3.

Conceito Objetivo ou Teoria dos Atos de Comrcio ou Sistema Francs A proposta da teoria dos atos de comrcio alterar o modo de classificar o comerciante de subjetivista (aquele que estava matriculado), para um critrio objetivista (atividade comercial). a atividade que far com que o comerciante seja sujeito do direito comercial, independentemente de estar ligado a uma corporao de ofcio, tendo ento acesso s prerrogativas j mencionadas: falncia e concordata. Fbio Ulhoa Coelho explicando a passagem da teoria subjetiva para a teoria objetiva diz que "a sua [do direito comercial] transformao em disciplina jurdica aplicvel a determinados atos e no a determinadas pessoas, relaciona-se no apenas com o princpio da igualdade dos cidados, mas tambm com o fortalecimento do estado nacional ante os organismos corporativos."(6) Contextualizando o aparecimento desta segunda fase do direito comercial devemos nos reportar s mudanas do Estado medieval, dividido em feudos com poder fracionado, para o Estado centralizado onde o poder estava todo ele nas mos de um monarca. Transformar o direito comercial em um direito regulador de certas atividades significava o fortalecimento do estado nacional perante as corporaes de ofcio. Deslocar o mbito do direito comercial fazia parte da estratgia de abolio do corporativismo.(7) O marco histrico desta teoria a entrada em vigor do Cdigo Mercantil Napolenico em 1807. A proposta deste Cdigo foi objetivar o tratamento jurdico da atividade mercantil com a adoo da teoria dos atos de comrcio.(8) Inspirados nos ideais da Revoluo Francesa liberdade, igualdade e fraternidade a proposta dessa teoria abarcar com o direito comercial todos aqueles que se dedicassem atividade mercantil, independentemente de estarem ou no afiliados a alguma corporao de classe. Pela teoria dos atos de comrcio, comerciante era aquele que praticava atos de comrcio. preciso lembrar que as corporaes legislavam livremente para disciplinar as atividades dos comerciantes, alm disso, dispunham de uma atividade jurisdicional especializada, pois os conflitos comerciais eram levados aos Tribunais do Comrcio ligados s corporaes e compostos por comerciantes. Estamos ento diante de um sistema que classifica o sujeito do direito comercial de acordo com sua atividade, no importando se ele est ou

no ligado a uma corporao. Quais so as atividades que credenciam algum a ser sujeito do direito comercial? Pela teoria dos atos de comrcio, so os atos de comrcio. E o que so atos de comrcio? No h quem ouse dizer, simplesmente por ser impossvel traar uma definio capaz de abranger todas as atividades comerciais. Fbio Ulhoa Coelho fala sobre essa indefinio: "a teoria dos atos de comrcio resume-se rigorosamente falando, a uma relao de atividades econmicas, sem que entre elas se possa encontrar qualquer elemento interno de ligao, o que acarreta indefinies no tocante natureza mercantil de algumas delas.(9)" Da mesma forma Rubens Requio afirma que "o sistema objetivista, que desloca a base do direito comercial da figura tradicional do comerciante para a dos atos de comrcio, tem sido acoimado de infeliz, de vez que at hoje no conseguiram os comercialistas definir satisfatoriamente o que sejam eles"(10). O cdigo napolenico enumerou as atividades consideradas mercantis. O nosso Cdigo Comercial no elencou os atos de comrcio, porm, eles foram normatizados pelo Regulamento 737, de 1850, no intuito de definir quais atividades estariam afetas aos Tribunais do Comrcio. Na tentativa de contemporizar a indefinio do que seriam os atos de comrcio, parte da doutrina utiliza uma frmula pela qual o "ato de comrcio aquele praticado habitualmente com o fito de lucro para a mediao dos bens e servios.(11)" No Brasil a edio do Cdigo Comercial de 1850 em vigor at hoje foi totalmente inspirado no Code de Commerce francs, adotando ento a teoria dos atos de comrcio, meio misturada teria subjetiva, pois o art. 4. deste diploma dispe que comerciante aquele que esteja matriculado em algum Tribunal do Comrcio do Imprio e que faa da mercancia sua profisso habitual. Como se v, ao exigir a matrcula no Tribunal do Comrcio(12), nosso Cdigo est retornando ao sistema subjetivo, bem como, ao dizer que comerciante aquele que faz da mercancia sua profisso, est contemplando a teoria dos atos de comrcio. Por isso Waldrio Bulgarelli chama nosso sistema de misto. No podemos acusar o nosso Cdigo de ser anacrnico ao adotar a teoria dos atos de comrcio, pois tendo ele nascido em meados do Sculo XIX, sob forte influncia do Cdigo de Napoleo, no poderia ser de outra forma.

