s so responsveis perante os membros da colectividade, embora a independncia nunca seja total, porque existe sempre uma tutela de mera legalidade). Tipos de Administrao Autnoma: Territorial No territorial/ funcional (ex: Casa do Douro) Nas pessoas colectivas pblicas que integram a administrao autnoma, o territrio faz parte do seu substracto, enquanto que na Administrao autnoma funcional o critrio a natureza corporacional ou de actividade econmica. Administrao Autnoma Territorial Fins mltiplos (universal e polivalente) Art. 261 CRP Tipicidade dos rgos autrquicos Comunga com a Administrao Autnoma no territorial: Substracto colectivo Auto-governo Funes da Administrao Autnoma* * algumas so comuns Administrao indirecta do Estado (que, porm, nunca dispe de autogoverno nem de autodeterminao, sendo esse o critrio distintivo entre institutos pblicos - administrao indirecta - e associaes pblicas - administrao autnoma). O Autonomia jurdica (personalidade jurdica) O Autonomia administrativa O Autonomia financeira O Autonomia normativa No mbito da Administrao, estabelecem-se relao de: Hierarquia (administrao directa) Superintendncia (administrao indirecta) Tutela (administrao autnoma) - Legalidade - Mrito ver art. 199, d) CRP Hierarquia: relao de verticalidade interorgnica (entre rgos da mesma pessoa colectiva). Superintendncia: relao intrasubjectiva (entre pessoas colectivas distintas). Hierarquia A hierarquia consiste numa relao entre dois ou mais rgos com atribuies comuns, ligados por um vnculo jurdico que confere ao superior o poder de direco 19 e ao subalterno o poder de obedincia. O superior hierrquico possui, assim, o poder de emanar comandos vinculativos sobre todos os subalternos. Esses comandos podem ser de: - natureza especfica e concreta: ordens; - natureza abstracta e prospectiva: instrues. As instrues conferem alguma discricionaridade ao subalterno. O superior hierrquico pode pronunciar-se sobre todas as matrias que so da competncia do subalterno. Mesmo quando no tem o poder de emanar actos com eficcia externa, continua a poder exercer o seu poder de direco (emanar comandos vinculativos). Ao poder de direco corresponde o poder de obedincia do subalterno, desde que a ordem promane do legtimo superior hierrquico, sob forma legal. art. 134 CPA Quando o funcionrio emana um acto nulo ou inexistente, no h responsabilidade solidria por parte da administrao. Dever de respeitosa reclamao: Se houver uma ordem ilegal, o funcionrio deve reclamar previamente sua execuo ou pedir a sua confirmao por escrito, com meno expressa da ilegalidade constante. Poderes hierrquicos: Poder de superviso O superior hierrquico pode revogar, anular o suspender o acto praticado pelo subalterno e pode faz-lo por iniciativa prpria ou quando for solicitado pelo lesado. Poder inspectivo O superior hierrquico pode fiscalizar os servios e o comportamento dos subalternos. Poder disciplinar Pode punir os subalternos quando eles violam os seus direitos estatutrios. Poder de apreciao Pode apreciar os recursos hierrquicos, isto , fazer uma reapreciao dos casos decididos pelo subalterno, podendo anular ou substituir os actos por ele praticados, desde que o subalterno no disponha de competncia exclusiva (s exequvel quando h competncia concorrentes). Neste caso, no h espao para impugnaes administrativas, apenas contenciosas. Poder de decidir conflitos de competncias Positivos (quando dois subalternos acham que tm competncia para praticar o acto) e negativos (quando ambos acham que no tm 20 competncia para o praticar) art. 42 e 43 CPA Nota: Revogao de actos vlidos (pela inoportunidade do acto praticado) no o mesmo que anulao ou revogao anulatria (por motivos de validade). A relao hierrquica um vnculo jurdico, que assenta sobre uma estrutura piramidal. H um poder de direco (sobre todos os subalternos e matrias) e um dever de obedincia, desde que: - A ordem provenha de um legtimo superior hierrquico - Seja matria de servio - Tenha forma de lei. Quando a ordem for ilegal, o subalterno est na mesma sujeito ao dever de obedincia, sendo a sua responsabilidade afastada atravs do dever de respeitosa reclamao. No caso do interesse pblico carecer de execuo imediata, no tendo o subalterno tempo de esperar pela confirmao, ele pratica o acto fazendo meno expressa da sua ilegalidade. Superintendncia Nota: A superintendncia e a tutela tm que vir expressamente na lei. o poder conferido por lei ao Estado, por intermdio do Governo ou de qualquer pessoa colectiva de fins mltiplos, de determinar os objectivos (fixar directivas) e orientar a actuao de pessoas colectivas de fins singulares que a ela esto sujeitos definio da relao entre o Estado e a administrao indirecta. , em suma, o poder de orientao que a pessoa colectiva pblica me tem de fixar directivas e recomendaes s pessoas colectivas pblicas que esto na sua dependncia. Tutela Normalmente, os tribunais fazem uma tutela de mera legalidade, no lhe competindo substituir-se em termos de acerto da deciso Administrao. A tutela consiste no poder de controlo e interveno de uma pessoa colectiva pblica na gesto dos assuntos de outra pessoa colectiva pblica, visando assegurar a legalidade da actuao (tutela de legalidade) e o seu mrito (tutela de mrito). Tem de haver duas entidades distintas: Pessoa colectiva tutelar Pessoa colectiva tutelada Fins: - Assegurar o cumprimento da lei por parte da entidade tutelada (tutela de legalidade); - Quando a lei o permite, a tutela de mrito incide sobre o contedo material das decises do ente (verifica se a pessoa colectiva tomou as atitudes mais adequadas no momento oportuno). Quando, excepcionalmente, admitida a tutela de mrito para com a administrao 21 local ou regional, pretende-se exclusivamente saber da compatibilidade entre os interesses pblicos locais e os internacional pblicos nacionais. Tem, portanto, uma natureza diferente da tutela de mrito para com a administrao indirecta, sendo que, se assim no fosse, violaria o princpio do autogoverno. A tutela, quanto ao contedo, pode ser de vrios tipos: Inspectiva A entidade tutelar fiscaliza o bom funcionamento dos rgos e servios da entidade tutelada, tendo acesso s suas contas. Integrativa Poder de autorizar (requisito de validade) e aprovar (requisito de eficcia) os actos. Sancionatria Possibilidade de aplicar sanes por infraces ou irregularidades cometidas. Revogatria Possibilidade de revogar ou anular actos. Substitutiva A entidade tutelar pode suprimir as omisses da entidade tutelada, praticando no lugar dela actos de interesse pblico excepcional. Relativamente s autarquias locais, a tutela meramente inspectora, podendo ser integrativa, desde que no viole as competncias exclusivamente autrquicas. Esta tutela no existe na administrao regional, em prol da sua autonomia poltico- administrativa. D-se apenas um controlo judicial, por no haver legitimidade de tutela por parte da administrao activa do Estado. As associaes pblicas gozam de imunidade tutelar. Administrao central e perifrica do Estado E Servios centrais art. 199 DL 79/2005, 15 de Abril, Lei Orgnica do XVII Governo Constitucional Princpio da boa administrao (alneas a e d) Promoo da satisfao dos interesses pblicos O Governo o rgo superior da Administrao do Estado. Funciona colegialmente, atravs do Conselho de Ministros, nas situaes previstas na CRP, bem como mediante os diferentes membros que o compem. Possui, como tal, uma estrutura ministerial, sendo os ministros os vrtices da pirmide da organizao administrativa de cada ministrio. Os ministrios so organizaes administrativas independentes e autnomas entre si. So departamentos da Administrao central do Estado, organizados por: - Gabinetes ministeriais (pessoas destinadas a auxiliar o ministro no servio das 22 suas funes); - Servios de estudo e de concepo; - Secretaria geral (servios de coordenao, apoio e controlo de tipo genrico); - Direces gerais (servios executivos, que realizam as atribuies especficas de cada ministrio), que se podem dividir em direces por servios). E Administrao perifrica do Estado: regional e local rgos e servios de mbito regional ou local (regio, distrito ou concelho): * Governadores civis * Comisses de coordenao e desenvolvimento regional (CCDR) * Reparties de finanas, etc. Estes rgos actuam na dependncia hierrquica e directa do Governo (administrao central), numa rea delimitada geograficamente. uma forma de desconcentrao. A Administrao perifrica pode ser: - comum (os governadores civis representam o Governo); - especializada (as CCDR tm competncias no mbito do planeamento e ordenamento do territrio, sendo um interface entre o Estado e os municpios). DL 104/ 2003, 23 de Maio: cria as CCDR A circunscrio administrativa territorial pode ser: Geral (regies, distritos e concelhos) Especial (em vista dos sectores ou ramos administrativos, ex: hidrulica) A delimitao especial leva a uma administrao territorial excessiva e confusa. No se deve confundir, porm, com regies administrativas, que nunca foram implementadas em Portugal. Critrios: A circunscrio administrativa regional um somatrio de distritos (em matria de sade e segurana social, por exemplo); Na base das CCDR est o modelo comunitrio a rea definida atravs do nvel II das unidades territoriais para efeitos estatsticos da UE (em matria de planeamento do territrio, ambiente, cultura, etc.). Aproxima-se ao tpico anterior, embora as fronteiras no sejam bem coincidentes. rgos mais emblemticos da Administrao perifrica do Estado: * Governos civis - circunscrio distrital - competncias na segurana e ordens pblicas - natureza singular - tm tendncia a desaparecer Administrao Regional uma forma de descentralizao, cuja estrutura resulta da Constituio (art. 225) e dos seus estatutos. 23 = Pessoas colectivas pblicas territoriais; = Funes poltico-administrativas (distinguem-se das meras funes administrativas da administrao autnoma local); = Poderes polticos e legislativos; = rgo administrativo mais importante: Governo Regional. Governo Regional - constitudo pelas secretarias regionais (correspondem aos ministrios); - so compostas pelas direces regionais; - divididas em direces de servios. Podem existir servios perifricos da administrao regional, por fora da descontinuidade do territrio (ilhas), bem como administrao indirecta. H uma certa coabitao entre a administrao perifrica do Estado e a administrao regional autnoma, se bem que cada vez menos estril, uma vez que os estatutos autonmicos fizeram com que houvesse uma transferncia cada vez maior das competncias do Estado para os seus rgos prprios (o Estado restringe-se s foras policiais e s universidades) processo de regionalizao das Regies Autnomas dos Aores e da Madeira. Ao contrrio do que acontece com a administrao autnoma local, a administrao autnoma regional goza de uma total independncia face ao Estado (no existe tutela). A interferncia do Estado, atravs do Representante da Repblica, apenas por via legislativa e no administrativa. Ver art. 230 CRP Administrao Autnoma Local Pessoas colectivas de populao e territrio, que visam satisfazer os interesses pblicos das pessoas naquela rea territorial (fins mltiplos), varivel de acordo com o tipo de entidade local. Caractersticas fundamentais: Circunscrio territorial Agregado populacional Presena de interesses pblicos com incidncia local (a sua realizao compete exclusivamente aos rgos autrquicos, s podendo haver uma tutela de mera legalidade por parte do Estado; s se pode invadir este mbito excepcionalmente em caso de confluncia com interesses gerais) rgos representativos independentes (recebem a sua legitimidade poltica e administrativa pela eleio) Fontes normativas: - Texto constitucional (art. 235 e ss CRP) - Diplomas fundamentais Lei 69/99, 18 de Setembro (quadro das competncias e regies jurdicas) Lei 159/99, 14 de Setembro (quadro das transferncias de atribuies e competncias para as autarquias locais) 24 Conceito de autarquia local capacidade de uma entidade administrativa diferente do Estado autogiro os assuntos da colectividade que representa. Esta noo originria desvirtuou-se pela histria. Com o fascismo e segundo a viso de Marcello Caetano, autarquia local passou a ser a capacidade de se tomar decises de carcter definitivo. Esvaiu-se a independncia, de forma a que se tornarem uma espcie de instrumento do prprio Estado. Em 1976, seguiu-se uma concepo tautolgica. Dizia-se que as autarquias gozavam de autonomia, porque se sentia a necessidade de realar esta vertente - j por ela includa no prprio conceito - para salvaguardar os efeitos da mutao histrica. Tipologia das autarquias: E Freguesias autarquias locais infra-municipais (art. 244 CRP) E Municpios autarquias por excelncia E Regies administrativas autarquias locais supra-municipais Freguesia: - Assembleia de freguesia - Junta de freguesia A assembleia de freguesia o rgo deliberativo. A junta de freguesia um rgo executivo colegial, ao qual compete a gesto permanente dos assuntos municipais. Na perspectiva da doutrina dominante, existem trs rgos, porque se inclui o presidente da cmara. O prof. Colao, todavia, no tem esta viso, uma vez que o presidente da cmara no mencionado na CRP. As competncias da cmara (presidente + vereadores) so vastssimas. Os municpios tm uma importncia crucial na elaborao do plano de director municipal (PDM) e nos planos de pormenor. No h hierarquia entre as autarquias locais, que so estruturas administrativas territorialmente sobrepostas, entre as quais se verifica uma certa articulao. No que se refere s atribuies municipais, pontifica o DL 159/99. Neste documento denota-se bem o facto de se tratar de uma pessoa colectiva de fins mltiplos. Relativamente s autarquias locais, devem-se ter em conta trs princpios: Princpio da descentralizao Princpio da subsariedade Princpio da generalidade ou da universalidade O princpio da universalidade tem que ver com a delegao nos rgos municipais de todas as atribuies necessrias satisfao dos interesses pblicos locais. So tarefas especficas devolvidas Administrao autrquica local. No se deve confundir municpios (: pessoa colectiva pblica), que tm atribuies, com cmara (: rgo executivo), que tem competncias. A autonomia financeira das autarquias locais pressupe receitas prprias, que provm dos impostos locais. A sua insuficincia pe em causa a autonomia financeira administrativa. 25 Tem-se procedido ampliao da administrao indirecta atravs da empresarializao dos servios pblicos municipalizados. Neste sentido, deve distinguir-se: - Servios municipais em sentido estrito - Servios municipalizados Os servios municipais em sentido estrito so servios administrativos do municpio sem autonomia, que funcionam na dependncia dos rgos. Os servios municipalizados, por sua vez, so aqueles que tm ausncia de personalidade jurdica prpria, mas aos quais a lei atribui uma considervel autonomia no mbito administrativo e financeiro. Freitas do Amaral designa-os de empresas pblicas municipais. Esto praticamente extintos, sendo objecto de concesso a empresas privadas e estaduais. Finanas locais lei 42/98 A auto-suficincia financeira um elemento fundamental da autonomia das autarquias locais. Deve haver autonomia de meios financeiros, provenientes dos impostos locais e sua gesto (no exclui a possibilidade de receberem transferncias do Estado e fundos comunitrios). Constituio de comunidades intermunicipais de Direito Pblico lei 175/99, 21 de Setembro e lei 11/2003, 13 de Maio (estabelece o regime de criao e o modo de funcionamento dos rgos de duas associaes e as competncias respectivas). Fins gerais - municpios ligados entre si por um nexo territorial; Fins especficos - pessoa colectiva pblica criada para a realizao de interesses comuns aos municpios que a integram. Estrutura de funcionamento: = Comunidades intermunicipais de fins gerais - Assembleia intermunicipal - Conselho directivo - Comisso consultiva = Comunidades intermunicipais de fins especficos - Assembleia intermunicipal - Conselho directivo Art. 37: praticam actos que so impugnveis administrativa e contenciosamente. Tutela estadual sobre as autarquias locais Art. 242/1 CRP A tutela tem que estar prevista na lei e s pode ser exercida na medida por ela formulada. O legislador optou por uma concepo restrita quanto aos fins da tutela estadual sobre as autarquias locais. O objecto principal verificar o cumprimento da lei nos actos praticados pelas autarquias locais. No se faz uma tutela de oportunidade, mrito ou convenincia, desde que estejam em causa apenas interesses locais, porque a administrao autnoma local tem competncia exclusiva sobre eles. S quando houver um interesse geral associado, que pode ser legtimo intervir para os harmonizar. Se h limites quanto aos fins, o mesmo no se pe quanto aos meios, que so livremente admitidos desde que respeitem o princpio da autonomia local. 26 A tutela tpica de natureza inspectiva (fiscalizadora), mas pode revestir outras formas. Segundo o prof. Colao, pode haver, pelo menos, mais uma forma - a tutela integrativa - desde que a lei a preveja (a discricionariedade administrativa muito escassa), seja adequada realizao dos interesses pblicos locais e no comprima desnecessariamente a autonomia local. A lei no prev uma tutela administrativa sancionatria, porque so os tribunais que apuram responsabilidades. Dentro da administrao indirecta, vamos estudar mais pormenorizadamente: Institutos pblicos Empresas pblicas Assim como, na administrao autnoma funcional as: Associaes pblicas Institutos pblicos Lei Quadro 03/2004, 15 de Janeiro Pessoas colectivas de tipo institucional ( no facto de assentarem em organizaes de natureza material e no pessoal que se distinguem das associaes pblicas), que asseguram fins pertencentes ao Estado ou a outra pessoa colectiva de fins mltiplos (pode ser a administrao regional, mas no possvel no caso da administrao local), actuando em nome prprio na realizao de interesses da pessoa colectiva matriz. Podem ser: - servios administrativos - fundos ou patrimnios - estabelecimentos pblicos - estabelecimentos comerciais ou industriais Os institutos pblicos podem ser: Administrativos Econmicos ou empresariais (de substracto empresarial) Os institutos pblicos diferem quanto natureza do regime jurdico ordenador. Enquanto os administrativos se subordinam ao direito pblico, os econmicos sujeitam-se ao direito privado das sociedades comerciais. Estes ltimos deram lugar s entidades pblicas empresariais. Caractersticas: = So designados e exonerados pelo Governo; = Como administrao indirecta, esto sujeitos superintendncia e tutela (particularmente forte em matria financeira); = Podem ser titulares de sub ou mini-institutos pblicos. As universidades tm um estatuto misto, porque tm autonomia administrativa, financeira, pedaggica e cientfica. Tipologia: Servios personalizados Ex: Instituto da vinha e do vinho 27 Fundos e fundaes pblicas Patrimnios afectos prossecuo de interesses pblicos Estabelecimentos pblicos Ex: hospitais, bibliotecas e museus pblicos (as universidades tm um estatuto hbrido) Os institutos pblicos no gozam de uma garantia constitucional, apenas so referidos no art. 227, a propsito das regies autnomas. O seu regime de jurisdio o controlo financeiro do Tribunal de Contas. rgos: Conselho directivo Fiscal nico Conselho Consultivo (facultativo) Normalmente, os rgos dos institutos pblicos so livremente nomeados e exonerados pelo Governo. Os institutos pblicos normalmente esto adstritos a um ministrio particular: o ministrio tutelar. Empresas pblicas Organizaes econmicas criadas com capitais pblicos ou controladas pelos poderes pblicos sob forma empresarial, independentemente do regime jurdico institucional. No modo restrito, consideram-se apenas as organizaes dotadas de personalidade jurdica. Falamos de empreendimentos pblicos com personalidade jurdica, embora sob tutela e superintendncia da administrao pblica (Estado + administrao regional + administrao local). Exclumos os servios municipalizados, porque no tm personalidade jurdica. Tal como esto confeccionadas no nosso ordenamento jurdico, contempla duas modalidades distintas: Entes pblicos empresariais Sociedades de capital pblico Os entes pblicos empresariais so de tipo institucional. So pessoas colectivas de Direito Pblico, em que o capital constitudo por um fundo pblico. Segundo a perspectiva do prof. Colao, os entes pblicos empresariais actuam essencialmente atravs do Direito Privado (no exercem uma actividade de gesto pblica), embora sejam pessoas colectivas pblicas, uma vez que actuam em funo do lucro. Da que o legislador lhes atribua mais flexibilidade, dando-lhes um estatuto de actividade de Direito Privado. rgos: - Conselho de Administrao - Conselho fiscal - Assembleia Geral ( facultativo, sendo mais frequente quando h vrias entidades pblicas a participar no seu capital) Os rgos podem ser livremente nomeados e exonerados no CM, por sugesto do ministro da tutela. 28 A sua actividade econmica empresarial tem que se compatibilizar com a poltica econmica e social do Governo, que pode fixar directivas e orientaes de forma a que se compatibilizem, ainda que no respeito pela sua autonomia. Foram criadas no mbito de uma poltica de interveno econmica, devido necessidade de controlar certos sectores-chave da economia. Pretendia-se conferir maior eficcia administrao pblica e realizar politicamente o programa do Governo. Estas entidades pblicas empresariais so hoje residuais, havendo mais sociedades de capital pblico. As sociedades de capital pblico, por sua vez, so pessoas colectivas de Direito Privado. O seu capital est repartido em partes sociais (aces). Os seus estatutos so os das sociedades comerciais. rgos: - Assembleia Geral - Conselho de Administrao - Conselho fiscal A interveno do Estado pela via indirecta, atravs dos comissrios polticos, na qualidade de accionistas, que so nomeados pelo ministro da tutela. Alm dos entes pblicos empresariais e das sociedades de capital pblico, h ainda sociedades de capitais mistos. Associaes pblicas Fazem parte da administrao autnoma funcional. So pessoas colectivas pblicas de natureza associativa, criadas por lei ou acto pblico (:acto administrativo com base na lei), que tm com objectivo realizar os interesses prprios dos membros que formam a referida associao. Caractersticas: = Autogoverno e rgos emanados da prpria sociedade; = Elementos constitutivos: colectividade de pessoas; = Auto-administrao: deciso e responsabilidade prprias; = Embora se tratem de interesses particulares, a lei confere-lhes dignidade de interesses pblicos; = Podem ser de natureza religiosa, cultural, profissional, scio-econmica, assistencial, etc; = Deveres e obrigaes: dever de colaborar em tudo o que for solicitado, e no mbito das suas funes, com o Estado. A lei destaca um determinado interesse pblico especfico e atribui-o a estas entidades privadas, s quais se confere uma dignidade de natureza pblica. Ex: ordens profissionais (osmose do interesse particular com o interesse pblico). Tm vrios poderes, que exercem de uma forma autnoma: Privilgio da unicidade (:uma s associao para cada interesse); Inscrio obrigatria; A cutizao pode ser obrigatria; Autonomia regulamentar, administrativa, financeira e disciplinar. Relativamente autonomia, as ordens profissionais regulam o estatuto da profisso. 29 O Estado delega neles o acesso profisso e o seu exerccio, cabendo-lhes mesmo suspend-lo ou inibi-lo. Gozam de garantia institucional art. 267/4 CRP H um regime miscigenado: as associaes pblicas esto sujeitas ao Direito Pblico e ao Direito Privado. Os seus actos so administrativos, estando sujeitos lei da responsabilidade administrativa. Trs figuras administrativas obscuras: * Entidades administrativas independentes * Entidades administrativas de Direito Privado * Administrao por entidades particulares Entidades administrativas independentes Estas entidades, quando tm poderes regulamentares e sancionatrios, devem chamar-se Autoridades Administrativas Independentes (as autoridades administrativas independentes no esgotam, todavia, o elenco das entidades pblicas independentes). So entidades que tm capacidade de autodefinirem as suas orientaes no mbito das determinaes fixadas pela lei e no esto sujeitas a qualquer tipo de controlo quanto forma como exercem as suas competncias. uma noo pouco prestvel, porque devia incluir desde o Estado at s outras formas de administrao autnoma. prpria das colectividades que compem a administrao autnoma. Podamos consider-las como fazendo parte da administrao indirecta, no sentido em que estas entidades so criadas pelo Estado e desempenham funes administrativas que so suas. Mas se h uma coisa que as caracteriza elas no deverem obedincia a nenhum rgo (o Estado isenta-as de controlo e subordinao. Caractersticas: - So normalmente criadas pelo Governo; - Os seus membros so designados pelo Governo, AR ou at por entidades judiciais; - No representam o Governo, nem lhe devem qualquer tipo de obedincia; - O mandato dos membros que a compem mais amplo do que os da administrao indirecta; - Os seus membros so independentes, inamovveis e irresponsveis perante as decises que venham a tomar (so indistituveis por esse motivo); - Gozam de meios financeiros que podem ser considerveis e de autonomia financeira; - No esto sujeitos a tutela, nem a superintendncia. Duas modalidades de entidades: Autoridades reguladoras independentes So normalmente criadas pelo Governo e os seus membros so por ele designados. As suas competncias so habitualmente no mbito econmico e financeiro, usufruindo de poderes essencialmente regalrios (ex: ANACOM, 30 Comisso do Mercado de Valores Imobilirios, etc.). Autoridades de garantia dos direitos fundamentais So normalmente criados e os seus membros eleitos pela AR, funcionando junto dela, face delicadeza dos direitos em causa (ex: Comisso Nacional de Proteco de Dados Pessoais, Comisso de Acesso aos Dados Administrativos, etc.). Aquando da reviso constitucional de 1997, veio-se constitucionalizar estas entidades no art. 267/3, atravs de uma clusula geral. O legislador constituinte , por no fixar limites, concedeu uma grande liberdade discricionria ao legislador ordinrio. O Estado no deve exonerar-se de definir a poltica pblica em matria administrativa e no demitir-se ao ponto de lhes conceder poderes ilimitados. Devia definir-se a reas administrativas em que estas entidades devem intervir. Porqu a necessidade destas entidades? As entidades administrativas independentes foram importadas dos EUA, de acordo com a ideologia do Estado liberal. Vinham, assim, ampliar os poderes de interveno do Estado. No caso europeu, isto significou uma retraco do Estado Social (ou seja, sucedeu-se o fenmeno inverso), porque abdicou de algumas das suas garantias prestacionais. Vivemos hoje num Estado mnimo regulador, que deixa de prestar servios mas regula abundantemente. Entidades administrativas de Direito Privado So entidades criadas por entidades pblicas administrativas, que tm um estatuto jurdico-privado, porque recorrem ao Direito Civil ou ao Direito Comercial enquanto prosseguem funes pblicas, contando para isso com um financiamento pblico. Ex: fundaes pblico de Direito Privado O legislador to artificioso que criou figuras mistas ou compostas, mas quando a parte pblica dominante ou hegemnica so comparadas a entidades pblicas. As entidades administrativas de Direito Privado so fenmenos de privatizao do Direito Administrativo. H trs formas de privatizao: - na forma de actividade (mantm-se o estatuto jurdico-pblico, mas a actividade privada); - na forma de organizao; - na forma de exerccio de funes administrativas por particulares. Estas entidades so uma manifestao da privatizao na forma de organizao administrativa, uma vez que so criadas ao abrigo do Direito Privado. Esto, contudo, vinculadas aos direitos fundamentais e a sua actividade deve respeitar os princpios comuns da Administrao Pblica. A CRP no as probe, mas no deveria fixar-lhe limites? No h uma reserva de entidades pblicas (funes que no podem ser atribudas a entidades pblicas)? muitas vezes esta administrao paralela que desacredita a administrao pblica orgnica. Administrao por entidades particulares O fenmeno do envolvimento dos interessados na actividade administrativa bastante regular. Passou a ser mais frequente, louvvel e necessrio. O mais recente 31 o envolvimento dos particulares no funcionamento dos rgos. Inicialmente, foi nos conselhos consultivos. Agora j atingem mesmo nveis decisrios, situao na qual se pode falar de co-administrao. No limite, a lei confia a gesto de determinado servio pblico a entidades particulares. o caso das associaes pblicas e das ordens profissionais, das fundaes e associaes pblicas de Direito Privado. Ex: Brisa A forma mais clssica o exerccio de tarefas administrativas por entidades particulares dotadas de poderes de autoridade concessionrios (art. 2/3 CPA e art. 267/3 CRP). O Estado delegou certos poderes a particulares atravs de um contrato por determinado tempo. Esta figura tem-se vindo a alargar. No incio, incidia sobre infra-estruturas ou servios de rede (estradas, telecomunicaes, etc.). Actualmente, inclui estabelecimentos de carcter cultural (hospitais, escolas, etc.).Os beneficirios podem ser a sociedade, uma associao, uma fundao, etc. Nos termos da lei, podem ser sujeitos fiscalizao administrativa, uma vez que se regem por normas do Direito Administrativo. A relao entre o poder pblico e estas entidades delegatrias de superintendncia. No entendimento do prof. Colao, a privatizao no pode ser um princpio geral da actividade administrativa. A regra devem ser as pessoas colectivas pblicas, se bem que o legislador, na sua liberdade constitutiva, tem ultrapassado os limites imanentes que constam do prprio texto constitucional. Os privados no se devem substituir a tarefas que j esto atribudas pela lei a pessoas colectivas pblicas. Cooperao: parcerias pblico-privadas. mais frequente verificar-se uma cooperao entre pessoas colectivas pblicas, que podem assumir uma forma ocasional (sob a forma de protocolos ou contratos, nos quais vrias pessoas colectivas pblicas se associam para prosseguir fins comuns) ou definitiva. Esta colaborao pode englobar entidades pblicas da mesma natureza (ex: intermunicipais) ou de diversa natureza. rgos Aos rgos competem competncias, ao passo que s pessoas colectivas pblicas competem atribuies. So os rgos que dirigem as pessoas colectivas pblicas, manifestam a sua vontade e realizam as atribuies das respectivas. H pessoas colectivas pblicas que so mono-orgnicas, mas no a regra. Normalmente, so pluriorgnicas. Classificao: 1) rgos deliberativos e executivos 2) rgos superiores e subalternos 3) rgos singulares (: um titular) e colegiais (so a regra art. 14 a 28 CPA) 4) rgos centrais e locais (: competncia numa determinada circunscrio territorial) 5) rgos primrios (: competncia prpria para decidir certas matrias definidas por lei), secundrios (: competncia no mbito da delegao de poderes) e vicrios (: apenas podem exercer competncias em regime de substituio ex: art. 41 CPA) 6) rgos activos (: com poderes para decidir e executar aces), consultivos (: 32 funo de informar, atravs de pareceres, o rgo activo a fim de tomar a deciso) e de controle 7) rgos eleitos e no eleitos 8) rgos permanentes e provisrios As pessoas colectivas existem para prosseguir determinados fins, isto , atribuies (: interesses pblicos que a lei incumbe uma determinada pessoa colectiva pblica de prosseguir). Para ser possvel a prossecuo das atribuies, preciso que a pessoa colectiva pblica esteja dotada de rgos, que so centros de imputao de poderes funcionais, que o mesmo que dizer competncias (: conjunto de poderes funcionais que a lei confere a um rgo para que ele possa prosseguir as atribuies da pessoa colectiva a que pertence). Vigora o princpio da legalidade, porque a lei que atribui e extingue atribuies e competncias. , portanto, a lei que define e qualifica os interesses pblicos e no a administrao. O mbito das atribuies muito varivel, tendo a sua amplitude mxima no Estado. Quanto administrao autnoma, o legislador fala em interesses regionais, ao passo que para a administrao local fala em interesses prprios das populaes. Em ambos os casos, tratam-se de conceitos indeterminados. Vigora o princpio da especialidade, porque no razovel que o rgo exercite a sua competncia para prosseguir atribuies em matrias que so alheias pessoa colectiva pblica em que est inserido. Para prosseguir as atribuies da pessoa colectiva pblica em que se insere, pratica todos os actos necessrios e convenientes. Os rgos, quando actuam, sofrem uma dupla limitao: a) s podem usufruir das suas prprias competncias; b) quando agem, no podem usar as suas competncias para prosseguir atribuies alheias sua pessoa colectiva pblica. Assim, as competncias e atribuies limitam-se mutuamente. Estado Em virtude da organizao horizontal do Governo por ministrios, as atribuies esto repartidas. Alguns ministrios possuem atribuies especficas, sendo as competncias dentro dos ministrios distribudas pelos respectivos rgos. Em geral, os rgos exercitam competncias diferentes, mas as atribuies so as mesmas (ex: cmara e junta, no caso dos municpios). Dentro do Estado, os rgos (ministros) tm as mesmas competncias para atribuies diferentes. Os ministrios funcionam como se fossem entidades administrativas distintas (: pessoas colectivas pblicas), porque o que varia no so as competncias, mas as atribuies. Competncia A distino entre competncia e atribuio importante para distinguir entre meios (: actos juridicamente materiais, que so postos em prtica pelos rgos, com vista prossecuo dos fins) e fins. Se um rgo invade a competncia de outro rgo a consequncia a nulidade por falta de atribuio. Quanto competncia, vigora o princpio da legalidade (: a lei que define e retira as competncias de um determinado rgo) art. 29 CPA 33 A competncia no se presume, tem que estar definida na lei ou num regulamento. imodificvel (: no pode ser alterada por um rgo da administrao), inalienvel e irrenuncivel (: um rgo no pode alterar o contedo da competncia ou distribui-lo por outros rgos, a no ser no caso da delegao de poderes ou figuras afins). A consequncia jurdica da renncia titularidade de competncia por um rgo a nulidade do acto, nos termos do n2, art. 29 CPA. Distribuio de competncias: 1) Em funo da matria 2) Em funo do territrio 3) Em funo do tempo 1) O legislador entende que certo interesse pblico ou conjunto de interesses pblicos deve ser confiado a determinado rgo, porque excepcionalmente vocacionado para a sua prossecuo. 2) A competncia exercida numa determinado circunscrio territorial. Funcionamento dos rgos colegiais Os rgos colegiais para se reunirem precisam de dois pressupostos fundamentais: a) marcao (: acto em que se fixa o dia e a hora da reunio) b) convocatria (: notificam-se os membros do rgos da data e da hora, assim como da ordem de trabalhos) Reunio: = Ordinria = Extraordinria Em princpio, s podem deliberar sobre as matrias que estiverem includas na ordem de trabalhos. O art. 19 abre a possibilidade de deliberarem em reunio ordinria sobre assuntos no agendados, se considerarem urgente. Em reunio extraordinria, s se pode deliberar nos assuntos previamente agendados. Nos termos do art. 21, se houver inobservncia sobre a matria das reunies, estamos perante uma ilegalidade. Ao abrigo do art. 133,o acto nulo. Em princpio, o crum de reunio(: maioria do nmero legal dos membros com direito a voto) e o crum deliberativo coincidem, a no ser que a lei exija uma fraco de votos superior maioria qualificada. Se o crum de reunio no for verificado, convoca-se uma nova reunio, nunca antes de 24h. Mtodos de apuramento da vontade do rgo: Votao (: contagem das vontades individuais) Consenso (: consentimento tcito em torno de uma deciso) H vrias formas de apurar a vontade do rgo: Maioria absoluta (regra) Maioria relativa (coincide com a proposta mais votada) Maioria qualificada (para casos especiais) Por unanimidade Formas de votao: 34 Nominal (art. 24/1) Secreta A votao nominal a regra; neste caso, os membros do rgo do a conhecer o sentido voto. Para que a votao seja secreta, exigvel que estejam em causa as qualidades ou comportamento de uma pessoa. Havendo empate na votao, atribuiu-se um peso especial ao voto do presidente voto de qualidade (ganha a proposta que teve o consentimento do presidente). Tambm pode haver voto de desempate, nos casos em que no est previsto que o presidente vote (ele vota, nesse caso, s para desempate). Delegao de poderes A delegao de poderes uma excepo ao princpio da irrenunciabilidade e inabilianabilidade. Quanto natureza jurdica da delegao de poderes, h trs teses: 1) Transferncia ou inalienao de competncias 2) Autorizao 3) Transferncia do exerccio de competncias Transferncia ou inalienao de competncias Atravs do acto de delegao, a titularidade dos poderes do rgo delegante transfere-se para a esfera do rgo delegado, ficando o primeiro desligado dela. Autorizao A lei de habilitao (que pressuposto da delegao de poderes) estipula uma competncia condicional do delegado, que est apenas sujeita prvia autorizao do rgo delegante (a competncia primria j est no rgo delegado, necessitando apenas da autorizao). uma autorizao meramente permissiva e no constitutiva (porque os poderes j esto na esfera do rgo). Nenhuma destas teses colhe, porque: transferncia: a competncia sempre do rgo delegante (no pode alienar a responsabilidade, uma vez que mantm uma srie de poderes, como o da avocao*, revogao e emisso de directivas), assim ele no transfere a competncia, s o seu exerccio; autorizao: em nome prprio, a competncia no pertence ao delegando; sempre do delegante. Estas teses violam o art. 29 CPA, que determina que as competncias so inalienveis e irrenunciveis, no podendo ser transmitidas atravs de mero acto administrativo. * Retirar uma competncia da esfera do rgo avocando e coloc-la sob sua responsabilidade. Transferncia do exerccio de competncias 35 Acto praticado por um rgo de uma pessoa colectiva pblica atravs do qual ele permite que outro rgo, em princpio da mesma pessoa colectiva, pratique actos que so da sua prpria competncia (qualificao especial junto do delegado para exercer, em nome prprio, uma competncia alheia). A competncia originria sempre do delegante. Esta a tese que se mantm. Regime jurdico Art. 35 e ss A delegao de poderes depende da lei a prever lei de habilitao. Sem a autorizao legal para cada competncia, a delegao corresponder a uma renncia de competncia, sendo, nos termos do art. 29/2 CPA, nula. Nestes casos, o acto que viesse a ser praticado ao abrigo da delegao sofreria do vcio da incompetncia. A delegao de poderes para se tornar operativa precisa de se concretizar num acto de delegao de poderes. Este uma mera faculdade, que deve ser usada pelo titular da competncia em causa. art. 35/2 e 3: consagra-se uma norma de habilitao geral. Nestes casos, a lei dispensa uma habilitao legal especfica. O delegaste pode delegar no seu inferior hierrquico mas s no mbito da administrao ordinria corrente. Administrao ordinria , todavia, um conceito indeterminado, pelo que o prof. Colao faz uma interpretao restritiva, considerando que se trata de actos certificativos (quase meramente burocrticos); tudo o que ultrapasse a gesto corrente no deve caber neste instituto. art. 36: o delegaste pode autorizar o delegado a sub-delegar. Para que se materialize correctamente, a lei exige: Manifestao expressa de vontade do delegante (j no se exige a autorizao legal; basta que a lei no se oponha). A segunda sub-delegao acontece quando o sub-delegado pode sub-delegar as suas competncias sub-delegadas. Pressupostos: necessrio que o delegante e o sub-delegante no tenham vedado essa possibilidade (tal como na primeira sub-delegao, no precisa autorizao do delegante). art. 37: contedo da delegao de poderes. No acto de delegao ou de sub- delegao, deve o rgo delegante ou sub-delegante fazer uma enumerao positiva dos poderes que os delegados ou sub-delegados podem praticar (veda a possibilidade de uma reserva genrica de competncias do rgo delegante). Estes actos esto sujeitos a publicao no DR, sob pena de ineficcia (consiste numa garantia para os administrados). Os actos praticados antes da publicao so invlidos por vcio de incompetncia (porque o acto que transmite o exerccio da competncia ainda no produziu efeitos). art. 38: o rgo delegado, quando pratica um acto, deve mencionar essa qualidade. importante do ponto de vista das garantias administrativas dos particulares (fornece meios de reaco contra a prtica de um acto ilegal ofensivo da esfera jurdica - art. 158/2 e 176 CPA*). 