Atualmente as dificuldades proporcionadas pela adoo agora sim anacrnica dos atos de comrcio em nosso sistema, consistem justamente na indefinio das atividades ou dos sujeitos que estariam sob a gide do direito comercial e, por conseqncia, sendo beneficiados pela possibilidade de pedir concordata e desfrutar das prerrogativas que s a falncia confere aos insolventes. Alfredo de Assis Gonalves Neto arremata da seguinte forma: "O principal argumento contrrio ao sistema objetivo justamente a precariedade cientfica da base em que se assenta uma enumerao casustica de atos de comrcio, feita pelo legislador ao acaso (de acordo com aquilo que a prtica mercantil considerava, poca, pertencer ao Direito Comercial). Com isso, sequer se consegue encontrar o conceito de seu elemento fundamental, o ato de comrcio.(13)" A atividade de prestao de servios tambm no poderia ser contemplada por esta teoria, posto que no sculo XIX no existia a prestao de servios em massa e explorada de forma empresarial como temos hoje. Assim, por tradicionalismo e apego quilo que diz a lei, at hoje tem gente que considera a atividade de prestao de servios (prestada em massa) como de natureza civil. Combatendo essa idia obsoleta, Alfredo Assis Gonalves Neto pondera: "Ora, o que o Cdigo Civil regulou foi o contrato de prestao de servios isoladamente considerado; no a atividade que se identifica pela intermediao de um profissional que se dedica a recrutar trabalho alheio para coloca-lo disposio de terceiros"(14). No mais sustentvel negar o carter empresarial das atividades econmicas de prestao de servios efetuadas repetidamente e em cadeia. So atividades lcitas e de grande importncia na economia sendo questionvel (adiante discutiremos isso mais a fundo) arrebatar desses setores os benefcios concedidos aos comerciantes, quais sejam, falncia e concordata.(15) 4.Teoria da Empresa ou Sistema Italiano ou Conceito Subjetivo Moderno. A teoria da empresa fruto da unificao dos direitos civil e comercial ocorrido na Itlia, em 1942 com o surgimento do Cdice Civile. Conforme dito acima a principal lacuna da teoria dos atos de comercio consiste em no abranger atividades econmicas to ou mais importantes que o comrcio de bens, tais como a prestao de servios, a agricultura, a pecuria e a negociao imobiliria, prestados de forma empresarial.