36 * A relao jurdico-administrativa estabelecida pela delegao de poderes no hierrquica, da que o recurso hierrquico seja imprprio. Poderes do delegante ou sub-delegante art. 39 CPA Podem emitir directivas ou instrues vinculantes para o delegado, que fixam o modo de exerccio dos poderes delegados ou sub-delegados (o rgo delegante no se substitui ao rgo delegado no estabelecimento do contedo do acto, seno a delegao deixaria de fazer sentido). Podem avocar e revogar os actos praticados pelo rgo delegado. Podem revogar nos termos do art. 142 CPA. Avocar o poder de chamar a si um determinado procedimento ou, estando j concludo, o seu acto de concluso. art. 40 Podem extinguir a delegao - por revogao - por caducidade resultante de se terem esgotado os efeitos ou quando haja mudana dos titulares (a delegao um acto intuitus personae, porque pressupe uma relao de confiana entre o delegante e o delegado, facto que condiciona a sua continuidade aquando da alterao dos mesmos). Substituio Art. 41 CPA A substituio d-se quando um rgo que tenha competncia para praticar determinados actos esteja impedido por ausncia, falta ou impedimento e sempre que a competncia em causa no possa deixar de ser exercitada. Na falta de designao pela lei, a regra supletiva a da substituio caber ao inferior hierrquico imediato mais antigo (vice-presidente, vice-directores, etc.). A lei tambm pode permitir ao substituindo escolher o seu substituto. Conflitos de atribuies e de competncias Art. 42 e 43 CPA Os conflitos acontecem frequentemente na vida administrativa. Os conflitos de competncias tm que ver com o exerccio de poderes funcionais. Os conflitos de atribuies tm que ver com a prossecuo de um determinado interesse pblico pelas pessoas colectivas pblicas. Pode acontecer que duas pessoas colectivas pblicas reivindiquem para si a existncia de uma determinada atribuio: conflito positivo. Por sua vez, se ambas entendem que essa atribuio no lhes pertence, h um conflito negativo. O mesmo acontece relativamente s competncias dos rgos. 37 Os conflitos de competncias so sempre decididos por via administrativa. Quem tem competncia para decidir um conflito de competncia o rgo que tem superviso pelos rgos em conflito (superior hierrquico). Os conflitos de atribuies tm solues diversas, consoante a natureza das entidades administrativas. Podem ser resolvidas por: - ministro - primeiro-ministro (conflitos entre ministrios) - tribunais administrativos (conflitos entre municpios, um ministrio e um municpio, etc.) A resoluo pode resultar de duas formas: Acordo dos rgos em conflito Deciso do superior hierrquico Pode ser promovida por: - qualquer interessado, sendo lesado pelo conflito; - rgos em conflito; - rgo com competncia para a resoluo. A deciso deve ser proferida no prazo de 30 dias. Vamos estudar a distino entre as figuras: Impedimento Escusa Suspenso Impedimento O impedimento no tem apenas a ver com as garantias inerentes imparcialidade da actividade administrativa, como tambm se relaciona com o princpio da prossecuo do interesse pblico. Falamos de impedimento quando o titular de um rgo ou agente administrativo est inibido de intervir num procedimento administrativo por ter um interesse pessoal na questo. Esta figura tem um carcter concreto (ex: concesso de um subsdio requerido pelo cnjuge). Distingue-se da incompatibilidade, porque esta tem uma natureza genrica e abstracta e refere-se natureza inconcilivel do exerccio simultneo de duas funes ou actividades (ex: dois estatutos profissionais). As hipteses previstas no n1 do art. 44 so uma rotulao taxativa (diferem da figura da escusa e da suspenso, nas quais se faz uma enumerao meramente exemplificativa). Nos termos do art. 45, o impedimento pode ser invocado pelo prprio agente ou por um interessado. O prof. Colao entende que no se configura um verdadeiro nus jurdico, podendo o rgo competente para a deciso proceder s diligncias necessrias (averiguao por iniciativa prpria), ao abrigo do art. 56. Compete, nos termos do art. 45/3, ao superior hierrquico constatar da existncia 38 dos pressupostos de facto definidos na lei natureza declarativa e vinculada. No h uma avaliao administrativa sobre o carcter pessoal do titular do rgo ou funcionrio, ao contrrio do que acontece na escusa e na suspenso. Se se tratar do titular de um rgo colegial, este decide na sua ausncia. Efeitos da arguio do impedimento: A sua simples invocao implica a suspenso da interveno do agente em causa (art. 46). Efeito jurdico: Verificado e declarado o impedimento, o impedido deve ser substitudo (art. 47). Todavia, os impedidos, nos termos do art. 44, devero tomar todas as medidas urgentes e necessrias, que sero ratificadas pelo seu substituto. Escusa e suspenso Art. 48/1 Escusa (ou dispensa) incidente referido no art. 48, quando desencadeado pelo prprio agente ou titular do rgo. Suspenso quando o incidente suscitado por qualquer interessado no processo. Alm de se declarar os pressupostos de factos (como no impedimento), o rgo competente deve fazer-se uma avaliao concreta, atendendo ao carcter do funcionrio, se esta deciso pode afectar a sua conduta imparcial. uma situao mais dbia, porque se avalia se susceptvel de inquinar o carcter irrepreensvel do funcionrio. Nos termos do art. 49/3, obrigatrio ouvir os interessados (diferena do art. 45/3, no caso do impedimento, em que a audio se realiza s quando considerada necessria). O regime idntico ao do impedimento, quanto aos presidentes de rgos colegiais. Relativamente sano (art. 51), os actos que estiverem impedidos so anulveis. A lei omissa quanto a quem esteja numa situao susceptvel de gerar um pedido de escusa ou de suspenso. Poderes administrativos, interesses pblicos e funo administrativa Poderes administrativos O Direito Administrativo reconhece Administrao certas prerrogativas e privilgios (poderes de autoridade), devido ao seu dever inalienvel de prosseguir o interesse pblico. Por outro lado, a lei tambm estabelece certas restries face aos particulares (componente garantstica). Por excelncia, os poderes de autoridade so: * Poder regulamentar 39 Substancia um poder administrativo muito relevante, porque atravs dele a Administrao regula as relaes entre entes pblicos e particulares e at as relaes intersubjectivas entre particulares, determinando mesmo a sua esfera jurdica (ex: os PDM definem os limites da determinao do direito de propriedade - que um direito fundamental de natureza anloga a DLG -, ao classificarem as terras e definirem a sua utilizao). * Poder de tomar decises unilateralmente (auto-tutela declarativa) A Administrao diz qual o direito do caso concreto para uma determinada situao (sem necessidade de recorrer previamente aos tribunais), podendo imp- lo de uma forma coerciva. Pode tomar decises unilaterais que se impem com fora prpria na esfera jurdica dos particulares (difere do princpio da paridade nas relaes entre particulares). * Privilgio da execuo prvia (auto-tutela executiva) o poder de executar, com autoridade prpria e se necessrio de uma forma coeciva, as suas decises (art. 149/2 CPA). * Poder sancionatrio Estabelecimento de sanes por incumprimento ou violao de uma lei ou de obrigao decorrente de um contrato. As sanes podem ir desde o pagamento de uma coima, at perda de isenes fiscais ou limitao do exerccio de uma profisso. * Poder de expropriao Expropriao ou requisio de bens por utilidade pblica. A Administrao pode, tendo em vista o interesse pblico, apropriar-se de bens dos particulares. Pressupostos: - definio de uma causa de utilidade pblica; - tem que haver uma tentativa prvia de negociao; - princpio da proporcionalidade (limitao do exerccio do poder administrativo); - direito a uma justa e contempornea indemnizao (preo anlogo ao do bem no mercado normativamente entendido). Subprocedimentos: A Administrao tem que emitir um acto declarativo de vontade pblica. Para o impugnar, o particular tem que se dirigir aos tribunais administrativos. Se no estiver de acordo com o montante da indemnizao, h recurso para tribunais arbitrais tribunais de primeira instncia tribunais de comarca (j o terceiro grau de jurisdio, se o tribunal arbitral contar como primeira instncia, portanto o caso no sobe ao STJ). Assim, quanto justa indemnizao, os rgos competentes j so os tribunais comuns. H uma dualidade de jurisdies; O contrato administrativo (art. 180 CPA) no se d nos mesmos termos que os contratos privados (que so epicentros da relao jurdica paritria): - a Administrao pode modificar unilateralmente o contedo das prestaes, desde que respeite o objecto; - a Administrao pode rescindir os contratos por utilidade pblica. Aos poderes contrapem-se as restries. Limites ao poder administrativo O primeiro limite o reconhecimento constitucional dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados (art. 266/1 CRP). O legislador substituiu a expresso interesses legtimos por interesses legalmente 40 protegidos. Quer nos direitos subjectivos, quer nos interesses legalmente protegidos, se reconhece um interesse privado protegido normativamente, mas o primeiro imediatamente tutelado (se for lesado, o particular pode dirigir-se a um tribunal que emana uma sentena, porque o direito subjectivo corresponde a uma aco administrativa vinculada). O interesse legalmente protegido tutelado de uma forma indirecta, em conexo com o interesse pblico, por isso a sua proteco enfraquecida. Direitos simples ou de facto Podem conferir legitimidade processual, se qualificados, mas praticamente no tm tutela. Fazem parte de uma actuao administrativa discricionria tcnica, o que paradoxal. Fruto da influncia do direito comunitrio, alguns autores querem fazer equivaler direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos, distinguindo-os dos direitos simples ou de facto (ex: art. 140 CPA: a Administrao fica inibida de revogar um acto que seja constitutivo de direitos subjectivos ou de interesses legalmente protegidos). Os direitos subjectivos e os interesses legalmente protegidos so a esfera de actuao da administrao tutelada (existe previamente a sua actuao, resultante da lei). O s interesses legtimos esto no mbito da Administrao discricionria (uma vez que s aparece numa fase posterior a actuao da Administrao). Existem direitos de natureza procedimental (requisitos e garantias que restringem o exerccio da actividade administrativa), mas estes so substantivos. O segundo limite so os princpios do interesse pblico Mesmo quando a Administrao actua utilizando poderes discricionrios, est sempre vinculada: - ao fim (o interesse pblico primrio estabelecido pela lei); - competncia. O interesse pblico funciona, assim, como fundamento e limite externo da actividade administrativa. Os princpios que regem a actividade administrativa so limitaes impostas actividade administrativa, principalmente quando executa funes discricionrias. H uma submisso da Administrao lei, uma vez que a sua actividade est sujeita a normas (: preceito imediatamente dispositivo, que contm uma estatuiro ou hiptese, que pode ser de diferente natureza, isto , proibitiva, imperativa, etc.) e a princpios ordenadores do Direito Administrativo (ex: o princpio da proporcionalidade previsto no art. 272/2 CRP). A violao da submisso lei um vcio que torna o acto anulvel. No se deve confundir os princpios que regem a actividade administrativa com os princpios relativos organizao administrativa (princpio da desconcentrao, da descentralizao e da subsariedade). Princpios: * Fundamentais (: tem acento na Constituio) * Ordinrios Estratificao de princpios: 41 Princpios de 1 grau Princpios de 2 grau Ex: o princpio da legalidade uma manifestao do princpio do Estado de Direito, no entanto, do ponto de vista do Direito Administrativo, um princpio de 1 grau. Princpio da legalidade Num sentido elementar, entendeu-se que o princpio da legalidade a Administrao actuar mediante a lei e no sua margem. Era uma forma do poder legislativo limitar o poder executivo. No Estado de Direito Liberal, havia a ideia de que os poderes pblicos contavam com uma certa imunidade poltica, por isso foi com o intuito da salvaguarda dos cidados, das suas posies jurdicas favorveis ou direitos, que foi criado o princpio da legalidade (porque a Administrao Pblica est vinculada ao interesse pblico). Funcionava fundamentalmente como princpio limite. Hoje deve falar-se em princpio da jurisdicidade, porque a Administrao est vinculada no lei em sentido estrito, mas a um bloco normativo geral (direito internacional, direito comunitrio, lei constitucional, norma ordinria e regulamento, assim como aos princpios). O entendimento actual no , portanto, igual ao do sc. XIX. No sc. XIX, subdividia-se o princpio da legalidade em: Reserva de lei Primado da lei Na reserva de lei cabiam as liberdades das pessoas e o direito de propriedade (a expropriao era legal e no administrativa). Quanto ao primado da lei, entendia-se que, desde que no houvesse lei proibitiva, a Administrao podia agir livremente. Era o conceito que se tem hoje em dia para os particulares. Relativamente Administrao, actualmente s pode fazer o que a lei ordene e consinta. Considera-se um novo sub-princpio: o princpio da precedncia da lei (: a actuao administrativa deve estar precedida de uma norma jurdica). a lei que habilita a actividade administrativa, que consente a sua liberdade de actuao. Entretanto, densificou-se a reserva de lei, assim como o primado da lei. O caminho tem sido, desde ento, vincular crescentemente a actividade administrativa. fundamental densificar paralelamente o controlo judicial, que no pode ser meramente de legalidade. Princpio da presuno da legalidade do acto: Durante muito tempo entendia-se que o princpio da legalidade tinha uma componente negativa (respeitar as normas) e uma positiva (presuno da legalidade dos actos), devido funo de prossecuo do interesse pblico. Isto dificultava ao juiz o decretamento da providncia cautelar, porque pressupunha que o nus da prova recaa sobre o recorrente. Hoje vigora o princpio da repartio do nus da prova (j que a Administrao tem mais dados do que o particular). Se o princpio da legalidade funcionava como limite da actividade administrativa no sc. XIX, hoje funciona tambm como fundamento, devido ao princpio da precedncia da lei. Relativamente Administrao prestacional, tambm vigora o princpio da 42 legalidade, porque: - os interesses pblicos so predeterminados legalmente; - os encargos da prestao do servio recaem sobre a comunidade (no deve ser a Administrao a decidir). O estado de necessidade uma excepo ao princpio da legalidade ou apenas uma contraco? Princpio da proporcionalidade O princpio da proporcionalidade tem trs dimenses: Necessidade Adequao Proporcionalidade em sentido estrito A actuao da Administrao tem que ser necessria e apta resoluo daquela necessidade, assim como proporcional gravidade da situao (deve haver uma ponderao de vantagens e desvantagens). Princpio da igualdade (art.13 CRP) A Administrao no pode impor sacrifcios ou atribuir vantagens com base em critrios ilcitos (os critrios so, exemplificativamente, enumerados no artigo). Este princpio coloca-se Administrao em termos semelhantes ao Direito Constitucional. Relaciona-se com tratar igual o que igual e diferente o que diferente, isto , a aplicao de um critrio coerente s vrias situaes da vida. Princpio da boa f (art. 140 CPA) Este princpio deve ser associado ao princpio da confiana. Se um acto vlido, o CPA impede a Administrao de revog-lo ( excessivo). Princpio da justia Este o critrio a que se recorre quando falham todos os outros. Num sistema codificado, mais difcil. No sistema anglo-saxnico, h flexibilidade, porque se aplica uma deciso teolgica (a melhor soluo para o caso concreto que o sistema teria). Princpio da imparcialidade 43 Direito Administrativo 2 Semestre Princpios estruturantes (que regem a actividade administrativa): Princpio da legalidade Princpio da reserva de lei Princpio do primado da lei Princpio da precedncia da lei No Estado liberal, o poder discricionrio era um poder originrio da Administrao (a Administrao podia fazer tudo o que no fosse proibido pela lei). Hoje a discricionariedade resulta de uma atribuio legal, devido densificao do princpio da legalidade. Efectivamente, o princpio do primado da lei reforou-se devido tendncia crescente de vincular a actividade administrativa. Por outro lado, cada vez h mais matrias abrangidas pela reserva de lei (ex: art. 164 e 165 CRP). A Administrao s pode praticar os actos que a lei indica. Entretanto, aparece uma terceira dimenso do princpio da legalidade, o princpio da precedncia da lei (: tem que haver sempre uma habilitao legal para os actos praticados pela Administrao). A legalidade , ento, o fundamento da actuao da Administrao. A actividade administrativa est condicionada, ainda, a outros elementos racionalizadores, isto , a lei em sentido formal no o seu nico parmetro normativo, estando sujeita a um bloco normativo legal (a Administrao est sujeita no lei, mas ao Direito). 44 Discricionariedade Discricionariedade poder que a lei confere Administrao para escolher a melhor soluo para um caso concreto; o administrador pode escolher uma entre vrias solues legtimas, uma vez que o legislador no pode prever todas as situaes concretas possveis. O princpio da discricionariedade surge em obsquio melhor prossecuo do interesse pblico, pela escolha da deciso que menos afecte a esfera jurdica do cidado. A Administrao, quando exercita poderes discricionrios, est a exercitar um poder legtimo, mas h sempre elementos que so vinculados, por maior que seja a amplitude da discricionariedade: o fim (o interesse pblico o fundamento e o limite de toda a actividade administrativa, seno h desvio de poder. No se pode substituir o interesse pblico normativamente pr-determinado por um interesse pblico secundrio - o que resulta num acto anulvel - ou mesmo por um interesse pessoal - acto nulo. A liberdade reside apenas no meio de prosseguir esse interesse pblico); a competncia (o rgo tem que ser competente, nos termos da lei, para praticar determinados actos). Modalidades em que a actividade administrativa pode ser mais vinculada ou mais discricionria: = Quanto ao mbito (: poder que a Administrao tem de praticar ou no praticar um determinado acto); = Quanto ao quid (: poder que a lei confere Administrao para definir o contedo do acto); = Quanto ao quo modo (a Administrao pode graduar a escolha numa escala mais ou menos ampla, por exemplo, atribuir um subsdio entre o valor x e y); = Quanto ao quando (o momento que a Administrao escolhe para tomar a deciso). Se a Administrao goza de discricionariedade quanto ao contedo, quando muito ela pode estar vinculada ao exerccio de um acto (no caso de estar vinculada quanto ao mbito). O juiz apenas pode conformar a soluo mediante os aspectos vinculados. O poder de controlo jurisdicional menor tanto nos pedidos impugnatrios, como nos condenatrios. J no caso das decises vinculadas, pode at substituir-se o acto praticado (sentenas de natureza substitutiva). A amplitude da discricionariedade muito varivel. No h actos puramente discricionrios, nem vinculados. Dizemos que um acto discricionrio quando o momento relevante a liberdade de deciso. A liberdade de deciso a Administrao goza provm da abertura da estatuio. Hoje fortemente condicionada por: - princpio da legalidade - princpio do interesse pblico - princpio da proteco dos direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos (defesa das posies jurdicas do particular) A defesa das posies jurdicas do particular pode ser excessiva, se atendermos ao facto do prprio princpio da legalidade ser bicfalo. 45 Direitos subjectivos posio jurdica a que o ordenamento da proteco plena (a lei concede uma tutela directa e intencional aos bens do particular) Absolutos ou negativos (ex: art. 24 CRP - direito vida) Relativos ou de natureza obrigacional (exigem um comportamento activo) Interesse legtimo ou legalmente protegido a lei protege o bem jurdico do particular de uma forma reflexa e indirecta. O particular v a sua proteco satisfeita quando ela coincide com o interesse pblico. Ex: no caso de um concurso pblico para a concesso de uma obra pblica, se a Administrao adjudicar a obra a uma empresa que no cumpre os requisitos legais, qualquer das outras empresas tem o direito de exigir que a Administrao aja nos termos da lei (nenhuma tem o direito a que a Administrao a escolha como contratante, mas os lesados tm o direito a uma nova deciso). Na opinio do Prof. Colao, interesse legtimo distingue-se de interesse legalmente protegido. O primeiro uma posio jurdica que s surge depois da actuao da Administrao (da prtica do acto), enquanto que o segundo uma posio que o direito previamente tutela. A lei aproximou os interesses legalmente protegidos dos direitos subjectivos (por exemplo, em matria de revogabilidade dos actos so mencionados em simultneo). actividade administrativa discricionria correspondem interesses legtimos, enquanto que actividade administrativa vinculada correspondem direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos. Judicialmente, se os interesses legtimos fossem iguais aos interesses legalmente protegidos, o particular no podia agir com base na legalidade; tinha que existir sempre um bem jurdico. Pelo contrrio, o particular pode reagir com base no facto da Administrao ter violado a lei. O poder discricionrio pode dividir-se em: Discricionariedade tcnica (: quando a Administrao toma decises baseadas em estudos tcnicos) Discricionariedade imprpria ou justia administrativa Estas concepes no so adequadas, porque ambas conduziriam a uma s soluo. Isto porque, quando um acto tcnico, no h, normalmente, liberdade de deciso (s uma soluo que tecnicamente correcta), o que torna esta definio paradoxal; e porque s pode haver uma soluo justa. Os tribunais contraem-se muito no controlo jurisdicional deste tipo de actos. Entendem-se que a Administrao goza neste mbito de uma certa liberdade, porque pode haver boas e ms decises que so todas elas legais. um princpio imperfeito, pelo que ao juiz apenas cabe controlar os elementos vinculados da actividade administrativa. O problema da discricionariedade , assim, o controlo jurisdicional. A racionalidade do poder discricionrio assenta na ideia de, em alguns casos, o legislador entender que se deve abster, confiando que a Administrao est 46 tecnicamente mais preparada para encontrar naquela situao a melhor soluo possvel, j que no vivel configurar na lei todas as situao imaginrias e hipotizveis, nem a melhor medida para cada uma delas. de realar que esta uma opo do legislador. Quando hoje se fala de poder discricionrio, estamos muito longe do poder originrio de que se falava no incio do Estado de Direito Liberal, porque o poder discricionrio hoje s existe quando e na medida em que a lei o confere Administrao, ou seja, hoje um princpio jurdico (nova concepo do principio da legalidade). O princpio da proporcionalidade funciona como um parmetro normativo heternimo liberdade de deciso da actividade administrativa. A discricionariedade o inverso da vinculao. Quanto mais discricionariedade tiver a Administrao, maior liberdade de deciso lhe atribuda. Se a Administrao exercita uma competncia vinculada, verificada a hiptese legal, a deciso praticada tem que coincidir com a estatuio legal. Na actividade discricionria, deixa-se a liberdade de optar dentro das solues possveis. Um acto vinculado quando o momento de vinculao preponderante e discricionrio se o momento da liberdade de deciso essencial. Os princpios do art. 266./2 CRP regulam a actividade administrativa. Aplicam-se vinculao e discricionariedade, mas adquirem um relevo autnomo na actividade administrativa discricionria, porque na vinculao tm apenas a funo de limites. A Administrao pode auto-vincular-se. Embora a lei permita Administrao decidir casuisticamente, ela pode estabelecer normas gerais, onde se contm critrios que vo orientar a sua actuao. A Administrao fica obrigada a cumprir aquilo a que se auto-vinculou, sob pena de praticar actos feridos do vcio de invalidade. Esta uma forma de racionalizar o exerccio de poderes discricionrios. No entender do Prof. Colao Antunes, no h razes pertinentes para que a Administrao se vincule. Por outro lado, no h argumentos dogmticos que justifiquem o impedimento da Administrao se auto-vincular. Contudo, a auto- vinculao nunca deve vedar completamente a liberdade de deciso da Administrao, que est mais apta a encontrar a melhor medida para a prossecuo do interesse pblico (nesse caso, pe-se em causa a legalidade). Como que se distinguem as normas atributivas do poder discricionrio das vinculadas? H formas especficas que o legislador utiliza quando concede liberdade de deciso Administrao. Conceitos jurdicos indeterminados Frequentemente, a lei utiliza conceitos jurdicos indeterminados ao regular a actividade administrativa. O seu contedo no de antemo determinado, quer quanto ao sentido, quero quanto ao alcance. Esta margem de impreciso s pode ser vencida pelo intrprete. Os conceitos jurdicos indeterminados aproximam-se da actividade discricionria por terem um contedo que deixa uma certa impreciso conceptual (quanto ao 47 sentido e ao alcance do conceito), que s pode ser vencida por via hermenutica. Ser que o legislador, ao utilizar frequentemente conceitos jurdicos indeterminados, pretende atribuir poderes discricionrios (que so sempre pautados pelos princpios da legalidade, boa f, igualdade, proporcionalidade, justia e imparcialidade - art. 266./2 CRP) Administrao ou procura que ela desedifique a interpretao desses conceitos, sendo mais uma forma vinculada? Importa perceber se a ltima palavra da Administrao ou do juiz. Os princpios do art. 266./2 CRP funcionam como critrios de interpretao na actividade administrativa vinculada e como parmetros na actividade discricionria. A questo deve pr-se em termos de conceitos relativamente indeterminados, uma vez que os conceitos nunca so absolutamente determinveis, nem indeterminveis. H conceitos profundamente elsticos (ex: justo receio de ser perseguido) e outros com um grau de indeterminao menos notrio (ex: jurista de reconhecido mrito). O que est em causa so os conceitos que no so puramente vagos, mas que o seu sentido tambm no objectivamente indeterminvel, por isso exclumos os conceitos classificatrios (ex: capacidade para o trabalho), que podem ser determinados com recurso a conhecimentos - mdicos, no exemplo dado - objectivos. Quando o legislador utiliza um conceito muito vago, trata-se de uma delegao de poderes discricionria. Deve excluir-se dos conceitos relativamente indeterminados os conceitos classificatrios, que so excessivamente determinados. Na doutrina alem, sobretudo, h vrias respostas para estes conceitos: - so uma forma de distribuio de discricionariedade administrativa; - Tese do controlo total so susceptveis de controlo jurisdicional total (trata-se apenas de uma questo de interpretao da lei; o juiz julga se o agente administrativo individualizou correctamente o interesse pblico primrio); - Teoria da folga ou da margem de livre apreciao (tese intermdia de Bachof) os conceitos jurdicos indeterminados tm duas aurculas, uma susceptvel de determinao e outra insusceptvel (ou seja, os conceitos no tm uma densidade conceptual homognea, mas uma natureza mista), sendo necessrio que o intrprete fixe os limites externos negativos dos conceitos jurdicos indeterminados (determinao do que no cabe no conceito). A Administrao goza de liberdade de apreciao, s surgindo o controlo dos tribunais se a Administrao ultrapassar esses limites externos fixados pela via interpretativa. - teoria da defensabilidade de Ule os conceitos jurdicos indeterminados so apenas de natureza interpretativa; a haver alguma margem de deciso, deve-se subsuno do facto administrativo hiptese legal, segundo os cnones hermenuticos. Entre ns, tm vigorado duas teses: - Tese tradicional (Queir): segue a doutrina jurdica alem no ps-guerra, 48 entendendo que os conceitos jurdicos indeterminados so vinculados interpretao; - A outra tese entende que os conceitos jurdicos indeterminados so uma forma de conceder poder jurdico discricionrio. Exemplos de conceitos muito vagos: bem comum, convenincia de servios. Exemplos de conceitos menos vagos: medida que afecte a esttica da populao, filme de qualidade, sobrecarga das infra-estruturas. Os conceitos menos vagos so os verdadeiros conceitos jurdicos indeterminados, porque tm uma aurola susceptvel de determinao. Podem ter uma natureza de discricionariedade tcnica, pelo que a nossa jurisdio tem- se inibido de os controlar, salvo nos casos limite. Segundo o Prof. Colao, a melhor tese a tese hbrida de Bachof. O elemento teolgico de toda a actividade administrativa o interesse pblico e s a esta luz se percebe a utilizao dos conceitos jurdicos indeterminados. Atravs deles o legislador atribui uma certa densificao Administrao, mas tambm reconhece uma margem susceptvel de controlo jurisdicional muito limitado. A liberdade de apreciao reside no facto da Administrao poder determinar o que cabe e o que no cabe no mbito da lei. Ex: a qualificao como urgente de uma expropriao uma actividade vinculada, porque a urgncia faz parte do ncleo essencial e, portanto, uma condio daquele interesse pblico, mas a individualizao desse mesmo interesse pblico fundamental s se consegue atravs da via interpretativa. A discricionariedade no est na previso, mas na estatuio, isto , na escolha no meio de concretizar o interesse pblico. Princpio da proporcionalidade (em sentido amplo ou proibio do excesso) O princpio da proporcionalidade tem essencialmente serventia quando a Administrao tem uma actuao discricionria, enquanto determina critrios para a escolha da melhor deciso possvel. Dimenses do princpio da proporcionalidade: * Princpio da necessidade * Princpio da actuao * Princpio da proporcionalidade em sentido estrito O princpio da necessidade estabelece a relao com o interesse pblico, ou seja, uma medida necessria quando seja a mais eficaz para prosseguir o interesse pblico.
O princpio da actuao centra-se na relao entre meio e fim, sendo que a medida da Administrao adequada se houver uma conformidade entre o meio utilizado e o fim: - adequao jurdica: o fim tem que ser legtimo e o meio juridicamente vlido (ex: no permitido expropriar os poos particulares como forma de lutar contra a escassez de gua na barragem); 49 - adequao factual. O princpio da proporcionalidade em sentido estrito tem que ser iluminado constitucionalmente. Princpio da boa administrao Justia administrativa = contencioso administrativo Quando dizemos que h um controlo de legalidade, referimo-nos exclusivamente actuao jurisprudencial. As impugnaes administrativas podem ser de legalidade e de mrito (art. 159. CPA). Ser que no possvel dar uma densidade jurdica ao princpio da boa administrao sem que o juiz entre no campo do mrito? O princpio da boa administrao refere-se ao contedo da actuao administrativa e no legalidade, porque pode haver ms decises administrativas que ainda assim so legais. O procedimento administrativo Em Portugal, h um cdigo do procedimento administrativo que foi aprovado por decreto-lei e sofreu alteraes atravs do DL 6/96, de 31 de Janeiro. A importncia do procedimento administrativo decorre de no ser possvel Administrao praticar um acto, elaborar um regulamento ou celebrar um contrato sem ser precedido por este. O procedimento , portanto, a actividade administrativa regulada juridicamente. 1. Constitui uma garantia para a Administrao e para os particulares, j que o procedimento est sujeito a princpios constitucionais (proporcionalidade, imparcialidade, etc.), o que assegura a tomada de decises legalmente justas. 2. A actividade administrativa, que antes era autoritria, toma um tnus mais transparente e consensual. A vinculao legal limita a discricionariedade. 3) O procedimento torna a aco desenvolvida pela Administrao mais eficiente. O procedimento administrativo uma categoria central do Direito Administrativo (no apenas o modo de produo de actos administrativos - que so a forma tpica da actividade administrativa -, mas tambm dos regulamentos e contratos). O procedimento desde logo relevante no plano jurdico-constitucional (art. 267./5 CRP). Este preceito constitucional consagra uma imposio legiferante dirigida ao legislador ordinrio, definindo alguns fins do procedimento, tais como a racionalizao e a eficincia. Assenta na ideia de que o procedimento uma funo do prprio Estado de Direito e do princpio democrtico, porque consagra princpios que so comuns ao Direito Administrativo e aos outros poderes pblicos (ex: princpio do contraditrio). 50 O procedimento importante ao nvel da cincia do Direito Administrativo, porque, se o Direito Administrativo tradicional assentava na figura do acto administrativo, enquanto prerrogativa de autoridade, o procedimento vem desmistificar o acto, relativizando-o e dando relevncia relao jurdico-administrativa (ideia de maior paridade e simetria na relao com os cidados). At aqui, o cidado confrontava-se sempre com o momento patolgico da actividade administrativa - o acto final (era o nico meio de acesso do particular aos tribunais).A jurisprudncia chamou a ateno para esta rigidez da doutrina. Alguns actos procedimentais gozam de alguma autonomia (relativamente ao acto final), podendo ser impugnados autonomamente, desde que sejam lesivos da esfera jurdica do particular e tenham eficcia externa. Procedimento e processo So figuras distintas, ainda que complementares (art. 84. CPTA). A Administrao obrigada ao tribunal o procedimento administrativo; caso recuse, do-se como comprovados os factos. A relao de complementaridade , contudo, de perfeita autonomia. O equvoco entre os dois institutos foi introduzido em Portugal pela Escola de Lisboa, que chamava ao procedimento processo administrativo gracioso. O procedimento era visto, ento, como uma primeira fase do processo administrativo (contencioso), ou seja, funcionava como pressuposto processual (pensava-se que tinha natureza pr-processual). A funo administrativa do procedimento (disciplinar a Administrao em aco, de forma a que esta venha a tomar solues justas e eficientes) , todavia, completamente distinta da funo jurisdicional do processo (visa resolver uma controvrsia entre fontes). As suas finalidades so diferentes: Procedimento visa regular a actividade administrativa, tendente melhor prossecuo do interesse pblico; Processo resolve uma controvrsia entre a Administrao e os cidados ou entre vrias entidades administrativas (em caso de litgio). Sobretudo luz do Cdigo do Procedimento Administrativo austraco (1925), havia quem entendesse que um procedimento muito rgido se substitua ao processo jurisdicional. O procedimento tem, de facto, uma vertente garantstica (est sujeito a um prazo, o particular participa...). Com o recurso aos conceitos indeterminados e discricionariedade administrativa, reconhecida Administrao uma reserva que no sujeita ao controlo pleno dos tribunais administrativos (limitam o processo aos aspectos da legalidade). O prof. Colao Antunes sustenta uma viso de justia administrativa restrita, pois afinal o que se utiliza so garantias jurdicas. Complementariedades: A legitimidade procedimental e processual coincidem; O objecto do processo administrativo no pode deixar de ser a actuao da Administrao (acto, regulamento ou contrato) e as posies jurdicas dos particulares, que vm do prprio procedimento (art. 1./2 CPA); A prova procedimental pr-constituda? O juiz, de acordo com o princpio da livre apreciao da prova, no pode ficar sbdito da prova apresentada pela 51 Administrao. O procedimento uma imposio legiferante por parte do legislador constituinte (art. 267./5 CRP), que se deve convico de que a regulao da actividade administrativa um requisito da prpria funo do Estado de Direito (participao dos interessados). O Estado de Direito exige que a actividade administrativa esteja sujeita a um processo previamente estipulado por lei. A vantagem do procedimento que o legislador exige que a Administrao pratique alguns actos na medida em que considera que a sua prtica em determinado momento relevante para o interesse pblico, sem se desligar da proteco da tutela dos direitos dos particulares. O procedimento um instrumento de criao do Direito Administrativo e um meio idneo para que a Administrao tome decises materialmente justas. A actuao da Administrao assentava muito na centralidade do acto administrativo, especialmente no acto final, desvalorizando todos os actos do inter- processual. Claro que todos os actos devem a sua lgica unidade do fim, mas decai a centralidade do acto. A procedimentalizao da actividade administrativa veio introduzir autonomia a certos actos preparatrios, desde que tenham eficcia externa e lesem a esfera dos direitos dos cidados. Anteriormente, o particular s dialogava contenciosamente (em sede jurisdicional) com a Administrao, isto , quando j havia ocorrido uma patologia. O procedimento veio por a nu a autonomia de actos, que devem ser autonomamente impugnveis, fazendo decair a ideia das impugnaes administrativas necessrias e do acto final executrio. O que passa para actor principal o conceito da relao jurdica, o que uma noo subjectivistica e garantstica da posio jurdica dos particulares. Principais teses sobre a figura central do Direito Administrativo, o procedimento administrativo: 1. Merkl O procedimento uma categoria geral. As actividades dos poderes pblicos esto sujeitas a um procedimento. O procedimento judicial e administrativo so manifestaes especiais desse carcter geral. O Direito regula a sua prpria criao. O ordenamento jurdico desenvolve-se da norma superior para a inferior. O procedimento a Administrao em aco, que tem que ser regulada pela lei. H uma relao entre meio e fim. O modo de produo da actuao administrativa por aplicao de normas superiores, que so heterodeterminadoras, que se define o modo de agir e o resultado final. Esta construo teve o mrito de, ao impor a ideia de que todo o agir dos poderes pblicos deve estar sujeita a um procedimento previamente regulado, tirar discricionariedade na elaborao dos actos e outros elementos da actividade administrativa. 2. Tese formal do procedimento (art. 1. CPA) O procedimento uma sucesso de fases, de momentos, de trmites, ordenados sistemtica e temporalmente. Podem, no entanto, existir actos que gozam de alguma autonomia jurdica, podendo 52 ser impugnados. Este um elemento racionalizador da actividade administrativa, j que o legislador diz Administrao as fases oportunas e convenientes para aplicar determinados actos, por forma a permitir a melhor deciso para o interesse pblico e que seja materialmente justa para o particular. 3. Escola veneziana (Bevenutti) A Escola veneziana via o procedimento como uma forma da funo administrativa. uma concepo funcionalista do procedimento administrativo, pois articula a funo com o procedimento. A funo administrativa o momento da relao do poder e o procedimento a passagem para esse poder. O exerccio do poder opera- se atravs do procedimento administrativo. 4. Walter Schmidt Schmidt v o procedimento como direito dirigente. Salienta que alguns dos preceitos propostos pelo legislador, nomeadamente os mais importantes, constituem normas que dirigem de uma forma vinculada o responsvel pelo procedimento. O procedimento , assim, uma premissa orientadora da deciso. Schmidt d uma certa relevncia aos vcios formais que podem ocorrer no procedimento. Com esta nova construo de um modelo garantstico, decaram certos vcios formais e procedimentais. Se um acto materialmente justo para o particular, no parece razovel anul-lo por ter violado uma formalidade no essencial. Certos vcios menores, que no tenham qualquer interferncia na bondade e justeza da deciso, tm vindo a ser desvalorizados pela jurisprudncia. 5. Concepo substancialista (Corsos Ferrar) A concepo substancialista v o procedimento como uma entidade complexa e de formao sucessiva, na qual os actos instrumentais (so actos internos e inimpugnveis) ou interprocessuais no gozam de qualquer autonomia, sendo apenas partes integrantes do acto final ou executrio. O acto final, por sua vez, resulta exclusivamente da colaborao de vrias entidades pblicas, o que divorcia a Administrao Pblica dos cidados. Entendia-se, portanto, que o processo se elaborava sobretudo na actuao de um rgo, mais propriamente entre vrios sujeitos dentro do mesmo rgo, ou de vrios rgos dentro da mesma pessoa colectiva pblica (desenrolava-se na vereinbarung. Esta a teoria que est na base das construes do professor Marcello Caetano e do professor Freitas do Amaral.
6. Tese do professor Colao: concepo substancial do procedimento O professor Colao assume uma posio intermdia, no nem formalista (a ideia das unidades temporais, em que certos actos devem ser praticados em determinadas etapas, dando autonomia jurdica a alguns actos instrumentais), nem substancialista. O procedimento administrativo um complexo de actos subjectiva, funcional e materialmente diversificados. - Subjectivamente, porque o procedimento no o produto apenas de um rgo (permite uma espcie de cooperao ou coordenao dos interesses pblicos secundrios, que so personalizados nas atribuies de outras pessoas colectivas pblicas que so chamadas ao procedimento); - Funcionalmente, porque, durante o processo, podem ser tomados actos de 53 diferente tipo (consultivos, de controlo, etc.); - Materialmente, porque o acto final normalmente um acto constitutivo (: aqueles que criam ou extinguem uma relao entre a Administrao e o particular), mas tambm h actos meramente declarativos. O procedimento tambm tem uma funo de proteco jurdica, j que obriga a que a deciso administrativa final no se divorcie dos actos materiais na esfera jurdico- patrimonial do particular (proporcionalidade). O Direito do procedimento administrativo direito constitucional concretizado, porque a garantia procedimental est relacionada os princpios constitucionalmente consagrados (princpios da transparncia administrativa, etc.), que so essenciais para a defesa das posies jurdicas dos particulares. O procedimento permite uma proteco temporalmente adequada. Desenvolve um papel quase de filtro, uma vez que permite que a Administrao tome decises justas e impede a torrencialidade de impugnaes contenciosas. Tem tambm uma tutela preventiva, pois evita a consumao do facto. Para alm do que tem uma funo consensual, j que permite que a Administrao tome decises convencendo voluntariamente os particulares da sua justeza e no sujeit-los autoritariamente mesma (procura-se uma relao de paridade). O procedimento permite evidenciar os pressupostos de facto e de direito que tiveram na origem da deciso, o que se desdobra em condies mais favorveis para o particular ao nvel do recurso da deciso. O procedimento visa maximizar e optimizar as tarefas da Administrao, em prol da eficincia. Uma deciso eficiente a que atinge os resultados propostos com o menor sacrifcio possvel das posies jurdicas dos particulares (a Administrao tambm pode ter uma actividade de natureza prestadora, ampliando a esfera jurdica dos cidados). O procedimento tambm tem uma funo coordenadora na Administrao complexa, descentralizada e at fragmentada de hoje em dia. , ainda, um factor de jurisdicizao dos interesses pblicos secundrios. CPA A Constituio de 1976, no seu texto originrio, j previa uma lei de criao de um cdigo de procedimento administrativo. Esta s veio a concretizar-se em 1991, pelo que pudemos acusar o legislador ordinrio de inconstitucionalidade por omisso. O primeiro projecto remonta a 1968, 2. parte do cdigo administrativo do Ultramar. Este projecto renasceu em 1980/82. Finalmente, foi constituda uma comisso presidida pelo professor Freitas do Amaral que resultou no CPA, em 1991. O cdigo foi elaborado tendo em vista um conjunto de procedimentos administrativos especiais e adoptando um regime comum (que no , contudo, nico nem rgido, uma vez que fixou apenas os momentos fundamentais, podendo estes ser afastados quando se entenda no serem necessrios). Permite a tomada de decises de uma forma ponderada e um escrutnio mais severo em matria de controlo jurisdicional da actividade administrativa. 