O cerne da teoria da empresa est nesse ente economicamente organizado que se chama empresa,(16) a qual pode se dedicar tanto a atividades eminentemente comerciais como a atividades de intermediao de servios ou de compra e venda de bens imveis, tradicionalmente excluda do direito comercial por motivos histricos(17). Para esta teoria, todo empreendimento organizado economicamente para a produo ou circulao de bens ou servios, est submetido regulamentao do direito comercial. Waldrio Bulgarelli fala da dificuldade da doutrina em trabalhar com o conceito de empresa: "Essa concepo que alvo de intensas discusses pela doutrina, tendo em vista as dificuldades para conceituar juridicamente as empresas e de abranger juridicamente os seus vrios tipos, que adotam por objeto atividades tradicionalmente fora do mbito do direito comercial (como agricultura), (...) tomou extraordinria importncia, constituindo hoje o fulcro do direito comercial.(18)" Esta teoria denominada tambm de conceito subjetivo moderno porque descolou a incidncia do direito comercial de uma atividade para uma pessoa: o empresrio (empreendedor) seja ele pessoa fsica ou jurdica. imagem e semelhana do que dispe o Cdigo Civil Italiano de 1942, o nosso projeto de Cdigo Civil, em seu artigo 969, define o empresrio como aquele que "exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou de servios." Assim, enquanto aquele projeto no se convolar em lei buscamos na doutrina os instrumentos de utilizao da teoria da empresa: "A doutrina trabalha com a designao empresrio a partir daquilo que a cincia econmica oferece, segundo a qual o empresrio o profissional do mercado de bens e de servios, vale dizer, o que se dedica ao ofcio da produo e circulao de bens e de servios..."(19). Qualquer atividade econmica pode ser organizada sob a forma de empresa. 5. A desordem atual. No tendo sido ainda adotada legalmente a teoria da empresa, estamos diante de muitas perplexidades no que diz respeito ao mbito de incidncia do direito comercial. Para tentar adequar as lacunas de um sistema legal inservvel algumas leis esparsas tm, simplesmente,

declarado certas atividades como sendo comerciais para inclu-las sob a ingerncia do direito comercial. Tendo em vista que os imveis passaram a ser objeto de compra e venda em massa, tendo inclusive empresas especializadas em sua construo, locao e venda, como o caso das empresas de construo civil e imobilirias, a Lei 4.068, de 1962 declarou como comerciais as empresas que se dedicam ao ramo da construo civil, bem como, a Lei 4.591 de 1964 tratou o incorporador profissional como comerciante sujeito falncia. Para no deixar dvidas a respeito do carter comercial das sociedades por aes o art. 2. 1. da Lei 6.404/76 declara qualquer atividade exercida por empresa constituda sob a forma de Sociedade por Aes considerada mercantil. As empresas de trabalho temporrio tambm foram declaradas por lei (Lei 6.019, de 1974) como sujeitas falncia. Deste modo percebe-se a barafunda em que se encontra o direito comercial hoje. Se ns dissermos que urgente uma atitude do legislador para sanear essas disfunes, estaramos a provocar risos nos estudiosos do direito. Primeiro porque sabido que o direito no depende da lei e, segundo porque de conhecimento geral que, para aguardar uma posio do nosso legislador necessrio esperar sentado. Deste modo o que se prope buscar os argumentos que sustentam a adoo imediata da teoria da empresa pelos nossos julgadores, de modo a estender a todos aqueles que exercem atividade economicamente organizada, as benesses do direito comercial. A doutrina j se inclina para este sentido. Waldrio Bulgarelli afirma que "nos dias que correm, transmudou-se [o direito comercial] de mero regulador dos comerciantes e dos atos de comrcio, passando a atender atividade, sob a forma de empresa, que o atual fulcro do direito comercial"(20). 6.A fundamentao dos privilgios. O que ser quer neste tpico levantar os motivos pelos quais o Estado, atravs da lei, confere aquelas prerrogativas. Faamos primeiramente uma distino salutar para o desenvolvimento deste tpico. Quando se fala em mercado no se est falando em sistema capitalista. O mercado locus de troca promovendo a circulao do capital, e propiciando tambm a sua pulverizao e distribuio. O capital que circula e se espalha no se acumula, evitando m