54 O CPA no apenas um cdigo sobre o procedimento administrativo propriamente dito, aproximando-se mesmo de um verdadeiro cdigo administrativo. Isto porque no se limita a regular os actos tpicos da actividade administrativa, mas estabelece tambm os princpios fundamentais da actividade administrativa, bem como as partes do procedimento (rgos administrativos e interessados) e ainda define qual o regime geral substantivo do acto, do regulamento e do contrato. O cdigo opta por uma noo objectiva de actividade administrativa. Exemplo: Assim, entidades que no so organicamente administrativas (ex: Parlamento) podem praticar actos administrativos, desde que o sejam materialmente (ex: imposio de sanes disciplinares), ficando, por isso, sujeitos ao CPA. Regime jurdico do procedimento (CPA): Concepo mbito de aplicao (art. 2.) Tipo de procedimentos quanto ao regime Tipo de procedimentos quanto ao objecto Art. 1. Trespassa uma noo do Direito Administrativo como um conjunto sequencial de actos e trmites conducentes deciso final do procedimento. Esta repartio da actividade administrativa em vrias fases temporais o grande mrito do CPA, j que obriga abstraco, permitindo que a Administrao venha a tomar a melhor deciso para a realizao do interesse pblico. A Administrao completamente descentralizada, fragmentada e a sua aco exige hoje a colaborao de vrios agentes e rgos da mesma pessoa colectiva ou mesmo de vrias pessoas colectivas, da a importncia do cdigo. Isto relevante em termos funcionais e tambm uma forma de juridificar os interesses pblicos secundrios na elaborao do procedimento. A Administrao j no se pode divorciar dos cidados, da a preguenncia da participao no procedimento. A participao pode ser: prognstica ou constitutiva (art. 8. e 9. CPA). Um dos momentos centrais da participao no procedimento a audincia dos interessados (art. 100. e ss). O cdigo no prefigura uma forma nica de procedimento, apenas um regime regra (define as fases essenciais). No imposta uma regulao total do procedimento. O art. 89. o exemplo de uma formalidade que pode ser dispensada; no entanto, se houver lugar a ela, tem que ser cumprida nos termos da lei. H um procedimento administrativo para cada uma das modalidades tpicas da Administrao: acto, regulamento e contrato administrativo. O acto a forma mais importante, sendo um pouco autoritria (unilateral) e respeitando o princpio da auto-tutela integrativa e executiva. O procedimento tambm pode ser aplicado s relaes inter-administrativas. Art. 2. Os actos que s so materialmente administrativos (mesmo no sendo formal nem 55 organicamente administrativos), estando sujeitos ao CPA, tambm esto debaixo da jurisdio administrativa. Tambm se lhes aplicam os princpios que regem a actuao da Administrao Pblica. Os princpios (art. 3. a 12.) tm diferente natureza: Procedimental (fases e diligncias) Substancial (direitos e deveres dos particulares) Existe uma multiplicidade de procedimentos especiais, alguns densamente regulados. O subprocedimento administrativo muitas vezes deficitrio, especialmente em termos de garantia dos particulares, pelo que se deve aplicar subsidiariamente o CPA. Classificao dos procedimentos: Art. 54. = De iniciativa pblica (oficiosamente) = De iniciativa privada (a requerimento dos interessados) = Decisrios (: regulam a tomada de uma deciso, maxime, por exemplo, de um acto administrativo) = Executivos = De 1. grau (permitem Administrao praticar actos que regulam pela 1. vez uma determinada situao da vida) = De 2. grau (permitem a prtica de actos que incidem sobre actos anteriormente praticados, como por exemplo, a revogao) Objecto No h uma forma nica, dado que no se trata de um modelo rgido. O procedimento relativamente ao regulamento est escassamente regulado; o acto o que est mais densamente regulado, nomeadamente quanto aos requisitos de validade e de eficcia do acto (para que possa produzir efeitos nas esferas jurdicas dos sujeitos), sobretudo nos art. 74. e ss; o contrato vem disciplinado nos arts. 181. a 184.. Princpios procedimentais E Princpio da participao (art. 8. CPA) O epicentro do princpio da participao est na audio dos interessados. A participao no um mero ritual; carregar para o procedimento todas as posies jurdicas favorveis do titular. H uma obrigao de ponderao desses elementos. Na doutrina alem habitual distinguir-se entre vcio do procedimento e vcio do resultado. 56 E Princpio da deciso (art. 9. CPA) O princpio da deciso obriga a que o rgo administrativo se pronuncie sobre todos os assuntos da sua competncia que sejam apresentados pelos particulares. Se se entendesse que havia sempre um dever de deciso, corresponderia sempre abertura do processo e audincia dos interessados, o que era manifestamente exagerado. O que se espera que o rgo no fique inerte, que se pronuncie. N. 2 Consagra uma excepo, desde que estejam cumpridos certos requisitos. Decai o dever de decidir quando estiver em causa: - o mesmo pedido - formulado pelo mesmo particular - com o mesmo fundamento No caso dos pressupostos serem diferentes mas j terem sido analisados num processo anterior, o Prof. Colao entende que tambm cessa o dever de deciso da Administrao. E Princpio da desburocratizao e da eficincia (art. 10. CPA) O princpio da desburocratizao visa a simplificao da actividade administrativa. Se entendermos que o princpio da legalidade deve ser considerado como princpio da jurisdicidade, a Administrao deve tomar decises no s legais mas materialmente justas. E Princpio da gratuitidade (art. 11. CPA) O procedimento, em princpio, gratuito, embora haja o pagamento de taxas e emolumentos. E Princpio da celeridade E Princpio do inquisitrio (art. 56. CPA) O princpio do inquisitrio refere-se funo da procura da verdade material (seleco dos factos determinantes para ajuizar da bondade da deciso final). Procura tornar a deciso final mais transparente e esclarecida. Dever haver um equilbrio do princpio da congruncia entre o pedido e a deciso, a no ser que estejamos perante um caso de exerccio paralelo e simultneo de competncias oficiosas. Coisa diferente quando esta norma admite que possa ser decidida coisa mais ampla do que a pedida (art. 121. CPA: a Administrao pode introduzir clusulas acessrias). O rgo deve afastar diligncias incuas e dilatrias (este princpio aplica-se Administrao e aos particulares), que atrasam irremediavelmente o procedimento. Art. 58.: estabelece um prazo legal para a deciso 57 Este princpio deve ser medido com a urgncia que determinada de acordo com factos do prprio interesse pblico. Construo sandoliana Foi trazida para Portugal pelo Prof. Rogrio Soares. Esta construo defende que cada momento temporal tem uma funo especfica. H um encadeamento de actos e formalidades tipicidade dos actos. Este um factor de racionalizao da actividade administrativa vinculada e discricionria. O Prof. Freitas do Amaral distingue 6 fases do procedimento. A tese seguida pelo Prof. Colao apresenta apenas 3: Fase preparatria (todos os trmites antecedentes fase constitutiva); - Fase da audincia dos interessados - Fase da preparao directa da deciso, etc. Fase constitutiva (toma-se a deciso que forma o acto regulador); Fase integrativa da eficcia (do eficcia ao acto). Como se processa a catarse que transforma um mero facto num acto regulador? Num sistema garantstico como o nosso, no necessrio desfigurar a noo de acto. H que distinguir o procedimento de certos antecedentes procedimentais. As queixas e peties dos particulares contra a Administrao nem sempre tm o efeito constitutivo de obrigar a Administrao a abrir um processo (entendimento nubloso do art. 9.). Por vezes, a Administrao tambm procede a estudos, vistorias, exames, ao processo ablativo de expropriao de terrenos, etc., que tm um papel propulsivo do procedimento mas no o abrem. 1. fase: Preparatria O procedimento tanto se pode iniciar oficiosamente (iniciativa da Administrao) como a requerimento dos interessados, nos termos do art. 74. (apresenta pressupostos, como a identificao do rgo, a identificao do requerente, etc.). Sobre ele pode incidir um despacho inicial do servio, prevendo um indeferimento liminar (art. 76.); em alternativa pode verificar-se um despacho de aperfeioamento (art. 76./1). Sub-fases Fase da instruo (art. 86. a 89.) Esta , para o Prof. Colao, a fase mais importante do procedimento administrativo. Nela se renem os elementos necessrios, que vo determinar o contedo do acto final. Nesta altura j arranca um projecto de deciso que o rgo vai apresentar aos interessados na fase de audio. A direco da instruo cabe, por regra, ao rgo competente para tomar a deciso legal, no impedindo delegao da competncia. Os actos instrumentais, no entanto, 58 podem ser solicitados a outras entidades, no mbito do art. 92.. Tambm nesta fase, regida pelo princpio do inquisitrio, tem alguma relevncia, para alm do rgo decisrio, os particulares, que podem juntar provas, documentos, pareceres, requerer outras diligncias de prova que considerem teis e designar peritos. Nesta fase so particularmente importantes dois tipos de diligncias: Probatrias (art. 87. e ss) Consultivas (art. 98. e 99. CPA) - Obrigatrias - Facultativas Nas diligncias obrigatrias o problema que se pe o de saber se podem existir procedimentos padronizados para qualquer tipo de caso (ex: se o Estatuto dos Mdicos pode desvalorizar outros tipos de prova, em favor da prova escrita). As diligncias consultivas so pareceres ou tomadas de posio escritas sobre a deciso a dar a um caso ou aspecto do caso. Podem ser apreciaes de carcter jurdico ou relativas convenincia administrativa ou tcnica. As diligncias consultivas obrigatrias so formalidades impreterveis. Relevncia jurdica dos pareceres obrigatrios: - Vinculativos - No vinculativos Os pareceres vinculativos so concluses que tm que ser necessariamente seguidas pelo rgo competente para a deciso; so determinaes peremptrias do acto final. A doutrina sugere que deveriam poder ser autonomamente impugnveis (sem ter que aguardar pela importncia contenciosa do acto final). Os pareceres no vinculativos so aqueles que, se no forem produzidos at ao prazo definido, o acto pode produzir-se sem eles. As diligncias consultivas facultativas significam que o rgo responsvel pelo deciso no est obrigado a prossegui-las. A prova procedimental uma prova pr-constituda para o juiz administrativo? Segundo o Prof. Colao, o juiz no pode ficar refm da prova do procedimento administrativo, a prova procedimental no deve, portanto, condicionar a prova processual. O procedimento no se rege apenas pelo princpio do dispositivo (o rgo instrutor no fica confinado s provas trazidas pelas partes). Congruncia do pedido com a deciso: A no ser que haja o exerccio de competncias paralelas, a Administrao no deve praticar um acto desligado do procedimento e desfavorvel daquele que foi pedido pelo particular (ex: pedido de subsdio ou de licenciamento de um imvel), ao contrrio do que dispe o art. 56.. nus da prova (art. 88.): 59 Pode caber tanto Administrao como aos prprios interessados (em defesa da sua pretenso). Princpio da repartio objectiva do nus da prova: Existe at porque a Administrao est numa posio de superioridade. A falta de notificao, porque impede provas, livremente apreciada para efeitos de prova, o que denota uma liberdade do rgo administrativo. No o dispensa, contudo, ao abrigo do princpio do inquisitrio, de procurar pelos seus prprios meios averiguar os factos. Fase da audincia dos interessados Esta fase situa-se, naturalmente, no momento anterior da deciso (fase constitutiva). Neste momento, o particular pode ainda convencer o instrutor da bondade da deciso antes da provao do acto final. , portanto, a ltima oportunidade para os particulares condicionarem e influenciarem a deciso administrativa. Parece vigorar o princpio da dupla deciso: H a elaborao de um projecto de deciso que ser comunicado ao interessado para que este se pronuncie sobre ele (os interessados tm direito de resposta). Se posteriormente a Administrao decidir noutro sentido, leva a uma segunda volta de audincia dos interessados para que a Administrao fundamente a sua opo. Esta uma formalidade essencial. Pode ser escrita ou oral. Qual a relevncia jurdica da preterio desta formalidade? um acto nulo ou anulvel? No art. 103. regula-se a inexistncia e a dispensa desta fase, isto , quando haja urgncia (especialmente nos procedimentos expropriativos). A urgncia um conceito jurdico indeterminado, que deve medir-se em relao a uma situao objectiva real. Tem que ser um elemento constitutivo do prprio interesse pblico (j que a regra da actuao da Administrao j a celeridade). A urgncia procedimental (prazos) no indispensvel do interesse pblico. importante ter em conta estes requisitos, porque a urgncia faz decair garantias procedimentais. O procedimento disciplinar, por sua vez, no conceptvel sem a audincia dos interessados. A maioria doutrinal inclina-se para a anulabilidade como sano a violao deste procedimento formal. Para o Prof. Colao, em regra deveria ser a nulidade, tal como na fundamentao do acto, porque: 1. O direito audincia dos interessados o epicentro do direito de participao dos interessados. um direito fundamental anlogo aos DLG (art. 133./2, d) CPA). Irregularidades quando um acto, apesar de violar algumas formalidades, materialmente justo e correcto e no viola a posio jurdica dos particulares. 60 Nestes casos, mesmo a mera anulabilidade seria uma invalidade excessiva. Esta figura est a tentar ser implementada na ordem jurdica portuguesa. 2. O juiz no pode comparar o resultado do acto com o que teria sido se tivesse havido audincia dos interessados. Quando h dispensa de audincia dos interessados, exige-se uma fundamentao exausttiva da Administrao. H quem aponte mais uma subfase antes da constitutiva: Fase da preparao directa da deciso (art. 104. e 105.)
2. fase: Constitutiva (art. 106. e ss) O procedimento deve concluir-se normalmente atravs de um acto administrativo expresso, mas pode assentar noutras formas: Deferimento tcito Indeferimento Desistncia Renncia, etc. Art. 108. e 109. Promiscuidade lingustica entre deciso (no d a dimenso material da deciso final) e acto (constitutivo e regulador, que define - cria, modifica ou extingue - uma relao jurdica entre o particular e a Administrao) Quando se verifica inrcia por parte da Administrao, o acto uma fico legal, para que possa ser impugnvel. O seu sentido negativo, isto , resulta num indeferimento tcito. O acto deve cumprir as menes previstas no art. 123. e ser fundamentado nos termos dos art. 124. a 126.. H menes que se refere externao do acto que, quando muito, podem gerar a mera anulabilidade. A fundamentao, quando exigvel, uma meno obrigatria. Isto porque a fundamentao uma garantia fundamental para o administrado, mesmo em sede de contencioso (fundamentao da impugnao do acto). A fundamentao pode ser contextual ou por remisso (per relacione) para um parecer. 3. fase: Integrativa da eficcia O acto, mesmo quando perfeito, no produz necessariamente efeitos jurdicos. Se o acto, quanto ao contedo e quanto validade, est pronto mas ainda no pode produzir efeitos, o acto integrativo da eficcia vem desobstruir os obstculos mesma. * Actos de controlo preventivo * Actos de adeso 61 Os actos de controlo preventivo so aqueles que, no caso de aprovao, se destinam fiscalizao da legalidade do acto e aferio da convenincia e oportunidade (vistos e aprovaes). So da responsabilidade da Administrao; os vistos, todavia, so da responsabilidade do Tribunal de Contas, que fiscaliza a legalidade oramental do acto. Os actos de adeso so da responsabilidade dos particulares, sendo necessrios para desencadear os efeitos de actos administrativos. Precisam de uma declarao de aceitao (ex: tomada de posse, pagamento de uma taxa ou depsito de uma cauo). Art. 130. e 132. CPA: requisitos da eficcia dos actos Problema da relevncia jurdica da comunicao do acto aos seus destinatrios: Publicao Notificao A notificao um acto integrativo formal e pessoal. Art. 268./3 CRP cf. Art. 66. CPA: relevncia da comunicao dos actos jurdicos aos seus destinatrios O preceito constitucional a impresso que todos os actos tm o dever de ser notificados. J o artigo do CPA parece recair apenas sobre os actos impeditivos, uma vez que refere taxativamente os actos que so sujeitos a notificao. A notificao um requisito da eficcia do acto, funcionando como condio de oponibilidade. S a partir dela que comea a contar o prazo para a impugnao judicial. Mas apenas obrigatria no caso do acto ser negativo (art. 132./1 CPA). A falta de publicidade do acto torna-o ineficaz. Actos no receptcios aqueles que no necessitam do conhecimento dos particulares para serem efectivos. Art. 67.: situaes em que pode haver dispensa de notificao O art. 68. no obriga, no caso de notificao, a que ela tenha todos os elementos do art. 123., relativo ao acto constitutivo. Art. 68.: ilegalidade da notificao =/ ilegalidade do acto A ilegalidade de notificao gera a ineficcia e a inoponibilidade do acto. Relaes especiais de poder (Garantias administrativas) No seu mbito, h uma certa contraco das posies jurdicas dos particulares, at relativamente s garantias administrativas e sobretudo contenciosas. Relaes gerais de poder aquelas que subordinam e disciplinam as relaes com os particulares. Relaes especiais de poder estabelecidas entre a Administrao e alguns particulares; fundam-se num ttulo especfico, nos termos do qual os particulares 62 ficam adstritos a uma certa esfera da actividade administrativa, criando-se uma relao mais intensa, que no tem que ser necessariamente benfica para o particular. Ex: quando um funcionrio entra no exerccio da funo pblica; quando algum se alista no servio militar; quando um doente internado num hospital; quando um aluno ingressa numa universidade. A questo que se coloca a de saber se vigoram ainda os poderes basilares do Direito Administrativo, nomeadamente o princpio da legalidade e da precedncia de lei. Originariamente, Otto Mayer considerava que, no mbito das relaes especiais de poder, a relao normativa no implicava necessariamente o respeito pelo princpio da legalidade; entendia at que a Administrao podia limitar de uma forma mais ou menos drstica os direitos dos particulares (regulamentos quase ajurdicos ou anormativos). Hoje podemos dizer que as coisas so diametralmente opostas, tendo-se verificado uma tendncia para limitar o espao ajurdico. Por outro lado, comeou a pensar-se que as relaes especiais de poder seriam tambm jurdicas, embora os particulares estivessem sujeitos a um regime especial, pois prevaleceria o princpio da legalidade. Comea a vingar a ideia de no poder haver regulamentos com contedo inovatrio (ficam subordinados ao que est definido por lei). Relaes fundamentais =/ Relaes orgnicas ou de funcionalidade Nas relaes fundamentais, o particular mantm-se como tutelado por direitos fundamentais (s a prpria lei pode estabelecer limitaes; ex: o direito correspondncia no o mesmo para o cidado livre e para o presidirio). Mas j no se configura uma excepo ao princpio da legalidade, apenas se admitem compresses ou especificidades, atendendo ao estatuto especial do particular. As relaes orgnicas pertencem disciplina interna da organizao administrativa, na qual se encontram inseridas. Tm restries muito severas. Garantias administrativas Meios institucionalizados que permitem que o litgio se resolva dentro da prpria Administrao, antes de partir para o tribunal administrativo. E direito de acesso ao procedimento E direito ao arquivo aberto E direito notificao dos actos E direito audincia dos interessados A Repblica Portuguesa um Estado de Direito, passa pelo princpio da separao dos poderes, da legalidade e da proteco dos direitos dos particulares (natureza substantiva). No basta que a Constituio seja muito generosa e consagre uma panplia enorme de direitos fundamentais e subjectivos, porque no h nenhuma Constituio que se 63 cumpra a si prpria, por isso o ordenamento jurdico tem que dispor de garantias administrativas e contenciosas adequadas a uma tutela efectiva das posies jurdicas dos particulares. Passa desde logo pelo princpio da tutela jurisdicional efectiva. As garantias administrativas tm natureza pr-judicial. A tutela no sempre meramente administrativa ou impugnatria, sendo algumas garantias ressarcitrias, porque necessrio que o sistema jurdico permita reparar a ofensa ao direito do cidado. Vantagens e inconvenientes Art. 159. e 167./2 CPA Quer as reclamaes, quer os recursos podem ter por fundamento quer a ilegalidade do acto, quer a inconvenincia (incluem critrios de oportunidade) os actos podem ser revogados ou substitudos; Procedimento simplificado e informal; O particular, atravs de um recurso ou de um recurso hierrquico, pode resolver os litgios sem recorrer aos tribunais (justia temporalmente adequada). A Administrao s vezes rege-se por critrios de natureza poltica e do interesse pblico, que pode inquinar as reclamaes e recursos (no esto muito sensveis defesa da posio jurdica dos particulares); Muitas vezes os recursos e reclamaes no resolvem o problema, porque o superior hierrquico confirma o acto do subalterno, o que transforma a vantagem em desvantagem temporal. Garantias administrativas: Reclamao Recurso hierrquico Necessrio Facultativo Impugnaes administrativas necessrias (art. 268. CRP e 59. CPTA): S estariam feridas de inconstitucionalidade se limitassem ou restringissem o direito de acesso aos tribunais, constituindo assim uma violao do princpio da tutela jurisdicional efectiva. Mas podem ser um pressuposto processual da impugnao contenciosa. So impugnveis os actos administrativos lesivos, independentemente da sua forma. Art. 59./ 4 e 5 Ideia de desnecessidade da impugnao administrativa necessria. Provavelmente, ser apenas recomendvel (e, portanto, facultativa). A impugnao administrativa necessria s se mantm quando isso resultar de uma meno expressa e inequvoca do legislador, em casos pontuais. De resto, tudo aponta para afast-la como pressuposto de acesso ao tribunal. O recurso hierrquico necessrio no se denota adequado com a nova forma de Administrao aberta e participada. Tm legitimidade para recorrer os titulares de direitos subjectivos e interesses 64 legalmente protegidos que se considerem lesados pela actuao da Administrao. Art. 161.: objecto Pode reclamar-se de qualquer acto administrativo, salvo disposio em contrrio. Art. 162.: prazo (15 dias) O art. 164. dificilmente pode manter-se em vigor luz do art. 59./4 CPA. uma norma que deve considerar-se tacitamente revogada, uma vez que s atribui efeitos reclamao quando o acto a que ela se reporta esteja sujeito a impugnao administrativa necessria. No recurso facultativo, o acto susceptvel de recurso contencioso imediato. Art. 177./2 CPA: fundamentos Ilegalidade e inconvenincia. Prazo: 3 meses para os particulares e 1 ano para o Ministrio Pblico. Art. 169. Interpe-se por meio de requerimento, onde se devem expor os fundamentos, juntando a prova documental que se considerar conveniente. O recurso no dirigido ao imediato superior hierrquico, mas ao que est no topo da hierarquia. Efeitos: No suspende a eficcia do acto, mas s a impugnao contenciosa. Art. 59./4: desnecessidade de recurso hierrquico necessrio Art. 150./2 Quem tem poderes para revogar o acto tambm tem poderes para suspender a sua aplicao. Art. 171. No contraditrio esto envolvidos os recorrentes, mas tambm os interessados. Art. 172./2 Art. 174. cf. 142. Pode confirmar ou revogar o acto (refere-se formulao anularia); se a competncia no for exclusiva, pode ainda modific-lo ou substitu-lo. Art. 176./2: recurso hierrquico imprprio Para os rgos colegiais, por actos praticados pelos seus membros nos termos previstos na lei. fundado em meros poderes de superviso. Os poderes do rgo dependem dos poderes de superviso ( excludo o poder de substituio). Fundamentos iguais: ilegalidade e inconvenincia do acto recorrido. Art. 177. CPA Uma das diferenas do recurso tutelar que ao fundamento de impugnao do 65 recurso hierrquico e do recurso hierrquico imprprio so vcios relativos legalidade do acto se acrescenta a apreciao da sua convenincia (no possvel no contencioso). Quando a lei no estabelece uma tutela de mrito, existe apenas uma tutela de mera legalidade. Para haver recurso tutelar no suficiente que a lei preveja uma relao de tutela; preciso que o rgo de uma pessoa colectiva tenha, por fora de lei expressa, poderes de superviso, revogao e substituio. No se consagra a especialidade do recurso tutelar. Quadro da nova justia administrativa Data de 2002, embora s tenha entrado em vigor em 2004. Consiste sobretudo no estatuto dos tribunais (ETAF), que trata da organizao dos tribunais, dos critrios de hierarquia, das competncias, etc. Foi aprovado pela lei 13/2002, de 19 de Fevereiro e alterado pela lei 4-A/2003, de 19 de Fevereiro e pela lei 15/2002, de 22 de Fevereiro. Esta ltima aprovou o novo CPTA (direito processual administrativo). A reforma da justia administrativa foi no sentido de uma justia mais garantstica das posies dos particulares. Aparece num momento particularmente auspicioso, aquando da reforma espanhola de 1998 e das reformas italiana e francesa. Foi, contudo, especialmente influenciada pelo modelo germnico. A reforma alem de 1996 ampliou as excepes possibilidade de aco principal (ex: o recurso contencioso de anulao suspende imediatamente a eficcia do acto). O modelo germnico o que mais se aproximou ao anglo-saxnico. Denota-se, todavia, uma ciso entre a Alemanha do norte, mais prussiana, que defende uma tutela mais objectiva (legalidade dos actos) e a Alemanha do sul, que instaura uma tutela judicial mais subjectiva (posies jurdicas substantivas favorveis). Foi esta ltima que vingou e que inspirou o nosso legislador. Ora, este contexto de reformas nos ordenamentos jurdicos vizinhos foi-nos muito favorvel. Em 1982, os actos administrativos deveriam poder ser impugnados independentemente da sua forma, desde que revelassem eficcia externa e fossem lesivos da esfera jurdica dos cidados. Entretanto, decai o recurso hierrquico necessrio. Os actos que no incio eram meramente instrumentais, hoje, por fora da crescente complexidade do Direito Administrativo, ganham autonomia. Em 1997, vem consagrar-se a necessidade do melhoramento da tutela procedimental, assim como a necessidade das providncias cautelares serem mais eficazes. Art. 66. e ss: aco de condenao da prtica de actos A nova reforma vem alterar aquilo que era mais dbil, nomeadamente a tutela declarativa. Se antes havia uma certa tipicidade dos meios processuais, hoje temos 66 uma estrutura dualista: * Aco administrativa comum * Aco administrativa especial O que as distingue que, nos termos da aco administrativa comum, o particular recorre em condies mais ou menos paritrias (art. 37. CPTA); enquanto que na aco administrativa especial verifica-se a prtica ou omisso de actos ou de normas administrativas, em que se denota uma relao de subordinao (art. 46./2 CPTA). - Melhoramento da tutela cautelar Art. 190. e ss: providncias cautelares Natureza conservatria Natureza antecipatria Nas providncias cautelares de natureza antecipatria a aco do juiz mais exigente (critrios do art. 120.). Fumus boniuris quando o juiz detecta que a pretenso tem tudo para ser bem sucedida. - Melhoramento ao nvel da prprio tutela (mais meios para coagir ao cumprimento da sentena) Hoje h meios executivos muito fortes ao dispor do juiz (art. 157. e ss). No que diz respeito ao princpio da tutela jurisdicional efectiva, antes o particular tinha que utilizar meios processuais diferentes para impugnar um acto e pedir uma indemnizao. Hoje o autor pode, no mesmo processo, cumular o pedido de impugnao de um acto com o pedido de indemnizao ou com o pedido de condenao ao acto devido, entre outros. - Meios executivos Ex: art. 169.: sanes pecunirias compulsrias So dirigidas aos titulares dos rgos (medida de natureza pessoal). possvel ao juiz aplic-las sem contraditrio? No pode ter aplicabilidade imediata. Causas legais de inexecuo da sentena = impossibilidade absoluta de executar a sentena O STA funcionava com uma dualidade de competncias (tambm tinha competncia de 1. instncia). Hoje funciona exclusivamente como um tribunal superior de recurso. CPTA: excepcionalmente, pode haver um recurso de revista per salto, isto , em certos casos, definidos nos art. 151. e 34. (tem que ver com o valor da alada), pode haver um recurso directo para o STA (salta-se o tribunal central). Por outro lado, muitos processos s tm 1. instncia. Nas opinio do Professor Colao, deveria poder haver recurso para uma 2. instncia, porque pode haver um processo pobre complexo e um processo aurfero especialmente simples. 67 pedido um esforo eucumnico ao juiz. As posies dos particulares esto bem protegidas, mas, nos termos do art. 9., a legislao to ampla que se pode incorrer num abuso de processo. O excesso de recursos fere o interesse pblico, uma vez que o processo existe para a proteco e no para manobras dilatrias. O acesso aos tribunais um direito fundamental, mas deve ser exercido apenas por quem precisa. Acto administrativo Art. 120. CPA: noo de acto administrativo O primeiro elemento fundamental que se trata de uma deciso de um rgo da Administrao. O acto, enquanto determinao da vontade da Administrao, tem uma componente orgnica, tal como vem definido no art. 2. do CPA. Mas tambm so actos materialmente administrativos os praticados por outros entes pblicos, desde que no exerccio de competncias administrativas. H mesmo um rgo que goza de uma certa bigamia conceptual: Governo (art. 182. e 197./ 198. CRP), uma vez que pratica actos administrativos e actos polticos/legislativos. Nota ao art. 198.: embora os tribunais administrativos sejam responsveis para apreciar pedidos ressarcitrios de actos praticados no mbito da funo legislativa. O acto administrativo um acto jurdico; uma deciso destinada a produzir efeitos jurdicos. nisto que se distingue dos actos praticados pela Administrao que no tm carcter vinculativo (ex: recomendao ou advertncia). Trata-se de uma deciso unilateral de autoridade, que visa regular imediatamente a relao jurdica em causa. Consuma-se numa declarao do autor, independentemente da manifestao de vontade dos outros sujeitos, sejam particulares ou outros rgos administrativos. Nisto se distingue completamente do contracto administrativo, que o encontro de duas vontades (co-deciso). O acto jurdico de incio era visto como um negcio jurdico de Direito Pblico, mas a vontade no um elemento determinante da manifestao do autor. Um negcio jurdico pressupe que o autor goza de uma certa discricionariedade quanto ao estabelecimento dos fins, o que no se verifica no acto administrativo, cujos fins esto pr-determinados. aqui que comeam a entrar situaes nebulosas: Actos administrativos gerais Tm como destinatrios um nmero relativamente indeterminado de pessoas; Actos administrativos plurais O destinatrio cada um dos funcionrios, individualmente considerados. uma situao menos ambgua. No nosso pas, os regulamentos no eram directamente impugnveis, porque se entendia serem uma manifestao de soberania e porque no interferiam na esfera dos cidados. Da resultavam tentativas de desvirtuar a natureza do acto com disposies que caberiam mais em normas administrativas para que pudessem ser impugnadas, j que s se podia pedir a suspenso da eficcia dos actos administrativos e no das normas administrativas.. Acresce que actualmente 68 tambm podemos utilizar providncias cautelares, porque no faz sentido forar a elasticidade do acto administrativo para abranger aquilo que no da sua natureza. Actos administrativos de natureza real Ex: declarao de um imvel como monumento Os actos administrativos so submetidos s normas do Direito Pblico (mais concretamente, do Direito Administrativo). So a expresso dos actos de gesto pblica, j que se regem por normas administrativas. O acto tem que ter uma eficcia externa (caracterstica que no resulta directamente do art. 120., mas do art. 2./1 CPA). associada a esta ideia que aparece o acto regulador (: cria, modifica ou extingue uma relao jurdica). O acto regulador o acto procedimentalmente final ou acto constitutivo. Por isto que o acto produz efeitos positivos ou activos (o acto altera a ordem jurdica), mesmo que essa alterao seja manifestamente desfavorvel para o particular. Por ltimo, o acto administrativo verdadeiramente o acto final do procedimento. Isto no quer dizer que certos actos instrumentais no possam ter eficcia externa e ser autonomamente impugnveis, mas no a regra. H que distinguir o acto final dos actos instrumentais e dentro destes: Os actos preparatrios (: tm que ver com a manifestao e a formao do acto) Os actos complementares (: requisitos de eficcia do acto ou actos interactivos da eficcia; ex: vistos, aprovaes, etc.) Noo restrita de acto administrativo Medida unilateral de um rgo administrativo ou equiparao que, no uso de poderes administrativos e normalmente no termo de um processo administrativo, resolve uma questo individual e concreta, produzindo efeitos jurdicos externos sobre a esfera jurdica do interessado. Esta consagrao legal parte da concepo do Prof. Marcello Caetano. uma construo que foi interpretada doutrinalmente de forma muito rgida. Assim, apenas se justifica a ideia do recurso hierrquico necessrio (relao vertical). O Prof. Rogrio Soares veio trazer a noo do direito alemo de Otto Mayer, que altera o momento da impugnao. A noo dogmtica foi a que foi codificada. Segundo o princpio da tutela jurisdicional efectiva, os actos administrativos, que podem travestir-se em normas legislativas, so impugnveis independentemente da sua forma. preciso ter em conta, porm, que a impugnao administrativa anterior impugnao contenciosa recomendvel. Validade do acto Validade do acto Qualidade do acto constitudo por regras e princpios fundamentais que regem a actividade administrativa; actividade intrnseca do acto para produzir de forma estvel os efeitos jurdicos correspondentes ao tipo legal a que pertence. 69 A desconformidade do acto com normas administrativas origina vcios. A existncia de vcios gera a invalidade do acto. Vcios De legalidade De mrito Os vcios de mrito obedecem ao cumprimento de regras de natureza tcnica, no jurdica. Em bom rigor, no deveramos falar de vcios de legalidade, mas de jurisdicidade, uma vez que o que est em causa no s a lei administrativa, mas tambm o Direito Constitucional, o Direito Comunitrio, os princpios gerais, etc. esta ideia de jurisdicidade que permite ao juiz fazer uma apreciao judicial mais incisiva, sem se confinar aos vcios formais. A invalidade supe a existncia de vcios que no tm todos a mesma fora jurdica. Normalmente, distinguimos dois tipos fundamentais de invalidade: Nulidade Anulabilidade A nulidade e a anulabilidade so vcios invalidantes. Isto porque pode haver vcios no invalidantes, se tiverem natureza formal ou procedimental, no essencial, no afectando por isso a formao do contedo de um acto. Invalidade inqualidade do acto que no foi constitudo em conformidade com as regras e os princpios fundamentais; inaptido intrnseca do acto para produzir de uma forma estvel e consistente os efeitos correspondentes, em virtude do seu divrcio com a ordem jurdica. A invalidade regra no Direito Administrativo a anulabilidade (ao contrrio do direito privado, no qual a nulidade). Razo: 1. um corolrio o sistema de execuo administrativa (a ideia de estabilidade da ordem jurdica e a autoridade do acto como figura que teve um papel preponderante na formao do Direito Administrativo). Nulidades por natureza designao doutrinal para os casos em que falta um elemento essencial do acto. Ex: quando a Administrao actua de m f ou com inteno dolosa; quando factos atestados por verificao constitutiva so falsos; quando h carncia de poder. Art. 133.: elenco exemplificativo de nulidades por determinao da lei Quando falamos de nulidade estamos perante vcios invalidantes, que tocam em elementos essenciais do acto, pondo em causa mesmo a sua natureza. As nulidade tendem a ampliar-se. Inversamente, algumas anulabilidade resvalam para meras irregularidades. No Direito Administrativo, o fim o princpio de todas as coisas. 70 Lus Filipe Colao Antunes Art. 134.: regime da nulidade habitual dizer-se na doutrina e est consagrado na lei que h uma improdutividade do acto nulo, uma vez que este no produz efeitos jurdicos em consequncia da sua ineficcia, isto , que ele no obrigatrio para os seus destinatrios. O Prof. Colao entende, que mesmo que assim fosse, tnhamos que distinguir entre efeitos jurdicos e efeitos lesivos. Trata-se de uma fico jurdica, afinal, se o acto no produzisse efeitos, no se formaria um pedido de declarao de nulidade e de suspenso dos seus efeitos. Ao contrrio da anulabilidade, que tem um prazo, a nulidade invocvel a todo o tempo e pode ser declarada tambm a todo o tempo por qualquer rgo administrativo ou tribunal. Conhecer =/ Declarar (com fora obrigatria e geral) O Prof. Colao Antunes entende que s os tribunais superiores podem declarar um vcio gerador de nulidade. Por outro lado, os tribunais comuns podem conhecer da nulidade de um acto. Efeitos putativos Art. 137. No so susceptveis de serem rectificados os actos nulos ou inexistentes. Portanto, no so sanveis (no podem ser transformados em actos vlidos). O ordenamento espanhol, por outro lado, admite essa possibilidade e ns devamos caminhar nesse sentido. Art. 185.: vcios no geradores de nulidade Estes vcios geram anulabilidade. O acto meramente anulvel produz efeitos at ser anulado. Isto quer dizer que um acto invlido pode ser eficaz (vincula os destinatrios e susceptvel de ser executado, mesmo coactivamente, desde que possua fora executria). Art. 187. Os actos anulveis so sanveis e podem ser revogados (art. 186.). Requisitos de validade do acto Os requisitos de validade do acto so definidos pela lei, em relao com os elementos que compem a estrutura do acto e que, segundo a nomenclatura clssica, so: 1. Objectivos 2. Subjectivos 3. Formais 4. Funcionais 1. Contedo (: transformao jurdica que o acto vai implicar) e objecto do acto (: realidade sobre que incide o acto) O objecto do acto, em regra, so pessoas, mas tambm pode ser uma coisa (acto administrativo real) ou at outros actos (acto administrativos secundrio ou de 2. 71 grau). 2. A prtica de um acto pressupe a existncia de um autor. No entanto, a relao monogmica entre autor e destinatrio hoje atpica, uma vez ao lado do autor aparecem outros sujeitos de Direito Pblico, titulares de uma pluralidade de interesses pblicos secundrios, e ao lado do destinatrio aparece uma panplia mais vasta de interessados relao jurdica plurilateral (natureza poligonal do acto administrativo). Esta particularidade evidente no mbito do urbanismo e do direito do ambiente, uma vez que, enquanto direitos administrativos especiais, so instrumentos de renovao dogmtica. Ex: em Cacia, dado que a relao de vizinhana em Direito Administrativo mais ampla do que em Direito Civil, h portanto muitos mais envolvidos. 3. Os elementos formais so indispensveis a uma correcta formao do acto. Forma meio de exteriorizao do acto. Formalidades regras procedimentais que indispensvel cumprir para que o acto administrativo seja validamente cumprido. 