distribuio de renda. Deste modo as atividades empresariais so importantes na medida em que promovem a circulao do capital. Neste sentido o comrcio considerado o motor da economia proporcionando trabalho, arrecadao por parte do Estado e acesso aos bens e servios a serem consumidos.(21)Por isso pode-se dizer que, se o Estado proporciona um tratamento diferenciado aos empresrios, conferindo-lhes a possibilidade de obterem a concordata e a falncia, justamente por reconhecer a importncia da atividade de produo e circulao de bens e servios. Fbio Konder Comparato faz uma importante considerao sobre o papel do Estado mediante a atuao das empresas privadas, diz ele: "A instituio do Estado social imps, no entanto, duas conseqncias jurdicas da maior importncia para a organizao das empresas. De um lado, o exerccio da atividade empresarial j no se funda na propriedade dos meios de produo, mas na qualidade dos objetivos visados pelo agente; sendo que a ordem jurdica assina aos particulares e, especialmente, aos empresrios, a realizao obrigatria de objetivos sociais, definidos na Constituio".(22) Sendo assim, o Estado exige, atravs das normas jurdicas, atuao voltada aos objetivos sociais o que d cor e forma funo social da empresa. O empresrio tem conscincia da funo social de sua atividade. Porm, muitas vezes, manifesta-a quando precisa do Estado para algum tipo de incentivo fiscal ou at mesmo para o livramento dos pagamentos de ordem tributria. Reforando o carter social da atividade empresarial a Lei n. 6.404, de 1976, em seu art. 154, disps expressamente sobre a funo social da empresa: Art. 154. O administrador deve exercer as atribuies que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigncias do bem pblico e da funo social da empresa. A Constituio Federal de 1988 tem na ordem econmica as diretrizes de valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, com finalidade de assegurar a todos existncia digna conforme os ditames da justia social. No pargrafo nico do artigo 170 a CF fala em atividade econmica, quando declara que todos so livres para o exerccio de qualquer atividade econmica, sem distinguir sua natureza civil ou mercantil. Neste sentido se pronuncia Alfredo Assis Gonalves Neto, dizendo que "a regra constitucional mostra que a tutela especial

determinada para quem quer que, na iniciativa privada, exera atividade econmica, o que significa que qualquer distino que no deflua desses princpios referenciais assentados em nossa Constituio fere o princpio da isonomia, que impe tratamento igual a quem se encontre em situao de igualdade (art. 5. e incisos).(23)" A empresa congrega em si qualidades e atribuies que a fazem um centro gravitacional de interesses. Se prestarmos ateno ao sistema normativo vigorante perceberemos a posio de destaque da empresa. Assim, no s o direito comercial, que regulamenta as relaes de produo e circulao dos bens e servios, mas tambm outros ramos do direito, esto gravitacionando ao redor das empresas. Neste sentido podemos citar: o direito do trabalho cuja relao empregatcia est em grande parte alocada para atividades empresariais; o direito civil quando regulamenta as relaes de garantias creditcias; o direito tributrio pelo qual o Estado arrecada seus recursos, sendo a maioria deles provindos de pagamentos de tributos por parte de empresas; o direito Constitucional, quando trata dos princpios da Ordem Econmica cujo objetivo proporcionar melhor distribuio de renda e acesso aos bens e servios, e assim sucessivamente. Conclui-se que as prerrogativas conferidas pelo direito comercial tm fundamento na importncia da atividade econmica para o desenvolvimento social. 7. O papel do profissional do Direito neste impasse. H dificuldade em se estender queles que no praticam atos de comrcio, mas que explorem atividade econmica organizada em forma de empresa, os benefcios da concordata e da falncia. Isso se deve ao fato de ter o nosso Cdigo Comercial adotado a Teoria dos Atos de Comrcio. Ora, como j visto acima, pela sua idade o Cdigo Comercial no poderia ter feito diversamente. Mas agora ns temos uma realidade no contemplada por aquele diploma, por isso ele no satisfaz aos anseios dos empresrios. Ento por que esse apego ao Cdigo Comercial como se ele ainda fosse um instrumento capaz de oferecer as normas aplicveis aos problemas da empresa moderna? Bobbio explica o que ele chama de fetichismo da lei, dizendo que "a cada grande codificao desenvolveu-se entre os juristas e juzes a tendncia de ater-se escrupulosamente aos cdigos (...)"(24). Bem, estamos diante de uma situao para a qual no h regulamentao jurdica satisfatria. O que se quer incluir no mbito de um benefcio uma categoria que est excluda por motivos