4. Os elementos funcionais tm que ver com o fim da actividade administrativa (interesse pblico essencial, que a lei define previamente e que a Administrao Pblico tem o dever de realizar). O fim identificado atravs dos pressupostos (verificadas situaes da vida real). Fim legal =/ Fim real Fim legal pressupostos abstractos da previso normativa. Fim real situao da vida real verificada, que deve ser perfeitamente coincidente com o fim imposto pela lei. Requisitos de validade do acto: - Quanto aos sujeitos - Quanto ao objecto e ao contedo - Quanto forma e formalidades do acto - Quanto ao fim Quanto aos sujeitos O autor do acto um rgo administrativo competente para a prtica daquele acto e inserido numa determinada pessoa colectiva pblica que tenha atribuies para o efeito. Alguma doutrina acrescenta o regime da legitimao para a prtica do acto pelo rgo. Requisitos: a) Investidura do titular do rgo; b) Autorizao constitutiva de legitimao; c) Cumprimento das regras relativas ao quorum nos rgos colegiais; d) Que o rgo esteja legitimado para exercitar a sua competncia; e) Que o titular do rgo no esteja diminudo por nenhum impedimento; f) Que o acto seja praticado antes de expirado o prazo. Quanto ao objecto e ao contedo Requisitos quanto ao objecto: - Existncia fsica ou real do objecto; 72 - Possibilidade jurdica (susceptibilidade de realizao de uma disposio geral em funo do objecto); - Determinabilidade do objecto (susceptibilidade de delimitao). Requisitos quanto ao contedo: Acto administrativo vinculado o contedo do acto deve coincidir com o da norma jurdica. =/ Acto administrativo discricionrio o contedo tem que ser apenas possvel e legal. No pode haver incoincidncia quanto ao fim, nem competncia. Quanto forma e formalidades Art. 122. CPA: forma A regra geral o acto ser praticado por escrito. Esta imposio sofre algumas modificaes quando se tratam de actos praticados por rgos colegiais. Neste caso, os actos devem ser consignados em acta, que no a deciso propriamente dita, mas uma formalidade ad probationem (elemento integrativo da eficcia do acto). Os actos podem ter uma forma: 1. Simples (: quando a lei no faz uma exigncia particular) 2. Solene Requisitos quanto s formalidades: Importam sobretudo as formalidades anteriores ao acto (tramitao das regras procedimentais geradoras de vcios de natureza formal ou procedimental). O CPA no consagra um modelo nico. Procedimentos voluntrios quando a Administrao goza de toda a liberdade na fixao de um modelo. Neste tipo de procedimentos mais difcil detectar os vcios formais e procedimentais. Formalidades: + Essenciais + No essenciais Formalidades essenciais aquelas exigidas por lei no processo de elaborao e at prolao do acto constitutivo (so os requisitos de validade). Excepes: Formalidade interna ou burocrtica estabelecimento de um prazo para a concluso de um procedimento ( meramente regulador e interno); Quando a lei admite que a formalidade dispensvel, nos termos em que a estabelece (ex: o art. 103. dispensa a audincia dos interessados); Formalidades suprveis quando a inobservncia dessa formalidade essencial no obstar ao fim que o legislador tinha como imposio para esta formalidade (o que releva que o objectivo foi cumprido). Formalidades suprveis =/ Formalidades insuprveis As formalidades suprveis so aquelas que, apesar de no terem sido cumpridas no momento adequado, podem ser sanadas posteriormente, visto que o objecto posto 73 pela lei ainda respeitado. Coloca-se o problema de saber at quando se pode proceder fundamentao do acto. O princpio do aproveitamento do acto leva a concluir que a Administrao pode renovar o acto mal fundamentado (voltar a praticar o acto sanado do vcio). No mbito dos vcios formais e procedimentais, as anulabilidade s vezes resvalam para meras irregularidades, dado que no pem em causa o contedo do acto (que materialmente bom). Art. 124. a 126.: fundamentao do acto A fundamentao do acto uma formalidade essencial. No h um dever geral de fundamentao, mas ela particularmente exigente quando se trata de actos administrativos discricionrios. A fundamentao a declarao contida no acto administrativo por intermdio da qual o autor expe os fundamentos de facto e de Direito da deciso. Admite-se uma fundamentao contextual (contida no acto ou por remisso), o que vem dar flexibilidade fundamentao dos actos. Os fundamentos devem ser sempre claros e inteligveis. Fundamentos obscuros, contraditrios ou insuficientes equivalem falta de fundamentao. Devem ainda ser congruentes com o sentido da deciso. H duas exigncias a ter em considerao relativamente ao contedo da fundamentao que no so referidas no Cdigo: 1. O rgo deve justificar a deciso indicao dos pressupostos do acto, que so os seus elementos vinculados (circunstncias de facto que demonstram a existncia de uma situao de interesse pblico definida pela lei e que obriga a Administrao a agir); 2. O rgo deve mencionar a motivao exposio do inter-decisrio (processo que levou escolha da medida adoptada; deve conter a exposio dos interesses e motivos que determinaram o contedo do acto). Transparece a dimenso discricionria do acto. A fundamentao do acto uma garantia procedimental e tem uma grande importncia para a impugnao do acto em sede jurisdicional, porque alicera a petio com uma exposio correcta dos vcios. A fundamentao pode fazer compreender no s a existncias de vcios formais, mas tambm de vcios materiais. Fundamental pstuma: aquela que feita no mbito das impugnaes administrativas ou j em sede de processo administrativo. Sntese Validade do acto administrativo aptido intrnseca para produzir efeitos jurdicos. Nulidade Anulabilidade Inexistncia jurdica (tradicionalmente a doutrina no autonomiza da 74 nulidade) art. 137./1 e 139./1 Em regra, um acto produz efeitos jurdicos a partir da data da sua prtica (art. 127./1) princpio da imediatividade dos efeitos jurdicos (logo que reunidos os elementos essenciais*). A excepo (art. 177.) a eficcia retroactiva (difere da eficcia diferida), que so os actos interpretativos de outros actos administrativos ou actos de execuo de uma sentena anulatria. Certos actos podem ser retroactivos, quando for favorvel para os interessados. S pode ser atribuda eficcia retroactiva a um acto revogatrio quando estiverem preenchidos os requisitos do art. 145./3 (art. 128./2,b e 148. CPA). A eficcia retroactiva distingue-se da eficcia diferida, que quando os actos so sujeitos a aprovao ou diferendo (art. 129.), como por exemplo a visto do Tribunal de Contas ou a aprovao de entidade tutelar; o acto pode ser perfeitamente vlido, mas necessita deste requisito para ser eficaz. * Os elementos essenciais so aqueles cuja falta implique a nulidade do acto [art. 123./1, a), b), e) e g)]. Eficcia efectiva proluso de efeitos jurdicos. Requisitos: E Publicidade do acto = Publicao (art. 130. e 131. CPA) No necessariamente algo imposto pela lei, mas quando a lei o exija, um requisito de eficcia. = Notificao (art. 66. a 70. e 132. CPA) Actos ablativos esto sujeitos a notificao pessoal (queles cuja esfera jurdica venha a ser alterada). Os actos no produzem efeitos, a menos que haja outra forma de publicidade ou se inicie a sua execuo. O objectivo desta norma no o de dispensar a notificao, mas permitindo que, ao ter conhecimento de outra forma, o particular tenha a possibilidade de impugnar imediatamente o acto. E Visto do Tribunal de Contas (art. 129./c) Pode ser exigido pela lei quando se efectuam despesas. E Aprovao das actas (art. 27./4 CPA) Regra para os rgos colegiais. E Sujeio da eficcia a uma condio suspensiva Os efeitos esto suspensos at que se verifique a condio. Relao validade/ eficcia 1. Actos vlidos e eficazes. 2. Actos invlidos e eficazes (todos os vcios que geram anulabilidade; concretizao do princpio da presuno da validade dos actos administrativos). 3. Actos vlidos e ineficazes (todos os casos de eficincia diferida). 4. Actos invlidos e ineficazes. Revogao dos actos administrativos Art. 138. a 148. CPA Revogao forma de fazer cessar a produo de efeitos jurdicos de um acto 75 administrativo (tornando-o ineficaz). A revogao um acto secundrio e desintegrativo, porque a sua nica funo destruir os efeitos jurdicos de um acto anterior. Espcies de revogao: O Quanto iniciativa (art. 138.) - Espontnea ou oficiosa (Administrao Pblica) - Provocada (particulares) O Quanto competncia revogatria - Autor do acto revogado (retractao) - Superior hierrquico - rgo delegante - rgos tutelares (art. 142.) O Quanto ao fundamento da revogao - Legalidade (art. 139./1,a) - Inconvenincia (juzo de mrito) Quando se fala do fundamento da revogao, est em causa o princpio da confiana dos particulares na Administrao. A legalidade uma forma de auto-tutela da prpria Administrao. S podem ser revogados os actos administrativos anulveis. Os actos nulos ou inexistentes, bem como os actos anulveis que j foram anulados pelo tribunal, no so revogveis, porque no produzem efeitos. A inconvenincia verifica a ponderao de interesses que a Administrao Pblica fez num determinado momento e que pode no ser adequada hoje. O Professor Colao Antunes distingue entre: Anulao (revogao com fundamento em ilegalidade); Revogao em sentido prprio (revogao com fundamento em inconvenincia). O Quanto aos efeitos jurdicos: - Ex tunc (: o acto produz efeitos desde o momento em que foi praticado o acto revogado) - Ex nunc (: efeitos para o futuro) Revogao anulatria aquela que produz efeitos jurdicos para trs. Revogao ab-rogatria aquela que produz efeitos jurdicos para a frente. Nota: a preparao da aula est na reprografia. Vcios O vcio tpico da actividade administrativa discricionria o abuso de poder (a Administrao no pode prosseguir um interesse secundrio ou privado em detrimento daquele previamente definido na lei). Vcio desconformidade do acto com as normas do Direito Administrativo. 76 E Orgnicos E Formais E Materiais E De vontade Vcios orgnicos Usurpao de poderes Quando um rgo da Administrao pratica um acto que est includo nas atribuies do poder legislativo ou do poder judicial (violao do princpio da separao de poderes). art. 133./2,a) CPA: os actos viciados de usurpao de poder so nulos. Incompetncia absoluta ou falta de atribuio Quando um rgo de uma pessoa colectiva pratica um acto que da competncia de um rgo de outra pessoa colectiva ou quando o ministro pratica um acto que cabe na esfera de outro ministrio. art. 133./2,b) CPA: nulos Incompetncia relativa Quando um rgo pratica um acto que de outro rgo da mesma pessoa colectiva pblica anulabilidade. Pode ser: - em razo da matria - em razo do territrio * - em razo do tempo *1 * Quando violados os limites territoriais de actuao do rgo. *1 quando ainda no esto cumpridos os pressupostos de facto ou quando o rgo pratica o acto depois do prazo se ter esgotado. Falta de legitimao Quando um rgo actua, embora no mbito das atribuies da pessoa colectiva em que se insere e no mbito das suas competncias, sem estar qualificado para aquele acto, pois para ter legitimidade para o fazer necessita de autorizao de outro rgo. Pode ser: - falta de legitimao para agir (: o rgo s est qualificado para exercer essa competncia no sentido de uma autorizao prvia por outro rgo); - impedimento do titular do rgo ou agente administrativo (art. 44. CPA princpio da imparcialidade); - falta de quorum nos rgos colegiais nulidade (art. 133./2,g) CPA); - falta de investidura do titular do rgo nulidade. Vcios formais 77 a) Preterio das formalidades essenciais b) Errada forma de externao da vontade a) Formalidades anteriores pratica do acto Vcios do procedimento: 1. Vinculado 2. Facultativo 1. Quando o procedimento administrativo obrigatrio, pode haver falta de trmites (preterio de formalidades essenciais, nomeadamente a audio dos interessados que tornam o acto nulo apesar da doutrina e at a jurisprudncia oscilarem para a anulabilidade, ou o incumprimento desses trmites nos termos legais). 2. Quando o procedimento no necessrio e quando a Administrao a estabelecer a estatuio do procedimento, o acto anulvel: - se for manifestamente defeituoso. A preterio de formalidades relativas prtica do acto conduz, regra geral, anulabilidade. Art. 133./2,g) CPA Os actos dos rgos colegiais incorrem em nulidade: - quando haja carncia de forma legal; - quando faltar a fundamentao do acto. Vcios materiais Vcio de violao de lei * Vcio de desvio de poder *1 * Tem sido considerado um vcio residual (ao contrrio do Direito Civil e do Direito Penal), porque a Administrao se regia por um tempo lento e era escassamente legislada. Quando h discrepncia entre o objecto e/ou o contedo do acto relativamente s normas que lhe so aplicveis. Devem distinguir-se duas situaes: quando a violao da lei gera a mera anulabilidade Ex: caso dos actos vinculados; quando a Administrao define uma coisa diferente da que est na lei. Actos discricionrios; quando a Administrao vai contra os princpios que regem este tipo de actividade (art. 266. CRP). quando a violao da lei gera a nulidade (situaes que resultam do art. 133./2,c) e d)) Impossibilidade e ininteligibilidade do contedo do objecto do acto; Falta de base legal (: quando se verifica a prtica de um acto que nenhuma lei autoriza o rgo a praticar); Actos que ofendam o contedo essencial do direito fundamental; Actos que constituam a prtica de um crime ou, pelo menos, envolvam a prtica de um crime. 78 *1 Estamos perante o vcio de desvio de poder quando a Administrao actua com base num motivo principalmente determinantes que est em desconformidade com a finalidade que a lei atribui a determinado poder discricionrio. A regra a anulabilidade. Mas se a Administrao, em vez de prosseguir um interesse pblico, prossegue um interesse privado, o acto est ferido de um vcio mais grave: a nulidade. Vcios de vontade S tm relevncia ao nvel dos actos de natureza discricionria. S os actos anulveis so passveis de sanao. Art. 137.: no so passveis de reconverso os actos nulos ou inexistentes. O decurso do tempo no sana os vcios do tempo. Art. 38. CPTA possvel apreciar incidentalmente. Ex: um funcionrio condenado a uma sano disciplinar de 3 meses pode pedir que essa mancha no currculo no afecte a sua progresso na carreira. Sanao =/ Reforma =/ Converso Sanao ou rectificao acto pelo qual o rgo administrativo competente decide sanar um acto administrativo invlido anteriormente praticado, suprimindo a ilegalidade que o vicia, podendo repetir esse acto sem o vcio que o afectava. Reforma acto pelo qual a Administrao conserva um acto na parte em que no esteja afectada pela ilegalidade, no pondo em causa a integridade do acto. Converso acto pelo qual se aproveitam os elementos vlidos de um acto ilegal para com eles compor um outro acto que seja legal (transformao de um acto ilegal num outro acto legal, desde que este seja praticado com os elementos legais do 1. acto). Revogao =/ Anulao Revogao acto secundrio que incide sobre um acto anteriormente processado, fazendo cessar os seus efeitos jurdicos. Art. 140. CPA: revogao dos actos vlidos (1) =/ Revogao anulatria ou anulao administrativa (dos actos invlidos) (2) H uma certa confuso ao nvel do CPA, mas so figuras distintas. (1) Inoportunidade do acto para realizar actualmente os interesses pblicos que se propunha prosseguir. Tem efeitos ex nunc. um exerccio da funo administrativa activa, que pode ser feita a qualquer tempo. Aplica-se a actos de eficcia duradoura. 79 (2) O acto que foi originariamente praticado est eivado de algum vcio gerador da sua anulabilidade. Este negcio no transparece do art. 142., que temos que conjugar com o art. 174.. Tem efeitos ex tunc (destrui os efeitos desde o momento da prtica do acto). Tem um prazo muito curto (art. 141.). o exerccio de uma actividade de fiscalizao ou de controlo, que se aplica a qualquer tipo de actos. O rgo competente o autor e superior hierrquico, desde que no se trata de actos de competncia exclusiva do subalterno (art. 142.); esta limitao vale apenas para a revogao propriamente dita e no para a anulao. Os casos em que pode ser exercida mesmo que a competncia seja exclusiva constam do art. 174.. A revogao limitada a actos constitutivos de direitos e de interesses legalmente protegidos. As duas situaes so igualizadas, mas, a ver do Professor Colao, tm posies jurdicas diferentes. Execuo dos actos Anteriormente definia-se o acto administrativo como acto regulador e unilateral da Administrao. H, efectivamente, na sua figura esse momento de autoridade, que no se verifica no Direito Privado. A Administrao pode modelar o status jurdico do destinatrio do acto (auto-tutela declarativa). A executividade do acto um plano diverso: o acto j foi praticado e retira-se todas as consequncias. Se a Administrao est vinculada ao interesse pblico, natural que disponha de meios coercivos, e s vezes mesmo coactos, para executar os actos (auto-tutela executiva). Art. 149. e ss CPA A auto-tutela executiva (: poder que goza a Administrao de proceder execuo de um acto com recurso aos seus prprio meios e, se necessidade, coactivamente) caracterstica de apenas alguns actos administrativos: os desfavorveis, impeditivos de deveres para os particulares, que devem ter, de uma forma activa ou passiva, obstado ao seu cumprimento. A executividade do acto deve ser apenas possvel quando prevista na lei e a coactividade quando a Administrao se encontre numa situao de necessidade (interpretao restritiva do Professor Colao). Art. 150. Ao Professor Colao parece que, nos dois casos previstos, h uma confuso entre executividade e eficcia. A executividade dos actos cada vez mais difcil, porque em alguns casos as consequncias so irreparveis para os particulares. Art. 155. e 157./3: excepes Administrao executiva A lei consagra limites muito importantes: 1. Tipicidade das formas de execuo (parte final do n.2 do art. 149.); 2. Princpio da proporcionalidade (art. 151./2); 3. Observao dos direitos fundamentais consagrados na CRP (art. 157./3); 4. Restrio dos princpios que regem a actividade e, particularmente, a 80 discricionria (art. 266. CRP/ 3. e ss CPA) Formas de execuo dos actos (art. 155. e 157.): a) Execuo para entrega de coisa - dever de dar - posse administrativa (maior das medidas administrativas; insusceptvel de embargo - art. 153.) b) Para a prestao de facto positivo fungvel c) - Obrigao de natureza pecuniria (art. 157./3) - Execuo para o pagamento de quantia certa d) Para a prestao de facto infungvel O CPA autonomizou o processo executivo, bem como o acto que ordena a execuo, permitindo-se a sua impugnao (art. 153. e 154./1). Regulamentos administrativos Regulamentos administrativos normas jurdicas editadas pela Administrao no exerccio da funo administrativa. Do ponto de vista material, os negcios administrativos so normas jurdicas, pelo que pecam pela generalidade e abstraco, aplicando-se a um nmero indeterminado de destinatrios e de situaes um nmero indeterminado de vezes. Do ponto de vista orgnico, so normas administrativas editadas por entidades administrativas. Do ponto de vista funcional, porque no nosso sistema jurdico-constitucional o Governo o rgo superior da Administrao mas, enquanto rgo de soberania, tem uma competncia fortssima a nvel legislativo, importante separar a lei do comando regulamentado. Do ponto de vista formal, pode haver vrios tipos de regulamentos, desde as resolues dos ministros, s portarias, posturas, etc. Critrios de classificao dos regulamentos administrativos: E Dos destinatrios/ mbito de eficcia jurdica E Tipo de relaes jurdicas que visam regulamentar E Dependncia do regulamento face lei mbito da eficcia jurdica Regulamentos internos =/ Regulamentos externos Os regulamentos internos so aqueles que vertem a sua fora administrativa dentro de uma pessoa colectiva pblica. Os destinatrios so a organizao e o funcionamento dos servios administrativos (instrues e circulares). So susceptveis de impugnao administrativa, mas no so susceptveis de impugnao directa e autnoma a nvel jurisdicional. No vigora o princpio da inderrogabilidade singular do regulamento (aplicam-se e vinculam bilateralmente). justiciabilidade =/ jurisdicidade 81 Os regulamentos exteriores vertem-se para o exterior da Administrao. So directamente impugnveis e susceptveis de aplicao coactiva. Tipos de relaes jurdicas que visam regular Regulamentos gerais externos =/ Regulamentos especiais - Externos - Internos As relaes especiais de poder administrativo do-se quando existe uma relao de subordinao de certos cidados a certos rgos administrativos. Ex: recluso face administrao prisional ou estudante no mbito de uma escola pblica. As relaes fundamentais administrativas resultam em regulamentos especiais externos. Estes so directa e autonomamente impugnveis, desde que coloquem em causa interesses juridicamente protegidos. Dependncia do regulamento face lei O regulamento administrativo est sujeito ao princpio da legalidade, o que muito importante porque nalguns regulamentos no h uma lei prvia especfica. a. Regulamentos executivos ou de execuo b. Regulamentos complementares - de desenvolvimento - integrativos c. Regulamentos delegados ou autorizados d. Regulamentos independentes ou autnomos Art. 112. CRP Testes de constitucionalidade a. Pretende evitar-se uma prtica excessiva do executivo. Visam precisar e pormenorizar a norma administrativo quando elas sofrem de alguma incompletude. aquele que coloca menos dvidas de inconstitucionalidade, porque no inovador. b. O legislador apenas fixou um quadro geral amplo, pelo que a Administrao sente necessidade de desenvolver as directivas ou opes bsicas (regulamentos de desenvolvimento). Tm uma natureza inovadora controlada pelo quadro geral definido anteriormente e pelo fim. No so muito necessrios, na medida em que existem decretos-leis de desenvolvimento. Os regulamentos integrativos regulam situaes especiais que no estavam expressas no regime geral e em matrias excludas da reserva de lei. Tm mais sentido. c. Nos regulamentos delegados, o legislador demite-se da sua funo e delega na Administrao, que passa a poder regular originariamente certas matrias. 82 Pe-se muito na questo dos planos urbansticos. Formalmente, h vrios tipos de regulamentos: - decreto regulamentar (forma mais solene) - decreto regulamentar regional - portarias, etc. Nos regulamentos externos aplica-se o princpio da precedncia da lei, exigindo-se uma lei prvia que legitime o exerccio do poder regulamentar. Quanto aos regulamentos internos, no preciso uma habilitao especfica, porque so imanentes ao poder de autoridade dos rgos superiores. Sobressai ainda o primado ou prevalncia da lei, no sentido em que os regulamentos no podem contrariar a lei, nem invadir matrias que lhe so reservadas. H trs critrios de classificao: Regulamentos de execuo Regulamentos complementares Regulamentos delegados ou autorizados Regulamentos de execuo So destinados a interpretar, de forma a cercear as deficincias involuntrias de expresso utilizadas pelo legislador, com vista aplicao uniforme das normas jurdicas. So uma aplicao restrita da lei, uma vez que no tm um carcter inovatrio, mas apenas o objectivo de tornar a lei mais clara e precisa. No h neles nenhum exerccio discricionrio. Regulamentos complementares De desenvolvimento Integrativos Quando a lei permite que a Administrao desenvolva um quadro geral amplo antes por ela determinado. So regulamentos complementares de desenvolvimento quando visam completar as directrizes gerais do quadro anteriormente definido pela lei. Tm algum carcter inovatrio mas limitado, porque tm que respeitar o fim imposto pela norma jurdica e baseiam-se no enquadramento legal previamente definido. Os regulamentos complementares integrativos visam regular, ainda que dentro do quadro legal, situaes especiais que no estavam expressamente previstas na lei. Regulamentos delegados ou autorizados o reflexo da Administrao autonomizada pelo poder legislativo, porque regulam de uma forma primria certas relaes sociais que, em princpio, deviam competir ao legislador e, portanto, lei. Art. 112./5 CRP Interpretada literalmente esta norma feria de inconstitucionalidade os regulamentos delegados ou autorizados. O nosso sistema constitucional reconhece um grande poder legiferante ao Governo, ento para qu os decretos regulamentares de desenvolvimento ou integrativos? 83 Surgiram - e s fazem sentido - em pases nos quais o Governo no tinha competncia legislativa primria e abundante. At porque, quando se trate de leis quadros com princpios e bases gerais que faam parte da reserva de lei, s pode haver decretos-lei de desenvolvimento (e no regulamentos). Art. 112./7 CRP Regulamentos independentes: 1. Do Governo 2. Autnomos A diferena nos regulamentos reside no titular do poder regulamentar. 1. Governo. Define de uma forma original e primria um regime jurdico. 2. Poder regulamentar prprio de todas as entidades no estaduais (num sentido mais restrito, atribui-se s entidades autnomas). Princpios interpretativos: a) Gomes Canotilho e Vital Moreira O preceito constitucional n. 7 tem duas partes: Uma que se aplica aos regulamentos de execuo; Outra que se aplica aos regulamentos independentes. b) Afonso Queir e Vieira de Andrade Esta exigncia constitucional s se pode verificar ao nvel dos regulamentos independentes e autnomos. Mas discorrem neste sentido para negar a sua validade constitucional, j que, sendo uma excepo ao n.7, esto previstos no n.6. Assim, a Constituio admite que certas matrias podem ser reguladas inicialmente atravs de um processo menos denso e formal; a opinio dos autores diverge quanto norma que fundamenta esse princpio: - o art. 199./j) no entender de Queir e de Colao Antunes, porque consideram que funciona melhor como clusula geral atributiva desse poder; - o art. 199./c para Vieira Andrade, que est conotado com o regulamento de execuo. No h poder regulamentar se uma norma constitucional no o estabelecer previamente. Por outro lado, o regulamento no pode contrariar a disciplina contida em normas de poder superior. Os regulamentos, em princpio, no so retroactivos; a no ser que estabeleam sanes mais leves. Incompetncia relativa quando um rgo com poder regulamentar invade a competncia substantiva regulamentar de outro rgo da mesma pessoa colectiva. A sano a anulabilidade. Mesmo quando tm uma certa liberdade para a emisso e o estabelecimento do contedo das normas regulamentares, os rgos esto sujeitos racionalidade dos princpios que regem a actividade administrativa, principalmente os da actividade discricionria. 84 Vigora o princpio da irrevogabilidade singular dos regulamentos. No possvel a Administrao desaplicar a norma regulamentar quando lhe convm ou revog-la concretamente; ela vincula a todo o tempo a prpria Administrao, os tribunais e os cidados, ao contrrio dos regulamentos internos. Os regulamentos de execuo de uma lei em vigor no so susceptveis de ser revogados, mas podem ser substitudos. A revogao s eficaz aps a entrada em vigor do regulamento que a ver substituir. A condio que haja uma meno especfica da norma que est a ser substituda. No subsiste hierarquia entre os regulamentos, porque, em princpio, tm o mesmo valor jurdico. O nico critrio que se pode utilizar o da solenidade. Quando haja coliso, pode recorrer-se ao critrio do mbito da eficcia territorial. Art. 144. e ss Quanto ao procedimento de elaborao dos regulamentos: A Administrao deve apresentar um projecto, devidamente acompanhado de uma norma justificativa fundamentada; Dever haver lugar audincia dos interessados; Pode haver lugar a uma apreciao pblica; So redigidos sob a forma articulada e devem ter uma srie de indicaes - meno da lei - meno da norma habilitaste - fundamento quando legalmente exigvel - eventual meno revogao de regulamento anterior. Cessao da vigncia: M Revogao por novo regulamento ou lei com substituio de novo regulamento para evitar que a Administrao tenha possibilidade de desaplicar certo tipo de leis (art. 119.); M Caducidade - Decurso do tempo - Suspenso de condio de que dependesse a vigncia - Revogao ou declarao de inconstitucionalidade da lei sobre a qual visava o negcio. Responsabilidade civil extra-contratual por actos de gesto pblica Documentao: - regime constitucional - decreto-lei 4851, de 21 de Novembro 1967 O DL foi inovador, porque veio separar a responsabilidade civil extra-contratual por actos de gesto pblica da responsabilidade civil extra-contratual por actos de gesto privada. Recai sobre a Administrao a obrigao de indemnizar os particulares lesados quando, actuando sob a gide do Direito Administrativo, pratica actos lesivos da sua esfera patrimonial. Responsabilidade subjectiva (art. 1. a 6.) baseia-se na culpa, na ilicitude, no dano e no nexo de causalidade entre eles. 85 Responsabilidade objectiva (8. a 9.) Pelo risco Pela prtica de actos lcitos A ideia de irresponsabilidade administrativa anterior prpria Revoluo Francesa e manteve-se aps a criao do Estado de Direito. Era a expresso da irresponsabilidade dos poderes pblicos. No sc. XIX, entendia-se que a responsabilidade colidia com a soberania dos Estados. O Estado s respondia pelos actos legais, o que era uma fonte de receios para o funcionrio, tornando-se ineficiente a aco administrativa. Entretanto, comeou a emergir a ideia de responsabilidade da Administrao, devido ao aprofundamento do princpio da legalidade, do Estado de Direito, da aproximao aos cidados, etc. Um dos mitos fundadores do Direito Administrativo o acrdo Blanco, que foi a primeira vez que uma empresa pblica foi responsabilizada pelo atropelamento e morte de uma criana de 6 anos. O primeiro problema que se colocou foi a que sujeito se deveriam imputar os danos sofridos por um terceiro (responsabilidade subjectiva). Criou-se uma tripla tipologia: a) Respondiam exclusivamente os funcionrios; b) Respondia exclusivamente a Administrao com direito de regresso sobre o autor do dano; c) Responsabilidade subsidiria, cumulativa e solidria entre a Administrao e os funcionrios. Responsabilidade administrativa: * Vertente externa Quem deve responder pelos danos causados? Perante quem o lesado deve reivindicar a justa indemnizao? * Vertente interna Em que situao se justifica a existncia da aco do direito de regresso da Administrao face aos seus funcionrios e agentes quando haja sido a responder? O direito de regresso bicfalo (um funcionrio que tenha respondido, pode interpor uma aco de regresso Administrao). Estas vertentes tentam conciliar dois princpios fundamentais: Salvaguardar o patrimnio pblico, criando um sistema de imputao subjectiva da responsabilidade; Garantir de uma forma efectiva os direitos e interesses legalmente protegidos. A CRP consagra: 1. O princpio da responsabilidade solidria (art. 22.); 2. O princpio do direito de regresso (art. 271./4). mbito da responsabilidade solidria: Abrange apenas os factos de natureza funcional (os danos praticados no exerccio das funes e por causa desse exerccio). O direito de regresso a vertente interna. Casos e situaes em que h direito de regresso: Quando o funcionrio actue com zelo e negligncia manifestamente inferiores 86 aqueles que se achava obrigado em razo das obrigaes; Quando actue dolosamente (abrangendo o dolo consciente e inconsciente, directo e eventual). O direito de regresso decai: Se o funcionrio actua em obedincia a comando hierrquico. Requisitos cumulativos: a) Que haja uma ordem: - do legtimo superior hierrquico - que incida sobre matria de servio - que no resulte na prtica de um crime; b) Que o funcionrio tenha, mediante o pedido de respeitosa representao, reclamando ou pedido a confirmao. O funcionrio pode invocar no processo a especfica causa de excluso de responsabilidade como fundamento de precedncia da aco contra ele proposta? O professor Colao entende que no, porque o lesado pode no conhecer do pedido de respeitosa reclamao, que interno. O funcionrio deve, ento, chamar ao processo o superior hierrquico, assistindo-lhe o direito de regresso face Administrao, caso tenha assumido os danos. A Administrao deve propor a aco de direito de regresso contra o superior hierrquico e no contra o subalterno. H situaes que possam configurar a presuno de culpa? O professor Colao considera que sim, quando a aco do funcionrio se traduzir na violao de DLG ou quando, durante o processo, o queixoso repetidamente lhe tiver chamado a ateno para a ilicitude da sua conduta. So presunes ilidveis, que inibem o nus da prova. Em princpio, o nus da prova est entre o funcionrio e a Administrao, em sede do direito de regresso. Responsabilidade civil subjectiva (pessoal) (por actos ou omisses) objectiva pelo risco pela prtica de actos lcitos Responsabilidade subjectiva Tem como pressuposto a obrigao de indemnizar. Ex: estrada esburacada Dois princpios constitucionais fundamentais: art. 22. vertente externa art. 22./4 direito de regresso Este artigo faz a sntese entre a melhor tutela possvel dos direitos sem criar uma reserva de imunidade dos funcionrios. A responsabilidade solidria apenas devida quando se trata de factos funcionais. Direito de regresso quando o funcionrio tenha actuado dolosamente, com zelo e diligncia manifestamente inferiores ao devido. A aco administrativa comum (=/ aco de responsabilidade) foi proposta contra a pessoa colectiva pblica, que responde com o seu patrimnio pela aco do particular. 87 O direito de regresso (em favor do funcionrio) tem dois pressupostos cumulativos: Comando hierrquico - do legtimo superior hierrquico - que seja uma ordem de servio - que no seja crime Que o funcionrio tenha exercido o direito de respeitosa representao Pode invocar externamente a causa especfica de excluso da responsabilidade? Em princpio, no. Esta causa tem uma dimenso essencialmente interna (no constitui um fundamento da improcedncia da aco contra ele proposta). O que o funcionrio deve fazer chamar aco o superior hierrquico. Pode faltar responsabilidade do servio, quando no possvel apurar quem o autor material (quando no possvel imputar a responsabilidade civil a um rgo ou agente), mas no impede a Administrao de responder perante os danos causados. Responsabilidade objectiva Pelo risco Situao de risco social. Ex: criana que morreu por carregar no boto de um semforo. Art. 9.: pela prtica de actos lcitos Ex: expropriao por utilidade pblica; quando o particular impugna um acto da Administrao e a sentena favorvel, mas o juiz no pode execut-la . Quando no h presuno legal de culpa, a Administrao na aco de regresso tem o nus da prova., que se transferiu do funcionrio para o interior da Administrao. Art. 487. e 497. No existindo outra presuno legal, a culpa avaliada pela diligncia de um bom pai de famlia. Havendo presuno legal de culpa (quando o acto seja nulo ou inexistente, quando o particular tenha chamado a ateno, etc.), decai o nus da prova. Natureza jurdica do direito de regresso: Direito fundamental com suporte directo na prpria Constituio. Compete ao legislador determinar se os pressupostos deste direito so vinculados ou discricionrios. Compete jurisdio administrativa o julgamento da responsabilidade civil das pessoas colectivas de direito pblico, quer por actos de gesto pblica, quer por actos de gesto privada. contraditrio, porque a legislao estabelece dois regimes (em termos substantivos). Antes ainda havia duas jurisdies (em termos processuais). Contratos administrativos 88 Lei 2004/17 e lei 2004/18, de 31 de Maro Transposio de directivas comunitrias. a) Primado b) Efeito directo O efeito directo verifica-se mais relativamente ao regulamento, que o acto legislativo por excelncia no direito comunitrio. Aos regulamentos basta serem publicados no Jornal da Comunidade Europeia para entrar directamente em vigor sem necessidade de transposio. As directivas necessitam de mediao do legislador nacional, que est adstrito aos fins mas no aos meios. O futuro cdigo dos contratos pblicos pretende harmonizar e uniformizar todas as normas avulsas acerca dos mesmos. Contratos administrativos: captulo III, da parte IV, do CPA (art. 178. a 189.) Art. 182. CPA: procedimentos contratuais administrativos relativos escolha do co-contratante No futuro cdigo dos contratos, reduz-se o nmero de procedimentos: - concurso pblico - ajuste directo - concurso limitado por prvia qualificao - negociao - dilogo concorrencial (novo procedimento de co-contratao) A contratao pblica abrange tanto os contratos administrativos pblicos como os contratos de direito privado celebrados pela Administrao (contratos de trabalho, etc.). Passa a haver um regime comum. A distino que hoje colhe mais a distino entre contratos da Administrao e contratos privados entre particulares, enquanto antes era entre contratos pblicos e contratos privados celebrados pela Administrao. Em matria de direito processual e de contencioso administrativo, houve uma clara aproximao com a nova reforma do contencioso administrativo (2002/ 2004), uma vez que ambos os contratos passaram para o mbito da jurisdio administrativa, deixando de haver um elemento distintivo. Decai a autonomia jurisdicional (dualidade de jurisdies). Art. 4./1,e) ETAF O Direito aquilo que os juristas dizem ser o Direito. As diferenas so essencialmente quanto ao direito substantivo (tende a haver uma certa unanimidade procedimental e jurisdicional) e mesmo essas tendem a atenuar- se. Decaem os trs aspectos da distino, que passa a verificar-se entre os contratos pblico ou contratos da Administrao e os contratos privados entre particulares. Com esta uniformizao houve uma compresso do Direito Administrativo (fuga para o direito privado) ou o alargamento em reas que no lhe eram antes acessveis? Para o Professor Colao, este um fenmeno de fuga do Direito Administrativo para o Direito Privado (assiste-se na Europa desde a dcada de 60). 89 De qualquer forma, ter que haver sempre algumas marcas de administratividade para mostrar que alguns so contratos pblicos. No poder deixar de haver alguma assimetria entre a posio da Administrao e dos particulares contraentes, que estaro sempre numa posio de sujeio, (apesar de inaugurarem uma Administrao contratualizada mais consensual e paritria, que tem vindo crescentemente a substituio a Administrao autoritria que se baseava no regulamento administrativo e principalmente no acto administrativo), porque os contratos so especiais. A designao novo cdigo dos contratos pblicos integra os contratos administrativos e os contratos celebrados entre a Administrao e os particulares. Critrios: * Da jurisdio * Do objecto * Estatutrio Objecto do contrato acordo de vontades Elemento estatutrio o que definia um contrato pblico era o facto de ele ser celebrado sobre as normas do Direito Administrativo. Miscigenao de direito pblico e direito privado: Muitas vezes a Administrao actua sem estar munida de de ius imperium (no direito comunitrio frequentemente; mas tambm no direito interno, sempre que celebra contratos de direito privado porque est numa posio semelhante do particular). Temos que recorrer a critrios, j que falharam os do sujeito, das normas reguladoras e do poder de autoridade, que distingam a relao jurdica. Aspecto teleolgico Satisfao de necessidades colectivas elevadas pelo legislador a interesses pblicos Art. 2./5 CPA A Administrao, que utilize instrumentos de direito pblico ou direito privado, est sempre vinculada ao interesse pblico heterodoxamente estipulado. Se no houver interesse pblico, deixa de haver Administrao Pblica. Mesmo nos contratos administrativos nos quais h uma maior paridade entre as partes, ou seja, quando h uma co-deciso (acordo de vontades), a Administrao est sempre vinculada lei (no dispe da mesma liberdade contratual dos particulares). Limitaes principais: decorrem do art. 180. Evoluo: Inicialmente, havia uma certa dificuldade em admitir a celebrao de contratos administrativos por parte da Administrao, porque se entendia que a Administrao estava numa posio de autoridade que era incompatvel com uma situao de igualdade e paridade jurdica entre as partes. Por outro lado, os contratos regem-se pelo pacta sunt servanda e os contratos administrativos so celebrados com reserva de compatibilidade e adequao ao interesse pblico (permite Administrao aplicar sanes, rescindir unilateralmente contratos, etc. poderes exorbitantes do 90 art. 180.). Inicialmente, s haviam os contratos administrativos prescritos na lei. Num segundo momento, houve um alargamento do mbito dos contratos e, por ltimo, consagrou- se o princpio da autonomia pblica contratual ou princpio da liberdade de utilizao dos contratos administrativos (art. 78./2 e 179./1), salvo se outra coisa resultar: a. da lei b. da natureza das relaes que estabelece H vrias classes de contratos: De cooperao (contratos entre entidades pblicas com vista execuo de atribuies comuns); De colaborao (pretende-se associar um particular ao desempenho regular de atribuies administrativas art. 182./2. Ex: empreitadas de obras pblicas e contratos de concesso de obras e servios pblicos); De atribuio (pretende-se dar benefcios ao contratante particular, tendo em vista a realizao de um interesse pblico que a Administrao entende ser importante prosseguir). Esto sujeitos a um procedimento administrativo pr-contratual (procedimento destinado a apurar o contratante). manifesto nos contratos de concesso de servios pblicos, etc. H uma deciso de contratar, seguindo-se um procedimento pr-contratual. A adjudicao o acto constitutivo e destina-se a escolher o contratante que oferece a proposta tcnica e financeiramente mais favorvel para a a Administrao. = Fase de iniciativa pblica (abertura do concurso) = Fase instrutria (avaliao das propostas) = Fase de audio dos interessados = Adjudicao (escolha do co-contratante) S depois se segue o procedimento contratual: 1. Depsito de cauo 2. Elabora-se uma minuta 3. Celebra-se o contrato A irrevogabilidade dos actos constitutivos de direitos no faz sentido ao abrigo da possibilidade de resciso unilateral dos contratos; os actos so manifestaes da autoridade da Administrao, portanto por maioria de razo deveria ser possvel revog-los. Esta previso demasiado garantstica quanto aos actos. Tipo de invalidade Originria ou endgena (art. 185./2 e 7) Derivada (art. 185./1) A invalidade originria aquela que resulta de vcio prprio do contrato (relativos formao e a formulao da vontade) ou de vcios de vontade dos contraentes. A invalidade diz-se derivada quando a invalidade do acto que esteve na base (que constitui a causa e o fundamento da celebrao do contrato) se projecta no contrato. S tem importncia se o contrato j tiver sido celebrado, seno nunca chega a s-lo. O tipo de invalidade do acto contamina a nulidade ou anulabilidade do contrato. 91 Regime jurdico dos contratos administrativos (art. 180.) poderes exorbitantes: Modificar unilateralmente o contedo das prestaes, desde que respeitado o objecto do contrato e o seu equilbrio financeiro; Dirigir o modo de execuo das prestaes; Rescindir unilateralmente os contratos por imperativo de interesse pblico devidamente fundamentado (sem prejuzo da correspondente justa indemnizao); Fiscalizar o modo de execuo do contrato; Aplicar as sanes previstas para a execuo do contrato (no pode haver uma sano contratual e no legal; podem ser pecunirias ou no pecunirias). O que est subjacente so dois princpios orientadores: 1. Princpio de contratao sobre reserva e adequao do interesse pblico (a mutabilidade do interesse pblico permite a alterao legtima do contrato e a resciso); 2. Princpio da clusula remuneraria (equilbrio financeiro e justa indemnizao). Art. 185. Pode resultar como invalidade do acto subjacente execuo do contrato. Regra: anulabilidade Art. 186./1 e 187.: litgios relativos interpretao e execuo do contrato S podem ser obtidos atravs dos tribunais administrativos. Procedimentos administrativos relativos escolha do contratante: Art. 182. e 183. Nota: ver folha da reprografia Contencioso contratual O novo CPTA* estabelece um procedimento urgente contencioso pr-contratual (art. 100. a 103.). * Transposio da directiva 89/665, 15 de Maio 1998 Procedimento urgente principal: Qualquer interessado e terceiros. Ataque directo aos actos procedimentais com eficcia externa e lesivos da esfera jurdica dos particulares. Ex: se algum se sente prejudicado na seleco do co-contraente, quando o procedimento julgado j o contrato foi celebrado e o juiz declarava uma inutilidade superveniente, estabelecendo no mximo uma indemnizao. Desta forma, procura evitar-se este problema. Mesmo na aco administrativa comum, possvel formular pedidos condenatrios. Contencioso multifacetado: Actos procedimentais procedimento urgente Qualidade de aco da Administrao comum, interpretao, etc. pedidos indemnizatrios, pedidos de reconhecimento de direitos, etc. Art. 180. Este o contencioso do Estado, mas tambm pode haver um contencioso ad hoc (tribunal arbitral). 92 Trs dimenses da tutela jurisdicional efectiva: * Acesso aos tribunais * Providncias cautelares adequadas * Providncias executivas eficazes Princpio da cumulao de pedidos: Princpio estruturante, a par da tutela. O particular ataca o acto e, ao mesmo tempo, formula uma aco impugnativa sobre o contrato, resolvendo o problema de como a invalidade do acto afecta o contrato. 93