histricos, qual seja, os empresrios (pessoas fsicas ou jurdicas) que no pratiquem atos de comrcio. Os motivos histricos a que aludo so a idade do nosso Cdigo Comercial, e a insipincia da atividade de prestao de servios de forma empresarial (em massa) na ocasio da edio do Cdigo. J sabemos que os empresrios recebem tratamento diferenciado da lei porque o Estado reconhece a importncia da atividade econmica para a sociedade humana. J sabemos que as empresas prestadoras de servios so to (ou mais) importantes para a economia quanto aquelas que praticam atos de comrcio. Sabemos que estas duas categorias de empresas esto materialmente em situao igualitria, e que a lei est deficitria, porm, no podemos ficar esperando por ela. Como pode o profissional do direito equalizar essa questo com o fito de estender aos empresrios a possibilidade de receber o mesmo tratamento dos comerciantes stricto sensu? Podemos aplicar a interpretao teleolgica, a analogia, o princpio da isonomia ou a interpretao extensiva para fundamentarmos a extenso do beneficio da falncia e da concordata a todas as categorias de empresrios. Vejamos. A interpretao teleolgica consiste em identificarmos a finalidade da lei. A ratio legis da concordata e da falncia justamente a importncia da empresa (como atividade econmica organizada) hbil geradora de trabalho, arrecadadora de tributos, geradora de bens e servios, promotora da circulao do capital, etc. Diz o princpio geral de direito: "Onde houver o mesmo motivo, h tambm a mesma disposio de direito"(25). J sabemos que os benefcios tm a finalidade de estimular a atividade empresarial que considerada salutar para a sociedade. Bem, se a finalidade da lei fomentar a economia, os empresrios prestadores de servios merecem tratamento igualitrio, pois cumprem esse mesmo objetivo que a lei visa implementar. Podemos aplicar a analogia ou a interpretao extensiva para dilatar os benefcios aos empresrios prestadores de servio. A analogia e a interpretao extensiva esto muito prximas, sendo que a primeira consiste em um "procedimento mediante o qual se explica a assim chamada tendncia de cada ordenamento jurdico a expandir-se alm dos casos expressamente regulamentados"(26). Ora, no seriam as empresas prestadoras de servio agentes econmicos tais como o so as empresas praticantes de atos

comerciais stricto sensu ? A qualidade comum a ambas de importantes agentes econmicos, o que determina a extenso dos benefcios de uma para outra. Se preferirmos utilizar o princpio da isonomia podemos invocar a preceito geral pelo qual um benefcio legal s legtimo medida em que alcance todos os indivduos daquela categoria que se encontrem na mesma situao material: todos os empresrios so agentes econmicos, logo, todos aqueles que exploram atividade econmica organizada de forma empresarial esto aptos a participar dos mesmos benefcios. 8. Concluso Finalizando nossas argumentaes podemos concluir que no h mais nenhum sustento na afirmao de que somente aqueles que praticam atos de comrcio podem ter acesso falncia e concordata, pois isso fere os princpios mais caros ao Direito de que duas pessoas em situao igualitria merecem o mesmo tratamento jurisdicional.(27) A teoria dos atos de comrcio, ao restringir o direito comercial, no atende mais aos novos modelos de empreendimento, cujas atividades fogem do ato de comrcio, mas que participam da produo e circulao de bens e servios com tanta fora que chegam a representar um setor significativo na gerao de empregos, arrecadao tributria, melhoria da qualidade de servios e bens consumidos, etc. Assim, podemos aplicar a interpretao teleolgica buscando a ratio legis da existncia daqueles benefcios, que existem para estimular a atividade empreendedora; podemos ainda utilizar a analogia ou a interpretao extensiva, bem como o princpio da isonomia para incluirmos os empresrios prestadores de servios como aptos a obterem a concordata e a falncia.